rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 781/09
KIO/UZP 781/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „WATEX” Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 1, 35 – 210 Rzeszów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Opieki Zdrowotnej nr 2 SP ZOZ, ul. Batorego 9, 35 – 005 Rzeszów protestu z dnia 29
maja 2009 r.
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe „WATEX” Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 1, 35 – 210 Rzeszów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Opieki Zdrowotnej nr 2 SP ZOZ, ul. Batorego 9, 35 – 005 Rzeszów protestu z dnia 29
maja 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej nr 2 SP ZOZ, ul. Batorego 9,
35 – 005 Rzeszów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe „WATEX” Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1, 35 - 210
Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej nr
2 SP ZOZ, ul. Batorego 9, 35 - 005 Rzeszów na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „WATEX” Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 1, 35 - 210 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpis od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Usługowo - Handlowego „WATEX” Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1,
35 - 210 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn: „Rozbudowa i nadbudowa Przychodni
Specjalistycznej – Centrum Diagnostyczne w Rzeszowie, ul. Fredry 9”, zostało wszczęte
przez Zespół Opieki Zdrowotnej Nr 2, Samodzielny Publiczny ZOZ, , ul. Batorego 9, 35-005
Rzeszowie zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 67001-2009 z dnia 27.04.2009 r.
W dniu 22.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „WATEX" Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1, 35-210 Rzeszów,
zwanej dalej: „WATEX" Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że zamieszczony w ofercie kosztorys jest niezgodny
w treści z kosztorysem inwestorskim oraz ze zmianami jakie zostały w prowadzone do
kosztorysu inwestorskiego. Zmiany do kosztorysu nastąpiły w wyniku odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania wykonawców.
Zostały one zamieszczone w dniach 13-14.05.2009 r. na stronie internetowej:
http://www.wrota.podkarpackie.pl/pl/bip/powiat/rzeszowski/zoz2, na której była umieszczona
SIWZ wraz z dokumentacją.
W kosztorysie ofertowym wystąpiły następujące różnice:
1. Różnica w wycenie stolarki okiennej - jest 78,39 m
2
a winno być81 m
2
zgodnie
z zestawieniem stolarki.
2. Nie uwzględniono zmiany wymiarów okien Fakro poz. 568. Wyceniono 78x140x43 szt.
a winno być78x160x43 szt.
3. Wyceniono pokrycie dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7, a winna byćblacha
trapezowa powlekana T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk.
4. Niskie ceny przyjętych płytekściennych i podłogowychświadczyćmogąo niskiej jakości
stosowanych materiałów.
5. Poz. 211 - wyceniono 87,26 m
2
a z godnie z zestawieniem stolarki winno być88,49 m
2
6. W kosztorysie robót elektrycznych nie uwzględniono instalacji na poddaszu.
W dniu 29.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art.
179 Pzp firma: WATEX" Sp. z o.o. złożyła protest na czynnośćodrzucenia jego oferty.
Powyższej czynności zarzuciła:
1. naruszenie art. 7 Pzp w związku z art. 92 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Protestującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie zasad
równego traktowania Wykonawców, oraz brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o odrzuceniu.
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 632 KC i art. 82 ust. 3 Pzp przez
uznanie iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem inwestorskim przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest podstawądo odrzucenia oferty.
3. naruszenie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych polegających na niezgodności oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Wobec takich zarzutów Protestujący wnosi o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
2. Ponownąocenęi badanie ofert Wykonawców - zgodnie z warunkami SIWZ i projektem
umowy stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
3.Uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejsząwświetle przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o Wykonawcach, których oferty odrzucono, podając uzasadnianie faktyczne i prawne. W tym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty a odrzucił ofertę
Protestującego, nie uzasadniając faktycznie i prawnie swojej czynności. Przy ocenie
zgodności oferty z treściąSIWZ Zamawiający zobowiązany jest do dokładnej analizy
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych nie powodujących zmian
w ofercie. Do takiej analizy Zamawiającego obliguje art. 87 ust. 2 Pzp a także art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Samo podanie podstawy prawnej odrzucenia jest niewystarczające. Uzasadnienie
faktyczne musi byćwyczerpujące. Jest to istotne dla Wykonawcy z uwagi na prawo
Wykonawcy do obrony i podnoszenia argumentów na własnąkorzyśćprzy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podaje na
przykładże: „niskie ceny przyjętych płytek ściennych i podłogowych świadczyć mogą
o niskiej jakości stosowanych materiałów". Zamawiający nie określił jakości tych płytek, od
wszystkich wykonawcówżądał oświadczenia, iżstosowane materiały posiadająstosowne
atesty i certyfikaty. Ta podstawa do odrzucenia jest zupełnie niezrozumiała (wyrok KIO UZP
5/09). Zawiadomienie o odrzuceniu oferty bez wyboru najkorzystniejszej oferty jest
naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców w tym postępowaniu. Protestujący
nie ma możliwości uczestniczenia w tym postępowaniu poprzez działanie Zamawiającego
niezgodnie z prawem.
Zamawiający w SIWZ - VIII sposób obliczenia ceny oferty - w pkt 2 określa
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzeniem kosztorysowym. Jednocześnie
zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów, związanych
z wykonaniem przedmiotu zamówienia wynikających wprost z dokumentacji projektowo -
kosztorysowej, jak równieżw niej nie ujętych, a bez których nie można wykonaćzamówienia.
Zamawiający podkreśla,że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej obciążająwykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności
mogąwpłynąćna cenęzamówienia.
Jużz takich sformułowańSIWZ wynika,że wynagrodzenie to ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego. Błędy projektantów obciążająwykonawcęnatomiast omyłki
pisarskie, rachunkowe czy inne nie mające istotnego wpływu na treśćoferty skutkują
odrzuceniem oferty. Takie stanowisko prezentuje Zamawiający. Jednocześnie w SIWZ XV -
Informacje o trybie otwarcia i oceny ofert - pkt II kryteria, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty-stwierdza,że z Wykonawcą, który złoży najkorzystniejsząofertę
zostanie podpisana umowa której wzór stanowi załącznik nr 1 do specyfikacji. We wzorze
umowy w par. 5 Zamawiający to wynagrodzenie nazywa wynagrodzeniem ryczałtowym,
które jest niezmienne dla stron. A gdyby wskutek nadzwyczajnych sytuacji realizacja
zamówienia groziłaby stratąto tylko sąd może podwyższyćryczałt lub rozwiązaćumowę.
Uznaćwięc należy,że tym postępowaniu Zamawiający przewidział ryczałtowe
wynagrodzenie o którym mowa w art. 632 kc wprawdzie zapisał w SIWZ,że jest to
wynagrodzenie kosztorysowe, ale warunki jakie postawił wykonawcom przy kalkulowaniu
tego wynagrodzenia, a także zapisy umowy wykluczająwynagrodzenie kosztorysowe. Art.
630 kc daje prawożądania podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego jeżeli
dokumentacjęprzygotowywał Zamawiający. Liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz piśmiennictwo jednoznacznie wskazują,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys
ofertowy jest jedynie materiałem pomocniczym dla obliczenia wynagrodzenia, a błędy
w kosztorysie nie skutkująodrzuceniem oferty. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko
obliczenia ceny to ryzyko wykonawcy i nie ma znaczenia czy jakaśpozycja w kosztorysie
została ujęta nieprawidłowo czy teżpominięta zwłaszczaże wykonawcy podpisując ofertę
składając jednocześnie oświadczenie na jakich warunkach wykonajązamówienie -
oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami zamówienia i ich akceptacji bez zastrzeżeń.
(patrz: wyrok z 2 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/08, wyrok z 31 marca 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 348/09).
Gdyby jednak przyjąć,że wynagrodzenie obliczone przez wykonawcęmoże budzić
wątpliwości to przy zachowaniu należytej staranności do czego sązobowiązani wszyscy
uczestnicy tego postępowania Zamawiający winien wykorzystaćwszystkie możliwości jakie
daje ustawodawca. Należało więc skorzystaćz art. 87 ust 1 Pzp. Na pytanie Zamawiającego
„czy obejmuje cały zakres zadania" wykonawca udzielając odpowiedzi rozwiałby wątpliwości
Zamawiającego. Oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąniepowodujące istotnych zmian w treści
oferty musząbyćpoprawione przez Zamawiającego. Bogate orzecznictwo KIO dopuszcza
poprawianie pozycji w kosztorysie ofertowym. Analiza tych omyłek jednoznacznie wskazuje
na obowiązek ich poprawienia przez Zamawiającego oraz na fakt, iżnie powodująone
istotnych zmian w treści oferty. Znowelizowany przepis art. 87 ust 2 Pzp podkreśla,że
zmiana oferty jest możliwa pod warunkiem,że nie jest to zmiana istotna. Brak działania
w tym zakresie ze strony Zamawiającego powodujeże najkorzystniejsza oferta we
wszystkich kryteriach nie bierze udziału w wyborze (patrz: wyrok sygn. akt: KIO/UZP
246/09). Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego wyjaśnił.
Ad. 1
Różnica w wycenie stolarki okiennej - w ofercie Protestującego jest 78,39 m
2
- wino
być81 m
2
zgodnie z zestawieniem stolarki okiennej wynikającym z modyfikacji SIWZ.
Zamawiający modyfikując SIWZ załączył zestawienie stolarki okiennej, z którego po
zsumowaniu ilości okien wynikało,że w ofercie należy wycenić81 m
2
okien. Zamawiający
nie podał natomiast pozycji kosztorysowej, którąnależy powiększyćo różnicęilości stolarki
okiennej pomiędzy ilościąwynikającąz załączonego do SIWZ przedmiaru, a modyfikacją
SIWZ.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego
(równieżwyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny
jednostkowe wynikające z pozycji 207, 209, 210 kosztorysu ofertowego) dokonaćzmian
w ofercie Protestującego i za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganą
wartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 207, 209 i 210 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do
oferty złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 1273,10 zł - co stanowi około 0,022% wartości
oferty (wyliczenie załącznik nr 1). Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana
z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych,
a dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Protestującego.
