rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 787/09
KIO/UZP 787/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: S & T Services Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy
Sp. j., ul. Młynarska 48, 01 – 171 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02 – 642 Warszawa protestu z dnia 28
maja 2009 r.
przy udziale Gildia Sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20 – 135 Lublin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Konsorcjum: S & T Services Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy
Sp. j., ul. Młynarska 48, 01 – 171 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Komendę Główną Policji, ul. Puławska 148/150, 02 – 642 Warszawa protestu z dnia 28
maja 2009 r.
przy udziale Gildia Sp. z o.o., ul. Dworska 15B, 20 – 135 Lublin, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: S & T Services Polska Sp.
z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul. Młynarska 48, 01 – 171
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 931 zł 84 gr (słownie: osiem tysięcy dziewięćset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02 – 642 Warszawa na rzecz Konsorcjum: S & T
Services Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul.
Młynarska 48, 01 – 171 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
tłumaczenie przysięgłego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: S & T Services
Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul. Młynarska
48, 01 – 171 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawęi instalację65 kompletnych
stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osoby".
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: S&T
Services Polska Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum,) z siedzibąw Warszawie i Malkom D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J. z siedzibąw Warszawie (dalej: Konsorcjum S&T Services).
W dniu 28.05.2009r. GILDIA Sp. z o.o. z siedzibąw Lublinie wniosła protest zarzucając,że
oferta złożona przez Konsorcjum S&T Service podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. Z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp), ponieważjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez zmianętreści oferty złożonej przez Konsorcjum S&T Services. Protestujący wniósł
o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum S&T Services , dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum S&T Services, dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu protestu oraz wezwania dokonanego przez
zamawiającego pismem z dnia 29.05.2009r. (przekazanego tego dnia) na podstawie art.
181 ust. 3 Pzp, Konsorcjum S&T Services pismem z dnia 1.06.2009r. przystąpiło do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przekazując kopięzgłoszenia
protestującemu. Konsorcjum S&T Services wskazało na brak interesu prawnego po stronie
GILDIA Sp. z o. o. i wniosło o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 5.06.2009 r. rozstrzygnął protest przekazując tego samego dnia
rozstrzygnięcie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający postanowił protest uwzględnićczęściowo w zakresie
zarzutów dotyczących niezgodności oferty Konsorcjum S&T Services z treściąsiwz t.j.
zarzutu zawartego w pkt 2.1 protestu - nieprawidłowego formatu pola 2.011 i zawartego w
pkt 2.2. protestu zarzutu braku wymaganego pola 10.040 NCIC Designation Code (SMT)
oraz protest oddalićw zakresie pozostałych zarzutów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający w sposób merytoryczny odniósł sięwyłącznie
do zarzutów protestu, które uznał za bezzasadne. Nie podał natomiast przyczyn, dla których
uznał zarzuty 2.1 i 2.2. protestu, ani teżjakich czynności dokona po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego Konsorcjum S&T Services wniosło w dniu
15.06.2009r. (presentata UZP) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
−
art. 179 ust 1 Pzp przez nieoddalenie protestu jako wniesionego przez wykonawcę
niemającego interesu prawnego we wniesieniu protestu;
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
−
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez uznanie,że oferta odwołującego sięjest sprzeczna z
siwz
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu oddalenia
protestu z powodu braku interesu prawnego w jego wniesieniu przez GILDIA Sp. z o.o. oraz
w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2 podniesionych w proteście oraz o niedopuszczenie do udziału
w postępowaniu GILDIA Sp. z o. o. z powodu braku interesu prawnego we wniesieniu
protestu i w udziale w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący siępodniósł,że w przypadku, gdy wykonawca wnosi protest na czynność
zamawiającego, mimo uwzględnienie protestu nie doprowadzi do uzyskania zamówienia
przez protestującego, to po jego stronie nie istnieje interes prawny we wniesieniu protestu.
Ocenił,że skoro GILDIA Sp. z o. o. nie ma możliwości uzyskania zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu, gdyżcena jej oferty znacznie przekracza kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, to wybór oferty GILDIA Sp. z o. o.
doprowadziłby do konieczności unieważnienia prowadzonego postępowania, a nie do
udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy, zatem GIDIA Sp. z o. o. nie posiada interesu
prawnego we wniesieniu protestu.
Odwołujący sięwskazał,że zaoferował oprogramowanie zgodne ze standardem ANSI/NIST
ITL1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 r. (dalej: Standard) uściślając, iżzarzut niezgodności
plików z wymienionym Standardem może ewentualnie dotyczyćoprogramowania, nie zaś
sprzętu (vide np. pkt 1.8 siwz). Wywiódł,że oferowane oprogramowanie jest w pełni zgodne
z wymogami zamawiającego określonymi w pkt 2.1.4 zał. nr 1 do siwz (OPZ), w tym
wszystkie wygenerowane i przesłane w trakcie testów przez Odwołującego siępliki są
zgodne odnośnie struktury z Standardem. Powołując sięna treśćStandardu (str. 20, pkt
2.1.11) wywiódł,że Pole 2.011 - podobnie jak wcześniejsze pole 2.010 zawiera przynajmniej
jedno podpole zawierające dwie informacje. Informacjami tymi mogąwiec być: CC-kod
państwa, type_numer - dowolny numer definiujący numer porządkowy, natomiast
ref_number "jako numer stosujący siędo stosownych wytycznych krajowej agencji" nie jest
przez standard traktowany jako obowiązkowy i może byćfakultatywnie stosowany w
poszczególnych krajach przyjmujących ten standard, więc obie formy zapisu są
dopuszczalne, tj. dopuszczalny jest zapis pliku: CC/type_number, jak również
CC/type_number/ref_number. W konsekwencji formaty danych plików zakwestionowanych w
proteście: 02-ŁONIEWSKA.nst i 03-ŚREDNICKI.nst sąprawidłowe, jako zgodne z
dopuszczalnym zapisem pliku: CC/type_number.
