rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 798 /09
KIO/UZP 798 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Renata Tubisz Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa protestu z dnia
25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk
Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa protestu z dnia
25 maja 2009 r.
przy udziale NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz na rzecz "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A., zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie napraw rewizyjnych wagonów
osobowych typu WL i 110Ac”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 7 kwietnia 2009 r., nr
2009/S 67-097015.
W dniu w dniu 25 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A., zwany dalej „NEWAG”,
wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w zakresie
zadania nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk
Mazowiecki (dalej Odwołujący się), jako niezgodnej z ustawą,żądając: uwzględnienia
protestu, ujawnienia informacji uznanych bezprawnie za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
dokonanie czynności odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu NEWAG podnosi, iżOdwołujący sięzastrzegł częśćswojej oferty, tj.
str. 4-6 (załącznik nr 2 oraz zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy).
W opinii NEWAG, przedmiotowe zastrzeżenie jest nieskuteczne i musi skutkować
dokonaniem przez Zamawiającego czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Zastrzeżone bowiem zostały, jako informacje stanowiące tajemnicęWykonawcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47 poz. 211 ze zm.), dalej u.z.n.k., części oferty zawierające
cenęze realizacjęprzedmiotu zamówienia. Nie może budzićwątpliwościże załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenęza realizacjęzamówienia.Świadcząo tym m.in. postanowienie rozdziału
III, pkt 7 SIWZ, zgodnie z którym przez cenęjednostkowąnaprawy rozumie sięcenęnetto
naprawy (niezawierającąpodatku VAT) wyliczanązgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Na cenęjednostkowąnaprawy danego zadania składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy, w skład której wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Mw-1, w tym cena
uzupełnienia galanterii wagonowej wg załącznika nr 6 do SIWZ,
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ.
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy, wyszczególnionych w
załączniku nr 2.1 - 2.6 do SIWZ" .
Ponadto potwierdzeniem,że sam Zamawiający dane wpisywane do załącznika nr 2,
2.1 - 2.6 uznaje za cenę,świadczy równocześnie fakt, iżdo zawartej z wykonawcąumowy
będzie dołączone "zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych i ich ceny (zgodny z treściąodpowiedniego załącznika nr 2.1-2.6 do
SIWZ i złożonąprzez wykonawcęofertą). Dodatkowo, mając na uwadze postanowienia art.
139 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowy sąjawne i podlegająudostępnieniu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, uznaćnależy za
niedopuszczalne utajnienie ceny w ofercie wykonawcy, która musi stanowićintegralnączęść
umowy.
Stosownie bowiem do art. 8 ust 3 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa wart. 86 ust 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących
ceny. NEWAG zauważa, iżw przywołanej normie ustawodawca nakazał ujawnianie nie tylko
ceny, ale wszystkich dotyczących ceny informacji.
Dodatkowo NEWAG wskazuje,że odpowiednio do treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący sięprzystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iż
zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane, co Odwołujący się
uczynił, zastrzegając w odniesieniu do Załącznika nr 2 do SIWZ "Formularz cenowy" oraz nr
2.1. "Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych", zawierające elementy, których suma składa sięna cenęjednostkowąoferty,
która to przemnożona przez ilośćwagonów daje wartośćnetto zamówienia, a powiększona o
podatek VAT wartośćbrutto zamówienia, które to wartości zostały podane w pkt 3 załącznika
nr 1 do SIWZ "Oferta", który jest jawny. Utajnieniu zatem w istocie podlegajądane zawarte w
rubrykach 3 i 4 załącznika nr 2 do SIWZ, zawierające cenęjednostkowąstałego zakresu
naprawy oraz cenęjednostkowąprac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz ceny
poszczególnych rodzajów prac wykraczających poza stały zakres naprawy wskazane w
załączniku nr 2.1. do SIWZ, które składająsięna sumęokreślonąw rubryce 4 załącznika nr
2 do SIWZ, a zatem jedynie składowe ceny, która zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podlega ujawnieniu i nie została przez Odwołującego sie wskazana jako stanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorcy. Wskazaćnależy,że składowe ceny nie podlegajązgodnie z SIWZ
ocenie, a zatem nie mająznaczenia dla uznania oferty za najkorzystniejszą.