Ad. 2
Nie uwzględniono zmiany wymiarów okiem FAKRO poz. 568. Wyceniono 78x140x43
szt. winno być78x160x43 szt. Zamawiający modyfikując SIWZ załączył korektęprzedmiaru
robót w którym dokonał miedzy innymi zmiany wymiarów okien. Według przedmiaru
w pozycji 568 należało wycenićokna FAKRO FTPV78x140cm - 43 szt. czyli 46,956 m
2
okien, zgodnie z modyfikacjąSIWZ należało wycenićokno FAKRO FTPV78x160 - 43 szt.
czyli 53,664 m
2
okien. Protestujący nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym w/w modyfikacji.
Poprawienie w/w omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyż
w złożonej ofercie Protestujący w pozycji 179 prawidłowo wskazał cenęjednostkowąokien
FTPV78x160 -1141,47 zł (potwierdza to równieżcena okien z zestawienia materiałów poz.
133 str. 33 oferty - w załączeniu) oraz tabela kalkulacji szczegółowej (w załączeniu). Tym
samym Protestujący poprawnie wskazał cenęjednostkową, która jest cenąwyjściowądo
poprawienia omyłki.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego
(równieżwyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny
jednostkowe wynikające z pozycji 179), za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich
wymaganąwartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 568 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty
złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 5 905,05 zł co stanowi około 0,10% - wyliczenie
załącznik nr 1). Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana z danych już
zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych.
Ad. 3.
Wyceniono pokrycie dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7 - a winna być
blacha trapezowa powlekana T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk.
Zdaniem Protestującego (równieżwyroki KIO np. KIO/UZP 1326/08) przywołane
w tym punkcie różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót stanowią
oczywiste omyłki pisarskie, które Zamawiający winien był poprawićna podstawie art. 87 ust.
2 Pzp. Zdaniem Protestującego jak równieżKIO oprócz omyłek widocznych od razu, jako
omyłki mogązostaćuznane takie niedokładności, które wynikająz porównania odnośnych
zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. O oczywistości pomyłki możeświadczyć
równieżfakt,że w wycenie obróbek blacharskich zastosowano blachępowlekaną.
Przeoczenie przez Protestującego tej rozbieżności i nie poprawienie opisu omawianej
pozycji kosztorysowej jest przyczynąpowstania niniejszej omyłki. Nie jest to więc celowe
zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia, a przypadkowe przeoczenie, które
charakteryzuje omyłkępisarską.
Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa sięsama przez siękażdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian.
Ad. 4
Niskie ceny przyjętych płytekściennych i podłogowychświadczyćmogąo niskiej
jakości stosowanych płytek.
Zamawiający w SIWZ nie określił parametrów technicznych oraz kolorystyki płytek
jakie należy wycenićprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. Należało zatem zgodnie
z
obowiązującym
prawem
uwzględnić
płytki
posiadające
parametry
techniczne
dopuszczające do stosowania w budynkach użyteczności publicznych. Takie teżpłytki
Protestujący wycenił w swojej ofercie. Przyjęto ceny wg producentów płytek np. Opoczno,
Lasslsberger. Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie, iżceny płytekściennych
i podłogowychświadczyćmogąo niskiej jakości stosowanych materiałów.
Mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące jakości przyjętych płytekściennych
i podłogowych Zamawiający miał prawo zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zażądaćod
Protestującego wyjaśnieńdotyczących złożonej treści oferty.
Ad. 5
Różnica w wycenie stolarki poz. 211 - wyceniono 87,26 m
2
a zgodnie z zestawieniem
stolarki winno być88,49 m
2
.
W ocenie Protestującego powyższe uchybienie stanowi omyłkęnie powodującą
istotnej zmiany w treści oferty i powinno zostaćprzez Zamawiającego poprawione zgodnie
z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Poprawienie w/w omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyż
w złożonej ofercie Protestujący prawidłowo wskazał cenęjednostkową, która stanowić
będzie cenęwyjściowąwprowadzonych następnie zmian.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego (również
wyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny jednostkowe
wynikające z pozycji 211) dokonaćzmian w ofercie Protestującego i za pomocądziałań
arytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości
stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 211 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty
złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 1128,48 zł co stanowi około 0,02% wartości oferty -
wyliczenia zał. nr 1) Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana z danych już
zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych, a dokonana
zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających
z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Protestującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżz okoliczności przedmiotowego postępowania wynika
zamiar złożenia przez Protestującego oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego a także, iż
Zamawiający posiada wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu Protestującego
w przywołanym zakresie, w związku z czym nie będzie zmuszony w sposób istotny
ingerowaćw treśćoferty powyższe uchybienia stanowiąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze SIWZ nie powodującąistotnej zmiany w treści oferty i powinny zostaćprzez
Zamawiającego poprawione zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ad. 6.
W kosztorysie robót elektrycznych nie uwzględniono instalacji na poddaszu.
Zamawiający odpowiadając na pytanie jednego z Wykonawców - informacja zamieszczona
na stronie internetowej - dotyczące instalacji elektrycznych na poddaszu poinformował, iż
roboty elektryczne obejmujące instalacje oświetlenia na poddaszu nie zostały uwzględnione
w przedmiarze robót i nakazał wycenićje indywidualnie:
OdpowiedźZamawiającego: 1,2,3,4 - wycenićindywidualnie
Wymieniony wyżej zakres nie został uwzględniony w przedmiarze robót, proszęwycenić
indywidualnie uwzględniając tablic e T3 zakończone WLZ. (szukaćrzut poddasza instalacja
siłowa, GN WTYK, WLZ).
Stosując siędo wymagańZamawiającego, Protestujący w kosztorysie ofertowym
uwzględniał wszystkie zmiany naniesione przez Zamawiającego dotyczące instalacji
elektrycznej na poddaszu.
Należy podkreślić,że modyfikacja SIWZ dotycząca instalacji elektrycznej na
poddaszu została zamieszczona na stronie zamawiającego na mniej niż6 dni przed
terminem składania ofert w związku, z czym Protestujący nie miał możliwości zadania
pytania w jakiej pozycji uwzględnićwycenęinstalacji elektrycznej na poddaszu.
W zawiązku z brakiem informacji o dopisaniu nowych pozycji kosztorysowych
uwzględniających wycenęinstalacji oświetlenia poddasza, Protestujący nie dopisywał
nowych, dodatkowych pozycji kosztorysowych. Roboty obejmujące instalacjęoświetlenia
poddasza zostały wycenione indywidualne i wkalkulowane w istniejące pozycje
kosztorysowe gdzie:
„- brak wyceny przewodów instalacji oświetleniowej poddasza"
Cena za wykonanie została uwzględniona w pozycjach nr 93 i 94 kosztorysu ofertowego.
„- brak pozycji wyceny linek nośnych dla montażu opraw oświetleniowych /uwaga na rysunku
oświetlenie poddasza/,
- brak pozycji wyceny opraw oświetleniowych oznaczenie" W",
- brak pozycji wyceny oprawy oznaczenie " H ", opraw oświetleniowych na zewnątrz budynku
i dzwonka / rysunek oświetlenie parter/."
Cena za wykonanie zakresu jw. i zgodnie z sugestiąZamawiającego
o uwzględnieniu tablicy T3 została wkalkulowana pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający nie podając w jakich pozycjach kosztorysowych należy uwzględnićwycenę
instalacji oświetleniowej poddasza dopuścił tym samym dowolnośćw tym względzie.
Nakazał jedynie wycenęindywidualnąw/w zakresu robót.
Mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące wycenionego zakresu robót elektrycznych
Zamawiający miał prawo zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zażądaćod Protestującego wyjaśnień
dotyczących złożonej treści oferty.
Ponadto należy podkreślićfakt, jak stwierdził Protestujący,że Zamawiający
określając sposób obliczenia ceny oferty określił, iżw cenie kosztorysowej należy uwzględnić
wszystkie koszty związane z wykonanie przedmiotu zamówienia wynikające wprost
z dokumentacji projektowo - kosztorysowej, jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie
można wykonaćzamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej obciążająwykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności,
które mogąwpłynąćna cenęzamówienia.
Odrzucając ofertęOdwołującego, Zamawiający naruszył jego interes prawny. Jeżeli
bowiem Zamawiający działałby zgodnie z prawem, to oferta złożona przez niego uznana
zostałaby jako najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów Pzp i postanowieńSIWZ. Poprzez
bezprawnączynnośćZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty wykonawca ten
może stracićszansęna uzyskanie zamówienia. Tym samym interes prawny Protestującego
doznał uszczerbku, protest jest więc uzasadniony.
W dniu 01.06.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Nieścisłości związane z wycenąstolarki okiennej opisane w poz. ad. 1,
2 i 5 protestu, czy wycena pokrycia dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7, zamiast
wyceny blachy trapezowej powlekanej T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk, według Zamawiającego
nie sąto pomyłki, które zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp można poprawić.
Równieżtakąpomyłkąnie jest brak w kosztorysie ofertowym wyceny instalacji robót
elektrycznych na poddaszu. Zamawiający w myśl art. 87 ust. 2 Pzp nie może poprawić
czegośczego nie ma. Opisane argumenty w ad.6 protestu nie przekonująZamawiającego
ponieważpodane przez protestującego pozycje kosztorysu ofertowego (poz.93 i 94 oraz
poz. 8) , w których rzekomo ma sięznajdowaćwycena brakującej instalacji elektrycznej na
poddaszu, według Zamawiającego podane pozycje nie zawierająwyceny instalacji
elektrycznej na poddaszu.
Ponadto poinformował,że pozostałe kosztorysy ofertowe były sporządzone zgodnie
z przedmiarem robót oraz uwzględniały wszystkie modyfikacje zamieszczone na stronie
internetowej w dniach 13-14.05.2009 r.
W dniu 09.06.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu wraz z nakazaniem unieważnienia protestu.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 181 ust. 3 i 4 Pzp poprzez błędne wezwanie do przystąpienia do protestu - podanie
błędnej daty złożenia protestu, oraz rozstrzygniecie protestu przed upływem terminu
przystąpienia do protestu zgodnie z art. 181 ust. 4 Pzp.
