rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 797/09
KIO/UZP 797/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Ryszard Tetzlaff, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz,
ul. Zygmunta Augusta 11 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 protestu z dnia 25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 na rzecz PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
napraw rewizyjnych 10 wagonów osobowych typu 305Ad”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
7 kwietnia 2009 r., nr 2009/S 67-097015.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu w dniu
22 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwany dalej
„NEWAG” wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady udzielania zamówieńpublicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki jako niezgodnej z ustawą.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. ujawnienie informacji uznanych bezprawnie za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów NEWAG wskazał m.in.,
iżkonsorcjum firm, którego pełnomocnikiem jest wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding zastrzegło częśćoferty (s. 4-6) złożonej przez tego wykonawcę,
tj. załącznik nr 2 „Formularz cenowy” oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, tj. te części oferty, które zawierającenęza
realizacjęprzedmiotu zamówienia, a więc te informacje, które nie mogąbyćzastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł,
iżzgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Tym samym
rażące naruszenie zasady jawności przez konsorcjum z liderem Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding czyni jego ofertęnieważnąi podlegającąodrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdza uchwala SN w sprawie
o sygn. akt III CZP 74/05.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
zwany dalej „Odwołującym” otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Odwołujący w złożonym przystąpieniu podniósł m.in., iżwykonawca NEWAG nie ma interesu
prawnego we wniesieniu protestu, gdyżkwestionuje ofertękonsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, która nie została
złożona w tym postępowaniu, wobec czego przedmiotem protestu jest oferta nieistniejąca,
a zatem nie może byćona przedmiotem postępowania.
Nadto wskazał, iżzastrzegł informacje zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” oraz Załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, gdyżzawierająelementy, których suma
składa sięna cenęjednostkowąoferty, która przemnożona przez ilośćwagonów daje
wartośćnetto zamówienia, a powiększona o podatek VAT wartośćbrutto zamówienia, które
to wartości zostały podane w pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta”, który jest jawny.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 8 czerwca 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez:
1. jego uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez
Odwołującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom
zapoznanie siętreściątych informacji;
2. oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego,
wskazując m.in., iżOdwołujący, składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu zastrzegł
klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa wypełniony „Formularz cenowy”, stanowiący załącznik
nr 2 do SIWZ oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych”, stanowiące załącznik nr 2.1 do SIWZ. Złożone zastrzeżenie
Zamawiający
uznał
za
nieskuteczne,
a
dokumenty
objęte
klauzulą
tajemnicy
przedsiębiorstwa za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym jawne na
podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł, iżzastrzeżone załączniki nie
zawierająkalkulacji cenowej (marży, zysku, kosztów robocizny) lecz ceny jednostkowe
realizowanych prac i nie mająone charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, ani teżnie posiadająwartości gospodarczej. „Formularze
cenowe” stanowiąelement wynagrodzenia, który zostanie włączony do umowy i także z tych
powodów przedmiotowe informacje nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 15 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w 10 czerwca 2009 r.), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 180 ust. 8 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie protestu na zaniechanie
Zamawiającego w stosunku do oferty, która nie była przedmiotem protestu
i ujawnienie danych stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa zawartych w ofercie
Odwołującego, pomimo iżwykonawca NEWAG nie wnosił o ujawnienie tych
informacji w ofercie Odwołującego, lecz w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, które nie złożyło oferty
w tym postępowaniu,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
3. art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp unieważnienia czynności Zamawiającego
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Odwołującego oraz
umożliwienia innym wykonawcom zapoznania sięz ich treścią.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżzastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa elementy składające sięna ceny jednostkowe określone w rozdziale III pkt
1 ppkt 1 lit. a i b) oraz pkt 2 SIWZ, które służąjedynie do budowania cen jednostkowych
elementów naprawy, które to ceny dopiero składająsięna cenęjednostkowąstanowiącą
sumętych cen, która z kolei przemnożona przez ilośćwagonów i powiększona o podatek
VAT daje cenęofertową, a cena ofertowa podana została w załączniku nr 1 do SIWZ
„Oferta”, który jest jawny. W interesie Odwołującego leży zachowanie w tajemnicy kalkulacji
ceny jaka zawarta jest w kwestionowanych załącznikach, gdyżzawiera ona m.in. ceny
jednostkowe poszczególnych prac składających sięna cenęnaprawy, stopieńuwzględnienia
poszczególnych elementów naprawy w cenie jednostkowej, przesunięcia cenowe pomiędzy
tymi elementami, stopieńz jakim wykonawca ocenia prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych napraw w taborze objętym przetargiem, a które to elementy majądecydujący
wpływ na zaoferowanącenę. Powyższe prowadzi do ujawnienia elementów wymienionych
przez Zamawiającego jako podlegających ochronie
W dniu 25 czerwca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca NEWAG przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (wpływ do UZP w tej samej dacie) Zamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie wykonawcy z dnia 10 czerwca 2009 r., wnosząc o jego oddalenie
na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 litera b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 8 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
2. NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu,
3. H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych w Poznaniu,
4. „Tabor Szynowy” Opole S.A. z siedzibąw Opolu.
