rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 780/09
KIO/UZP 780/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz
sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-
100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Graniczna 8a, 33-100 Tarnów, protestu z dnia
15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy ABM Solid S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz
sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-
100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Tarnowskie Towarzystwo
Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Graniczna 8a, 33-100 Tarnów, protestu z dnia
15 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy ABM Solid S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek
Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek
Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud
Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowębudynku
mieszkalnego wielorodzinnego 8 TBS wraz z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą
technicznązewnętrznąi zagospodarowaniem terenu przy ul. Abpa J. Ablewicza w
Tarnowie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibądla
Lidera Konsorcjum w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 5 marca 2009 r. (nr ogłoszenia:
46147). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., zwane dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty ABM
Solid S.A. z siedzibąw Tarnowie (dalej: „ABM Solid”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł,że do SIWZ załączył
przedmiar robót, który został podzielony na częśćdotyczącąbudynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT i częśćdotyczącąinfrastruktury, co do której ma
zastosowanie stawka 22% VAT. Wskazał,że skoro pozycja przedmiaru pod nazwą:
„Przyłącz gazowy” została umieszczona w przedmiarze dotyczącym infrastruktury to do
szafki gazowej umieszczonej w tym przedmiarze, pomimo późniejszej zmiany do SIWZ
wyłączającej z zakresu zamówienia przyłącz gazowy za wyjątkiem szafki gazowej, winna
miećzastosowanie stawka 22% VAT. Zamawiający powołał sięrównieżna przepisy Prawa
budowlanego wskazujące na to,że przyłącz do budynku nie jest obiektem budowlanym lecz
urządzeniem budowlanym i stosownie do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w
przypadku robót nie wchodzących w skład obiektu budowlanego zaliczanego do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka podatku VAT wynosi
22%.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 1 poprzez brak wskazania w informacji o wyborze oferty
streszczenia ocen i porównania złożonych ofert wraz z punktacjąprzyznaną
ofertom, według kryteriów określonych w SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez mylne uznanie,że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z treściąSIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1)
uwzględnienie protestu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania;
2)
uchylenie / unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3)
uchylenie / unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
4)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uwzględnienie – przez
odwrotność, jako zarzutów – argumentów dotyczących stawki podatku VAT w
pozostałych rozpatrywanych w trakcie badania ofertach;
5)
wybranie
oferty
Odwołującego
jako
jedynej
spełniającej
wymogi
Zamawiającego postawione w SIWZ, a tym samym najkorzystniejszej dla
Zamawiającego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze - wyodrębnienie przez Zamawiającego części zamówienia oraz podział na
przedmiary nie mająznaczenia dla ustalenia właściwej klasyfikacji podatkowej. Podniósł,że
z przedmiarów i kosztorysów załączonych do SIWZ nie wynika wprost konieczność
zastosowania określonej stawki podatku VAT do określonego przedmiaru. Zamawiający
mógł taki zapis wprowadzić, ale z tej możliwości nie skorzystał.
Po drugie – na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z
należytąstarannością, tj. w taki sposób, aby tak ukształtowaćzapisy SIWZ, aby nie było
konieczności odrzucania ofert z powodu uchybień, które byłyby możliwe do wyeliminowania.
Podkreślił,że co do zastosowania właściwej stawki VAT to obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy i prawidłowośćstawki powinna byćzgodna ze stanowiskiem urzędu skarbowego
właściwego dla siedziby tegożwykonawcy.
Po trzecie – wżadnej części SIWZ Zamawiający nie zawarł odrębnego wskazania
rozliczania sięza dostawęspornej skrzynki na zawór główny gazu, które to urządzenie jest
połączone w sposób trwały z konstrukcjąbudynku, stanowiącego częśćskładowąbudynku w
rozumieniu art. 47
§
2 Kc i w tym zakresieżaden z wykonawców nie będzie dokonywał
odrębnej czynności podatkowej polegającej na dostawie skrzynki gazowej, powyższe będzie
przedmiotemświadczenia w ramach usług budowlanych objętych zamówieniem.
Po czwarte – Zamawiający nie jest organem uprawnionym do wydania wiążącej opinii
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Podniósł,że w tej sprawie wystąpił
do właściwego organu podatkowego o wydanie wiążącej opinii jednak z uwagi na czas
niezbędny na jej wydanie nie może sięniąaktualnie legitymować. Wskazał na możliwość
wynikającąz orzecznictwa KIO posługiwania sięzbliżonymi do stanu faktycznego i
dotyczącymi podobnych kwestii interpretacji indywidualnych.
Po piąte – wykonanie wnęki na skrzynkęgazowąoraz dostawa tej skrzynki jest
niezbędne do prawidłowego funkcjonowania budynku. Podniósł,że Zamawiający wyłączył w
trybie zmian do SIWZ z wyceny przyłącz gazu, zatem wycenie podlegała pojedyncza
skrzynka gazowa, a skoro ma ona byćumieszczona we wnęce budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT, równieżskrzynka gazowa winna byćobjęta tąstawką.
Wskazał,że skrzynka gazowa nie jest elementem przyłącza gazowego lecz stanowi
integralnączęśćinstalacji gazowej wewnętrznej objętej stawką7%. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na warunki przyłączenia do sieci gazowej, gdzie w pkt 16 operator gazowy
wskazał,że przyłączenie nie obejmuje nakładów na zakup i montaższafki gazowej
Po szóste – powołał sięna przepisy
§
159 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i
ich usytuowanie. Wświetle tego przepisu Odwołujący wywodził,że instalacja gazowa
budynku winna byćwyposażona w kurek gazowy, zamontowany w szafce znajdującej sięwe
wnęceściennej zasilanego budynku, co w jego ocenie wskazuje na to,że sporny element
stanowi integralnączęśćbudynku ze stawkąVAT 7%.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście ABM Solid,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym siępostępowaniu protestacyjnym.