- a także art. 7 Pzp poprzez nierównie traktowanie Wykonawców
W oddaleniu protestu Zamawiający, w ocenie Odwołującego w ogóle nie odniósł się
do zarzutu nr 1 i nr 2, a jedynie podtrzymał swoje stanowisko w zakresie zarzutu nr 3 o braku
możliwości poprawienia pomyłek kosztorysowych zgodnie z art. 87 ust 1 i 2 Pzp.
Wobec powyższych zarzutów nr 1 i nr 2 oraz ich uzasadnienia Zamawiający powinien
zgodnie z prawem zająćswoje stanowisko podając jego uzasadnienie faktyczne i prawne.
Tymczasem Zamawiający całkowicie zlekceważył Pzp i zarzuty nr 1 i nr 2 postawione przez
Odwołującego w proteście, nie zajmującżadnego stanowiska wobec w/w zarzutów.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu podał swoje stanowisko tylko
z zakresie dotyczącym zarzutu nr 3 protestu. Odwołujący w odpowiedzi, wskazuje,że w w/w
pozycjach faktycznie opisy nie zostały wszędzie poprawione, gdyżstandardowe opisy tabel
kosztorysowych posiadająinna treść, tj. blachęocynkowaną. Zdaniem Odwołującego
nieścisłości te powinny byćpoprawione z zastosowaniem art. 87 ust. 2 Pzp zgodnie
z uzasadnieniem podanym w proteście.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem i uzasadnieniem Zamawiającego,że
w ofercie brak jest wyceny robót instalacji elektrycznej. W modyfikacji przedmiaru robót
Zamawiający nie wskazał konkretnych pozycji tabel KNR oraz ilości obmiarowych robót
instalacji elektrycznej, lecz podał informacjęże w ofercie należy ująćw/w instalacje
elektryczną. Dał tym samym całkowicie wolna rękęWykonawcy, co do sposobu ujęcia tego
zakresu w cenie oferty.
Wykonawca ponownie oświadcza,że wartośćrobót instalacji elektrycznych ujął
w pozycjach nr 8, 93, i 94 kosztorysu ofertowego.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że pozostałe kosztorysy
ofertowe były sporządzone zgodnie z przedmiarem robót oraz uwzględniały wszystkie
modyfikacje zamieszczone na stronie internetowej. Zamawiający uznając inne oferty za
prawidłowe naruszył art. 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryteriów oceny ofert, tj. ceny (90%) oraz warunków gwarancji (10%),
podczas gdy cenowo i pod względem warunków gwarancji była najkorzystniejsza, miał
interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 92 ust. 1 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym
samym naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby ustalił,że w dniu 22.05.2009 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, co było podstawąrozpatrywanego
odwołania. Zgodnie z protokołem DRUK ZP-2 Zamawiający do daty rozprawy nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej .
Po pierwsze, Izba uznajeże w przedmiotowym stanie faktycznym działanie
Zamawiającego narusza przepisy Pzp.
Po drugie, Izba zwraca uwagę, iżod 2006 r. informacje o tych czynnościach muszą
byćprzekazywane równocześnie tj. o wykluczeniu Wykonawcy z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenie jego oferty, jak i o wyborze oferty najkorzystniejszej..
Po trzecie, Izba (wyrok z dnia 18.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 76/08) wskazuje
w odniesieniu do art. 92 ust.1 Pzp należy zauważyćza doktryną, iż: „Zarówno
w przypadku informacji o wykluczeniach, jak i o odrzuceniu oferty zamawiający jest
obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom uzasadnienie faktyczne
i prawne dokonanej czynności. (……) Zamawiający w tym samym czasie informuje ponadto
wykonawców o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, (…..). Przepis ten czyni
informację o wyborze oferty kompletną. Informacja zawiera bowiem dane o wykonawcach
wykluczonych, odrzuconych ofertach oraz o kolejności ofert niepodlegających odrzuceniu”.
(patrz: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz” wyd. 3, W-wa 2007, str.241-242 w programie Lex 2007). „Rozwiązanie
powyższe (art. 92) ma sprzyjać koncentracji postępowania protestacyjno-odwoławczego
i zapobiegać rozbieżnościom w rozstrzyganiu ewentualnych protestów. (……). Wszystkie
zatem czynności poprzedzające wybór mają charakter przygotowawczy i początkowo
wyłącznie wewnętrzny. (…..). Odroczenie powiadomienia o wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienie dopiero na czas końcowego oświadczenia w sprawie wyboru oferty możliwe
jest tylko przy przetargu nieograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę
…….(…..).
Połączenie
zawiadomienia
o
wyborze
z
informacjami
dotyczącymi
wcześniejszych czynności zamawiającego ….(….)” (patrz: R. Szostak: „Prawo Zamówień
Publicznych po nowelizacji. Komentarz do nowelizacji” W-wa 2006, str.177-178). „Jeżeli
jednak wykonawca stwierdzi, że jego interes prawny na skutek czynności wykluczenia go
z postępowania albo odrzucenia jego oferty; tudzież wyboru najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego został naruszony, może wnieść protest do zamawiającego. Dlatego jednym
z podstawowych obowiązków zamawiającego jest zawiadomienie wykonawców, którzy
złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, a także o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Z zasady
równego traktowania wynika, że o każdej z tych czynności należy powiadomić jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zawiadomień należy dokonać niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty”. (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 484-485).
Z powyższego wynika, iżniedopuszczalne jest dokonanie czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu, tudzieżodrzucenia ofert złożonych w postępowaniu bez
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżsąto czynności wcześniejsze, które zostają
uzewnętrznione wobec uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dopiero z chwiląwyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe dotyczy przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę.
Po czwarte, biorąc pod uwagęwpływ wskazanego naruszenia na wynik
postępowania, Izba uznała,że jest on niezaprzeczalny i ewentualne ograniczenie jego
skutków, poprzez nieprzeprowadzenie wyboru oferty najkorzystniejszej nie zmienia faktu,że
niniejsze naruszenie może doprowadzićdo sytuacji,że Odwołujący nie zostanie nawet
poinformowany o dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru, z uwagi na utratę
statusu uczestnika postępowania, w konsekwencji naruszając art. 7 Pzp.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 632
KC i art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie, iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego
z kosztorysem inwestorskim przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest podstawądo odrzucenia
oferty, Izba uznaje za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdz. III pkt 1- 4 Zamawiający zawarł szczegółowy zakres robót stwierdzając,że
precyzuje go: „1. Dokumentacja techniczno – kosztorysowa wraz z projektami budowlano
instalacyjnymi (….) 2. Przedmiary robót (….) 3. Rzuty (….) 4. Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych (….)”.
W Rozdz. VIII. Sposób obliczania ceny oferty, Zamawiający zawarł w pkt 1-3
następujące zapisy: „1. Cenę ofertową należy określić na podstawie przedmiaru robót
z wyszczególnieniem: - stawki roboczo-godziny, - kosztów zakupów materiałów, - kosztów
pośrednich, - stopy zysku. W końcowym rozliczeniu podać cenę netto oferty -i- podatek VAT,
oraz cenę brutto. 2. Forma wynagrodzenia za przedmiot zamówienia.
a) Wynagrodzenie kosztorysowe pozostaje niezmienne do czasu zakończenia realizacji
zadania i odbioru, b) V AT będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.
3. W cenie kosztorysowej należy uwzględnić wszystkie koszty związane z wykonanie
przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo - kosztorysowej, jak
również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wszelkich robót przygotowawczych,
tymczasowych dróg dojazdów porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymania
zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy,
zapewnienia warunków bhp i p/poż. odtworzenie dróg, chodników, wywozu nadmiaru gruntu,
sporządzenia projektu BIOZ (Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia na budowie), projektu
organizacji robót, prac geodezyjnych i innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej
obciążają wykonawcę zamówienia - musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od oferentów bardzo
szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia”.
Ponadto, w Rozdz. IX. Warunki płatności, w pkt 2, określił,że: „Dopuszcza się
rozliczenie faktur częściowych płatnych przelewem po akceptacji Inspektora Nadzoru.”.
Z kolei w Rodz. XV. Informacja o trybie otwarcia i oceny ofert., w pkt II stwierdził:
„Z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę zostanie podpisana umowa, której wzór
stanowi załącznik Nr 1 do niniejszej specyfikacji. (….)”.
W Rozdz. XVIII. Zawarcie umowy, Zamawiający zapisał,że: „Z wybranym w drodze
postępowania przetargowego oferentem, który złoży ofertę najkorzystniejszą, zostanie
zawarta umowa zgodnie z postanowieniami ustawy (….), oraz zgodnie z wymaganiami
niniejszej specyfikacji i warunkami określonymi w ofercie”.
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ wzór umowy określił w preambule,że: „umowa
spisana jest na podstawie dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy
w przetargu nieograniczonym (….)”.
Ponadto, § 5 Wynagrodzenie zapisał,że: „1. Ryczałtowa wartość robót zgodnie
z przeprowadzonym przetargiem wynosi: (…), w tym podatek VAT w wysokości (…), wartość
robót bez podatku VAT (netto) wynosi (…). 2. Strony niniejszej umowy nie mogą zmienić
ceny wykonania zamówienia przedstawionej w ust. 1. 3. Jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy
rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać niniejszą umowę. 4. Jeżeli w toku
realizacji robót wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, nieobjętych
zamówieniem podstawowym i nie przekraczających 50 % wartości realizowanego
zamówienia, to Wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty na dodatkowe zamówienie
Zamawiającego, udzielone z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt.5 lub 6 Prawa zamówień
publicznych przy zastosowaniu wskaźników cenotwórczych nie wyższych niż przedstawione
w ofercie do wykonania podstawowego. Ceny materiałów na podstawie udokumentowanych
kosztów zakupu (faktury)”.