W dniu 22 maja 2009 r. wykonawca NEWAG wniósł protest, kwestionowany
następnie przez Odwołującego, jako dotyczący wykonawcy, który w tym postępowaniu nie
złożył oferty. Odwołujący podniósł, iżprotest dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a nie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding.
Izba zważyła co następuje:
Art. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartośćprotestu. W myśl tego przepisu protest
powinien wskazywaćoprotestowanączynnośćlub zaniechanie Zamawiającego, a także
zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające jego wniesienie.
Bezspornym jest, iżprotest wniesiony przez wykonawcęNEWAG elementy te
zawiera. Przedmiotem protestu jest bowiem czynnośćzaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji, zawartych w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W proteście jednoznacznie sformułowano zarzuty iżądania, wskazując w
uzasadnieniu argumenty faktyczne i prawne postawionych w nim zarzutów. Oznacza to, iż
kwestionowany protest czyni zadośćwymaganiom przewidzianym dla protestu, a więc
spełnia wymogi wskazane w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp.
Bezspornym jest także, iżwykonawca NEWAG błędnie oznaczył stronę, poprzez
wskazanie, iżprotest dotyczy oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a więc oferty wykonawcy, który w
niniejszym postępowaniu oferty faktycznie nie złożył, zamiast oferty wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący potwierdził, iżistotnie popełnił omyłkę, oznaczając wykonawcę, którego
ofertęoprotestował. Jednak wynika ona stąd, iżZamawiający prowadzi obecnie równolegle
trzy postępowania zbliżone przedmiotowo, a zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący sąich
uczestnikami i we wszystkich z tych postępowańwnosił protest na zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt ten potwierdził na rozprawie
Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Wątpliwości nie budzi także okoliczność, iżw uzasadnieniu protestu błędnie
określono numery kwestionowanych załączników 2.1 –2.6 oraz numery stron oferty, na
których sąone zawarte, tj. s.4-6 oferty. Niemniej jednak nazwy załączników, mimo błędnego
wskazania ich numerów zostały określone prawidłowymi nazwami.
Natomiast, co nie jest kwestionowane, w proteście wykonawcy NEWAG prawidłowo
określono nazwępostępowania, którego wniesiony protest dotyczy.
Tym samym Izba uznała, iżistotnie, mimo iżw niniejszym proteście występuje
omyłka, czy teżniedokładnośćoznaczenia wykonawcy, w którego ofercie wskazane
informacje zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, omyłka ta, czy teżniedokładnośćta
(w zakresie wniosku protestu, jak i wskazania składającego kwestionowanąofertę) nie może
stanowićpodstawy oddalenia odwołania, gdyżma charakter omyłki co do tekstu, a nie co do
treści. Niewątpliwym jest, iżw skład błędnie wskazanego konsorcjum wchodzi wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który w innym (przedmiotowym)
równolegle prowadzonym postępowaniu składał ofertęsamodzielnie jako wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding. Błędne oznaczenie wykonawcy, którego
oferta jest kwestionowana, w sytuacji kiedy z całej treści protestu można wywieść, iżw
istocie kwestionowane jest zastrzeżenie informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa
przez wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, a złożony protest
zawiera wszystkie wymagane elementy określone w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, nie może
prowadzićdo stwierdzenia, iżprotest dotyczy oferty, której w niniejszym postępowaniu nie
złożono. Skoro więc oświadczenie woli należy tłumaczyćtak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, biorąc pod uwagęfakt, iżprowadzonych jest przez
Zamawiającego kilka postępowańo podobnym zakresie, w których Odwołujący i
Przystępujący biorąudział, jak równieżkwestionowania zastrzeżenia określonych informacji
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w ofertach Odwołującego,
składanych w tych postępowaniach samodzielnie i w konsorcjum stwierdzićnależy, iżz całej
treści protestu wynika jakiej czynności i jakiego postępowania przedmiotowy protest dotyczy,
jakie sąjego zarzuty iżądania, tym samym identyfikując podmiot, którego oferta faktycznie
jest kwestionowana.