ABM Solid w dniu 4 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu zażądał odrzucenia i oddalenia
protestu Odwołującego z uwagi na brak interesu prawnego po stronie wnoszącego protest.
Podniósł bowiem,że nawet w wypadku doliczenia lub odliczenia różnicy w podatku VAT w
kwestionowanej pozycji nie zmieniłaby siępozycja w rankingu ofert, tj. oferta ABM Solid w
dalszym ciągu byłaby ofertąnajkorzystniejszą. Przystępujący ABM Solid dołączył do swojego
przystąpienia interpretacjęindywidualnąIzby Skarbowej w Katowicach z dnia 20 czerwca
2008 r., dotyczącąinnej sprawy, wskazując jednak na analogie i koniecznośćzastosowania
stawki 22% VAT do spornej skrzynki gazowej. Przystępujący wskazał równieżna możliwość
zastosowania w tym przypadku przez Zamawiającego art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu oddalił go,
wskazując analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, jak w piśmie informującym o
wynikach postępowania.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty,żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo odniósł siędo argumentacji zgłoszonej przez ABM Solid, wskazując,że przywołana przez Przystępującego interpretacja indywidualna nie dotyczy przedmiotu
sprawy, a jej stan faktyczny daleko odbiega od przedmiotu sporu. Wskazał teżna brak
możliwości dokonania poprawienia przez Zamawiającego faktycznie popełnionego błędu w
obliczeniu ceny w trybie art. 87 ustawy Pzp, który takiej sytuacji nie przewiduje. Szczegółowo
teżodniósł siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp,
podkreślając,że informacja o wynikach postępowania nie zawierała wszystkich istotnych
elementów wynikających z przywołanego przepisu ustawy Pzp.
Dodatkowo teżOdwołujący powołał sięna zapisy SIWZ, z których – jego zdaniem - nie
wynikała koniecznośćzastosowania konkretnej stawki VAT. Wskazał,że SIWZ wymagała,
aby podmioty ubiegające sięo zamówienie dostarczyły ofertęze szczególnym podaniem
cen jednostkowych i wartości każdej pozycji przedmiaru netto podatku VAT i wartości brutto
danej branży oraz wyszczególnieniem na stronie tytułowej składników cenotwórczych, w tym
podatku VAT, zastosowanych do wyceny dla każdej branży.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 16 czerwca 2009 r. w tej samej dacie faksem a w dniu 18 czerwca 2009 r. na
piśmie złożyła firma ABM Solid S.A.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego i
Przystępującego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono,że ze względu na treśćpodnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184
ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważjego oferta,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów w kontekście
uwzględnieniażądańOdwołującego o obowiązującej jednej właściwej stawce podatku VAT
w spornym pomiędzy stronami postępowania zakresie i konieczności odrzucenia ofert z inną
stawkąVAT, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności
stwierdzićnależy,że przedmiotem rozpoznania przez Izbębyły zarzuty dotyczące
stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Skład
orzekający Izby uznał również,że konsekwencjątego zarzutu (a nie odrębnym zarzutem)
było - w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w
odniesieniu do oferty Odwołującego - przyjęcie za poprawnąstawkępodatku VAT
zastosowanąw ofercie Przystępującego. Jednocześnie teżskład orzekający Izby, wobec
cofnięcia na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowości formalnych w przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu informacji
o wynikach postępowania, a tym samym naruszenia przez niego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
nie rozpatrywał wskazanego zarzutu.
Uwzględniając zatem zakres zarzutów rozpatrywanych przez Izbęw niniejszej sprawie,
skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
1) W pkt 1.4.2 ppkt 7 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wraz z ofertąwycenionego przedmiaru robót, m.in. z wyszczególnieniem na
stronie tytułowej składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów
pośrednich, zysku i podatku VAT) zastosowanych do wyceny każdej branży oraz
wyszczególnieniem na stronie tytułowej wartości netto, podatku VAT i wartości
brutto danej branży.
2) Jako załącznik nr 0/8 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza ofertowego,
w którym w pkt 1 należało wpisaćm.in. stawkę(i) podatku VAT w odniesieniu do
całości przedmiotu zamówienia bez konieczności wyszczególnienia do jakiej
części zamówienia konkretna stawka ma odniesienie.
3) We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, Zamawiający w § 10 ust. 1
ustalił jako obowiązujące w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe.
Jednocześnie teżwskazał,że: „Kwota brutto zawiera obowiązujący w chwili
podpisania umowy podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 7% dla
budynków mieszkalnych w budownictwie mieszkaniowym społecznym i 22% dla
pozostałych budowli i infrastruktury zewnętrznej”.
4) W przedmiarze robót dla robót zewnętrznych, stanowiącym załącznik do SIWZ,
Zamawiający dla przedmiaru dotyczącego przyłącza gazowego w pozycji 3 ujął
reduktor z zaworem, a w ramach tej pozycji określił szafkęwnękową(kod KNR
0215 0142-0200).
5) W ofercie Odwołującego na stronie formularza ofertowego wskazano dwie stawki
podatku VAT – 7 i 22%.
6) Na stronach 291-295 oferty Odwołującego w kosztorysie ofertowym wyceniono
poz. 3.1 z przedmiaru robót, tj. szafęwnękową. Na stronie 291 oferty wyceniono
tępozycjęna kwotę: 725,07 zł brutto, w tym 677,64 zł netto + wartość7%
podatku VAT (tj. 47,43 zł).
7) Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert (Druk ZP -12) cena ofertowa
Odwołującego (oferta nr 2) wynosiła 4 246 933,21 zł, a cena ofertowa
Przystępującego (oferta nr 3) – 4 104 393,62 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąpodjętego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby w niniejsze sprawie
było nieudowodnienie przez Odwołującego stawianych zarzutów i twierdzeń. Stosownie
bowiem do treści art. 6 kc to na Odwołującym, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
swojej oferty oraz oferty Przystępującego, spoczywa ciężar dowodu.