Odnosząc siędo zarzutu pkt 2.2 protestu, braku wypełnienia pola 10.040. odwołujący się
wskazał powołując sięna udzielone przez zamawiającego w dniu 18.02.2009r. odpowiedzi
(odp. 25 c),że w trakcie testów ocenie podlegaćbędzie zgodnośćstruktury plików (danych),
które ujęte sąwprost w specyfikacji Standardu, a nie takie dane, które stanowiąodwołania
do typów (danych) ujętych wprost w specyfikacji Standardu. Pola te stanowiąjedynie
odniesienie do pól 10.003, które jako wprost ujęte w specyfikacji Standardu podlegały ocenie
w zakresie zgodności. W konsekwencji brak wypełnienia pól 10.040 w trakcie testów nie
może dyskwalifikowaćoferty, zwłaszcza,że wypełnienie pola 10.040 wskazujące na
umiejscowienie znaków szczególnych jest zawsze możliwe i stanowi czynnośćjedynie
technicznąnastępującąpo wypełnieniu pola 10.003.
W wyniku powiadomienia dokonanego przez zamawiającego w dniu 17.06.2009r. (data
otrzymania) GILDIA Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odwołując siędo
przepisów art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wywiódł,że możliwe jest zawarcie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując sięna sformułowania Standardu
wskazał,że wymaganiami Standardu objęty jest zarówno obowiązek podania numeru
referencyjnego, jak i wypełnienie pól 10.040.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, uwzględniając w szczególności
siwz, wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego w dniu 18.02.2009r., protokół ZP-1,
tłumaczenia fragmentów Standardu przedstawione przez odwołującego się oraz
zamawiającego, wydruków z testu oprogramowania odwołującego się dotyczącego pól
2.010 oraz 10.003 i 10.004 oraz po analizie oświadczeń pełnomocników stron i
przystępującego po stronie zamawiającego GILDIA Sp. z o.o., Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dn. 07.01.2009 i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nr 2009/5 4 -004758.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Przekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wykonawcy, który wniósł protest, po upływie terminu dłuższego niżtrzy
dni, nie skutkuje koniecznościąodrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje odrzucenie odwołania, które nie było poprzedzone protestem.
W przypadku odwołania wniesionego przez wykonawcę, który zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, istotne jest ustalenie, czy
dokonane zgłoszenie było skuteczne tzn. czy nastąpiło zgodnie z wymaganiami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując swój
interes prawny w przystąpieniu i określając swojeżądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego, przekazując jednocześnie
jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest. W okolicznościach faktycznych sprawy
(wniesienia protestu na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty) ustawodawca zastrzega
dla przystąpienia zawity termin 3 dni (art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp).
Izba stwierdza,że 3-dniowy termin zastrzeżony został wyłącznie dla wniesienia przystąpienia
do zamawiającego, przed którym toczy siępostępowanie wynikłe z wniesienia protestu.
Zachowanie 3-dniowego terminu ma znaczenie wyłącznie dla zamawiającego, m.in.
umożliwia mu identyfikacje wszystkich wykonawców, którym zobowiązany jest doręczyć
rozstrzygnięcie protestu.
Analiza norm wynikających z przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
prowadzi do przyjęcia,że obowiązek przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia stanowi
wprawdzie przesłankęwymaganądla uznania skuteczności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jednak dla jej zachowania nie jest
wymagane, aby czynnośćta nastąpiła w 3-dniowym terminie. Wskazaćtu należy na cel
obowiązku przekazania kopii zgłoszenia. Celem tym jest umożliwienie wykonawcy
wnoszącemu protest zapoznania sięz argumentacjązawartąw przystąpieniu, tak aby
przygotowując siędo rozprawy miał, znał krąg podmiotowy i stanowiska uczestników w
sporze.
Zgłoszenie przystąpienia do późniejszego postępowania odwoławczego, może nastąpićdo
otwarcia posiedzenia Izby z przekazaniem kopii zgłoszenia odwołującemu się, zatem może
nastąpićzgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówieńpublicznych w taki sposób,że
wykonawca – odwołujący sięnie może sięzapoznaćz jego treściąprzed otwarciem
posiedzenia. Z powyższego względu, mając na uwadze zachowanie zasady równości stron
w kontradyktoryjnym postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, ustawodawca statuuje
wymóg przekazania zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Skoro cel ustawodawcy został spełniony, to brak jest podstaw do
uznania braku skuteczności zgłoszenia przystąpienia. W przeciwnym razie ustawodawca
wskazałby, w razie uchybienia terminowi na przekazanie kopii zgłoszenia, związany z tym
faktem skutek prawny, jak uczynił to expressis verbis w przypadku wynikającego z art. 184
ust. 2 zd. 1 in fine Pzp obowiązku jednoczesnego przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu. Odwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego w tej kwestii nie jest
możliwe. Art. 14 Pzp dopuszcza stosowanie przepisów kodeksu cywilnego wyłącznie w
sytuacji, gdy przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie stanowiąinaczej. Skoro
kwestia zgłoszenia przystąpienia została w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
uregulowana, to przepisy kodeksu cywilnego nie znajdązastosowania.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
3 Pzp z powodu załączenia do odwołania wyłącznie kopii pełnomocnictwa (oryginał znajduje
sięw ofercie), z którego wynika umocowanie do wniesienia odwołania, wraz z kopiąodpisu z
KRS lidera Konsorcjum, który wniósł odwołanie, w sytuacji, gdy o zamówienie ubiega się
dwóch wykonawców wspólnie.
Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławcząjest postępowaniem uregulowanym odrębnie
w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.). Posiłkowo na mocy art. 184 ust.
6 Pzp znajdądo niego zastosowanie wyłącznie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
sądzie polubownym, brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że w postępowaniu przed Izbą
zastosowanie znajdąprzepisy części ogólnej kpc. Z powyższego wynika m.in. kwalifikacja
pełnomocnictwa
do
wniesienia
odwołania,
jako
pełnomocnictwa
o
charakterze
materialnoprawnym ocenianego wg. przepisów kodeksu cywilnego, nie zaśpełnomocnictwa
o charakterze procesowym.