Zarzut nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 5 ppkt 2 i 3
zamieścił postanowienie, iżoferta powinna zawierać„Formularz cenowy – wypełniony
zgodnie ze wzorem załącznika nr 2 do SIWZ” oraz „Zestawienie oferowanych cen
jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres naprawy – według załącznika nr 2.1
do SIWZ”, jednocześnie wskazując, iżw przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien w
sposób
niebudzący
wątpliwości
zastrzec,
które
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w złożonej ofercie zastrzegł dokumenty jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
„Formularz cenowy”, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (s. 4 oferty) oraz „Zestawienie prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, stanowiący
załącznik nr 2.1 do SIWZ (s. 5 oferty).
Nadto Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” wskazał szczegółowo w jaki sposób należy wypełnićzałącznik nr 2 i nr 2.1 oraz jak
wyliczyćcenęoferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statuuje
art. 8 ustawy Pzp, ograniczając jątylko do przypadków wskazanych w ustawie.
Ograniczenie takie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego wynika, iżnie ujawnia
sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania
ofert zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępnione. Istotnie Odwołujący, w terminie
wskazanym w ustawie Pzp, zastrzegł określone informacje (załącznik nr 2 i nr 2.1) jako
informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Niemniej jednak Zamawiający
zobowiązany jest zbadaćkażdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagędefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zawartąw art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którątajemnicą
przedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartośćgospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do zbadania prawidłowości zastrzeżenia
przez Odwołującego załącznika nr 2 i nr 2.1. Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz oferty”
zawiera tabelęokreślającąprzedmiot zamówienia (typ wagonu, łącznąilośćnapraw), ceny
jednostkowe naprawy (cenęjednostkowąstałego zakresu naprawy w PLN (kolumna 3),
cenęjednostkowąprac wykraczających poza stały zakres naprawy w PLN – przeniesiona z
załącznika nr 2.1 (kolumna 4), cenęjednostkowąnaprawy w PLN (kolumna 3+4)), wartość
netto oferty w PLN, wartośćVAT w PLN oraz wartośćbrutto oferty w PLN.
Natomiast w załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych” w tabeli zawierającej wyszczególnione
prace ze wskazaniem jednostki miary należało wpisaćceny jednostkowe w PLN dla
poszczególnych rodzajów prac, a następnie podaćsumęoferowanych cen jednostkowych
prac wykraczających poza stały zakres oraz cenęjednostkowąprac wykraczających poza
stały zakres.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte
we
wskazanych
załącznikach
kumulatywnie spełniająprzesłanki uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżsąw
istocie sposobem budowania ceny napraw. Jego zdaniem zastrzeżone informacje posiadają
wartośćgospodarcząprzejawiającąsięw odpowiednim kalkulowaniu ceny, co pozwala na
uzyskiwanie zamówieńi konkurowanie na rynku tego rodzaju wykonawców, ponieważceny
sąbudowane pod konkretne zamówienie. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak w
jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji spowoduje negatywne dla niego
skutki w postaci m.in. utrudnienia mu skutecznego ubiegania sięo zamówienia publiczne,
zmiany jego pozycji na rynku oraz pogorszenia pozycji negocjacyjnej z innymi odbiorcami.
Załączniki nr 2 i nr 2.1 miały byćbowiem wypełnione zgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego zawartymi w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny”, a z których to
jednoznacznie wynika, iżsam Zamawiający dopuszczał jużsytuacje, w których cena
poszczególnych pozycji może byćokreślona poprzez wpisanie „0” lub „-". Tak więc
Zamawiający szczegółowo określając sposób obliczenia ceny zarówno ofertowej, jak i cen
jednostkowych stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej oraz cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy, a jednocześnieżądając podania tych danych w
kwestionowanych załącznikach, nadał im szczególnie znaczenie. Stanowiąone bowiem
element wynagrodzenia, element, w oparciu o który będądokonywane płatności. Samo
wskazanie cen jednostkowych nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby to
natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tychżądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogązobrazowaćsposób kalkulacji ceny.
Tymczasem Odwołujący na poparcie swych tez, poza twierdzeniami zawartymi w
pismach procesowych oraz argumentami podniesionymi na rozprawie, nie przedłożyłżadnych dowodów, które potwierdziłyby prezentowane przez niego stanowisko. Okoliczność,
iżwykonawca NEWAG jest konkurentem Odwołującego, w sytuacji, gdy na rynku tego
rodzaju usług działa kilka podmiotów konkurujących z sobąw poszczególnych
postępowaniach, nie stanowi podstawy do uznania, iżokreślone informacje mogąbyć
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Konkurencja na określonym rynku
zamówieństanowi bowiem prawidłowy element tej regulacji.
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – jak twierdzi Odwołujący -
nie zostały przez niego podane do publicznej wiadomości, sąznane jedynie Zamawiającemu
i wąskiej grupie pracowników Odwołującego oraz zastrzeżono je jużw terminie składania
ofert. Niemniej jednak, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób, poza opatrzeniem
załączników nr 2 i nr 2.1 klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwił osobom trzecim
zapoznanie sięz ich treścią, w tym nie przedstawiłżadnych dokumentów, które by
pokazywały działania podjęte chociażby w zakładzie pracy Odwołującego.