Uwzględniając okoliczność, iżprzedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem jest kwestia popełnienia w ofertach błędu w obliczeniu
ceny, którego podstawąjest zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług
(VAT), skład orzekający Izby, nie będąc organem podatkowym, nie jest uprawniony do
wiążącego ustalenia dla przedsiębiorcy stawki podatku VAT. Stąd teżrozstrzygając spór
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego skład orzekający Izby, uwzględniając
zasadękontradyktoryjności postępowania odwoławczego, może oprzećsięna dowodach
przedkładanych przez strony postępowania oraz jego uczestnika.
W niniejszej sprawie takie wiarygodne dowody nie zostały przedstawione przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim nie została
przedłożona interpretacja indywidualna właściwego organu podatkowego dla Odwołującego
sięprzedsiębiorcy. Ocena przez Izbęinnych dowodów, w tym przede wszystkim dowodów z
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, nie mogła skutkowaniem uznaniem,że w
przypadku poz. 3.1 kosztorysu dotyczącego przyłącza gazowego, tj. skrzynka wnękowa
potocznie określana mianem skrzynki gazowej, bezwzględne zastosowanie ma stawka 7%
VAT.
Po pierwsze stwierdzićnależy,że przywoływana przez Odwołującego per analogiam
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 3 czerwca 2008 r.
(nr IBPP3/443-173/08/KO; KAN-2734/03/08), dotycząca zastosowania stawki 7% podatku
VAT w odniesieniu do montażu skrzynek pocztowych w obiektach budownictwa
mieszkaniowego wraz z ich dostawą, nie znajdujeżadnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Wskazywany przedmiot opinii (skrzynka pocztowa) wżaden sposób nie
odpowiada przedmiotowi sporu (skrzynka gazowa). Innego bowiem rodzaju zastosowanie i
charakter mająowe dwa przedmioty, innego rodzaju przepisy regulujązasady użytkowania i
instalacji tych skrzynek. Tym samym przyjęcie na tej podstawie,że do skrzynek gazowych,
podobnie jak do skrzynek pocztowych, znajdzie zastosowanie preferencyjna stawka 7%
VAT, jest niedopuszczalne, w szczególności wobec obowiązujących w tym względzie
przepisów podatkowych (ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.
U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), które wściśle reglamentowanych przypadkach dopuszczają
możliwośćstosowania stawki preferencyjnej VAT jako wyjątek od generalnej zasady
stosowania stawki podstawowej (22%).
Po drugie przedłożone przez Odwołującego zapytania kierowane do Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach o wydanie interpretacji indywidualnej w spornej sprawie
zastosowania stawki VAT do skrzynki gazowej (wniosek z dnia 28 maja 2009 r., pismo
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 16 czerwca 2009 r., stanowiące wezwanie o
uzupełnienie przez Odwołującego wniosku o interpretacjęoraz uzupełnienie wniosku przez
Odwołującego z dnia 18 czerwca 2009 r.) mogąstanowićwyłącznie dowód na potwierdzenie
wątpliwości Odwołującego co do zastosowania właściwej stawki VAT we wskazanym
zakresie oraz jego stanowiska w tym przedmiocie. Nie potwierdzająnatomiast wżaden
sposób,że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie stawka preferencyjna 7%.
Po trzecie skład orzekający Izby nie uznał za przekonujący co do konieczności
zastosowania do skrzynki gazowej stawki 7% dowodu w postaci opinii Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 17 czerwca 2009 r. (znak: OK.-5672/KU-2222/2009) oraz z
dnia 29 czerwca 2009 r. (znak: OK. – 5672/KU-2222/1/2009). Pierwsza opinia została
wydana w oparciu o pismo Odwołującego z dnia 10 czerwca 2009 r. (znak: DN/280/3/2009),
w którym Odwołujący zaprezentował swój punkt widzenia, prezentowany równieżw toku
niniejszego sporu,że skrzynka gazowa stanowi element i integralnączęśćinstalacji
wewnętrznej budynku. Odwołujący w swoim zapytaniu wyraźnie wskazał,że sporna
skrzynka gazowa będzie stanowiła częśćbudynku wielorodzinnego, objętego w całości
stawkąpreferencyjnąVAT. Podniósł też,że zamontowana skrzynka będzie stanowiła
zabezpieczenie zaworu głównego gazu, nie wskazując jednocześnie,że skrzynka gazowa
ma stanowićrównieżzabezpieczenie reduktora i zaworu stanowiącego częśćprzyłącza
gazowego, a więc infrastruktury zewnętrznej.
Doprecyzowane przez Odwołującego pytania do Urzędu Statystycznego (pismo z
dnia 25 czerwca 2009 r. znak: DN/280/J/2009/2), równieżwskazująna wybiórcze
potraktowanie problemu (podobnie wskazano,że skrzynka gazowa ma stanowić
zabezpieczenie gazowego zaworu głównego budynku wielorodzinnego). Odpowiedzi Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 29 czerwca 2009 r. na to zapytanie jest ona analogiczna jak
pismo z dnia 17 czerwca 2009 r. Udzielona przez Urzędu Statystycznego w Łodzi odpowiedź
wskazuje wyłącznie na zakwalifikowanie określonych, zgodnie z zapytaniem Odwołującego
prac, do określonego grupowania PKWiU, co – w ocenie Izby – nie jest wiarygodnym i
wystarczającym dowodem na potwierdzenie stanowiska Odwołującego o wiążącej w
niniejszej sprawie stawce preferencyjnej VAT, w szczególności wobec treści zapytań
skierowanych do wskazanego Urzędu.