Zamawiający określił także w załączniku nr 2 do SIWZ wykaz wymaganych
dokumentów, które trzeba załączyćdo oferty, w jego ramach w pkt 7 zawarł Harmonogram
rzeczowo - terminowo-finansowy. Ustalił,że: „Harmonogram musi zawierać wszelkie koszty
składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania inwestycji z ich podziałem na
poszczególne elementy, które mogą stanowić osobny element odbioru częściowego
i uwzględnieniem terminów realizacji każdego z tych elementów. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do zmiany przez wykonawcę przedstawionego w ofercie harmonogramu
rzeczowo-terminowo-finansowego w przypadku zaistnienia rozbieżności w założonym
i rzeczywistym terminie rozpoczęcia realizacji zadania”
W § 7 ust. 1 - 2 wzoru umowy warunki płatności: „1. Rozliczanie robót będzie się
odbywało fakturami częściowymi za elementy robót ujęte w harmonogramie rzeczowo-
finansowym zatwierdzonym przez zamawiającego i fakturą końcową. Faktury częściowe
wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez inspektora nadzoru danego etapu robót,
a regulowane będą w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego faktury
i protokołu odbioru wykonanego elementu robót. 2. Ostateczne rozliczenie za wykonane
roboty nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru
końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie do 30 dni od daty jej otrzymania
przez zamawiającego. Wartość faktury końcowej nie może być niższa niż 10% wartości
zamówienia”.
Zamawiający opracował także wzór formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ dla
każdego z uczestników postępowania, w ramach którego zapisał,że „(…) składamy ofertę
(….) za wynagrodzeniem kosztorysowym w wysokości (…)”. W jego pkt 4 zapisał,że: „Do
oferty dołączamy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o zapisy SIWZ” .
W załączniku nr 4 do SIWZ Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, regulującej szczegółowy zakres robót w pkt. 13) Wymagania dotyczące
przedmiaru i obmiaru robót Zamawiający ustalił,że: „Szczegółowy zakres robót budowlanych
określa przedmiar robót. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według przedmiaru robót.
Podział kosztorysu na działy i rozdziały według przedmiaru robót, kolejność pozycji
kosztorysowych według przedmiaru robót”. Zaśw pkt 15) Opis sposobu rozliczenia robót
tymczasowych i prac towarzyszących,że: „Do obowiązków Wykonawcy należy,
dokonywanie odpowiednich wpisów do dziennika budowy. W przypadku wykonania robót
budowlanych z odstępstwami od projektu do obowiązków Wykonawcy należy uzyskanie
stosownych uzgodnień i pozwoleń. Wszelkie koszty prac towarzyszących mają być wliczone
w cenę brutto. Roboty tymczasowe i prace towarzyszące są jednym z elementów przedmiotu
zamówienia”.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba za bezsporny, wobec oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie, uznaje ryczałtowy charakter wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu.
Po drugie, Izba wskazuje,że niezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie jest podstawądo odrzucenia oferty.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 29.04.2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 357/08, wyrok z dnia 15.09.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 914/08, wyrok
z dnia 25.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 968/08, czy teżwyrok z dnia 19.06.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 730/09).
Po trzecie, należy wskazać,że obawy Zamawiającego,że mimo wynagrodzenia
ryczałtowego nieścisłości, będące podstawąodrzucenia oferty Odwołującego mogąstanowić
podstawęna etapie realizacji zamówienia nienależytego wykonania umowy sąniezasadne.
Kosztorys ofertowy załączony do oferty ma co najwyżej charakter pomocniczy, przy czym
Zamawiający nie wymagał jego załączenia do umowy (powyższy fakt Zamawiający
potwierdził na rozprawie). Tym bardziej,że zgodnie z § 7 wzoru umowy rozliczanie robót
będzie sięodbywało fakturami częściowymi za elementy robót ujęte w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego i fakturąkońcową.
Po czwarte, Izba wskazuje,że Odwołujący oświadczył w ramach formularza oferty
(ponowił podczas rozprawy),że zapoznał sięz dokumentacjąprzetargowąw tym: SIWZ i nie
wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w niej zawarte. Czyniąc niniejsze musiał
zapoznaćsięz Rozdz. III SIWZ i zawartym tam odesłaniem do dokumentów, precyzujących
przedmiot zamówienia, czyli dokumentacji projektowej (powyższe potwierdził na rozprawie
Zamawiający). Ponadto, na mocy § 1 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający określił jej przedmiot
stwierdzając,że: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona do niniejszej
umowy dokumentacja projektowa, przedmiary robót oraz specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej zbiory wymagań w zakresie sposobu
wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie właściwości materiałów,
wymagania
dotyczące
sposobu
wykonania
i
oceny
prawidłowości
wykonania
poszczególnych robót). Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami,
normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach”.
Biorąc zatem pod uwagęryczałtowy charakter wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu, oświadczenie Odwołującego złożone w ofercie, fakt,że podstawąwykonania
zamówienia jest dokumentacja projektowa, z którąOdwołujący zapoznał siępodczas
przygotowania oferty, obowiązek załączenia do umowy harmonogramu rzeczowo-
finansowego, a nie kosztorysu ofertowego stwierdzićnależy,że interesy Zamawiającego
podczas realizacji zamówienia zostanązabezpieczone. Cena zaoferowana obejmuje bowiem
cały zakres przedmiotu zamówienia (wraz z błędami w dokumentacji projektowej - zgodnie
z wymogiem ze strony 6 SIWZ,że skutki finansowe jakichkolwiek błędów dokumentacji
projektowej, obciążająwykonawcęzamówieniem) zaśpodstawąrozliczenia będzie
harmonogram nie zaśkosztorys ofertowy na zasadach określonych w § 7 wzoru umowy.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych,
polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty, Izba uznaje za bezprzedmiotowy.
Wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie ma podstaw do dokonywania
jakichkolwiek poprawek w złożonej przez Odwołującego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Z uwagi na niniejsze Izba uznała jak powyżej.
Na marginesie, w oderwaniu od stanu faktycznego Izba wskazuję,że: „Mając na
względzie, iż art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczy poprawienia omyłki niekoniecznie mającej
charakter oczywisty, czynność ta jest nieskuteczna jeżeli wykonawca którego oferta jest
poprawiana nie zgodził się na to w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
o poprawieniu. W takim przypadku, oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki
o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy złożone zamawiającemu skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, iż
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak samo jak i oczywistej omyłki pisarskiej)
stanowi decyzję zamawiającego, w stosunku do której wykonawca nie może złożyć
sprzeciwu (z zastrzeżeniem środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą).” (J. Sadowy,
Odformalizowanie procedur „otwartych” w nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
[w:] Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., UZP 2008,
s.118).
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, poprzez uznanie,że pozostałe
kosztorysy ofertowe w innych ofertach były sporządzone zgodnie z przedmiarem robót oraz
uwzględniały wszystkie modyfikacje zamieszczone na stronie internetowe nie może być
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym. Z powyższych względów Izba nie brała pod uwagę
zestawieńanalogicznych różnic jak w ofercie Odwołującego, znajdujących sięw ofertach
innych uczestników przedmiotowego postępowania, a złożonych przez niego na rozprawie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 181 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
błędne wezwanie do przystąpienia do protestu - podanie błędnej daty złożenia protestu oraz
rozstrzygniecie protestu przed upływem terminu przystąpienia do protestu zgodnie z art. 181
ust. 4 Pzp, Izba wskazuje,że nie był on przedmiotem protestu i został podniesiony przez
Odwołującego dopiero na etapie odwołania. Wobec powyższego nie może byćon
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Niniejsze naruszenia nie ograniczyły prawa
Odwołującego do złożenia odwołania, a wobec jego uwzględnienia, nie miały wpływu na
wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność odrzucenia oferty Odwołującego
i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny złożonych ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Opieki Zdrowotnej nr 2 SP ZOZ, ul. Batorego 9,
35 – 005 Rzeszów
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno -
Usługowo - Handlowe „WATEX” Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1, 35 - 210
Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Opieki Zdrowotnej nr
2 SP ZOZ, ul. Batorego 9, 35 - 005 Rzeszów na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno - Usługowo - Handlowego „WATEX” Sp. z o.o.,
ul. Baczyńskiego 1, 35 - 210 Rzeszów stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpis od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Usługowo - Handlowego „WATEX” Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1,
35 - 210 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn: „Rozbudowa i nadbudowa Przychodni
Specjalistycznej – Centrum Diagnostyczne w Rzeszowie, ul. Fredry 9”, zostało wszczęte
przez Zespół Opieki Zdrowotnej Nr 2, Samodzielny Publiczny ZOZ, , ul. Batorego 9, 35-005
Rzeszowie zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 67001-2009 z dnia 27.04.2009 r.
W dniu 22.05.2009 r. Zamawiający przekazał faxem Wykonawcy: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno Usługowo Handlowe „WATEX" Sp. z o.o., ul. Baczyńskiego 1, 35-210 Rzeszów,
zwanej dalej: „WATEX" Sp. z o.o.” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” zawiadomienie
o odrzuceniu jego oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że zamieszczony w ofercie kosztorys jest niezgodny
w treści z kosztorysem inwestorskim oraz ze zmianami jakie zostały w prowadzone do
kosztorysu inwestorskiego. Zmiany do kosztorysu nastąpiły w wyniku odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania wykonawców.
Zostały one zamieszczone w dniach 13-14.05.2009 r. na stronie internetowej:
http://www.wrota.podkarpackie.pl/pl/bip/powiat/rzeszowski/zoz2, na której była umieszczona
SIWZ wraz z dokumentacją.
W kosztorysie ofertowym wystąpiły następujące różnice:
1. Różnica w wycenie stolarki okiennej - jest 78,39 m
2
a winno być81 m
2
zgodnie
z zestawieniem stolarki.
2. Nie uwzględniono zmiany wymiarów okien Fakro poz. 568. Wyceniono 78x140x43 szt.
a winno być78x160x43 szt.
3. Wyceniono pokrycie dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7, a winna byćblacha
trapezowa powlekana T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk.
4. Niskie ceny przyjętych płytekściennych i podłogowychświadczyćmogąo niskiej jakości
stosowanych materiałów.