Argument zastrzeżenia informacji zawartych w jedynie dwóch załącznikach (1 i 2) do
umowy, podczas gdy w stosunkach gospodarczych możliwe jest zastrzeganie całych umów,
na gruncie ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iżumowy w sprawach zamówień
publicznych sąjawne i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznych, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co
stanowi uzupełnienie zasady wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia
ciąży na wszystkich zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, bez względu na to, czy sąoni objęci zakresem podmiotowym ustawy o
dostępie do informacji publicznej, czy teżnie. Wskazaćwięc należy,że sposób rozumienia
przywołanego odesłania z art. 139 Pzp przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest
błędny. Istotąjego bowiem nie jest jej ograniczenie dostępu do informacji publicznej, ale
sposób udostępnienia.
W tym miejscu podkreślićnależy,że informacje zawarte w załączniku nr 2 i nr 2.1
stanowiąodpowiednio załącznik nr 1 i nr 2 do umowy (s. 57 SIWZ), które zgodnie z § 4 ust. 2
i 3 oraz § 8 projektu umowy, stanowićbędąkażdorazowo podstawęwzajemnych rozliczeń, w
tym wystawienia faktur VAT oraz wyceny prac wykraczających poza stały zakres naprawy
rewizyjnej i uzupełniającej braki w wagonie osobowym, poprzez określenie cen
jednostkowych wyspecyfikowanych każdorazowo prac i ich łącznych wartości, w tym także w
ramach rodzajów prac, i jako takie niewątpliwie będąjawne. Oznacza to, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iżcena jednostkowa mimo,że nie jest oceniana przez
Zamawiającego stanowi istotny element wynagrodzenia. Tym samym załącznik dodatkowy,
poza załącznikiem nr 1 do SIWZ „Oferta”, w którym faktycznie wskazano jedynie cenęoferty,
zawierający jedynie ceny jednostkowe poszczególnych prac wskazanych w tabeli (załącznik
nr 2 i nr 2.1), nie może byćutajniony. A ponieważgospodarka finansowa jednostek sektora
finansów publicznych jest jawna jednostki te zobowiązane sądo podawania do publicznej
wiadomości informacji, dotyczących nie tylko zasad iświadczenia usług dla podmiotów
uprawnionych, ale równieżzasad odpłatności zaświadczone usługi, a więc wynagrodzeń
wykonawców i ich poszczególnych elementów.
Reasumując stwierdzićnależy, iżnie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc, jak jużwyżej wskazano, w tabelach załącznika nr 2 i nr 2.1 do
SIWZ oprócz ceny oferty zawarte sąceny jednostkowe poszczególnych prac nie mogąbyć
one opatrzone klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa. Naczelnązasadązamówieńpublicznych
jest bowiem jawnośći konkurencyjność, co oznacza, iżutajnienie przez wykonawców
jakichkolwiek dokumentów powinno miećcharakter rzeczywiście wyjątkowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 na rzecz PKP Intercity S.A.,
02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A. z siedzibąw Warszawie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając
na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie
napraw rewizyjnych 10 wagonów osobowych typu 305Ad”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
7 kwietnia 2009 r., nr 2009/S 67-097015.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu w dniu
22 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu, zwany dalej
„NEWAG” wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie zasady udzielania zamówieńpublicznych w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób nie
zapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie
stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki jako niezgodnej z ustawą.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. ujawnienie informacji uznanych bezprawnie za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
3. dokonanie czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding
oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów NEWAG wskazał m.in.,
iżkonsorcjum firm, którego pełnomocnikiem jest wykonawca Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding zastrzegło częśćoferty (s. 4-6) złożonej przez tego wykonawcę,
tj. załącznik nr 2 „Formularz cenowy” oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, tj. te części oferty, które zawierającenęza
realizacjęprzedmiotu zamówienia, a więc te informacje, które nie mogąbyćzastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł,
iżzgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Tym samym
rażące naruszenie zasady jawności przez konsorcjum z liderem Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding czyni jego ofertęnieważnąi podlegającąodrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co potwierdza uchwala SN w sprawie
o sygn. akt III CZP 74/05.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wniesieniu protestu, przekazał kopięprotestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
zwany dalej „Odwołującym” otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący przystąpił do protestu (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopiępisma protestującemu.
Odwołujący w złożonym przystąpieniu podniósł m.in., iżwykonawca NEWAG nie ma interesu
prawnego we wniesieniu protestu, gdyżkwestionuje ofertękonsorcjum firm: Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, która nie została
złożona w tym postępowaniu, wobec czego przedmiotem protestu jest oferta nieistniejąca,
a zatem nie może byćona przedmiotem postępowania.