Po czwarte skład orzekający Izby uznał za niewystarczający dla potwierdzenia
wywodzonej przez Odwołującego okoliczności dowód w postaci wyciągu z przykładowej
umowy z operatorem gazowym. Załączona do protestu jedna strona umowy zawartej z
Karpackim Operatorem Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. w Tarnowie w pkt 16 faktycznie
wyłącza opłatęza zakup i montaższafki gazowej przez operatora gazowego z racji
wykonania przez niego przyłącza gazowego. Powyższe nie może jednakświadczyćo tym,że w aktualnie prowadzonym postępowaniu skrzynka gazowa nie stanowi elementu prac
zewnętrznych, nie wchodzących w zakres budowy budynku mieszkalnego, w szczególności
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze. To
postanowienie z wyciągu z umowy zawartej w innej sprawie aniżeli będąca przedmiotem
sporu, potwierdza jedynie,że w tamtym przypadku operator gazowy nie będzie pobierał
opłaty z tytułu nakładów na zakup i montaższafki gazowej, co nie oznacza,że jej nie będzie
w tym przypadku wykonywał, a na pewno, nie może oznaczać,że szafka ta nie wchodzi w
zakres infrastruktury zewnętrznej budynku mieszkalnego.
Po piąte, odnosząc siędo wskazywanej przez Odwołującego dokumentacji
projektowej przedmiotu zamówienia i umiejscowienie w niej spornej skrzynki gazowej (rys.
techniczne załączone do odwołania oraz częśćopisowa projektu wykonawczego
wewnętrznej instalacji gazowej) skład orzekający Izby nie uznał za przekonujące twierdzeń
Odwołującego,że owa dokumentacja wskazuje na umiejscowienie skrzynki gazowej w
ramach instalacji gazowej budynku (instalacji wewnętrznej). W pkt 3 części opisowej
wskazuje sięjedynie,że naścianie zewnętrznej budynku zainstalowana będzie wnęka z
reduktorem. Powyższe wskazuje jedynie na koniecznośćzabezpieczenia miejsca na
zewnątrz budynku (wnęka), nie określa natomiast wykonania tej skrzynki, która ma również
służyćzabezpieczeniu reduktora i zaworu, stanowiącego częśćprzyłącza gazowego, co
oświadczył na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący. Zakreślenia
dokonane przez Odwołującego na rysunkach stanowiących częśćdokumentacji projektowej,
sugerujące na zakwalifikowanie skrzynki gazowej jako elementu instalacji gazowej
wewnętrznej budynku równieżnie były przekonujące dla Izby.
Po szóste, przywoływany przez Odwołującego § 159 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), stanowiący,że „kurek
główny powinien być zainstalowany na zewnątrz budynku w wentylowanej szafce co
najmniej z materiału trudnozapalnego przy ścianie, we wnęce ściennej lub w odległości
nieprzekraczającej 10 m od zasilanego budynku, w miejscu łatwo dostępnym i
zabezpieczonym przed wpływami atmosferycznymi, uszkodzeniami mechanicznymi i
dostępem osób niepowołanych”, nie określa, czy skrzynka gazowa jest elementem instalacji
gazowej wewnętrznej, czy teżprzyłącza gazowego (instalacja zewnętrzna). Przepis określa
jedynie wymogi co do tej szafki, jeśli chodzi o materiał, z którego ma byćwykonana oraz jej
umiejscowienie: we wnęce, przyścianie lub w określonej odległości od budynku. Nie
wskazuje jednak, w ramach której instalacji (gazowej wewnętrznej, czy przyłącza
zewnętrznego gazu) jest umieszczona skrzynka gazowa. Stąd powyższe nie może
przesądzaćo zasadności wywodów Odwołującego.
Uwzględniając powyższe zasadne jest stwierdzenie przez skład orzekający Izby,że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, z których wywodzi daleko idące skutki dla
postępowania w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, która jako
najtańsza oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Na marginesie zauważyćnależy,że nawet przyjęcie twierdzenia Odwołującego za
słuszne o konieczności zastosowania w odniesieniu do jednego drobnego przedmiotowo i
wartościowo elementu, wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia robót
budowlanych (wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 100 000 zł netto, a wartość
oferty Odwołującego: 4 246 933,21 zł brutto natomiast wycena szafki gazowej w jego ofercie
to kwota; 725,07 zł), nie czyniłoby oferty Odwołującego najkorzystniejszą. Jak bowiem
wynika z ustaleńskładu orzekającego Izby oferta Przystępującego, przy zastosowaniu do
spornego elementu stawki maksymalnej - 22%, a więc zawierającej w sobie równieżwycenę
7% podatku - i tak byłaby ofertąnajtańszą.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane
Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek
Gondek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek
Gondek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów;
2) dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta dwadzieścia
sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud
Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z
siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Okrężna 4, 33-100 Tarnów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowębudynku
mieszkalnego wielorodzinnego 8 TBS wraz z instalacjami wewnętrznymi, infrastrukturą
technicznązewnętrznąi zagospodarowaniem terenu przy ul. Abpa J. Ablewicza w
Tarnowie”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo
Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz sp. j. (Lider Konsorcjum) i Marek Gondek
prowadzący działalnośćgospodarcząpod nazwą: Mark-Bud Marek Gondek z siedzibądla
Lidera Konsorcjum w Tarnowie, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych w dniu 5 marca 2009 r. (nr ogłoszenia:
46147). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, Tarnowskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., zwane dalej
„Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, pismem z dnia 22 maja 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty ABM
Solid S.A. z siedzibąw Tarnowie (dalej: „ABM Solid”) oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego
z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł,że do SIWZ załączył
przedmiar robót, który został podzielony na częśćdotyczącąbudynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT i częśćdotyczącąinfrastruktury, co do której ma
zastosowanie stawka 22% VAT. Wskazał,że skoro pozycja przedmiaru pod nazwą:
„Przyłącz gazowy” została umieszczona w przedmiarze dotyczącym infrastruktury to do
szafki gazowej umieszczonej w tym przedmiarze, pomimo późniejszej zmiany do SIWZ
wyłączającej z zakresu zamówienia przyłącz gazowy za wyjątkiem szafki gazowej, winna
miećzastosowanie stawka 22% VAT. Zamawiający powołał sięrównieżna przepisy Prawa
budowlanego wskazujące na to,że przyłącz do budynku nie jest obiektem budowlanym lecz
urządzeniem budowlanym i stosownie do przepisów ustawy o podatku od towarów i usług w
przypadku robót nie wchodzących w skład obiektu budowlanego zaliczanego do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym stawka podatku VAT wynosi
22%.