Zgodnie w z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp podczas otwarcia ofert podaje sięm in.
informacje dotyczące ceny, a nie elementy ceny, czy teżsposób obliczenia ceny, albo
poszczególne składniki ceny. Kwestionowanie, iżsposób obliczenia ceny może stanowić
tajemnicęprzedsiębiorcy w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wydaje sięnieracjonalne,
albowiem informacja o składnikach ceny jest u wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony,
co do którego podejmuje siędaleko idąceśrodki zmierzające do ich nieujawniania i z
pewnościąinformacja taka spełnia warunki, które musząbyćspełnione, aby zyskała status
tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie:
1) posiada wartośćgospodarczą(informacja o składnikach ceny, elementach
kosztotwórczych wpływających na cenę, marży, stanowi istotnąinformacjędla konkurentów
przedsiębiorcy, wpływa na sytuacje przedsiębiorcy na rynku, a ich ujawnienie może wpłynąć
w istotny sposób na zmianępozycji przedsiębiorcy na rynku),
2) nie została podana do widomości publicznej – Odwołujący sięnie ujawniło dotychczas
publicznie składników ceny zaoferowanej na zadanie 1 i inne w niniejszym postępowaniu,
3) podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności - m. in. w celu zachowania
poufności co do elementów składowych ceny, zastrzeżono je jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zgodnie, z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, słusznie NEWAG powołuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp,
błędnie jednak wyciąga wniosek, iżumowy sąjawne w całości, bezżadnych ograniczeń.
Otóżzgodnie z art. 5 ust. 1 ustawąz dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późno zm.), prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a zgodnie z
ust. 2, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatnośćosoby
fizycznej lub tajemnicęprzedsiębiorcy.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez: jego
uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez Odwołującego się
za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom zapoznanie siętreściątych
informacji oraz oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Odwołującego się.
W postępowaniach o zamówienie publiczne obligatoryjne jest podanie opisu sposobu
obliczenia ceny oferty (art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp), a ponadto przy otwarciu, ofert
podaje sięinformacje dotyczące ceny oferty (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp), a ewentualne błędy
w obliczaniu ceny oferty sąpodstawąjej odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zatem,
z przytoczonych przepisów wynika,że wszystkie informacje dotyczące ceny oferty sąjawne.
Zdaniem
Zamawiającego,
zostałaby
spełniona
przesłanka
prawnie
skutecznego
zastrzeżenia, gdyby przedmiotowe załączniki zawierały kalkulacjęceny, gdzie wykonawca
zobowiązany byłby do podania np. marży zysku, kosztów robocizny, kosztów
ogólnozakładowych. Zastrzeżone dokumenty zawierająjedynie ceny jednostkowe
realizowanych prac, zatem nie mająone charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie posiadająteżwartości gospodarczej. Formularze
cenowe stanowiąelement wynagrodzenia i zostanąone włączone do umowy i z tych też
powodów należy uznać, iżwykonawca nie może zastrzec tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pokreślićnależy równieżfakt, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ opisał
sposób obliczenia ceny, którąto nakazał wyliczyć, posługując sięwzorem stanowiącym
załącznik nr 2 i 2.1 do SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, należy miećtu na uwadze także sytuację, w której
Zamawiający dokona, na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, poprawek oczywistych omyłek rachunkowych
w wyliczeniu ceny czy teżinnych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ. Przy
istniejącym zastrzeżeniu pozbawi on innych uczestników postępowania prawa do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 3, 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. i wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego
ujawnienia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Odwołującego sięoraz umożliwienia innym wykonawcom zapoznania sięz ich treścią.
Odwołujący siępodnosi,że skoro informacje zastrzeżone nie stanowiąkryterium
oceny ofert, to mogąone byćzastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z rozdziałem XIV
pkt 1 SIWZ jest cena oferty, na którąskładająsięelementy określone w rozdziale III pkt 8
SIWZ, tj. cena ofertowa brutto =ilośćnapraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT.
Cena ofertowa, jak i jej elementy podane w rozdziale III pkt 8 SIWZ sąjawne.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że w niniejszym postępowaniu nie podlegały
odczytaniu załączniki nr 2 i 2.1, a zatem ich zastrzeżenie nie stało na przeszkodzie otwarciu
ofert.
Odwołujący sięzauważa również, iżjawnośćprotokołu oraz załączników do niego,
wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, jest przejawem zasady jawności wyrażonej w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, nie uchyla jednak zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od art. 8 ust. 1,
jak i od art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Obowiązek podania opisu sposobu obliczenia ceny, określony w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, dotyczy zawarcia tych informacji przez Zamawiającego w SIWZ i nie ma nic
wspólnego z obowiązkiem ujawnienia danych liczbowych podstawionych przez Wykonawcę
do podanego przez Zamawiającego wzoru.