Nadto wskazał, iżzastrzegł informacje zawarte w załączniku nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” oraz Załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, gdyżzawierająelementy, których suma
składa sięna cenęjednostkowąoferty, która przemnożona przez ilośćwagonów daje
wartośćnetto zamówienia, a powiększona o podatek VAT wartośćbrutto zamówienia, które
to wartości zostały podane w pkt 3 Załącznika nr 1 do SIWZ „Oferta”, który jest jawny.
Pismem z dnia 3 czerwca 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 8 czerwca 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest przez:
1. jego uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez
Odwołującego za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom
zapoznanie siętreściątych informacji;
2. oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Odwołującego,
wskazując m.in., iżOdwołujący, składając ofertęw przedmiotowym postępowaniu zastrzegł
klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa wypełniony „Formularz cenowy”, stanowiący załącznik
nr 2 do SIWZ oraz „Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych”, stanowiące załącznik nr 2.1 do SIWZ. Złożone zastrzeżenie
Zamawiający
uznał
za
nieskuteczne,
a
dokumenty
objęte
klauzulą
tajemnicy
przedsiębiorstwa za nie stanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa, tym samym jawne na
podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie podniósł, iżzastrzeżone załączniki nie
zawierająkalkulacji cenowej (marży, zysku, kosztów robocizny) lecz ceny jednostkowe
realizowanych prac i nie mająone charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, ani teżnie posiadająwartości gospodarczej. „Formularze
cenowe” stanowiąelement wynagrodzenia, który zostanie włączony do umowy i także z tych
powodów przedmiotowe informacje nie mogąbyćzastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu (wpływ do Prezesa UZP w dniu 15 czerwca 2009 r., wpływ do
Zamawiającego w dniu 10 czerwca 2009 r.; data nadania do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w 10 czerwca 2009 r.), zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 180 ust. 8 ustawy Pzp poprzez rozstrzygnięcie protestu na zaniechanie
Zamawiającego w stosunku do oferty, która nie była przedmiotem protestu
i ujawnienie danych stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa zawartych w ofercie
Odwołującego, pomimo iżwykonawca NEWAG nie wnosił o ujawnienie tych
informacji w ofercie Odwołującego, lecz w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, które nie złożyło oferty
w tym postępowaniu,
a dodatkowo z ostrożności procesowej:
2. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 z późn.
zm.), zwanądalej „ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”,
3. art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie na
podstawie art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp unieważnienia czynności Zamawiającego
ujawnienia informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa Odwołującego oraz
umożliwienia innym wykonawcom zapoznania sięz ich treścią.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżzastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa elementy składające sięna ceny jednostkowe określone w rozdziale III pkt
1 ppkt 1 lit. a i b) oraz pkt 2 SIWZ, które służąjedynie do budowania cen jednostkowych
elementów naprawy, które to ceny dopiero składająsięna cenęjednostkowąstanowiącą
sumętych cen, która z kolei przemnożona przez ilośćwagonów i powiększona o podatek
VAT daje cenęofertową, a cena ofertowa podana została w załączniku nr 1 do SIWZ
„Oferta”, który jest jawny. W interesie Odwołującego leży zachowanie w tajemnicy kalkulacji
ceny jaka zawarta jest w kwestionowanych załącznikach, gdyżzawiera ona m.in. ceny
jednostkowe poszczególnych prac składających sięna cenęnaprawy, stopieńuwzględnienia
poszczególnych elementów naprawy w cenie jednostkowej, przesunięcia cenowe pomiędzy
tymi elementami, stopieńz jakim wykonawca ocenia prawdopodobieństwo wystąpienia
określonych napraw w taborze objętym przetargiem, a które to elementy majądecydujący
wpływ na zaoferowanącenę. Powyższe prowadzi do ujawnienia elementów wymienionych
przez Zamawiającego jako podlegających ochronie
W dniu 25 czerwca 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca NEWAG przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (wpływ do UZP w tej samej dacie) Zamawiający złożył
odpowiedźna odwołanie wykonawcy z dnia 10 czerwca 2009 r., wnosząc o jego oddalenie
na podstawie art. 191 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 litera b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.) oraz zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 8 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, tj.:
1. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding z siedzibąw Bydgoszczy,
2. NEWAG S.A. z siedzibąw Nowym Sączu,
3. H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych w Poznaniu,
4. „Tabor Szynowy” Opole S.A. z siedzibąw Opolu.
W dniu 22 maja 2009 r. wykonawca NEWAG wniósł protest, kwestionowany
następnie przez Odwołującego, jako dotyczący wykonawcy, który w tym postępowaniu nie
złożył oferty. Odwołujący podniósł, iżprotest dotyczy informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a nie oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding.