Odwołujący w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej
dacie) w związku ze wskazanymi czynnościami Zamawiającego złożył protest. W proteście
wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 92 ust. 1 pkt 1 poprzez brak wskazania w informacji o wyborze oferty
streszczenia ocen i porównania złożonych ofert wraz z punktacjąprzyznaną
ofertom, według kryteriów określonych w SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez mylne uznanie,że oferta Odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z ustawą;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie ofert niezgodnych z treściąSIWZ.
W związku z podniesionymi zarzutami wniósł on o:
1)
uwzględnienie protestu z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp, które
miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania;
2)
uchylenie / unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej;
3)
uchylenie / unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego;
4)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert i uwzględnienie – przez
odwrotność, jako zarzutów – argumentów dotyczących stawki podatku VAT w
pozostałych rozpatrywanych w trakcie badania ofertach;
5)
wybranie
oferty
Odwołującego
jako
jedynej
spełniającej
wymogi
Zamawiającego postawione w SIWZ, a tym samym najkorzystniejszej dla
Zamawiającego.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Po pierwsze - wyodrębnienie przez Zamawiającego części zamówienia oraz podział na
przedmiary nie mająznaczenia dla ustalenia właściwej klasyfikacji podatkowej. Podniósł,że
z przedmiarów i kosztorysów załączonych do SIWZ nie wynika wprost konieczność
zastosowania określonej stawki podatku VAT do określonego przedmiaru. Zamawiający
mógł taki zapis wprowadzić, ale z tej możliwości nie skorzystał.
Po drugie – na Zamawiającym spoczywa obowiązek prowadzenia postępowania z
należytąstarannością, tj. w taki sposób, aby tak ukształtowaćzapisy SIWZ, aby nie było
konieczności odrzucania ofert z powodu uchybień, które byłyby możliwe do wyeliminowania.
Podkreślił,że co do zastosowania właściwej stawki VAT to obowiązek ten spoczywa na
wykonawcy i prawidłowośćstawki powinna byćzgodna ze stanowiskiem urzędu skarbowego
właściwego dla siedziby tegożwykonawcy.
Po trzecie – wżadnej części SIWZ Zamawiający nie zawarł odrębnego wskazania
rozliczania sięza dostawęspornej skrzynki na zawór główny gazu, które to urządzenie jest
połączone w sposób trwały z konstrukcjąbudynku, stanowiącego częśćskładowąbudynku w
rozumieniu art. 47
§
2 Kc i w tym zakresieżaden z wykonawców nie będzie dokonywał
odrębnej czynności podatkowej polegającej na dostawie skrzynki gazowej, powyższe będzie
przedmiotemświadczenia w ramach usług budowlanych objętych zamówieniem.
Po czwarte – Zamawiający nie jest organem uprawnionym do wydania wiążącej opinii
w sprawie zastosowania właściwej stawki podatku VAT. Podniósł,że w tej sprawie wystąpił
do właściwego organu podatkowego o wydanie wiążącej opinii jednak z uwagi na czas
niezbędny na jej wydanie nie może sięniąaktualnie legitymować. Wskazał na możliwość
wynikającąz orzecznictwa KIO posługiwania sięzbliżonymi do stanu faktycznego i
dotyczącymi podobnych kwestii interpretacji indywidualnych.
Po piąte – wykonanie wnęki na skrzynkęgazowąoraz dostawa tej skrzynki jest
niezbędne do prawidłowego funkcjonowania budynku. Podniósł,że Zamawiający wyłączył w
trybie zmian do SIWZ z wyceny przyłącz gazu, zatem wycenie podlegała pojedyncza
skrzynka gazowa, a skoro ma ona byćumieszczona we wnęce budynku, co do którego ma
zastosowanie stawka 7% VAT, równieżskrzynka gazowa winna byćobjęta tąstawką.
Wskazał,że skrzynka gazowa nie jest elementem przyłącza gazowego lecz stanowi
integralnączęśćinstalacji gazowej wewnętrznej objętej stawką7%. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na warunki przyłączenia do sieci gazowej, gdzie w pkt 16 operator gazowy
wskazał,że przyłączenie nie obejmuje nakładów na zakup i montaższafki gazowej
Po szóste – powołał sięna przepisy
§
159 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i
ich usytuowanie. Wświetle tego przepisu Odwołujący wywodził,że instalacja gazowa
budynku winna byćwyposażona w kurek gazowy, zamontowany w szafce znajdującej sięwe
wnęceściennej zasilanego budynku, co w jego ocenie wskazuje na to,że sporny element
stanowi integralnączęśćbudynku ze stawkąVAT 7%.
Zamawiający w dniu 1 czerwca 2009 r. poinformował o złożonym proteście ABM Solid,
wzywając go jednocześnie do wzięcia udziału w toczącym siępostępowaniu protestacyjnym.
ABM Solid w dniu 4 czerwca 2009 r. złożył przystąpienie do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu, w którym to przystąpieniu zażądał odrzucenia i oddalenia
protestu Odwołującego z uwagi na brak interesu prawnego po stronie wnoszącego protest.