W dniu 26 czerwca 2009 r., wykonawca NEWAG, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zawartego w pismach procesowych i zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10 formularza „Oferty” Odwołujący sięzawarł oświadczenie, iż„informacje i
dokumenty zawarte na stronach od nr 4 do nr 5 zawierająinformacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Przedmiotem uczynionego zastrzeżenia zostały objęte Załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z postanowieńrozdziału XIII SIWZ, „cena oferty musi byćustalona według
zasad określonych w niniejszej SIWZ” (pkt 1). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„cenędla każdego zadania należy wyliczyćposługując się: Formularzem Cenowym
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Zestawieniami oferowanych cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej, tj. załącznikiem nr 2.1 (…) do SIWZ”
(pkt 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż„wykonawca przed wyliczeniem ceny
ofertowej dla danego zadania zobowiązany jest określićcenęjednostkowąnaprawy. Na
cenęjednostkowąnaprawy w danym zadaniu (dotyczy równieżzadańskładowych w
zdaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której wchodzi:
a)
cena jednostkowa stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do MW-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej
wyszczególnionej w Załączniku nr 6 do SIWZ oraz
b)
cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 7 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (załącznik nr 2.1
(…) do SIWZ, gdzie suma oferowanych cen jednostkowych ww. prac została
pomnożona przez współczynnik 0,14).
Cenęjednostkowąnaprawy ustala sięsumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt 1 i 2 (rozdział XIII, pkt 7 SIWZ).
Cenęofertowąstanowi wartośćiloczynu ilości napraw i ceny jednostkowej naprawy
powiększona o podatek VAT” (rozdział XIII, pkt 8 SIWZ).
Istotąsporu między stronami jest okoliczność, czy Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” zawierający w szczególności informacje dotyczące ceny jednostkowej stałego
zakresu naprawy, ceny jednostkowej prac wykraczających poza stały zakres naprawy, ceny
jednostkowej naprawy oraz załącznik nr 2.1 do SIWZ, przedstawiający ceny jednostkowe
prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy, iżjednąz głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać
ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Okolicznośćtą, wprost wyrażonąw ustawie Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku,że
wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegłże nie mogąbyćone udostępniane i nie stanowiąinformacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrócićnależy jednakże
uwagę, iżzastrzeżenie informacji przez wykonawcępodlega weryfikacji ze strony
Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania
oświadczeńwykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte sąnormąprzepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważyćbowiem należy, iżodwołanie
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do regulacji zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
oznacza, iżzastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iżwskazany
przepis posługuje sięzwrotem „informacje dotyczące ceny”, którego zakres jest szerszy od
pojęcia „ceny”. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iżzastrzeżeniu nie
podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iżpodczas otwarcia ofert odczytuje
sięcenęoferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce równieżw
niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechnąpraktykąjest takie zachowanie, jednakże
nie oznacza to, iżpowyższe działania kształtująprawo. Nie zmieniająone bowiem treści
analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw zakres
kategorii pojęciowej „informacje dotyczące ceny” składająsięwszystkie informacje, które
wiążąsięze sposobem obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem, na podstawie przepisu
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści SIWZ i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i
wiążący. W niniejszym postępowaniu, wymogi w tym zakresie zostały postawione w
rozdziale XIII SIWZ, który bezpośrednio odwołuje siędo utajnionych załączników. Załącznik
nr 2.1 do SIWZ służy określeniu cen jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres
naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, których rodzaj został ustalony przez
Zamawiającego. Zaś, załącznik nr 2, służy obliczeniu wartości brutto oferty, z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Zamawiający postanowił bowiem, iżcena
jednostkowa naprawy, stanowi cenęjednostkowąstałego zakresu napraw i cenę
jednostkowąprac wykraczających poza stały zakres napraw (obliczona zgodnie z regułami
wynikającymi z Załącznika nr 2.1 do SIWZ). Powyższe obrazuje,że sporne Załączniki
odnosząsięw swej treści do ceny oferty. Prawdąjest, iżnie stanowiąkryterium oceny oferty,
ale wbrew twierdzeniom Odwołującego siępodlegająocenie, poprzez ich weryfikację.
Zamawiający, nakładając na wykonawców obowiązek obliczenia ceny w podany sposób,
zobowiązany jest sprawdzićpoprawnośćdziałańwykonanych przez wykonawców.