Izba zważyła co następuje:
Art. 180 ust. 8 ustawy Pzp określa zawartośćprotestu. W myśl tego przepisu protest
powinien wskazywaćoprotestowanączynnośćlub zaniechanie Zamawiającego, a także
zawieraćżądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktyczne i prawne
uzasadniające jego wniesienie.
Bezspornym jest, iżprotest wniesiony przez wykonawcęNEWAG elementy te
zawiera. Przedmiotem protestu jest bowiem czynnośćzaniechania przez Zamawiającego
ujawnienia informacji, zawartych w ofercie konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W proteście jednoznacznie sformułowano zarzuty iżądania, wskazując w
uzasadnieniu argumenty faktyczne i prawne postawionych w nim zarzutów. Oznacza to, iż
kwestionowany protest czyni zadośćwymaganiom przewidzianym dla protestu, a więc
spełnia wymogi wskazane w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp.
Bezspornym jest także, iżwykonawca NEWAG błędnie oznaczył stronę, poprzez
wskazanie, iżprotest dotyczy oferty złożonej przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk Mazowiecki, a więc oferty wykonawcy, który w
niniejszym postępowaniu oferty faktycznie nie złożył, zamiast oferty wykonawcy Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który jest uczestnikiem przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący potwierdził, iżistotnie popełnił omyłkę, oznaczając wykonawcę, którego
ofertęoprotestował. Jednak wynika ona stąd, iżZamawiający prowadzi obecnie równolegle
trzy postępowania zbliżone przedmiotowo, a zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący sąich
uczestnikami i we wszystkich z tych postępowańwnosił protest na zaniechanie odtajnienia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Fakt ten potwierdził na rozprawie
Zamawiający, a czemu Odwołujący nie zaprzeczył.
Wątpliwości nie budzi także okoliczność, iżw uzasadnieniu protestu błędnie
określono numery kwestionowanych załączników 2.1 –2.6 oraz numery stron oferty, na
których sąone zawarte, tj. s.4-6 oferty. Niemniej jednak nazwy załączników, mimo błędnego
wskazania ich numerów zostały określone prawidłowymi nazwami.
Natomiast, co nie jest kwestionowane, w proteście wykonawcy NEWAG prawidłowo
określono nazwępostępowania, którego wniesiony protest dotyczy.
Tym samym Izba uznała, iżistotnie, mimo iżw niniejszym proteście występuje
omyłka, czy teżniedokładnośćoznaczenia wykonawcy, w którego ofercie wskazane
informacje zastrzeżono jako tajemnicęprzedsiębiorstwa, omyłka ta, czy teżniedokładnośćta
(w zakresie wniosku protestu, jak i wskazania składającego kwestionowanąofertę) nie może
stanowićpodstawy oddalenia odwołania, gdyżma charakter omyłki co do tekstu, a nie co do
treści. Niewątpliwym jest, iżw skład błędnie wskazanego konsorcjum wchodzi wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, który w innym (przedmiotowym)
równolegle prowadzonym postępowaniu składał ofertęsamodzielnie jako wykonawca
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding. Błędne oznaczenie wykonawcy, którego
oferta jest kwestionowana, w sytuacji kiedy z całej treści protestu można wywieść, iżw
istocie kwestionowane jest zastrzeżenie informacji objętych tajemnicąprzedsiębiorstwa
przez wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, a złożony protest
zawiera wszystkie wymagane elementy określone w art. 180 ust. 8 ustawy Pzp, nie może
prowadzićdo stwierdzenia, iżprotest dotyczy oferty, której w niniejszym postępowaniu nie
złożono. Skoro więc oświadczenie woli należy tłumaczyćtak, jak tego wymagają
okoliczności, w których zostało złożone, biorąc pod uwagęfakt, iżprowadzonych jest przez
Zamawiającego kilka postępowańo podobnym zakresie, w których Odwołujący i
Przystępujący biorąudział, jak równieżkwestionowania zastrzeżenia określonych informacji
jako informacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w ofertach Odwołującego,
składanych w tych postępowaniach samodzielnie i w konsorcjum stwierdzićnależy, iżz całej
treści protestu wynika jakiej czynności i jakiego postępowania przedmiotowy protest dotyczy,
jakie sąjego zarzuty iżądania, tym samym identyfikując podmiot, którego oferta faktycznie
jest kwestionowana.
Zarzut nieuprawnionego ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XI „Opis sposobu przygotowania ofert” pkt 5 ppkt 2 i 3
zamieścił postanowienie, iżoferta powinna zawierać„Formularz cenowy – wypełniony
zgodnie ze wzorem załącznika nr 2 do SIWZ” oraz „Zestawienie oferowanych cen
jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres naprawy – według załącznika nr 2.1
do SIWZ”, jednocześnie wskazując, iżw przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien w
sposób
niebudzący
wątpliwości
zastrzec,
które
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący w złożonej ofercie zastrzegł dokumenty jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj.