5. Poz. 211 - wyceniono 87,26 m
2
a z godnie z zestawieniem stolarki winno być88,49 m
2
6. W kosztorysie robót elektrycznych nie uwzględniono instalacji na poddaszu.
W dniu 29.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art.
179 Pzp firma: WATEX" Sp. z o.o. złożyła protest na czynnośćodrzucenia jego oferty.
Powyższej czynności zarzuciła:
1. naruszenie art. 7 Pzp w związku z art. 92 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty
Protestującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym samym naruszenie zasad
równego traktowania Wykonawców, oraz brak uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji
o odrzuceniu.
2. naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 632 KC i art. 82 ust. 3 Pzp przez
uznanie iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem inwestorskim przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest podstawądo odrzucenia oferty.
3. naruszenie art. 87 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych polegających na niezgodności oferty ze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty.
Wobec takich zarzutów Protestujący wnosi o:
1. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego
2. Ponownąocenęi badanie ofert Wykonawców - zgodnie z warunkami SIWZ i projektem
umowy stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
3.Uznanie oferty Protestującego za najkorzystniejsząwświetle przyjętych przez
Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej
oferty zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o Wykonawcach, których oferty odrzucono, podając uzasadnianie faktyczne i prawne. W tym
postępowaniu Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty a odrzucił ofertę
Protestującego, nie uzasadniając faktycznie i prawnie swojej czynności. Przy ocenie
zgodności oferty z treściąSIWZ Zamawiający zobowiązany jest do dokładnej analizy
oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych oraz innych nie powodujących zmian
w ofercie. Do takiej analizy Zamawiającego obliguje art. 87 ust. 2 Pzp a także art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp. Samo podanie podstawy prawnej odrzucenia jest niewystarczające. Uzasadnienie
faktyczne musi byćwyczerpujące. Jest to istotne dla Wykonawcy z uwagi na prawo
Wykonawcy do obrony i podnoszenia argumentów na własnąkorzyśćprzy korzystaniu ześrodków ochrony prawnej. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podaje na
przykładże: „niskie ceny przyjętych płytek ściennych i podłogowych świadczyć mogą
o niskiej jakości stosowanych materiałów". Zamawiający nie określił jakości tych płytek, od
wszystkich wykonawcówżądał oświadczenia, iżstosowane materiały posiadająstosowne
atesty i certyfikaty. Ta podstawa do odrzucenia jest zupełnie niezrozumiała (wyrok KIO UZP
5/09). Zawiadomienie o odrzuceniu oferty bez wyboru najkorzystniejszej oferty jest
naruszeniem zasady równego traktowania Wykonawców w tym postępowaniu. Protestujący
nie ma możliwości uczestniczenia w tym postępowaniu poprzez działanie Zamawiającego
niezgodnie z prawem.
Zamawiający w SIWZ - VIII sposób obliczenia ceny oferty - w pkt 2 określa
wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wynagrodzeniem kosztorysowym. Jednocześnie
zobowiązuje wykonawców do uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów, związanych
z wykonaniem przedmiotu zamówienia wynikających wprost z dokumentacji projektowo -
kosztorysowej, jak równieżw niej nie ujętych, a bez których nie można wykonaćzamówienia.
Zamawiający podkreśla,że skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej obciążająwykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności
mogąwpłynąćna cenęzamówienia.
Jużz takich sformułowańSIWZ wynika,że wynagrodzenie to ma charakter
wynagrodzenia ryczałtowego. Błędy projektantów obciążająwykonawcęnatomiast omyłki
pisarskie, rachunkowe czy inne nie mające istotnego wpływu na treśćoferty skutkują
odrzuceniem oferty. Takie stanowisko prezentuje Zamawiający. Jednocześnie w SIWZ XV -
Informacje o trybie otwarcia i oceny ofert - pkt II kryteria, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty-stwierdza,że z Wykonawcą, który złoży najkorzystniejsząofertę
zostanie podpisana umowa której wzór stanowi załącznik nr 1 do specyfikacji. We wzorze
umowy w par. 5 Zamawiający to wynagrodzenie nazywa wynagrodzeniem ryczałtowym,
które jest niezmienne dla stron. A gdyby wskutek nadzwyczajnych sytuacji realizacja
zamówienia groziłaby stratąto tylko sąd może podwyższyćryczałt lub rozwiązaćumowę.
Uznaćwięc należy,że tym postępowaniu Zamawiający przewidział ryczałtowe
wynagrodzenie o którym mowa w art. 632 kc wprawdzie zapisał w SIWZ,że jest to
wynagrodzenie kosztorysowe, ale warunki jakie postawił wykonawcom przy kalkulowaniu
tego wynagrodzenia, a także zapisy umowy wykluczająwynagrodzenie kosztorysowe. Art.
630 kc daje prawożądania podwyższenia wynagrodzenia kosztorysowego jeżeli
dokumentacjęprzygotowywał Zamawiający. Liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
oraz piśmiennictwo jednoznacznie wskazują,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys
ofertowy jest jedynie materiałem pomocniczym dla obliczenia wynagrodzenia, a błędy
w kosztorysie nie skutkująodrzuceniem oferty. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko
obliczenia ceny to ryzyko wykonawcy i nie ma znaczenia czy jakaśpozycja w kosztorysie
została ujęta nieprawidłowo czy teżpominięta zwłaszczaże wykonawcy podpisując ofertę
składając jednocześnie oświadczenie na jakich warunkach wykonajązamówienie -
oświadczenie o zapoznaniu sięz warunkami zamówienia i ich akceptacji bez zastrzeżeń.
(patrz: wyrok z 2 lipca 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 616/08, wyrok z 31 marca 2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 348/09).
Gdyby jednak przyjąć,że wynagrodzenie obliczone przez wykonawcęmoże budzić
wątpliwości to przy zachowaniu należytej staranności do czego sązobowiązani wszyscy
uczestnicy tego postępowania Zamawiający winien wykorzystaćwszystkie możliwości jakie
daje ustawodawca. Należało więc skorzystaćz art. 87 ust 1 Pzp. Na pytanie Zamawiającego
„czy obejmuje cały zakres zadania" wykonawca udzielając odpowiedzi rozwiałby wątpliwości
Zamawiającego. Oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąniepowodujące istotnych zmian w treści
oferty musząbyćpoprawione przez Zamawiającego. Bogate orzecznictwo KIO dopuszcza
poprawianie pozycji w kosztorysie ofertowym. Analiza tych omyłek jednoznacznie wskazuje
na obowiązek ich poprawienia przez Zamawiającego oraz na fakt, iżnie powodująone
istotnych zmian w treści oferty. Znowelizowany przepis art. 87 ust 2 Pzp podkreśla,że
zmiana oferty jest możliwa pod warunkiem,że nie jest to zmiana istotna. Brak działania
w tym zakresie ze strony Zamawiającego powodujeże najkorzystniejsza oferta we
wszystkich kryteriach nie bierze udziału w wyborze (patrz: wyrok sygn. akt: KIO/UZP
246/09). Odnosząc siędo zarzutów Zamawiającego wyjaśnił.
Ad. 1
Różnica w wycenie stolarki okiennej - w ofercie Protestującego jest 78,39 m
2
- wino
być81 m
2
zgodnie z zestawieniem stolarki okiennej wynikającym z modyfikacji SIWZ.
Zamawiający modyfikując SIWZ załączył zestawienie stolarki okiennej, z którego po
zsumowaniu ilości okien wynikało,że w ofercie należy wycenić81 m
2
okien. Zamawiający
nie podał natomiast pozycji kosztorysowej, którąnależy powiększyćo różnicęilości stolarki
okiennej pomiędzy ilościąwynikającąz załączonego do SIWZ przedmiaru, a modyfikacją
SIWZ.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego
(równieżwyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny
jednostkowe wynikające z pozycji 207, 209, 210 kosztorysu ofertowego) dokonaćzmian
w ofercie Protestującego i za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich wymaganą
wartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 207, 209 i 210 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do
oferty złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 1273,10 zł - co stanowi około 0,022% wartości
oferty (wyliczenie załącznik nr 1). Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana
z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych,
a dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości
wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Protestującego.
Ad. 2
Nie uwzględniono zmiany wymiarów okiem FAKRO poz. 568. Wyceniono 78x140x43
szt. winno być78x160x43 szt. Zamawiający modyfikując SIWZ załączył korektęprzedmiaru
robót w którym dokonał miedzy innymi zmiany wymiarów okien. Według przedmiaru
w pozycji 568 należało wycenićokna FAKRO FTPV78x140cm - 43 szt. czyli 46,956 m
2
okien, zgodnie z modyfikacjąSIWZ należało wycenićokno FAKRO FTPV78x160 - 43 szt.
czyli 53,664 m
2
okien. Protestujący nie uwzględnił w kosztorysie ofertowym w/w modyfikacji.
Poprawienie w/w omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyż
w złożonej ofercie Protestujący w pozycji 179 prawidłowo wskazał cenęjednostkowąokien
FTPV78x160 -1141,47 zł (potwierdza to równieżcena okien z zestawienia materiałów poz.
133 str. 33 oferty - w załączeniu) oraz tabela kalkulacji szczegółowej (w załączeniu). Tym
samym Protestujący poprawnie wskazał cenęjednostkową, która jest cenąwyjściowądo
poprawienia omyłki.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego
(równieżwyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny
jednostkowe wynikające z pozycji 179), za pomocądziałańarytmetycznych, obliczyćich
wymaganąwartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 568 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty
złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 5 905,05 zł co stanowi około 0,10% - wyliczenie
załącznik nr 1). Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana z danych już
zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych.
Ad. 3.
Wyceniono pokrycie dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7 - a winna być
blacha trapezowa powlekana T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk.
Zdaniem Protestującego (równieżwyroki KIO np. KIO/UZP 1326/08) przywołane
w tym punkcie różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym, a przedmiarem robót stanowią
oczywiste omyłki pisarskie, które Zamawiający winien był poprawićna podstawie art. 87 ust.