Podniósł bowiem,że nawet w wypadku doliczenia lub odliczenia różnicy w podatku VAT w
kwestionowanej pozycji nie zmieniłaby siępozycja w rankingu ofert, tj. oferta ABM Solid w
dalszym ciągu byłaby ofertąnajkorzystniejszą. Przystępujący ABM Solid dołączył do swojego
przystąpienia interpretacjęindywidualnąIzby Skarbowej w Katowicach z dnia 20 czerwca
2008 r., dotyczącąinnej sprawy, wskazując jednak na analogie i koniecznośćzastosowania
stawki 22% VAT do spornej skrzynki gazowej. Przystępujący wskazał równieżna możliwość
zastosowania w tym przypadku przez Zamawiającego art. 87 ustawy Pzp.
Zamawiający rozstrzygnął złożony protest pismem z dnia 9 czerwca 2009 r.,
doręczonym w tej samej dacie Odwołującemu. W rozstrzygnięciu protestu oddalił go,
wskazując analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne, jak w piśmie informującym o
wynikach postępowania.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył do Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie (nadanie w placówce pocztowej operatora
publicznego). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
W odwołaniu zostały podtrzymane te same zarzuty,żądania i argumentacja.
Odwołujący dodatkowo odniósł siędo argumentacji zgłoszonej przez ABM Solid, wskazując,że przywołana przez Przystępującego interpretacja indywidualna nie dotyczy przedmiotu
sprawy, a jej stan faktyczny daleko odbiega od przedmiotu sporu. Wskazał teżna brak
możliwości dokonania poprawienia przez Zamawiającego faktycznie popełnionego błędu w
obliczeniu ceny w trybie art. 87 ustawy Pzp, który takiej sytuacji nie przewiduje. Szczegółowo
teżodniósł siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ustawy Pzp,
podkreślając,że informacja o wynikach postępowania nie zawierała wszystkich istotnych
elementów wynikających z przywołanego przepisu ustawy Pzp.
Dodatkowo teżOdwołujący powołał sięna zapisy SIWZ, z których – jego zdaniem - nie
wynikała koniecznośćzastosowania konkretnej stawki VAT. Wskazał,że SIWZ wymagała,
aby podmioty ubiegające sięo zamówienie dostarczyły ofertęze szczególnym podaniem
cen jednostkowych i wartości każdej pozycji przedmiaru netto podatku VAT i wartości brutto
danej branży oraz wyszczególnieniem na stronie tytułowej składników cenotwórczych, w tym
podatku VAT, zastosowanych do wyceny dla każdej branży.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego w
piśmie z dnia 16 czerwca 2009 r. w tej samej dacie faksem a w dniu 18 czerwca 2009 r. na
piśmie złożyła firma ABM Solid S.A.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Odwołującego i
Przystępującego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron
postępowania odwoławczego oraz Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna z
przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. W szczególności ustalono,że ze względu na treśćpodnoszonego przez
Odwołującego zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia jego oferty w postępowaniu,
pomimo wartości przedmiotu zamówienia (poniżej progów UE), stosownie do treści art. 184
ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp, odwołanie w niniejszej sprawie przysługuje.
Skład orzekający Izby stwierdził także,że Odwołujący – stosownie do art. 179 ust. 1
ustawy Pzp - posiada interes prawny w złożeniu protestu i odwołania, ponieważjego oferta,
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów w kontekście
uwzględnieniażądańOdwołującego o obowiązującej jednej właściwej stawce podatku VAT
w spornym pomiędzy stronami postępowania zakresie i konieczności odrzucenia ofert z inną
stawkąVAT, zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów w pierwszej kolejności
stwierdzićnależy,że przedmiotem rozpoznania przez Izbębyły zarzuty dotyczące
stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego. Skład
orzekający Izby uznał również,że konsekwencjątego zarzutu (a nie odrębnym zarzutem)
było - w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego błędu w obliczeniu ceny w
odniesieniu do oferty Odwołującego - przyjęcie za poprawnąstawkępodatku VAT
zastosowanąw ofercie Przystępującego. Jednocześnie teżskład orzekający Izby, wobec
cofnięcia na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego zarzutu dotyczącego
nieprawidłowości formalnych w przekazanej przez Zamawiającego Odwołującemu informacji
o wynikach postępowania, a tym samym naruszenia przez niego art. 92 ust. 1 ustawy Pzp,
nie rozpatrywał wskazanego zarzutu.
Uwzględniając zatem zakres zarzutów rozpatrywanych przez Izbęw niniejszej sprawie,
skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych:
1) W pkt 1.4.2 ppkt 7 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia
wraz z ofertąwycenionego przedmiaru robót, m.in. z wyszczególnieniem na
stronie tytułowej składników cenotwórczych (stawki roboczogodziny, kosztów
pośrednich, zysku i podatku VAT) zastosowanych do wyceny każdej branży oraz
wyszczególnieniem na stronie tytułowej wartości netto, podatku VAT i wartości
brutto danej branży.
2) Jako załącznik nr 0/8 do SIWZ Zamawiający określił wzór formularza ofertowego,
w którym w pkt 1 należało wpisaćm.in. stawkę(i) podatku VAT w odniesieniu do
całości przedmiotu zamówienia bez konieczności wyszczególnienia do jakiej
części zamówienia konkretna stawka ma odniesienie.
3) We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ, Zamawiający w § 10 ust. 1
ustalił jako obowiązujące w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe.
Jednocześnie teżwskazał,że: „Kwota brutto zawiera obowiązujący w chwili
podpisania umowy podatek od towarów i usług (VAT) w wysokości 7% dla
budynków mieszkalnych w budownictwie mieszkaniowym społecznym i 22% dla
pozostałych budowli i infrastruktury zewnętrznej”.
4) W przedmiarze robót dla robót zewnętrznych, stanowiącym załącznik do SIWZ,
Zamawiający dla przedmiaru dotyczącego przyłącza gazowego w pozycji 3 ujął
reduktor z zaworem, a w ramach tej pozycji określił szafkęwnękową(kod KNR
0215 0142-0200).
5) W ofercie Odwołującego na stronie formularza ofertowego wskazano dwie stawki
podatku VAT – 7 i 22%.