„Formularz cenowy”, stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (s. 4 oferty) oraz „Zestawienie prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych”, stanowiący
załącznik nr 2.1 do SIWZ (s. 5 oferty).
Nadto Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu obliczenia
ceny” wskazał szczegółowo w jaki sposób należy wypełnićzałącznik nr 2 i nr 2.1 oraz jak
wyliczyćcenęoferty.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zasadęjawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statuuje
art. 8 ustawy Pzp, ograniczając jątylko do przypadków wskazanych w ustawie.
Ograniczenie takie zawiera art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, z treści którego wynika, iżnie ujawnia
sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niżw terminie składania
ofert zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępnione. Istotnie Odwołujący, w terminie
wskazanym w ustawie Pzp, zastrzegł określone informacje (załącznik nr 2 i nr 2.1) jako
informacje stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Niemniej jednak Zamawiający
zobowiązany jest zbadaćkażdy zastrzeżony dokument jako zawierający tajemnicę
przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagędefinicjętajemnicy przedsiębiorstwa zawartąw art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którątajemnicą
przedsiębiorstwa jest:
1) informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub innym
posiadająca wartośćgospodarczą,
2) nieujawniona do wiadomości publicznej,
3) w stosunku, do której podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Tym samym Zamawiający był zobowiązany do zbadania prawidłowości zastrzeżenia
przez Odwołującego załącznika nr 2 i nr 2.1. Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz oferty”
zawiera tabelęokreślającąprzedmiot zamówienia (typ wagonu, łącznąilośćnapraw), ceny
jednostkowe naprawy (cenęjednostkowąstałego zakresu naprawy w PLN (kolumna 3),
cenęjednostkowąprac wykraczających poza stały zakres naprawy w PLN – przeniesiona z
załącznika nr 2.1 (kolumna 4), cenęjednostkowąnaprawy w PLN (kolumna 3+4)), wartość
netto oferty w PLN, wartośćVAT w PLN oraz wartośćbrutto oferty w PLN.
Natomiast w załączniku nr 2.1 do SIWZ „Zestawienie prac wykraczających poza stały
zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych” w tabeli zawierającej wyszczególnione
prace ze wskazaniem jednostki miary należało wpisaćceny jednostkowe w PLN dla
poszczególnych rodzajów prac, a następnie podaćsumęoferowanych cen jednostkowych
prac wykraczających poza stały zakres oraz cenęjednostkowąprac wykraczających poza
stały zakres.
Zdaniem Odwołującego informacje zawarte
we
wskazanych
załącznikach
kumulatywnie spełniająprzesłanki uznania ich za tajemnicęprzedsiębiorstwa, gdyżsąw
istocie sposobem budowania ceny napraw. Jego zdaniem zastrzeżone informacje posiadają
wartośćgospodarcząprzejawiającąsięw odpowiednim kalkulowaniu ceny, co pozwala na
uzyskiwanie zamówieńi konkurowanie na rynku tego rodzaju wykonawców, ponieważceny
sąbudowane pod konkretne zamówienie. Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił jednak w
jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji spowoduje negatywne dla niego
skutki w postaci m.in. utrudnienia mu skutecznego ubiegania sięo zamówienia publiczne,
zmiany jego pozycji na rynku oraz pogorszenia pozycji negocjacyjnej z innymi odbiorcami.
Załączniki nr 2 i nr 2.1 miały byćbowiem wypełnione zgodnie ze wskazówkami
Zamawiającego zawartymi w rozdziale XIII „Opis sposobu obliczenia ceny”, a z których to
jednoznacznie wynika, iżsam Zamawiający dopuszczał jużsytuacje, w których cena
poszczególnych pozycji może byćokreślona poprzez wpisanie „0” lub „-". Tak więc
Zamawiający szczegółowo określając sposób obliczenia ceny zarówno ofertowej, jak i cen
jednostkowych stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej oraz cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy, a jednocześnieżądając podania tych danych w
kwestionowanych załącznikach, nadał im szczególnie znaczenie. Stanowiąone bowiem
element wynagrodzenia, element, w oparciu o który będądokonywane płatności. Samo
wskazanie cen jednostkowych nie może stanowićtajemnicy przedsiębiorstwa. Byłoby to
natomiast możliwe, gdyby w załącznikach tychżądano wpisania szczegółowej kalkulacji
ceny w stosunku do prac wyspecyfikowanych w poszczególnych pozycjach tabeli, w tym
także wysokości zysku i szczegółowego określenia wszelkich kosztów związanych z daną
pracą. Dopiero bowiem tego typu dane mogązobrazowaćsposób kalkulacji ceny.