2 Pzp. Zdaniem Protestującego jak równieżKIO oprócz omyłek widocznych od razu, jako
omyłki mogązostaćuznane takie niedokładności, które wynikająz porównania odnośnych
zapisów zawartych w oddzielnych dokumentach. O oczywistości pomyłki możeświadczyć
równieżfakt,że w wycenie obróbek blacharskich zastosowano blachępowlekaną.
Przeoczenie przez Protestującego tej rozbieżności i nie poprawienie opisu omawianej
pozycji kosztorysowej jest przyczynąpowstania niniejszej omyłki. Nie jest to więc celowe
zaoferowanie innego przedmiotu zamówienia, a przypadkowe przeoczenie, które
charakteryzuje omyłkępisarską.
Zgodnie z utrwalonądefinicjąomyłki pisarskiej, dotyczy ona takich błędów, które są
łatwe do zauważenia, a „oczywistość" omyłki, rozumianej jako określona niedokładność
nasuwa siękażdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, czy teżustaleń.
Może to byćbłąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa sięsama przez siękażdemu, a przez dokonanie poprawki tej omyłki, właściwy sens
oświadczenia pozostaje bez zmian.
Ad. 4
Niskie ceny przyjętych płytekściennych i podłogowychświadczyćmogąo niskiej
jakości stosowanych płytek.
Zamawiający w SIWZ nie określił parametrów technicznych oraz kolorystyki płytek
jakie należy wycenićprzy sporządzaniu kosztorysu ofertowego. Należało zatem zgodnie
z
obowiązującym
prawem
uwzględnić
płytki
posiadające
parametry
techniczne
dopuszczające do stosowania w budynkach użyteczności publicznych. Takie teżpłytki
Protestujący wycenił w swojej ofercie. Przyjęto ceny wg producentów płytek np. Opoczno,
Lasslsberger. Nieuzasadnione jest zatem twierdzenie, iżceny płytekściennych
i podłogowychświadczyćmogąo niskiej jakości stosowanych materiałów.
Mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące jakości przyjętych płytekściennych
i podłogowych Zamawiający miał prawo zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zażądaćod
Protestującego wyjaśnieńdotyczących złożonej treści oferty.
Ad. 5
Różnica w wycenie stolarki poz. 211 - wyceniono 87,26 m
2
a zgodnie z zestawieniem
stolarki winno być88,49 m
2
.
W ocenie Protestującego powyższe uchybienie stanowi omyłkęnie powodującą
istotnej zmiany w treści oferty i powinno zostaćprzez Zamawiającego poprawione zgodnie
z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Poprawienie w/w omyłki nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty, gdyż
w złożonej ofercie Protestujący prawidłowo wskazał cenęjednostkową, która stanowić
będzie cenęwyjściowąwprowadzonych następnie zmian.
Zamawiający, w oparciu o aktualny stan prawny, zobowiązany jest dokonaćw ofercie
wykonawcy określonych zmian. Tak więc powinien on był - zdaniem Protestującego (również
wyrok KIO/UZP 134/09), posługując siędanymi, które jużposiada (ceny jednostkowe
wynikające z pozycji 211) dokonaćzmian w ofercie Protestującego i za pomocądziałań
arytmetycznych, obliczyćich wymaganąwartość, z uwzględnieniem prawidłowej ilości
stolarki okiennej.
Poprawienie poz. 211 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty
złożonej przez Protestującego, zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie ceną
najniższą, a poprawiona kwota w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną
(wartośćpodstawowa zamówienia - 5 576 654,01 zł. netto; różnica w cenie oferty
spowodowana poprawieniem w/w omyłki 1128,48 zł co stanowi około 0,02% wartości oferty -
wyliczenia zał. nr 1) Zmiana w ofercie Protestującego zostałaby dokonana z danych już
zawartych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji działańarytmetycznych, a dokonana
zmiana będzie zmianąjedynie ilościową, wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających
z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty Protestującego.
Biorąc pod uwagęfakt, iżz okoliczności przedmiotowego postępowania wynika
zamiar złożenia przez Protestującego oferty zgodnej z wymogami Zamawiającego a także, iż
Zamawiający posiada wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu Protestującego
w przywołanym zakresie, w związku z czym nie będzie zmuszony w sposób istotny
ingerowaćw treśćoferty powyższe uchybienia stanowiąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze SIWZ nie powodującąistotnej zmiany w treści oferty i powinny zostaćprzez
Zamawiającego poprawione zgodnie z dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ad. 6.
W kosztorysie robót elektrycznych nie uwzględniono instalacji na poddaszu.
Zamawiający odpowiadając na pytanie jednego z Wykonawców - informacja zamieszczona
na stronie internetowej - dotyczące instalacji elektrycznych na poddaszu poinformował, iż
roboty elektryczne obejmujące instalacje oświetlenia na poddaszu nie zostały uwzględnione
w przedmiarze robót i nakazał wycenićje indywidualnie:
OdpowiedźZamawiającego: 1,2,3,4 - wycenićindywidualnie
Wymieniony wyżej zakres nie został uwzględniony w przedmiarze robót, proszęwycenić
indywidualnie uwzględniając tablic e T3 zakończone WLZ. (szukaćrzut poddasza instalacja
siłowa, GN WTYK, WLZ).
Stosując siędo wymagańZamawiającego, Protestujący w kosztorysie ofertowym
uwzględniał wszystkie zmiany naniesione przez Zamawiającego dotyczące instalacji
elektrycznej na poddaszu.
Należy podkreślić,że modyfikacja SIWZ dotycząca instalacji elektrycznej na
poddaszu została zamieszczona na stronie zamawiającego na mniej niż6 dni przed
terminem składania ofert w związku, z czym Protestujący nie miał możliwości zadania
pytania w jakiej pozycji uwzględnićwycenęinstalacji elektrycznej na poddaszu.
W zawiązku z brakiem informacji o dopisaniu nowych pozycji kosztorysowych
uwzględniających wycenęinstalacji oświetlenia poddasza, Protestujący nie dopisywał
nowych, dodatkowych pozycji kosztorysowych. Roboty obejmujące instalacjęoświetlenia
poddasza zostały wycenione indywidualne i wkalkulowane w istniejące pozycje
kosztorysowe gdzie:
„- brak wyceny przewodów instalacji oświetleniowej poddasza"
Cena za wykonanie została uwzględniona w pozycjach nr 93 i 94 kosztorysu ofertowego.
„- brak pozycji wyceny linek nośnych dla montażu opraw oświetleniowych /uwaga na rysunku
oświetlenie poddasza/,
- brak pozycji wyceny opraw oświetleniowych oznaczenie" W",
- brak pozycji wyceny oprawy oznaczenie " H ", opraw oświetleniowych na zewnątrz budynku
i dzwonka / rysunek oświetlenie parter/."
Cena za wykonanie zakresu jw. i zgodnie z sugestiąZamawiającego
o uwzględnieniu tablicy T3 została wkalkulowana pozycji nr 8 kosztorysu ofertowego.
Zamawiający nie podając w jakich pozycjach kosztorysowych należy uwzględnićwycenę
instalacji oświetleniowej poddasza dopuścił tym samym dowolnośćw tym względzie.
Nakazał jedynie wycenęindywidualnąw/w zakresu robót.
Mając jakiekolwiek wątpliwości dotyczące wycenionego zakresu robót elektrycznych
Zamawiający miał prawo zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zażądaćod Protestującego wyjaśnień
dotyczących złożonej treści oferty.
Ponadto należy podkreślićfakt, jak stwierdził Protestujący,że Zamawiający
określając sposób obliczenia ceny oferty określił, iżw cenie kosztorysowej należy uwzględnić
wszystkie koszty związane z wykonanie przedmiotu zamówienia wynikające wprost
z dokumentacji projektowo - kosztorysowej, jak równieżw niej nie ujęte, a bez których nie
można wykonaćzamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji
projektowej obciążająwykonawcęzamówienia - musi on przewidziećwszystkie okoliczności,
które mogąwpłynąćna cenęzamówienia.
Odrzucając ofertęOdwołującego, Zamawiający naruszył jego interes prawny. Jeżeli
bowiem Zamawiający działałby zgodnie z prawem, to oferta złożona przez niego uznana
zostałaby jako najkorzystniejsza w rozumieniu przepisów Pzp i postanowieńSIWZ. Poprzez
bezprawnączynnośćZamawiającego polegającąna odrzuceniu oferty wykonawca ten
może stracićszansęna uzyskanie zamówienia. Tym samym interes prawny Protestującego
doznał uszczerbku, protest jest więc uzasadniony.
W dniu 01.06.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienia nie miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 04.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Nieścisłości związane z wycenąstolarki okiennej opisane w poz. ad. 1,
2 i 5 protestu, czy wycena pokrycia dachu z blachy cynkowej trapezowej T35 gr. 0,7, zamiast
wyceny blachy trapezowej powlekanej T35 gr. 0,7 kolor brąz połysk, według Zamawiającego
nie sąto pomyłki, które zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp można poprawić.
Równieżtakąpomyłkąnie jest brak w kosztorysie ofertowym wyceny instalacji robót
elektrycznych na poddaszu. Zamawiający w myśl art. 87 ust. 2 Pzp nie może poprawić
czegośczego nie ma. Opisane argumenty w ad.6 protestu nie przekonująZamawiającego
ponieważpodane przez protestującego pozycje kosztorysu ofertowego (poz.93 i 94 oraz
poz. 8) , w których rzekomo ma sięznajdowaćwycena brakującej instalacji elektrycznej na
poddaszu, według Zamawiającego podane pozycje nie zawierająwyceny instalacji
elektrycznej na poddaszu.
Ponadto poinformował,że pozostałe kosztorysy ofertowe były sporządzone zgodnie
z przedmiarem robót oraz uwzględniały wszystkie modyfikacje zamieszczone na stronie
internetowej w dniach 13-14.05.2009 r.
W dniu 09.06.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
podtrzymując zarzuty i wnioski z protestu wraz z nakazaniem unieważnienia protestu.
Dodatkowo Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 181 ust. 3 i 4 Pzp poprzez błędne wezwanie do przystąpienia do protestu - podanie
błędnej daty złożenia protestu, oraz rozstrzygniecie protestu przed upływem terminu
przystąpienia do protestu zgodnie z art. 181 ust. 4 Pzp.