6) Na stronach 291-295 oferty Odwołującego w kosztorysie ofertowym wyceniono
poz. 3.1 z przedmiaru robót, tj. szafęwnękową. Na stronie 291 oferty wyceniono
tępozycjęna kwotę: 725,07 zł brutto, w tym 677,64 zł netto + wartość7%
podatku VAT (tj. 47,43 zł).
7) Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert (Druk ZP -12) cena ofertowa
Odwołującego (oferta nr 2) wynosiła 4 246 933,21 zł, a cena ofertowa
Przystępującego (oferta nr 3) – 4 104 393,62 zł.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawąpodjętego rozstrzygnięcia składu orzekającego Izby w niniejsze sprawie
było nieudowodnienie przez Odwołującego stawianych zarzutów i twierdzeń. Stosownie
bowiem do treści art. 6 kc to na Odwołującym, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
swojej oferty oraz oferty Przystępującego, spoczywa ciężar dowodu.
Uwzględniając okoliczność, iżprzedmiotem sporu pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem jest kwestia popełnienia w ofertach błędu w obliczeniu
ceny, którego podstawąjest zastosowanie właściwej stawki podatku od towarów i usług
(VAT), skład orzekający Izby, nie będąc organem podatkowym, nie jest uprawniony do
wiążącego ustalenia dla przedsiębiorcy stawki podatku VAT. Stąd teżrozstrzygając spór
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego skład orzekający Izby, uwzględniając
zasadękontradyktoryjności postępowania odwoławczego, może oprzećsięna dowodach
przedkładanych przez strony postępowania oraz jego uczestnika.
W niniejszej sprawie takie wiarygodne dowody nie zostały przedstawione przez
Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. Przede wszystkim nie została
przedłożona interpretacja indywidualna właściwego organu podatkowego dla Odwołującego
sięprzedsiębiorcy. Ocena przez Izbęinnych dowodów, w tym przede wszystkim dowodów z
dokumentów, przedłożonych przez Odwołującego, nie mogła skutkowaniem uznaniem,że w
przypadku poz. 3.1 kosztorysu dotyczącego przyłącza gazowego, tj. skrzynka wnękowa
potocznie określana mianem skrzynki gazowej, bezwzględne zastosowanie ma stawka 7%
VAT.
Po pierwsze stwierdzićnależy,że przywoływana przez Odwołującego per analogiam
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 3 czerwca 2008 r.
(nr IBPP3/443-173/08/KO; KAN-2734/03/08), dotycząca zastosowania stawki 7% podatku
VAT w odniesieniu do montażu skrzynek pocztowych w obiektach budownictwa
mieszkaniowego wraz z ich dostawą, nie znajdujeżadnego uzasadnienia faktycznego i
prawnego. Wskazywany przedmiot opinii (skrzynka pocztowa) wżaden sposób nie
odpowiada przedmiotowi sporu (skrzynka gazowa). Innego bowiem rodzaju zastosowanie i
charakter mająowe dwa przedmioty, innego rodzaju przepisy regulujązasady użytkowania i
instalacji tych skrzynek. Tym samym przyjęcie na tej podstawie,że do skrzynek gazowych,
podobnie jak do skrzynek pocztowych, znajdzie zastosowanie preferencyjna stawka 7%
VAT, jest niedopuszczalne, w szczególności wobec obowiązujących w tym względzie
przepisów podatkowych (ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług – Dz.
U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), które wściśle reglamentowanych przypadkach dopuszczają
możliwośćstosowania stawki preferencyjnej VAT jako wyjątek od generalnej zasady
stosowania stawki podstawowej (22%).
Po drugie przedłożone przez Odwołującego zapytania kierowane do Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach o wydanie interpretacji indywidualnej w spornej sprawie
zastosowania stawki VAT do skrzynki gazowej (wniosek z dnia 28 maja 2009 r., pismo
Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 16 czerwca 2009 r., stanowiące wezwanie o
uzupełnienie przez Odwołującego wniosku o interpretacjęoraz uzupełnienie wniosku przez
Odwołującego z dnia 18 czerwca 2009 r.) mogąstanowićwyłącznie dowód na potwierdzenie
wątpliwości Odwołującego co do zastosowania właściwej stawki VAT we wskazanym
zakresie oraz jego stanowiska w tym przedmiocie. Nie potwierdzająnatomiast wżaden
sposób,że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdzie stawka preferencyjna 7%.
Po trzecie skład orzekający Izby nie uznał za przekonujący co do konieczności
zastosowania do skrzynki gazowej stawki 7% dowodu w postaci opinii Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 17 czerwca 2009 r. (znak: OK.-5672/KU-2222/2009) oraz z
dnia 29 czerwca 2009 r. (znak: OK. – 5672/KU-2222/1/2009). Pierwsza opinia została
wydana w oparciu o pismo Odwołującego z dnia 10 czerwca 2009 r. (znak: DN/280/3/2009),
w którym Odwołujący zaprezentował swój punkt widzenia, prezentowany równieżw toku
niniejszego sporu,że skrzynka gazowa stanowi element i integralnączęśćinstalacji
wewnętrznej budynku. Odwołujący w swoim zapytaniu wyraźnie wskazał,że sporna
skrzynka gazowa będzie stanowiła częśćbudynku wielorodzinnego, objętego w całości
stawkąpreferencyjnąVAT. Podniósł też,że zamontowana skrzynka będzie stanowiła
zabezpieczenie zaworu głównego gazu, nie wskazując jednocześnie,że skrzynka gazowa
ma stanowićrównieżzabezpieczenie reduktora i zaworu stanowiącego częśćprzyłącza
gazowego, a więc infrastruktury zewnętrznej.