Niespełnienie wymogów Zamawiającego, powoduje bowiem koniecznośćpoprawienia
omyłek, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Brak weryfikacji w tym względzie,
mogłoby spowodowaćobarczenie błędem ceny oferty i w konsekwencji doprowadzićdo
sytuacji, w której złożone oferty byłyby nieporównywalne. W tych okolicznościach, biorąc pod
uwagętreśćprzepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżzastrzeżenie
wskazanych informacji jest nieskuteczne.
Podkreślićnależy, iżprzedmiotowe informacje podlegająujawnieniu nawet w
okolicznościach, gdyby stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż
zasadniczo nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, z wyjątkiem
m.in. informacji dotyczących ceny. Oznacza to,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąstanowićwskazane informacje.
Odwołujący sięzdaje sięten fakt pomijać, twierdząc, iż„informacja o składnikach ceny jest u
wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony”.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżsporne
informacje nie spełniająprzesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W opinii Izby, nie stanowiąone informacji posiadających wartość
gospodarczą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie zawierająone informacji o
elementach kosztotwórczych, czy teżmarży. Skalkulowanie prac wykraczających poza stały
zakres umowy dokonywane jest na podstawie określenia poszczególnych rodzajów prac,
których wykonawca nie specyfikuje w sposób dowolny, bowiem ich zakres został ustalony
przez Zamawiającego. Prace te, jakkolwiek należądo elementów cenotwórczych, to nie
charakteryzująoferty konkretnego wykonawcy, ale sątożsame dla wszystkich. Wskazanie
cen jednostkowych, w obu Załącznikach wiąże sięjedynie z określeniem ich wysokości przez
wykonawców. Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem,że z wysokości ceny można wywieść
informacje o marży, bądźskładnikach ceny. Izba nie dostrzega, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, aby ujawnienie tychże informacji mogło wpłynąćw istotny sposób na
zmianępozycji przedsiębiorcy na rynku. Odwołujący sięwżaden sposób powyższej
okoliczności nie wykazał.
Nie jest równieżmożliwe podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania tych
informacji w poufności. Przedmiotowe informacje stanowićbędązałączniki do umowy,
umowy zaś, na podstawie przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, sąjawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zastrzeżenie, iżprawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicęprzedsiębiorcy, nie ma znaczenia w sytuacji, w której mająbyćudostępniane
informacje dotyczące ceny oferty w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak zostało bowiem wskazane, informacje dotyczące ceny nie
mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego sięw kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszcz na rzecz "PKP Intercity" S.A. ul. Grójecka 17, 02-021
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. Holding, ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
PKP Intercity S.A., zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęło w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonanie napraw rewizyjnych wagonów
osobowych typu WL i 110Ac”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 7 kwietnia 2009 r., nr
2009/S 67-097015.
W dniu w dniu 25 maja 2009 r.) wykonawca NEWAG S.A., zwany dalej „NEWAG”,
wniósł protest w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w zakresie
zadania nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez nie odtajnienie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa,
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum firm: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding oraz ZNTK Mińsk
Mazowiecki (dalej Odwołujący się), jako niezgodnej z ustawą,żądając: uwzględnienia
protestu, ujawnienia informacji uznanych bezprawnie za tajemnicęprzedsiębiorstwa,
dokonanie czynności odrzucenia oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
złożonej przez
Odwołującego się.
W uzasadnieniu NEWAG podnosi, iżOdwołujący sięzastrzegł częśćswojej oferty, tj.
str. 4-6 (załącznik nr 2 oraz zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy).
W opinii NEWAG, przedmiotowe zastrzeżenie jest nieskuteczne i musi skutkować
dokonaniem przez Zamawiającego czynności odrzucenia złożonej przez tego wykonawcę
oferty. Zastrzeżone bowiem zostały, jako informacje stanowiące tajemnicęWykonawcy w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 1993 r., Nr 47 poz. 211 ze zm.), dalej u.z.n.k., części oferty zawierające
cenęze realizacjęprzedmiotu zamówienia. Nie może budzićwątpliwościże załącznik nr 2 do
oferty zawiera cenęza realizacjęzamówienia.Świadcząo tym m.in. postanowienie rozdziału
III, pkt 7 SIWZ, zgodnie z którym przez cenęjednostkowąnaprawy rozumie sięcenęnetto
naprawy (niezawierającąpodatku VAT) wyliczanązgodnie z wymaganiami zawartymi w
SIWZ. Na cenęjednostkowąnaprawy danego zadania składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu naprawy, w skład której wchodzi:
a) cena prac stałego zakresu naprawy, zgodnie z Załącznikiem nr 3 do Mw-1, w tym cena
uzupełnienia galanterii wagonowej wg załącznika nr 6 do SIWZ,
b) cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 6, 7, 12 i 13 SIWZ.