W postępowaniu przed Izbąnie stosuje się art. 89 ust. 1 zd. 1 kpc nakazujący
pełnomocnikowi dołączenia pełnomocnictwa do akt sprawy przy pierwszej czynności
procesowej. Z mocy 15 § rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołańIzba, niezbędnych czynności formalnych i sprawdzających
związanych m.in. z badaniem wniesionego odwołania dokonuje na posiedzeniu. W czasie
posiedzenia Izba dysponuje oryginałem dokumentacji postępowania wraz z wnioskami o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertami (§ 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Badanie zaistnienia przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym uprawnienie do wniesienia odwołania,
następuje z uwzględnieniem oryginalnej dokumentacji. Skoro dokumenty złożone wraz z
ofertąpotwierdzająuprawnienie do wniesienia odwołania, to brak jest podstaw do
odrzucenia odwołania wyłącznie z tego powodu,że dokumenty z których uprawnienie to
wynika, nie zostały dołączone do odwołania w formie oryginału albo kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez notariusza. Dla ustalenie uprawnienia do wniesienia odwołania
istotne jest jego istnienie w sensie materialnym. Wynikający z § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańobowiązek dołączenia
pełnomocnictwa należy interpretowaćjako koniecznośćdołączenia do odwołania
pełnomocnictwa, gdy odwołanie wnosi podmiot nie posiadający wcześniejszego
upoważnienia do dokonania tej czynności. Jeśli odwołanie wnosi osoba, której upoważnienie
do dokonania tej czynności wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie zostały
zakwestionowane, to nałożenie na wykonawcęobowiązku ponownego ich złożenia
stanowiłoby nadmierny formalizm, ku czemu przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
nie dająpodstaw.
Do przeciwnych wniosków nie prowadzi wskazanie,że odwołanie wnosi siędo Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (art. 184 ust. 2 in initio Pzp). Jedynączynnościądokonywaną
przez Prezesa wobec wniesionego odwołania jest sprawdzenie, czy uiszczono od niego
wpis. Pozostałych czynności związanych z badaniem formalnym odwołania dokonuje Izba na
posiedzeniu z uwzględnieniem oryginalnej dokumentacji postępowania.
GILDIA Sp. z o. o. wnosząc protest posiadała interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1
Pzp, upoważniający wykonawcęrównieżdo uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięzaoferowanie przez wykonawcęceny wyższej, niż
wskazana przez zamawiającego przed otwarciem ofert nie prowadzi do utraty interesu
prawnego przez takiego wykonawcę. Należy odróżnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, od uzyskania zamówienia - zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kwotęktórązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(art. 86 ust. 3 Pzp), od kwoty jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
nakazujązamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej – art. 91 Pzp.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest czynnością
zamawiającego następcząwobec wyboru oferty najkorzystniejszej dokonywanąprzez
zamawiającego w razie ustalenia,że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie
może zostaćzwiększona. Zamawiający oświadczył na posiedzeniu,że poczynił starania w
celu uzyskania dodatkowychśrodków, brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że GILDIA Sp.
z o. o. nie może uzyskaćzamówienia w badanym postępowaniu.
GILDIA Sp. z o.o. wnosząc protest, zgłaszając przystąpienia do postępowania
odwoławczego i występując w charakterze przystępującego przed Izbądąży do uzyskania
zamówienia i posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazaćteżnależy,że interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp przejawiaćmoże sięrównieżwe
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury o
udzielenie zamówienia publicznego, tak aby zawarta w jej wyniku umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie była dotknięta sankcjąnieważności. Skoro zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie
(art. 140 ust. 1 Pzp) a postanowienia zawartej umowy mogąbyć zmienione jedynie w
ograniczonym zakresie (art. 144 ust. 1 Pzp), to zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, której treśćnie odpowiada treści siwz, prowadziłoby do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego nieważnej z mocy prawa (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp).
Okolicznośćta wskazuje na posiadanie przez GILDIA Sp. z o. o. Interesu prawnego, który w
orzecznictwie Izby odwołującym siędo prowspólnotowej wykładni art. 179 ust. 1 Pzp
określany jest interesem prawnym w znaczeniu szerokim (sensu largo).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne jest między stronami,że oprogramowanie zaoferowane przez odwołującego się,
w przypadku plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst nie zapewnia wypełnienia
pola 2.011 wg formatu CC/rodzaj_numeru/numer_referencyjny oraz,że mimo wypełnienia
pola 10.003 wskazującego na występowanie blizny, znaku szczególnego lub tatuażu nie
zostało w odniesieniu do tych plików wypełnione pole 10.040 podające umiejscowienie
blizny, znaku szczególnego lub tatuażu.
Przedmiotem sporu jest, czy wymaganie wskazanego formatu pola 2.011 oraz pola 10.040
wynika ze standardu ANSI/NIST ITL1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 r. oraz, czy
ewentualna niezgodnośćze Standardem powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Koniecznośćzachowania wymagańwynikających ze Standardu w powołanej wersji wynika z
odpowiedzi zamawiającego na pytanie 25 a) w piśmie z dnia 18.02.2009 r., znak pisma FA -
157/09.
Ponadto Izba stwierdza,że odpowiedźzamawiającego na pytanie 25 c) w przywołanym już
piśmie z dnia 18.02.2009 r., w brzmieniu "w nawiązaniu do pkt 2.1.4.2 załącznika nr 1 do
siwz: ocenie w trakcie testów będzie podlegaćzgodnośćprzesłanych i wygenerowanych
plików ze standardem ANSI/NIST ITL-1-2000". Czy Zamawiający będzie oceniał zgodność
użycia konkretnych pól rekordów pliku ANSl/NIST z ich przeznaczeniem przewidzianym w
standardzie?”, zgodnie z którą"Zamawiający będzie oceniał zgodnośćzawartości i struktury
plików ANSI/NIST ze standardem ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 roku.
Dane występujące na kartach daktyloskopijnych i albumowych, ujęte wprost w specyfikacji
ww. standardu, musząbyćzgodne ze specyfikacjąw każdym zakresie (np. format,
separatory, długość, rozdzielczość, wymiary itp.)...". wbrew wywodom odwołującego się
prezentowanym na rozprawie, nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, w sposób
jednoznaczny wskazuje na koniecznośćzachowania wymagańStandardu w stosunku do
danego pola.
Z przedstawionego przez zamawiającego fragmentu tłumaczenia Standardu w odniesieniu
do pola 2.011 (pkt 2.1.11 Standardu), co do którego odwołujący sięnie wniósł zastrzeżeń,
wymaganie prezentacji go w formacie CC/rodzaj_ numeru/numer_referncyjny nie budzi
wątpliwości.