- a także art. 7 Pzp poprzez nierównie traktowanie Wykonawców
W oddaleniu protestu Zamawiający, w ocenie Odwołującego w ogóle nie odniósł się
do zarzutu nr 1 i nr 2, a jedynie podtrzymał swoje stanowisko w zakresie zarzutu nr 3 o braku
możliwości poprawienia pomyłek kosztorysowych zgodnie z art. 87 ust 1 i 2 Pzp.
Wobec powyższych zarzutów nr 1 i nr 2 oraz ich uzasadnienia Zamawiający powinien
zgodnie z prawem zająćswoje stanowisko podając jego uzasadnienie faktyczne i prawne.
Tymczasem Zamawiający całkowicie zlekceważył Pzp i zarzuty nr 1 i nr 2 postawione przez
Odwołującego w proteście, nie zajmującżadnego stanowiska wobec w/w zarzutów.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu podał swoje stanowisko tylko
z zakresie dotyczącym zarzutu nr 3 protestu. Odwołujący w odpowiedzi, wskazuje,że w w/w
pozycjach faktycznie opisy nie zostały wszędzie poprawione, gdyżstandardowe opisy tabel
kosztorysowych posiadająinna treść, tj. blachęocynkowaną. Zdaniem Odwołującego
nieścisłości te powinny byćpoprawione z zastosowaniem art. 87 ust. 2 Pzp zgodnie
z uzasadnieniem podanym w proteście.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem i uzasadnieniem Zamawiającego,że
w ofercie brak jest wyceny robót instalacji elektrycznej. W modyfikacji przedmiaru robót
Zamawiający nie wskazał konkretnych pozycji tabel KNR oraz ilości obmiarowych robót
instalacji elektrycznej, lecz podał informacjęże w ofercie należy ująćw/w instalacje
elektryczną. Dał tym samym całkowicie wolna rękęWykonawcy, co do sposobu ujęcia tego
zakresu w cenie oferty.
Wykonawca ponownie oświadcza,że wartośćrobót instalacji elektrycznych ujął
w pozycjach nr 8, 93, i 94 kosztorysu ofertowego.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego,że pozostałe kosztorysy
ofertowe były sporządzone zgodnie z przedmiarem robót oraz uwzględniały wszystkie
modyfikacje zamieszczone na stronie internetowej. Zamawiający uznając inne oferty za
prawidłowe naruszył art. 7 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak i stanowisk stron,
zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryteriów oceny ofert, tj. ceny (90%) oraz warunków gwarancji (10%),
podczas gdy cenowo i pod względem warunków gwarancji była najkorzystniejsza, miał
interes prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia
odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, w przypadku potwierdzenia się
podnoszonych w odwołaniu zarzutów, Odwołujący ma szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 92 ust. 1 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym
samym naruszenie zasad równego traktowania Wykonawców oraz brak uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby ustalił,że w dniu 22.05.2009 r. Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, co było podstawąrozpatrywanego
odwołania. Zgodnie z protokołem DRUK ZP-2 Zamawiający do daty rozprawy nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej .
Po pierwsze, Izba uznajeże w przedmiotowym stanie faktycznym działanie
Zamawiającego narusza przepisy Pzp.
Po drugie, Izba zwraca uwagę, iżod 2006 r. informacje o tych czynnościach muszą
byćprzekazywane równocześnie tj. o wykluczeniu Wykonawcy z udziału w postępowaniu
oraz odrzucenie jego oferty, jak i o wyborze oferty najkorzystniejszej..
Po trzecie, Izba (wyrok z dnia 18.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 76/08) wskazuje
w odniesieniu do art. 92 ust.1 Pzp należy zauważyćza doktryną, iż: „Zarówno
w przypadku informacji o wykluczeniach, jak i o odrzuceniu oferty zamawiający jest
obowiązany w każdym przypadku podać wszystkim wykonawcom uzasadnienie faktyczne
i prawne dokonanej czynności. (……) Zamawiający w tym samym czasie informuje ponadto
wykonawców o dokonanym wyborze najkorzystniejszej oferty, (…..). Przepis ten czyni
informację o wyborze oferty kompletną. Informacja zawiera bowiem dane o wykonawcach
wykluczonych, odrzuconych ofertach oraz o kolejności ofert niepodlegających odrzuceniu”.
(patrz: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz” wyd. 3, W-wa 2007, str.241-242 w programie Lex 2007). „Rozwiązanie
powyższe (art. 92) ma sprzyjać koncentracji postępowania protestacyjno-odwoławczego
i zapobiegać rozbieżnościom w rozstrzyganiu ewentualnych protestów. (……). Wszystkie
zatem czynności poprzedzające wybór mają charakter przygotowawczy i początkowo
wyłącznie wewnętrzny. (…..). Odroczenie powiadomienia o wykluczeniu z ubiegania się
o zamówienie dopiero na czas końcowego oświadczenia w sprawie wyboru oferty możliwe
jest tylko przy przetargu nieograniczonym, negocjacjach bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę
…….(…..).
Połączenie
zawiadomienia
o
wyborze
z
informacjami
dotyczącymi
wcześniejszych czynności zamawiającego ….(….)” (patrz: R. Szostak: „Prawo Zamówień
Publicznych po nowelizacji. Komentarz do nowelizacji” W-wa 2006, str.177-178). „Jeżeli
jednak wykonawca stwierdzi, że jego interes prawny na skutek czynności wykluczenia go
z postępowania albo odrzucenia jego oferty; tudzież wyboru najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego został naruszony, może wnieść protest do zamawiającego. Dlatego jednym
z podstawowych obowiązków zamawiającego jest zawiadomienie wykonawców, którzy
złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, a także o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Z zasady
równego traktowania wynika, że o każdej z tych czynności należy powiadomić jednocześnie
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Zawiadomień należy dokonać niezwłocznie po
wyborze najkorzystniejszej oferty”. (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień Publicznych.
Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, s. 484-485).
Z powyższego wynika, iżniedopuszczalne jest dokonanie czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu, tudzieżodrzucenia ofert złożonych w postępowaniu bez
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyżsąto czynności wcześniejsze, które zostają
uzewnętrznione wobec uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
dopiero z chwiląwyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe dotyczy przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia i zapytaniu o cenę.
Po czwarte, biorąc pod uwagęwpływ wskazanego naruszenia na wynik
postępowania, Izba uznała,że jest on niezaprzeczalny i ewentualne ograniczenie jego
skutków, poprzez nieprzeprowadzenie wyboru oferty najkorzystniejszej nie zmienia faktu,że
niniejsze naruszenie może doprowadzićdo sytuacji,że Odwołujący nie zostanie nawet
poinformowany o dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru, z uwagi na utratę
statusu uczestnika postępowania, w konsekwencji naruszając art. 7 Pzp.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 632
KC i art. 82 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie, iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego
z kosztorysem inwestorskim przy wynagrodzeniu ryczałtowym jest podstawądo odrzucenia
oferty, Izba uznaje za zasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ,
skład orzekający Izby ustalił:
W Rozdz. III pkt 1- 4 Zamawiający zawarł szczegółowy zakres robót stwierdzając,że
precyzuje go: „1. Dokumentacja techniczno – kosztorysowa wraz z projektami budowlano
instalacyjnymi (….) 2. Przedmiary robót (….) 3. Rzuty (….) 4. Specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót budowlanych (….)”.
W Rozdz. VIII. Sposób obliczania ceny oferty, Zamawiający zawarł w pkt 1-3
następujące zapisy: „1. Cenę ofertową należy określić na podstawie przedmiaru robót
z wyszczególnieniem: - stawki roboczo-godziny, - kosztów zakupów materiałów, - kosztów
pośrednich, - stopy zysku. W końcowym rozliczeniu podać cenę netto oferty -i- podatek VAT,
oraz cenę brutto. 2. Forma wynagrodzenia za przedmiot zamówienia.
a) Wynagrodzenie kosztorysowe pozostaje niezmienne do czasu zakończenia realizacji
zadania i odbioru, b) V AT będzie naliczany zgodnie z obowiązującymi przepisami.
3. W cenie kosztorysowej należy uwzględnić wszystkie koszty związane z wykonanie
przedmiotu zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowo - kosztorysowej, jak
również w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia.
Będą to między innymi następujące koszty: wszelkich robót przygotowawczych,
tymczasowych dróg dojazdów porządkowych, zagospodarowanie placu budowy, utrzymania
zaplecza budowy (naprawy, woda, energia elektryczna, telefon), dozorowania budowy,
zapewnienia warunków bhp i p/poż. odtworzenie dróg, chodników, wywozu nadmiaru gruntu,
sporządzenia projektu BIOZ (Plan bezpieczeństwa i ochrony zdrowia na budowie), projektu
organizacji robót, prac geodezyjnych i innych czynności niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w dokumentacji projektowej
obciążają wykonawcę zamówienia - musi on przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą
wpłynąć na cenę zamówienia. W związku z powyższym wymagane jest od oferentów bardzo
szczegółowe sprawdzenie w terenie warunków wykonania zamówienia”.
Ponadto, w Rozdz. IX. Warunki płatności, w pkt 2, określił,że: „Dopuszcza się
rozliczenie faktur częściowych płatnych przelewem po akceptacji Inspektora Nadzoru.”.
Z kolei w Rodz. XV. Informacja o trybie otwarcia i oceny ofert., w pkt II stwierdził:
„Z wykonawcą, który złoży najkorzystniejszą ofertę zostanie podpisana umowa, której wzór
stanowi załącznik Nr 1 do niniejszej specyfikacji. (….)”.
W Rozdz. XVIII. Zawarcie umowy, Zamawiający zapisał,że: „Z wybranym w drodze
postępowania przetargowego oferentem, który złoży ofertę najkorzystniejszą, zostanie
zawarta umowa zgodnie z postanowieniami ustawy (….), oraz zgodnie z wymaganiami
niniejszej specyfikacji i warunkami określonymi w ofercie”.