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy, wyszczególnionych w
załączniku nr 2.1 - 2.6 do SIWZ" .
Ponadto potwierdzeniem,że sam Zamawiający dane wpisywane do załącznika nr 2,
2.1 - 2.6 uznaje za cenę,świadczy równocześnie fakt, iżdo zawartej z wykonawcąumowy
będzie dołączone "zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej
wagonów osobowych i ich ceny (zgodny z treściąodpowiedniego załącznika nr 2.1-2.6 do
SIWZ i złożonąprzez wykonawcęofertą). Dodatkowo, mając na uwadze postanowienia art.
139 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym umowy sąjawne i podlegająudostępnieniu na
zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, uznaćnależy za
niedopuszczalne utajnienie ceny w ofercie wykonawcy, która musi stanowićintegralnączęść
umowy.
Stosownie bowiem do art. 8 ust 3 ustawy Pzp, wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa wart. 86 ust 4 ustawy Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących
ceny. NEWAG zauważa, iżw przywołanej normie ustawodawca nakazał ujawnianie nie tylko
ceny, ale wszystkich dotyczących ceny informacji.
Dodatkowo NEWAG wskazuje,że odpowiednio do treści art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez
tajemnicęprzedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartośćgospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Pismem z dnia 1 czerwca 2009 r. Odwołujący sięprzystąpił do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. W uzasadnieniu Odwołujący siępodnosi, iż
zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane, co Odwołujący się
uczynił, zastrzegając w odniesieniu do Załącznika nr 2 do SIWZ "Formularz cenowy" oraz nr
2.1. "Zestawienie prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów
osobowych", zawierające elementy, których suma składa sięna cenęjednostkowąoferty,
która to przemnożona przez ilośćwagonów daje wartośćnetto zamówienia, a powiększona o
podatek VAT wartośćbrutto zamówienia, które to wartości zostały podane w pkt 3 załącznika
nr 1 do SIWZ "Oferta", który jest jawny. Utajnieniu zatem w istocie podlegajądane zawarte w
rubrykach 3 i 4 załącznika nr 2 do SIWZ, zawierające cenęjednostkowąstałego zakresu
naprawy oraz cenęjednostkowąprac wykraczających poza stały zakres naprawy oraz ceny
poszczególnych rodzajów prac wykraczających poza stały zakres naprawy wskazane w
załączniku nr 2.1. do SIWZ, które składająsięna sumęokreślonąw rubryce 4 załącznika nr
2 do SIWZ, a zatem jedynie składowe ceny, która zgodnie z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp
podlega ujawnieniu i nie została przez Odwołującego sie wskazana jako stanowiąca
tajemnicęprzedsiębiorcy. Wskazaćnależy,że składowe ceny nie podlegajązgodnie z SIWZ
ocenie, a zatem nie mająznaczenia dla uznania oferty za najkorzystniejszą.
Zgodnie w z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp podczas otwarcia ofert podaje sięm in.
informacje dotyczące ceny, a nie elementy ceny, czy teżsposób obliczenia ceny, albo
poszczególne składniki ceny. Kwestionowanie, iżsposób obliczenia ceny może stanowić
tajemnicęprzedsiębiorcy w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wydaje sięnieracjonalne,
albowiem informacja o składnikach ceny jest u wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony,
co do którego podejmuje siędaleko idąceśrodki zmierzające do ich nieujawniania i z
pewnościąinformacja taka spełnia warunki, które musząbyćspełnione, aby zyskała status
tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie:
1) posiada wartośćgospodarczą(informacja o składnikach ceny, elementach
kosztotwórczych wpływających na cenę, marży, stanowi istotnąinformacjędla konkurentów
przedsiębiorcy, wpływa na sytuacje przedsiębiorcy na rynku, a ich ujawnienie może wpłynąć
w istotny sposób na zmianępozycji przedsiębiorcy na rynku),
2) nie została podana do widomości publicznej – Odwołujący sięnie ujawniło dotychczas
publicznie składników ceny zaoferowanej na zadanie 1 i inne w niniejszym postępowaniu,
3) podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności - m. in. w celu zachowania
poufności co do elementów składowych ceny, zastrzeżono je jako stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa zgodnie, z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, słusznie NEWAG powołuje art. 139 ust. 3 ustawy Pzp,
błędnie jednak wyciąga wniosek, iżumowy sąjawne w całości, bezżadnych ograniczeń.