Podobieństwo do pola 2.010, na które powoływał odwołujący się, nie może przynieśćskutku
w postaci uznania,że pole 2.011 pozbawione numeru referencyjnego spełnia wymagania
Standardu.
Odwołujący sięwywodów swoich nie poparł dowodem a wyjaśnienia zamawiającego
odnośnie wymagańwynikających ze Standardu Izba uznała za logiczne i spójne.
Za znajdujące oparcie w treści Standardu Izba uznała równieżstwierdzenie,że w przypadku
wypełnienia pola 10.003 zawierającego rekordy, które zawierająjednąz wymaganych przez
Standard wartości SCAR, MARK, TATOO (blizna, znak, tatuaż) konieczne jest obowiązkowe
wypełnienie pola 10.040 wskazującego ich umiejscowienie.
Uznaćzatem należy,że oprogramowanie zaoferowane przez odwołującego sięw
odniesieniu do dwóch plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst w czasie
dokonywania testów, nie umożliwiło osiągnięcie dwóch wymaganych standardem
funkcjonalności. Podkreślićnależy,że zamawiający w odpowiedzi 25 d z dnia 18.02.2009 r.
stwierdził,że ocenie będąpodlegały wszystkie wykonane podczas testów zapisy w
wygenerowanym pliku ANSI/NIST.
Ustalenie powyższych okoliczności nie może jednak w okolicznościach faktycznych sporu
przynieśćskutku w postaci oddalenia odwołania.
Izba z mocy art. 191 ust. 3 Pzp zobowiązana jest do orzekania wyłącznie w odniesieniu do
zarzutów zawartych w proteście GILDIA Sp. z o.o. w proteście podniosła zarzut zaniechania
odrzucenia oferty odwołującego sięjako niezgodnej z treściąsiwz - naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Wskazaćnależy na zał. 1 do siwz - Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) - Wymagania
dodatkowe, pkt pkt 2.1.1, gdzie zamawiający wskazał, iż: "Komisja Przetargowa
Zamawiającego po dokonaniu oceny ofert zaprosiła wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające
odrzuceniu
do
przedstawienia
oferowanego
sprzętu
do
testów
potwierdzających przystosowanie sprzętu i/lub rozwiązańprogramowych do współpracy z
istniejącą
infrastrukturą
informatyczną
oraz
spełnianie
wymagań
jakościowych
gromadzonych i przesyłanych danych."
W pkt 2.1.3 OPZ zamawiający wskazał,że do testów wykonawca powinien dostarczyćtakie
elementy oferowanego sprzętu, które zapewniąmu wykonanie wymaganych testami
funkcjonalności, a w szczególności (... ) utworzenie pakietu danych w standardzie
ANSI/NIST (zwierającego dane demograficzne, daktyloskopijne oraz zdjęcia sygnalityczne,
zgodne z opisem 1.11.5) i przesłanie go na stanowisko odbiorcze w ramach stanowiska
testowego), gdzie dane te zostanąodebrane i wydrukowane.
Załącznik A przewiduje wyłącznie wskazanie ewentualnych zdjęćdodatkowych - danych
dotyczących bezpośrednio pola 10.003, sposób ich prezentacji przez odwołującego sięnie
został zakwestionowany.
Zatem skoro zamawiający zaprosił odwołującego siędo testów to uznał,że złożona przez
niego oferta spełnia wymagania siwz i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Rozprawa nie dostarczyła Izbie podstaw do tezy przeciwnej, gdyżani zamawiający
ani przystępujący GILDIA sp. z o.o. nie wskazali postanowieńsiwz, z którymi oferta
odwołującego sięjest niezgodna. Rozstrzygnięcie protestu przez uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego sięz treściąsiwz z
podanych wyżej przyczyn, w okolicznościach faktycznych sporu, w szczególności wobec
postanowieńsiwz nie jest prawidłowe i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazaćnależy,że zgodnie z rozdziałem XVI siwz kryteria oceny ofert stanowią:
1. cena - 50%;
2. okres gwarancji - 10%;
3. ocena techniczna - 40 %.
W pkt 3 rozdziału XVI zamawiający wskazał,że punkty w kryterium oceny technicznej
stanowiąpunkty za wynik testów: testu daktyloskopijnego i za wyniki testu fotograficznego,
których sposób przyznawania zamawiający szczegółowo opisał.
W ocenie Izby zatem potwierdzone braki zgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst z wymaganiami Standardu skutkowaćwinny ewentualnązmianąoceny
punktowej oferty odwołującego się.
Mając na uwadze powyższe oraz fakt,że w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
zamawiający nie oświadczył jakich czynności zamierza dokonaćpo ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, Izba uznała,że błędne rozstrzygnięcie protestu mogłoby mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby uwzględnienie przez zamawiającego
części zarzutów protestu stanowi zapowiedźodrzucenia oferty odwołującego się, do czego w
okolicznościach faktycznych sporu, zamawiający nie ma podstaw. Zamawiający nie wykazał
niezgodności oferty odwołującego sięz siwz (art. 188 ust. 1 Pzp), zatem na podstawie art.
191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględniła odwołanie.
Wobec ustalenia,że niezgodności 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze
Standardem mogąmiećwpływ na ocenępunktowąoferty, Izba na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 2 Pzp nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł oraz koszty wykonania
tłumaczenia przysięgłego w kwocie 757,84 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny
ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: S & T Services Polska Sp.
z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul. Młynarska 48, 01 – 171
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 931 zł 84 gr (słownie: osiem tysięcy dziewięćset
trzydzieści jeden złotych zero groszy) przez Komendę Główną Policji, ul.
Puławska 148/150, 02 – 642 Warszawa na rzecz Konsorcjum: S & T
Services Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul.
Młynarska 48, 01 – 171 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
tłumaczenie przysięgłego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: S & T Services
Polska Sp. z o.o., MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. j., ul. Młynarska
48, 01 – 171 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Komenda Główna Policji - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Dostawęi instalację65 kompletnych
stanowisk pełnofunkcyjnych do rejestracji elektronicznej danych identyfikacyjnych osoby".
W dniu 18.05.2009 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego: S&T
Services Polska Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum,) z siedzibąw Warszawie i Malkom D.
Malińska i Wspólnicy Sp. J. z siedzibąw Warszawie (dalej: Konsorcjum S&T Services).