Tymczasem Odwołujący na poparcie swych tez, poza twierdzeniami zawartymi w
pismach procesowych oraz argumentami podniesionymi na rozprawie, nie przedłożyłżadnych dowodów, które potwierdziłyby prezentowane przez niego stanowisko. Okoliczność,
iżwykonawca NEWAG jest konkurentem Odwołującego, w sytuacji, gdy na rynku tego
rodzaju usług działa kilka podmiotów konkurujących z sobąw poszczególnych
postępowaniach, nie stanowi podstawy do uznania, iżokreślone informacje mogąbyć
zastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa. Konkurencja na określonym rynku
zamówieństanowi bowiem prawidłowy element tej regulacji.
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – jak twierdzi Odwołujący -
nie zostały przez niego podane do publicznej wiadomości, sąznane jedynie Zamawiającemu
i wąskiej grupie pracowników Odwołującego oraz zastrzeżono je jużw terminie składania
ofert. Niemniej jednak, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób, poza opatrzeniem
załączników nr 2 i nr 2.1 klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa uniemożliwił osobom trzecim
zapoznanie sięz ich treścią, w tym nie przedstawiłżadnych dokumentów, które by
pokazywały działania podjęte chociażby w zakładzie pracy Odwołującego.
Argument zastrzeżenia informacji zawartych w jedynie dwóch załącznikach (1 i 2) do
umowy, podczas gdy w stosunkach gospodarczych możliwe jest zastrzeganie całych umów,
na gruncie ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Art. 139 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, iżumowy w sprawach zamówień
publicznych sąjawne i podlegająudostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o
dostępie do informacji publicznych, tj. w trybie art. 7, 12, 13 i 14 wskazanej ustawy, co
stanowi uzupełnienie zasady wyrażonej w art. 8 ustawy Pzp, a obowiązek ich ujawnienia
ciąży na wszystkich zamawiających, a więc także na Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu, bez względu na to, czy sąoni objęci zakresem podmiotowym ustawy o
dostępie do informacji publicznej, czy teżnie. Wskazaćwięc należy,że sposób rozumienia
przywołanego odesłania z art. 139 Pzp przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu jest
błędny. Istotąjego bowiem nie jest jej ograniczenie dostępu do informacji publicznej, ale
sposób udostępnienia.
W tym miejscu podkreślićnależy,że informacje zawarte w załączniku nr 2 i nr 2.1
stanowiąodpowiednio załącznik nr 1 i nr 2 do umowy (s. 57 SIWZ), które zgodnie z § 4 ust. 2
i 3 oraz § 8 projektu umowy, stanowićbędąkażdorazowo podstawęwzajemnych rozliczeń, w
tym wystawienia faktur VAT oraz wyceny prac wykraczających poza stały zakres naprawy
rewizyjnej i uzupełniającej braki w wagonie osobowym, poprzez określenie cen
jednostkowych wyspecyfikowanych każdorazowo prac i ich łącznych wartości, w tym także w
ramach rodzajów prac, i jako takie niewątpliwie będąjawne. Oznacza to, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, iżcena jednostkowa mimo,że nie jest oceniana przez
Zamawiającego stanowi istotny element wynagrodzenia. Tym samym załącznik dodatkowy,
poza załącznikiem nr 1 do SIWZ „Oferta”, w którym faktycznie wskazano jedynie cenęoferty,
zawierający jedynie ceny jednostkowe poszczególnych prac wskazanych w tabeli (załącznik
nr 2 i nr 2.1), nie może byćutajniony. A ponieważgospodarka finansowa jednostek sektora
finansów publicznych jest jawna jednostki te zobowiązane sądo podawania do publicznej
wiadomości informacji, dotyczących nie tylko zasad iświadczenia usług dla podmiotów
uprawnionych, ale równieżzasad odpłatności zaświadczone usługi, a więc wynagrodzeń
wykonawców i ich poszczególnych elementów.
Reasumując stwierdzićnależy, iżnie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji enumeratywnie wyliczonych w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, podawanych w trakcie
otwarcia ofert. Skoro więc, jak jużwyżej wskazano, w tabelach załącznika nr 2 i nr 2.1 do
SIWZ oprócz ceny oferty zawarte sąceny jednostkowe poszczególnych prac nie mogąbyć
one opatrzone klauzulątajemnicy przedsiębiorstwa. Naczelnązasadązamówieńpublicznych
jest bowiem jawnośći konkurencyjność, co oznacza, iżutajnienie przez wykonawców
jakichkolwiek dokumentów powinno miećcharakter rzeczywiście wyjątkowy.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