Otóżzgodnie z art. 5 ust. 1 ustawąz dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 z późno zm.), prawo do informacji publicznej
podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie
informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych, a zgodnie z
ust. 2, prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatnośćosoby
fizycznej lub tajemnicęprzedsiębiorcy.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez: jego
uwzględnienie w części dotyczącej ujawnienia informacji uznanych przez Odwołującego się
za tajemnicęprzedsiębiorstwa oraz umożliwienie wykonawcom zapoznanie siętreściątych
informacji oraz oddalenie w części dotyczącej zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia
oferty Odwołującego się.
W postępowaniach o zamówienie publiczne obligatoryjne jest podanie opisu sposobu
obliczenia ceny oferty (art. 36 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp), a ponadto przy otwarciu, ofert
podaje sięinformacje dotyczące ceny oferty (art. 86 ust. 4 ustawy Pzp), a ewentualne błędy
w obliczaniu ceny oferty sąpodstawąjej odrzucenia (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp). Zatem,
z przytoczonych przepisów wynika,że wszystkie informacje dotyczące ceny oferty sąjawne.
Zdaniem
Zamawiającego,
zostałaby
spełniona
przesłanka
prawnie
skutecznego
zastrzeżenia, gdyby przedmiotowe załączniki zawierały kalkulacjęceny, gdzie wykonawca
zobowiązany byłby do podania np. marży zysku, kosztów robocizny, kosztów
ogólnozakładowych. Zastrzeżone dokumenty zawierająjedynie ceny jednostkowe
realizowanych prac, zatem nie mająone charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa, nie posiadająteżwartości gospodarczej. Formularze
cenowe stanowiąelement wynagrodzenia i zostanąone włączone do umowy i z tych też
powodów należy uznać, iżwykonawca nie może zastrzec tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Pokreślićnależy równieżfakt, iżZamawiający w rozdziale XIII SIWZ opisał
sposób obliczenia ceny, którąto nakazał wyliczyć, posługując sięwzorem stanowiącym
załącznik nr 2 i 2.1 do SIWZ.
W niniejszym stanie faktycznym, należy miećtu na uwadze także sytuację, w której
Zamawiający dokona, na mocy art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w treści dokumentów
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorcy, poprawek oczywistych omyłek rachunkowych
w wyliczeniu ceny czy teżinnych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ. Przy
istniejącym zastrzeżeniu pozbawi on innych uczestników postępowania prawa do
skorzystania ześrodków ochrony prawnej.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 8 ust. 3, 86 ust. 4
ustawy Pzp oraz art. 11 pkt 4 u.z.n.k. i wnosząc o nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego
ujawnienia
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa
Odwołującego sięoraz umożliwienia innym wykonawcom zapoznania sięz ich treścią.
Odwołujący siępodnosi,że skoro informacje zastrzeżone nie stanowiąkryterium
oceny ofert, to mogąone byćzastrzeżone jako stanowiące tajemnicęprzedsiębiorstwa.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z rozdziałem XIV
pkt 1 SIWZ jest cena oferty, na którąskładająsięelementy określone w rozdziale III pkt 8
SIWZ, tj. cena ofertowa brutto =ilośćnapraw x cena jednostkowa naprawy + podatek VAT.
Cena ofertowa, jak i jej elementy podane w rozdziale III pkt 8 SIWZ sąjawne.
Odwołujący sięzwraca uwagę,że w niniejszym postępowaniu nie podlegały
odczytaniu załączniki nr 2 i 2.1, a zatem ich zastrzeżenie nie stało na przeszkodzie otwarciu
ofert.
Odwołujący sięzauważa również, iżjawnośćprotokołu oraz załączników do niego,
wynikająca z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, jest przejawem zasady jawności wyrażonej w art. 8
ust. 1 ustawy Pzp, nie uchyla jednak zakazu ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zwartego w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącego wyjątek od art. 8 ust. 1,
jak i od art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Obowiązek podania opisu sposobu obliczenia ceny, określony w art. 36 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, dotyczy zawarcia tych informacji przez Zamawiającego w SIWZ i nie ma nic
wspólnego z obowiązkiem ujawnienia danych liczbowych podstawionych przez Wykonawcę
do podanego przez Zamawiającego wzoru.