W dniu 28.05.2009r. GILDIA Sp. z o.o. z siedzibąw Lublinie wniosła protest zarzucając,że
oferta złożona przez Konsorcjum S&T Service podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówieńpublicznych (t.j. Dz. U. Z
2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm., dalej: Pzp), ponieważjej treśćnie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp przez zmianętreści oferty złożonej przez Konsorcjum S&T Services. Protestujący wniósł
o unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum S&T Services , dokonanie ponownego
badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum S&T Services, dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
W wyniku powiadomienia o wniesieniu protestu oraz wezwania dokonanego przez
zamawiającego pismem z dnia 29.05.2009r. (przekazanego tego dnia) na podstawie art.
181 ust. 3 Pzp, Konsorcjum S&T Services pismem z dnia 1.06.2009r. przystąpiło do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przekazując kopięzgłoszenia
protestującemu. Konsorcjum S&T Services wskazało na brak interesu prawnego po stronie
GILDIA Sp. z o. o. i wniosło o oddalenie protestu.
Zamawiający pismem z dnia 5.06.2009 r. rozstrzygnął protest przekazując tego samego dnia
rozstrzygnięcie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym sięw wyniku
wniesienia protestu. Zamawiający postanowił protest uwzględnićczęściowo w zakresie
zarzutów dotyczących niezgodności oferty Konsorcjum S&T Services z treściąsiwz t.j.
zarzutu zawartego w pkt 2.1 protestu - nieprawidłowego formatu pola 2.011 i zawartego w
pkt 2.2. protestu zarzutu braku wymaganego pola 10.040 NCIC Designation Code (SMT)
oraz protest oddalićw zakresie pozostałych zarzutów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający w sposób merytoryczny odniósł sięwyłącznie
do zarzutów protestu, które uznał za bezzasadne. Nie podał natomiast przyczyn, dla których
uznał zarzuty 2.1 i 2.2. protestu, ani teżjakich czynności dokona po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu.
Nie zgadzając sięz decyzjązamawiającego Konsorcjum S&T Services wniosło w dniu
15.06.2009r. (presentata UZP) odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
jednocześnie przekazując kopiętreści odwołania zamawiającemu. Odwołujący sięzarzucił
zamawiającemu naruszenie:
−
art. 179 ust 1 Pzp przez nieoddalenie protestu jako wniesionego przez wykonawcę
niemającego interesu prawnego we wniesieniu protestu;
−
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
−
art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez uznanie,że oferta odwołującego sięjest sprzeczna z
siwz
Odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu oddalenia
protestu z powodu braku interesu prawnego w jego wniesieniu przez GILDIA Sp. z o.o. oraz
w zakresie zarzutów 2.1 i 2.2 podniesionych w proteście oraz o niedopuszczenie do udziału
w postępowaniu GILDIA Sp. z o. o. z powodu braku interesu prawnego we wniesieniu
protestu i w udziale w postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący siępodniósł,że w przypadku, gdy wykonawca wnosi protest na czynność
zamawiającego, mimo uwzględnienie protestu nie doprowadzi do uzyskania zamówienia
przez protestującego, to po jego stronie nie istnieje interes prawny we wniesieniu protestu.
Ocenił,że skoro GILDIA Sp. z o. o. nie ma możliwości uzyskania zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu, gdyżcena jej oferty znacznie przekracza kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, to wybór oferty GILDIA Sp. z o. o.
doprowadziłby do konieczności unieważnienia prowadzonego postępowania, a nie do
udzielenia zamówienia wybranemu wykonawcy, zatem GIDIA Sp. z o. o. nie posiada interesu
prawnego we wniesieniu protestu.
Odwołujący sięwskazał,że zaoferował oprogramowanie zgodne ze standardem ANSI/NIST
ITL1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 r. (dalej: Standard) uściślając, iżzarzut niezgodności
plików z wymienionym Standardem może ewentualnie dotyczyćoprogramowania, nie zaś
sprzętu (vide np. pkt 1.8 siwz). Wywiódł,że oferowane oprogramowanie jest w pełni zgodne
z wymogami zamawiającego określonymi w pkt 2.1.4 zał. nr 1 do siwz (OPZ), w tym
wszystkie wygenerowane i przesłane w trakcie testów przez Odwołującego siępliki są
zgodne odnośnie struktury z Standardem. Powołując sięna treśćStandardu (str. 20, pkt
2.1.11) wywiódł,że Pole 2.011 - podobnie jak wcześniejsze pole 2.010 zawiera przynajmniej
jedno podpole zawierające dwie informacje. Informacjami tymi mogąwiec być: CC-kod
państwa, type_numer - dowolny numer definiujący numer porządkowy, natomiast
ref_number "jako numer stosujący siędo stosownych wytycznych krajowej agencji" nie jest
przez standard traktowany jako obowiązkowy i może byćfakultatywnie stosowany w
poszczególnych krajach przyjmujących ten standard, więc obie formy zapisu są
dopuszczalne, tj. dopuszczalny jest zapis pliku: CC/type_number, jak również
CC/type_number/ref_number. W konsekwencji formaty danych plików zakwestionowanych w
proteście: 02-ŁONIEWSKA.nst i 03-ŚREDNICKI.nst sąprawidłowe, jako zgodne z
dopuszczalnym zapisem pliku: CC/type_number.
Odnosząc siędo zarzutu pkt 2.2 protestu, braku wypełnienia pola 10.040. odwołujący się
wskazał powołując sięna udzielone przez zamawiającego w dniu 18.02.2009r. odpowiedzi
(odp. 25 c),że w trakcie testów ocenie podlegaćbędzie zgodnośćstruktury plików (danych),
które ujęte sąwprost w specyfikacji Standardu, a nie takie dane, które stanowiąodwołania
do typów (danych) ujętych wprost w specyfikacji Standardu. Pola te stanowiąjedynie
odniesienie do pól 10.003, które jako wprost ujęte w specyfikacji Standardu podlegały ocenie
w zakresie zgodności. W konsekwencji brak wypełnienia pól 10.040 w trakcie testów nie
może dyskwalifikowaćoferty, zwłaszcza,że wypełnienie pola 10.040 wskazujące na
umiejscowienie znaków szczególnych jest zawsze możliwe i stanowi czynnośćjedynie
technicznąnastępującąpo wypełnieniu pola 10.003.