Doprecyzowane przez Odwołującego pytania do Urzędu Statystycznego (pismo z
dnia 25 czerwca 2009 r. znak: DN/280/J/2009/2), równieżwskazująna wybiórcze
potraktowanie problemu (podobnie wskazano,że skrzynka gazowa ma stanowić
zabezpieczenie gazowego zaworu głównego budynku wielorodzinnego). Odpowiedzi Urzędu
Statystycznego w Łodzi z dnia 29 czerwca 2009 r. na to zapytanie jest ona analogiczna jak
pismo z dnia 17 czerwca 2009 r. Udzielona przez Urzędu Statystycznego w Łodzi odpowiedź
wskazuje wyłącznie na zakwalifikowanie określonych, zgodnie z zapytaniem Odwołującego
prac, do określonego grupowania PKWiU, co – w ocenie Izby – nie jest wiarygodnym i
wystarczającym dowodem na potwierdzenie stanowiska Odwołującego o wiążącej w
niniejszej sprawie stawce preferencyjnej VAT, w szczególności wobec treści zapytań
skierowanych do wskazanego Urzędu.
Po czwarte skład orzekający Izby uznał za niewystarczający dla potwierdzenia
wywodzonej przez Odwołującego okoliczności dowód w postaci wyciągu z przykładowej
umowy z operatorem gazowym. Załączona do protestu jedna strona umowy zawartej z
Karpackim Operatorem Systemu Dystrybucyjnego Sp. z o.o. w Tarnowie w pkt 16 faktycznie
wyłącza opłatęza zakup i montaższafki gazowej przez operatora gazowego z racji
wykonania przez niego przyłącza gazowego. Powyższe nie może jednakświadczyćo tym,że w aktualnie prowadzonym postępowaniu skrzynka gazowa nie stanowi elementu prac
zewnętrznych, nie wchodzących w zakres budowy budynku mieszkalnego, w szczególności
w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, którego dotyczy postępowanie odwoławcze. To
postanowienie z wyciągu z umowy zawartej w innej sprawie aniżeli będąca przedmiotem
sporu, potwierdza jedynie,że w tamtym przypadku operator gazowy nie będzie pobierał
opłaty z tytułu nakładów na zakup i montaższafki gazowej, co nie oznacza,że jej nie będzie
w tym przypadku wykonywał, a na pewno, nie może oznaczać,że szafka ta nie wchodzi w
zakres infrastruktury zewnętrznej budynku mieszkalnego.
Po piąte, odnosząc siędo wskazywanej przez Odwołującego dokumentacji
projektowej przedmiotu zamówienia i umiejscowienie w niej spornej skrzynki gazowej (rys.
techniczne załączone do odwołania oraz częśćopisowa projektu wykonawczego
wewnętrznej instalacji gazowej) skład orzekający Izby nie uznał za przekonujące twierdzeń
Odwołującego,że owa dokumentacja wskazuje na umiejscowienie skrzynki gazowej w
ramach instalacji gazowej budynku (instalacji wewnętrznej). W pkt 3 części opisowej
wskazuje sięjedynie,że naścianie zewnętrznej budynku zainstalowana będzie wnęka z
reduktorem. Powyższe wskazuje jedynie na koniecznośćzabezpieczenia miejsca na
zewnątrz budynku (wnęka), nie określa natomiast wykonania tej skrzynki, która ma również
służyćzabezpieczeniu reduktora i zaworu, stanowiącego częśćprzyłącza gazowego, co
oświadczył na rozprawie Zamawiający, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący. Zakreślenia
dokonane przez Odwołującego na rysunkach stanowiących częśćdokumentacji projektowej,
sugerujące na zakwalifikowanie skrzynki gazowej jako elementu instalacji gazowej
wewnętrznej budynku równieżnie były przekonujące dla Izby.
Po szóste, przywoływany przez Odwołującego § 159 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), stanowiący,że „kurek
główny powinien być zainstalowany na zewnątrz budynku w wentylowanej szafce co
najmniej z materiału trudnozapalnego przy ścianie, we wnęce ściennej lub w odległości
nieprzekraczającej 10 m od zasilanego budynku, w miejscu łatwo dostępnym i
zabezpieczonym przed wpływami atmosferycznymi, uszkodzeniami mechanicznymi i
dostępem osób niepowołanych”, nie określa, czy skrzynka gazowa jest elementem instalacji
gazowej wewnętrznej, czy teżprzyłącza gazowego (instalacja zewnętrzna). Przepis określa
jedynie wymogi co do tej szafki, jeśli chodzi o materiał, z którego ma byćwykonana oraz jej
umiejscowienie: we wnęce, przyścianie lub w określonej odległości od budynku. Nie
wskazuje jednak, w ramach której instalacji (gazowej wewnętrznej, czy przyłącza
zewnętrznego gazu) jest umieszczona skrzynka gazowa. Stąd powyższe nie może
przesądzaćo zasadności wywodów Odwołującego.
Uwzględniając powyższe zasadne jest stwierdzenie przez skład orzekający Izby,że
Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń, z których wywodzi daleko idące skutki dla
postępowania w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego, która jako
najtańsza oferta została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.
Na marginesie zauważyćnależy,że nawet przyjęcie twierdzenia Odwołującego za
słuszne o konieczności zastosowania w odniesieniu do jednego drobnego przedmiotowo i
wartościowo elementu, wykonywanych w ramach przedmiotu zamówienia robót
budowlanych (wartośćszacunkowa przedmiotu zamówienia: 4 100 000 zł netto, a wartość
oferty Odwołującego: 4 246 933,21 zł brutto natomiast wycena szafki gazowej w jego ofercie
to kwota; 725,07 zł), nie czyniłoby oferty Odwołującego najkorzystniejszą. Jak bowiem
wynika z ustaleńskładu orzekającego Izby oferta Przystępującego, przy zastosowaniu do
spornego elementu stawki maksymalnej - 22%, a więc zawierającej w sobie równieżwycenę
7% podatku - i tak byłaby ofertąnajtańszą.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszenia przywołanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 6.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