W dniu 26 czerwca 2009 r., wykonawca NEWAG, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania, zawartego w pismach procesowych i zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pkt 10 formularza „Oferty” Odwołujący sięzawarł oświadczenie, iż„informacje i
dokumenty zawarte na stronach od nr 4 do nr 5 zawierająinformacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Przedmiotem uczynionego zastrzeżenia zostały objęte Załączniki nr 2 i 2.1 do SIWZ.
Jak wynika z postanowieńrozdziału XIII SIWZ, „cena oferty musi byćustalona według
zasad określonych w niniejszej SIWZ” (pkt 1). Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
„cenędla każdego zadania należy wyliczyćposługując się: Formularzem Cenowym
(załącznik nr 2 do SIWZ) oraz Zestawieniami oferowanych cen jednostkowych prac
wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej, tj. załącznikiem nr 2.1 (…) do SIWZ”
(pkt 2). Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż„wykonawca przed wyliczeniem ceny
ofertowej dla danego zadania zobowiązany jest określićcenęjednostkowąnaprawy. Na
cenęjednostkowąnaprawy w danym zadaniu (dotyczy równieżzadańskładowych w
zdaniach złożonych) składa się:
1) cena jednostkowa stałego zakresu jednej naprawy rewizyjnej, w skład której wchodzi:
a)
cena jednostkowa stałego zakresu naprawy rewizyjnej, zgodnie z
Załącznikiem nr 3 do MW-1, w tym cena uzupełnienia galanterii wagonowej
wyszczególnionej w Załączniku nr 6 do SIWZ oraz
b)
cena prac wyszczególnionych w Rozdziale IV ust. 7 SIWZ
2) cena jednostkowa prac wykraczających poza stały zakres naprawy (załącznik nr 2.1
(…) do SIWZ, gdzie suma oferowanych cen jednostkowych ww. prac została
pomnożona przez współczynnik 0,14).
Cenęjednostkowąnaprawy ustala sięsumując poszczególne ceny jednostkowe wymienione
w pkt 1 i 2 (rozdział XIII, pkt 7 SIWZ).
Cenęofertowąstanowi wartośćiloczynu ilości napraw i ceny jednostkowej naprawy
powiększona o podatek VAT” (rozdział XIII, pkt 8 SIWZ).
Istotąsporu między stronami jest okoliczność, czy Załącznik nr 2 do SIWZ „Formularz
cenowy” zawierający w szczególności informacje dotyczące ceny jednostkowej stałego
zakresu naprawy, ceny jednostkowej prac wykraczających poza stały zakres naprawy, ceny
jednostkowej naprawy oraz załącznik nr 2.1 do SIWZ, przedstawiający ceny jednostkowe
prac wykraczających poza stały zakres naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, stanowią
tajemnicęprzedsiębiorstwa, wświetle przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zauważyćnależy, iżjednąz głównych cech postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jego jawność(art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Przedmiotowa zasada może doznać
ograniczeń, jednakże jedynie w przypadkach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp). Okolicznośćtą, wprost wyrażonąw ustawie Pzp, stanowi tajemnica przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przy uwzględnieniu warunku,że
wykonawca najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, zastrzegłże nie mogąbyćone udostępniane i nie stanowiąinformacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). Zwrócićnależy jednakże
uwagę, iżzastrzeżenie informacji przez wykonawcępodlega weryfikacji ze strony
Zamawiającego. Zatem, Zamawiający nie jest uprawniony do bezkrytycznego akceptowania
oświadczeńwykonawców w tym przedmiocie, a zobowiązany jest do badania, czy
ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego ma swoje umocowanie w przepisach ustawy.