W wyniku powiadomienia dokonanego przez zamawiającego w dniu 17.06.2009r. (data
otrzymania) GILDIA Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Odwołując siędo
przepisów art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wywiódł,że możliwe jest zawarcie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powołując sięna sformułowania Standardu
wskazał,że wymaganiami Standardu objęty jest zarówno obowiązek podania numeru
referencyjnego, jak i wypełnienie pól 10.040.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji postępowania, uwzględniając w szczególności
siwz, wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego w dniu 18.02.2009r., protokół ZP-1,
tłumaczenia fragmentów Standardu przedstawione przez odwołującego się oraz
zamawiającego, wydruków z testu oprogramowania odwołującego się dotyczącego pól
2.010 oraz 10.003 i 10.004 oraz po analizie oświadczeń pełnomocników stron i
przystępującego po stronie zamawiającego GILDIA Sp. z o.o., Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich w dn. 07.01.2009 i opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nr 2009/5 4 -004758.
Izba ustaliła,że odwołanie nie podlega odrzuceniu.
Przekazanie kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu wykonawcy, który wniósł protest, po upływie terminu dłuższego niżtrzy
dni, nie skutkuje koniecznościąodrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 Pzp.
Przywołany przepis nakazuje odrzucenie odwołania, które nie było poprzedzone protestem.
W przypadku odwołania wniesionego przez wykonawcę, który zgłosił przystąpienie do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, istotne jest ustalenie, czy
dokonane zgłoszenie było skuteczne tzn. czy nastąpiło zgodnie z wymaganiami ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z art. 181 ust. 5 Pzp wykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując swój
interes prawny w przystąpieniu i określając swojeżądania w zakresie zarzutów zawartych w
proteście. Zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego, przekazując jednocześnie
jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest. W okolicznościach faktycznych sprawy
(wniesienia protestu na czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty) ustawodawca zastrzega
dla przystąpienia zawity termin 3 dni (art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp).
Izba stwierdza,że 3-dniowy termin zastrzeżony został wyłącznie dla wniesienia przystąpienia
do zamawiającego, przed którym toczy siępostępowanie wynikłe z wniesienia protestu.
Zachowanie 3-dniowego terminu ma znaczenie wyłącznie dla zamawiającego, m.in.
umożliwia mu identyfikacje wszystkich wykonawców, którym zobowiązany jest doręczyć
rozstrzygnięcie protestu.
Analiza norm wynikających z przywołanych przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych
prowadzi do przyjęcia,że obowiązek przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia stanowi
wprawdzie przesłankęwymaganądla uznania skuteczności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, jednak dla jej zachowania nie jest
wymagane, aby czynnośćta nastąpiła w 3-dniowym terminie. Wskazaćtu należy na cel
obowiązku przekazania kopii zgłoszenia. Celem tym jest umożliwienie wykonawcy
wnoszącemu protest zapoznania sięz argumentacjązawartąw przystąpieniu, tak aby
przygotowując siędo rozprawy miał, znał krąg podmiotowy i stanowiska uczestników w
sporze.
Zgłoszenie przystąpienia do późniejszego postępowania odwoławczego, może nastąpićdo
otwarcia posiedzenia Izby z przekazaniem kopii zgłoszenia odwołującemu się, zatem może
nastąpićzgodnie z wymaganiami ustawy Prawo zamówieńpublicznych w taki sposób,że
wykonawca – odwołujący sięnie może sięzapoznaćz jego treściąprzed otwarciem
posiedzenia. Z powyższego względu, mając na uwadze zachowanie zasady równości stron
w kontradyktoryjnym postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą, ustawodawca statuuje
wymóg przekazania zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu. Skoro cel ustawodawcy został spełniony, to brak jest podstaw do
uznania braku skuteczności zgłoszenia przystąpienia. W przeciwnym razie ustawodawca
wskazałby, w razie uchybienia terminowi na przekazanie kopii zgłoszenia, związany z tym
faktem skutek prawny, jak uczynił to expressis verbis w przypadku wynikającego z art. 184
ust. 2 zd. 1 in fine Pzp obowiązku jednoczesnego przekazania kopii treści odwołania
zamawiającemu. Odwołanie siędo przepisów kodeksu cywilnego w tej kwestii nie jest
możliwe. Art. 14 Pzp dopuszcza stosowanie przepisów kodeksu cywilnego wyłącznie w
sytuacji, gdy przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nie stanowiąinaczej. Skoro
kwestia zgłoszenia przystąpienia została w ustawie Prawo zamówieńpublicznych
uregulowana, to przepisy kodeksu cywilnego nie znajdązastosowania.
Izba nie znalazła równieżpodstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt
3 Pzp z powodu załączenia do odwołania wyłącznie kopii pełnomocnictwa (oryginał znajduje
sięw ofercie), z którego wynika umocowanie do wniesienia odwołania, wraz z kopiąodpisu z
KRS lidera Konsorcjum, który wniósł odwołanie, w sytuacji, gdy o zamówienie ubiega się
dwóch wykonawców wspólnie.
Postępowanie przed KrajowąIzbąOdwoławcząjest postępowaniem uregulowanym odrębnie
w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia prezesa Rady
Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.). Posiłkowo na mocy art. 184 ust.
6 Pzp znajdądo niego zastosowanie wyłącznie przepisy kodeksu postępowania cywilnego o
sądzie polubownym, brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że w postępowaniu przed Izbą
zastosowanie znajdąprzepisy części ogólnej kpc. Z powyższego wynika m.in. kwalifikacja
pełnomocnictwa
do
wniesienia
odwołania,
jako
pełnomocnictwa
o
charakterze
materialnoprawnym ocenianego wg. przepisów kodeksu cywilnego, nie zaśpełnomocnictwa
o charakterze procesowym.