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ wzór umowy określił w preambule,że: „umowa
spisana jest na podstawie dokonanego przez Zamawiającego wyboru oferty wykonawcy
w przetargu nieograniczonym (….)”.
Ponadto, § 5 Wynagrodzenie zapisał,że: „1. Ryczałtowa wartość robót zgodnie
z przeprowadzonym przetargiem wynosi: (…), w tym podatek VAT w wysokości (…), wartość
robót bez podatku VAT (netto) wynosi (…). 2. Strony niniejszej umowy nie mogą zmienić
ceny wykonania zamówienia przedstawionej w ust. 1. 3. Jeżeli jednak wskutek zmiany
stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy
rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać niniejszą umowę. 4. Jeżeli w toku
realizacji robót wystąpi konieczność wykonania robót dodatkowych, nieobjętych
zamówieniem podstawowym i nie przekraczających 50 % wartości realizowanego
zamówienia, to Wykonawca zobowiązany jest wykonać te roboty na dodatkowe zamówienie
Zamawiającego, udzielone z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt.5 lub 6 Prawa zamówień
publicznych przy zastosowaniu wskaźników cenotwórczych nie wyższych niż przedstawione
w ofercie do wykonania podstawowego. Ceny materiałów na podstawie udokumentowanych
kosztów zakupu (faktury)”.
Zamawiający określił także w załączniku nr 2 do SIWZ wykaz wymaganych
dokumentów, które trzeba załączyćdo oferty, w jego ramach w pkt 7 zawarł Harmonogram
rzeczowo - terminowo-finansowy. Ustalił,że: „Harmonogram musi zawierać wszelkie koszty
składające się na cenę oferty, niezbędne do zrealizowania inwestycji z ich podziałem na
poszczególne elementy, które mogą stanowić osobny element odbioru częściowego
i uwzględnieniem terminów realizacji każdego z tych elementów. Zamawiający zastrzega
sobie prawo do zmiany przez wykonawcę przedstawionego w ofercie harmonogramu
rzeczowo-terminowo-finansowego w przypadku zaistnienia rozbieżności w założonym
i rzeczywistym terminie rozpoczęcia realizacji zadania”
W § 7 ust. 1 - 2 wzoru umowy warunki płatności: „1. Rozliczanie robót będzie się
odbywało fakturami częściowymi za elementy robót ujęte w harmonogramie rzeczowo-
finansowym zatwierdzonym przez zamawiającego i fakturą końcową. Faktury częściowe
wystawiane będą po wykonaniu i odebraniu przez inspektora nadzoru danego etapu robót,
a regulowane będą w terminie do 30 dni od daty otrzymania przez zamawiającego faktury
i protokołu odbioru wykonanego elementu robót. 2. Ostateczne rozliczenie za wykonane
roboty nastąpi w oparciu o fakturę końcową wystawioną na podstawie protokołu odbioru
końcowego. Faktura końcowa będzie płatna w terminie do 30 dni od daty jej otrzymania
przez zamawiającego. Wartość faktury końcowej nie może być niższa niż 10% wartości
zamówienia”.
Zamawiający opracował także wzór formularza oferty – załącznik nr 3 do SIWZ dla
każdego z uczestników postępowania, w ramach którego zapisał,że „(…) składamy ofertę
(….) za wynagrodzeniem kosztorysowym w wysokości (…)”. W jego pkt 4 zapisał,że: „Do
oferty dołączamy kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o zapisy SIWZ” .
W załączniku nr 4 do SIWZ Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
budowlanych, regulującej szczegółowy zakres robót w pkt. 13) Wymagania dotyczące
przedmiaru i obmiaru robót Zamawiający ustalił,że: „Szczegółowy zakres robót budowlanych
określa przedmiar robót. Kosztorys ofertowy należy sporządzić według przedmiaru robót.
Podział kosztorysu na działy i rozdziały według przedmiaru robót, kolejność pozycji
kosztorysowych według przedmiaru robót”. Zaśw pkt 15) Opis sposobu rozliczenia robót
tymczasowych i prac towarzyszących,że: „Do obowiązków Wykonawcy należy,
dokonywanie odpowiednich wpisów do dziennika budowy. W przypadku wykonania robót
budowlanych z odstępstwami od projektu do obowiązków Wykonawcy należy uzyskanie
stosownych uzgodnień i pozwoleń. Wszelkie koszty prac towarzyszących mają być wliczone
w cenę brutto. Roboty tymczasowe i prace towarzyszące są jednym z elementów przedmiotu
zamówienia”.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba za bezsporny, wobec oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie, uznaje ryczałtowy charakter wynagrodzenia w niniejszym postępowaniu.
Po drugie, Izba wskazuje,że niezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie jest podstawądo odrzucenia oferty.
Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok z dnia 29.04.2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 357/08, wyrok z dnia 15.09.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 914/08, wyrok
z dnia 25.09.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 968/08, czy teżwyrok z dnia 19.06.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 730/09).
Po trzecie, należy wskazać,że obawy Zamawiającego,że mimo wynagrodzenia
ryczałtowego nieścisłości, będące podstawąodrzucenia oferty Odwołującego mogąstanowić
podstawęna etapie realizacji zamówienia nienależytego wykonania umowy sąniezasadne.
Kosztorys ofertowy załączony do oferty ma co najwyżej charakter pomocniczy, przy czym
Zamawiający nie wymagał jego załączenia do umowy (powyższy fakt Zamawiający
potwierdził na rozprawie). Tym bardziej,że zgodnie z § 7 wzoru umowy rozliczanie robót
będzie sięodbywało fakturami częściowymi za elementy robót ujęte w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, zatwierdzonym przez Zamawiającego i fakturąkońcową.
Po czwarte, Izba wskazuje,że Odwołujący oświadczył w ramach formularza oferty
(ponowił podczas rozprawy),że zapoznał sięz dokumentacjąprzetargowąw tym: SIWZ i nie
wnosi do niej zastrzeżeńoraz przyjmuje warunki w niej zawarte. Czyniąc niniejsze musiał
zapoznaćsięz Rozdz. III SIWZ i zawartym tam odesłaniem do dokumentów, precyzujących
przedmiot zamówienia, czyli dokumentacji projektowej (powyższe potwierdził na rozprawie
Zamawiający). Ponadto, na mocy § 1 ust. 3 wzoru umowy Zamawiający określił jej przedmiot
stwierdzając,że: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załączona do niniejszej
umowy dokumentacja projektowa, przedmiary robót oraz specyfikacja techniczna wykonania
i odbioru robót budowlanych (w części zawierającej zbiory wymagań w zakresie sposobu
wykonania robót budowlanych, obejmujące wymagania w zakresie właściwości materiałów,
wymagania
dotyczące
sposobu
wykonania
i
oceny
prawidłowości
wykonania
poszczególnych robót). Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami,
normami oraz na ustalonych niniejszą umową warunkach”.
Biorąc zatem pod uwagęryczałtowy charakter wynagrodzenia w niniejszym
postępowaniu, oświadczenie Odwołującego złożone w ofercie, fakt,że podstawąwykonania
zamówienia jest dokumentacja projektowa, z którąOdwołujący zapoznał siępodczas
przygotowania oferty, obowiązek załączenia do umowy harmonogramu rzeczowo-
finansowego, a nie kosztorysu ofertowego stwierdzićnależy,że interesy Zamawiającego
podczas realizacji zamówienia zostanązabezpieczone. Cena zaoferowana obejmuje bowiem
cały zakres przedmiotu zamówienia (wraz z błędami w dokumentacji projektowej - zgodnie
z wymogiem ze strony 6 SIWZ,że skutki finansowe jakichkolwiek błędów dokumentacji
projektowej, obciążająwykonawcęzamówieniem) zaśpodstawąrozliczenia będzie
harmonogram nie zaśkosztorys ofertowy na zasadach określonych w § 7 wzoru umowy.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych,
polegających na niezgodności oferty ze SIWZ, nie powodujących istotnych zmian w treści
oferty, Izba uznaje za bezprzedmiotowy.
Wobec ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie ma podstaw do dokonywania
jakichkolwiek poprawek w złożonej przez Odwołującego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Z uwagi na niniejsze Izba uznała jak powyżej.
Na marginesie, w oderwaniu od stanu faktycznego Izba wskazuję,że: „Mając na
względzie, iż art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy dotyczy poprawienia omyłki niekoniecznie mającej
charakter oczywisty, czynność ta jest nieskuteczna jeżeli wykonawca którego oferta jest
poprawiana nie zgodził się na to w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia
o poprawieniu. W takim przypadku, oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki
o której mowa w art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy złożone zamawiającemu skutkuje odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, iż
poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej (tak samo jak i oczywistej omyłki pisarskiej)
stanowi decyzję zamawiającego, w stosunku do której wykonawca nie może złożyć
sprzeciwu (z zastrzeżeniem środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą).” (J. Sadowy,
Odformalizowanie procedur „otwartych” w nowelizacji ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
[w:] Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., UZP 2008,
s.118).
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp, poprzez uznanie,że pozostałe
kosztorysy ofertowe w innych ofertach były sporządzone zgodnie z przedmiarem robót oraz
uwzględniały wszystkie modyfikacje zamieszczone na stronie internetowe nie może być
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Zgodnie bowiem z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście, co miało miejsce
w przedmiotowym stanie faktycznym. Z powyższych względów Izba nie brała pod uwagę
zestawieńanalogicznych różnic jak w ofercie Odwołującego, znajdujących sięw ofertach
innych uczestników przedmiotowego postępowania, a złożonych przez niego na rozprawie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 181 ust. 3 i 4 Pzp, poprzez
błędne wezwanie do przystąpienia do protestu - podanie błędnej daty złożenia protestu oraz
rozstrzygniecie protestu przed upływem terminu przystąpienia do protestu zgodnie z art. 181
ust. 4 Pzp, Izba wskazuje,że nie był on przedmiotem protestu i został podniesiony przez
Odwołującego dopiero na etapie odwołania. Wobec powyższego nie może byćon
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Niniejsze naruszenia nie ograniczyły prawa
Odwołującego do złożenia odwołania, a wobec jego uwzględnienia, nie miały wpływu na
wynik postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej
przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