W postępowaniu przed Izbąnie stosuje się art. 89 ust. 1 zd. 1 kpc nakazujący
pełnomocnikowi dołączenia pełnomocnictwa do akt sprawy przy pierwszej czynności
procesowej. Z mocy 15 § rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołańIzba, niezbędnych czynności formalnych i sprawdzających
związanych m.in. z badaniem wniesionego odwołania dokonuje na posiedzeniu. W czasie
posiedzenia Izba dysponuje oryginałem dokumentacji postępowania wraz z wnioskami o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertami (§ 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań). Badanie zaistnienia przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, w tym uprawnienie do wniesienia odwołania,
następuje z uwzględnieniem oryginalnej dokumentacji. Skoro dokumenty złożone wraz z
ofertąpotwierdzająuprawnienie do wniesienia odwołania, to brak jest podstaw do
odrzucenia odwołania wyłącznie z tego powodu,że dokumenty z których uprawnienie to
wynika, nie zostały dołączone do odwołania w formie oryginału albo kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez notariusza. Dla ustalenie uprawnienia do wniesienia odwołania
istotne jest jego istnienie w sensie materialnym. Wynikający z § 1 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołańobowiązek dołączenia
pełnomocnictwa należy interpretowaćjako koniecznośćdołączenia do odwołania
pełnomocnictwa, gdy odwołanie wnosi podmiot nie posiadający wcześniejszego
upoważnienia do dokonania tej czynności. Jeśli odwołanie wnosi osoba, której upoważnienie
do dokonania tej czynności wynika z dokumentów złożonych wraz z ofertą, które nie zostały
zakwestionowane, to nałożenie na wykonawcęobowiązku ponownego ich złożenia
stanowiłoby nadmierny formalizm, ku czemu przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
nie dająpodstaw.
Do przeciwnych wniosków nie prowadzi wskazanie,że odwołanie wnosi siędo Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych (art. 184 ust. 2 in initio Pzp). Jedynączynnościądokonywaną
przez Prezesa wobec wniesionego odwołania jest sprawdzenie, czy uiszczono od niego
wpis. Pozostałych czynności związanych z badaniem formalnym odwołania dokonuje Izba na
posiedzeniu z uwzględnieniem oryginalnej dokumentacji postępowania.
GILDIA Sp. z o. o. wnosząc protest posiadała interes prawny w rozumieniu art. 179 ust.1
Pzp, upoważniający wykonawcęrównieżdo uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.
Wbrew twierdzeniom odwołującego sięzaoferowanie przez wykonawcęceny wyższej, niż
wskazana przez zamawiającego przed otwarciem ofert nie prowadzi do utraty interesu
prawnego przez takiego wykonawcę. Należy odróżnićczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej, od uzyskania zamówienia - zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kwotęktórązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia
(art. 86 ust. 3 Pzp), od kwoty jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych
nakazujązamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej – art. 91 Pzp.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest czynnością
zamawiającego następcząwobec wyboru oferty najkorzystniejszej dokonywanąprzez
zamawiającego w razie ustalenia,że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia nie
może zostaćzwiększona. Zamawiający oświadczył na posiedzeniu,że poczynił starania w
celu uzyskania dodatkowychśrodków, brak jest zatem podstaw do przyjęcia,że GILDIA Sp.
z o. o. nie może uzyskaćzamówienia w badanym postępowaniu.
GILDIA Sp. z o.o. wnosząc protest, zgłaszając przystąpienia do postępowania
odwoławczego i występując w charakterze przystępującego przed Izbądąży do uzyskania
zamówienia i posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Wskazaćteżnależy,że interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp przejawiaćmoże sięrównieżwe
wnoszeniuśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości procedury o
udzielenie zamówienia publicznego, tak aby zawarta w jej wyniku umowa w sprawie
zamówienia publicznego nie była dotknięta sankcjąnieważności. Skoro zakresświadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie
(art. 140 ust. 1 Pzp) a postanowienia zawartej umowy mogąbyć zmienione jedynie w
ograniczonym zakresie (art. 144 ust. 1 Pzp), to zaniechanie odrzucenia oferty uznanej za
najkorzystniejszą, której treśćnie odpowiada treści siwz, prowadziłoby do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego nieważnej z mocy prawa (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp).
Okolicznośćta wskazuje na posiadanie przez GILDIA Sp. z o. o. Interesu prawnego, który w
orzecznictwie Izby odwołującym siędo prowspólnotowej wykładni art. 179 ust. 1 Pzp
określany jest interesem prawnym w znaczeniu szerokim (sensu largo).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Bezsporne jest między stronami,że oprogramowanie zaoferowane przez odwołującego się,
w przypadku plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst nie zapewnia wypełnienia
pola 2.011 wg formatu CC/rodzaj_numeru/numer_referencyjny oraz,że mimo wypełnienia
pola 10.003 wskazującego na występowanie blizny, znaku szczególnego lub tatuażu nie
zostało w odniesieniu do tych plików wypełnione pole 10.040 podające umiejscowienie
blizny, znaku szczególnego lub tatuażu.
Przedmiotem sporu jest, czy wymaganie wskazanego formatu pola 2.011 oraz pola 10.040
wynika ze standardu ANSI/NIST ITL1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 r. oraz, czy
ewentualna niezgodnośćze Standardem powoduje koniecznośćodrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Koniecznośćzachowania wymagańwynikających ze Standardu w powołanej wersji wynika z
odpowiedzi zamawiającego na pytanie 25 a) w piśmie z dnia 18.02.2009 r., znak pisma FA -
157/09.
Ponadto Izba stwierdza,że odpowiedźzamawiającego na pytanie 25 c) w przywołanym już
piśmie z dnia 18.02.2009 r., w brzmieniu "w nawiązaniu do pkt 2.1.4.2 załącznika nr 1 do
siwz: ocenie w trakcie testów będzie podlegaćzgodnośćprzesłanych i wygenerowanych
plików ze standardem ANSI/NIST ITL-1-2000". Czy Zamawiający będzie oceniał zgodność
użycia konkretnych pól rekordów pliku ANSl/NIST z ich przeznaczeniem przewidzianym w
standardzie?”, zgodnie z którą"Zamawiający będzie oceniał zgodnośćzawartości i struktury
plików ANSI/NIST ze standardem ANSI/NIST ITL 1-2000 ver. 4.22b z dnia 25.10.2005 roku.
Dane występujące na kartach daktyloskopijnych i albumowych, ujęte wprost w specyfikacji
ww. standardu, musząbyćzgodne ze specyfikacjąw każdym zakresie (np. format,
separatory, długość, rozdzielczość, wymiary itp.)...". wbrew wywodom odwołującego się
prezentowanym na rozprawie, nie budzi wątpliwości interpretacyjnych, w sposób
jednoznaczny wskazuje na koniecznośćzachowania wymagańStandardu w stosunku do
danego pola.
Z przedstawionego przez zamawiającego fragmentu tłumaczenia Standardu w odniesieniu
do pola 2.011 (pkt 2.1.11 Standardu), co do którego odwołujący sięnie wniósł zastrzeżeń,
wymaganie prezentacji go w formacie CC/rodzaj_ numeru/numer_referncyjny nie budzi
wątpliwości.
Podobieństwo do pola 2.010, na które powoływał odwołujący się, nie może przynieśćskutku
w postaci uznania,że pole 2.011 pozbawione numeru referencyjnego spełnia wymagania
Standardu.
Odwołujący sięwywodów swoich nie poparł dowodem a wyjaśnienia zamawiającego
odnośnie wymagańwynikających ze Standardu Izba uznała za logiczne i spójne.
Za znajdujące oparcie w treści Standardu Izba uznała równieżstwierdzenie,że w przypadku
wypełnienia pola 10.003 zawierającego rekordy, które zawierająjednąz wymaganych przez
Standard wartości SCAR, MARK, TATOO (blizna, znak, tatuaż) konieczne jest obowiązkowe
wypełnienie pola 10.040 wskazującego ich umiejscowienie.
Uznaćzatem należy,że oprogramowanie zaoferowane przez odwołującego sięw
odniesieniu do dwóch plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst w czasie
dokonywania testów, nie umożliwiło osiągnięcie dwóch wymaganych standardem
funkcjonalności. Podkreślićnależy,że zamawiający w odpowiedzi 25 d z dnia 18.02.2009 r.
stwierdził,że ocenie będąpodlegały wszystkie wykonane podczas testów zapisy w
wygenerowanym pliku ANSI/NIST.
Ustalenie powyższych okoliczności nie może jednak w okolicznościach faktycznych sporu
przynieśćskutku w postaci oddalenia odwołania.
Izba z mocy art. 191 ust. 3 Pzp zobowiązana jest do orzekania wyłącznie w odniesieniu do
zarzutów zawartych w proteście GILDIA Sp. z o.o. w proteście podniosła zarzut zaniechania
odrzucenia oferty odwołującego sięjako niezgodnej z treściąsiwz - naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Wskazaćnależy na zał. 1 do siwz - Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) - Wymagania
dodatkowe, pkt pkt 2.1.1, gdzie zamawiający wskazał, iż: "Komisja Przetargowa
Zamawiającego po dokonaniu oceny ofert zaprosiła wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające
odrzuceniu
do
przedstawienia
oferowanego
sprzętu
do
testów
potwierdzających przystosowanie sprzętu i/lub rozwiązańprogramowych do współpracy z
istniejącą
infrastrukturą
informatyczną
oraz
spełnianie
wymagań
jakościowych
gromadzonych i przesyłanych danych."
W pkt 2.1.3 OPZ zamawiający wskazał,że do testów wykonawca powinien dostarczyćtakie
elementy oferowanego sprzętu, które zapewniąmu wykonanie wymaganych testami
funkcjonalności, a w szczególności (... ) utworzenie pakietu danych w standardzie
ANSI/NIST (zwierającego dane demograficzne, daktyloskopijne oraz zdjęcia sygnalityczne,
zgodne z opisem 1.11.5) i przesłanie go na stanowisko odbiorcze w ramach stanowiska
testowego), gdzie dane te zostanąodebrane i wydrukowane.
Załącznik A przewiduje wyłącznie wskazanie ewentualnych zdjęćdodatkowych - danych
dotyczących bezpośrednio pola 10.003, sposób ich prezentacji przez odwołującego sięnie
został zakwestionowany.
Zatem skoro zamawiający zaprosił odwołującego siędo testów to uznał,że złożona przez
niego oferta spełnia wymagania siwz i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Rozprawa nie dostarczyła Izbie podstaw do tezy przeciwnej, gdyżani zamawiający
ani przystępujący GILDIA sp. z o.o. nie wskazali postanowieńsiwz, z którymi oferta
odwołującego sięjest niezgodna. Rozstrzygnięcie protestu przez uwzględnienie przez
zamawiającego zarzutu niezgodności treści oferty odwołującego sięz treściąsiwz z
podanych wyżej przyczyn, w okolicznościach faktycznych sporu, w szczególności wobec
postanowieńsiwz nie jest prawidłowe i narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazaćnależy,że zgodnie z rozdziałem XVI siwz kryteria oceny ofert stanowią:
1. cena - 50%;
2. okres gwarancji - 10%;
3. ocena techniczna - 40 %.
W pkt 3 rozdziału XVI zamawiający wskazał,że punkty w kryterium oceny technicznej
stanowiąpunkty za wynik testów: testu daktyloskopijnego i za wyniki testu fotograficznego,
których sposób przyznawania zamawiający szczegółowo opisał.
W ocenie Izby zatem potwierdzone braki zgodności plików 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst z wymaganiami Standardu skutkowaćwinny ewentualnązmianąoceny
punktowej oferty odwołującego się.
Mając na uwadze powyższe oraz fakt,że w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
zamawiający nie oświadczył jakich czynności zamierza dokonaćpo ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, Izba uznała,że błędne rozstrzygnięcie protestu mogłoby mieć
istotny wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby uwzględnienie przez zamawiającego
części zarzutów protestu stanowi zapowiedźodrzucenia oferty odwołującego się, do czego w
okolicznościach faktycznych sporu, zamawiający nie ma podstaw. Zamawiający nie wykazał
niezgodności oferty odwołującego sięz siwz (art. 188 ust. 1 Pzp), zatem na podstawie art.
191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1a Pzp Izba uwzględniła odwołanie.
Wobec ustalenia,że niezgodności 02-ŁONIEWSKA.nst oraz 03-ŚREDNICKI.nst ze
Standardem mogąmiećwpływ na ocenępunktowąoferty, Izba na podstawie art. 191 ust. 2
pkt 2 Pzp nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, ograniczając je do wysokości 3600 zł oraz koszty wykonania
tłumaczenia przysięgłego w kwocie 757,84 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