W tym stanie prawnym, po pierwsze, rozważenia wymaga, czy sporne informacje
objęte sąnormąprzepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Zauważyćbowiem należy, iżodwołanie
w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp do regulacji zawartej w przepisie art. 86 ust. 4 ustawy Pzp,
oznacza, iżzastrzeżeniu nie podlegają: nazwy, adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W okolicznościach niniejszego postępowania istotne jest, iżwskazany
przepis posługuje sięzwrotem „informacje dotyczące ceny”, którego zakres jest szerszy od
pojęcia „ceny”. Nieuprawnione jest zatem twierdzenie Odwołującego się, iżzastrzeżeniu nie
podlega jedynie cena oferty. Oceny tej nie zmienia fakt, iżpodczas otwarcia ofert odczytuje
sięcenęoferty, bez ujawniania elementów składowych, co miało miejsce równieżw
niniejszym postępowaniu. W istocie, powszechnąpraktykąjest takie zachowanie, jednakże
nie oznacza to, iżpowyższe działania kształtująprawo. Nie zmieniająone bowiem treści
analizowanej normy prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżw zakres
kategorii pojęciowej „informacje dotyczące ceny” składająsięwszystkie informacje, które
wiążąsięze sposobem obliczenia ceny. Sposób ten wynika bowiem, na podstawie przepisu
art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z treści SIWZ i dla każdego z wykonawców jest tożsamy i
wiążący. W niniejszym postępowaniu, wymogi w tym zakresie zostały postawione w
rozdziale XIII SIWZ, który bezpośrednio odwołuje siędo utajnionych załączników. Załącznik
nr 2.1 do SIWZ służy określeniu cen jednostkowych prac wykraczających poza stały zakres
naprawy rewizyjnej wagonów osobowych, których rodzaj został ustalony przez
Zamawiającego. Zaś, załącznik nr 2, służy obliczeniu wartości brutto oferty, z
uwzględnieniem wytycznych Zamawiającego. Zamawiający postanowił bowiem, iżcena
jednostkowa naprawy, stanowi cenęjednostkowąstałego zakresu napraw i cenę
jednostkowąprac wykraczających poza stały zakres napraw (obliczona zgodnie z regułami
wynikającymi z Załącznika nr 2.1 do SIWZ). Powyższe obrazuje,że sporne Załączniki
odnosząsięw swej treści do ceny oferty. Prawdąjest, iżnie stanowiąkryterium oceny oferty,
ale wbrew twierdzeniom Odwołującego siępodlegająocenie, poprzez ich weryfikację.
Zamawiający, nakładając na wykonawców obowiązek obliczenia ceny w podany sposób,
zobowiązany jest sprawdzićpoprawnośćdziałańwykonanych przez wykonawców.
Niespełnienie wymogów Zamawiającego, powoduje bowiem koniecznośćpoprawienia
omyłek, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Brak weryfikacji w tym względzie,
mogłoby spowodowaćobarczenie błędem ceny oferty i w konsekwencji doprowadzićdo
sytuacji, w której złożone oferty byłyby nieporównywalne. W tych okolicznościach, biorąc pod
uwagętreśćprzepisu art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, stwierdzićnależy, iżzastrzeżenie
wskazanych informacji jest nieskuteczne.
Podkreślićnależy, iżprzedmiotowe informacje podlegająujawnieniu nawet w
okolicznościach, gdyby stanowiły tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca stanął bowiem na stanowisku, iż
zasadniczo nie ujawnia sięinformacji stanowiących tajemnicęprzedsiębiorstwa, z wyjątkiem
m.in. informacji dotyczących ceny. Oznacza to,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogąstanowićwskazane informacje.
Odwołujący sięzdaje sięten fakt pomijać, twierdząc, iż„informacja o składnikach ceny jest u
wielu przedsiębiorców przedmiotem ochrony”.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżsporne
informacje nie spełniająprzesłanek niezbędnych do uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W opinii Izby, nie stanowiąone informacji posiadających wartość
gospodarczą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie zawierająone informacji o
elementach kosztotwórczych, czy teżmarży. Skalkulowanie prac wykraczających poza stały
zakres umowy dokonywane jest na podstawie określenia poszczególnych rodzajów prac,
których wykonawca nie specyfikuje w sposób dowolny, bowiem ich zakres został ustalony
przez Zamawiającego. Prace te, jakkolwiek należądo elementów cenotwórczych, to nie
charakteryzująoferty konkretnego wykonawcy, ale sątożsame dla wszystkich. Wskazanie
cen jednostkowych, w obu Załącznikach wiąże sięjedynie z określeniem ich wysokości przez
wykonawców. Nie sposób zgodzićsięz twierdzeniem,że z wysokości ceny można wywieść
informacje o marży, bądźskładnikach ceny. Izba nie dostrzega, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, aby ujawnienie tychże informacji mogło wpłynąćw istotny sposób na
zmianępozycji przedsiębiorcy na rynku. Odwołujący sięwżaden sposób powyższej
okoliczności nie wykazał.
Nie jest równieżmożliwe podjęcie niezbędnych działańw celu zachowania tych
informacji w poufności. Przedmiotowe informacje stanowićbędązałączniki do umowy,
umowy zaś, na podstawie przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp, sąjawne i podlegają
udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej.
Zastrzeżenie, iżprawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na
tajemnicęprzedsiębiorcy, nie ma znaczenia w sytuacji, w której mająbyćudostępniane
informacje dotyczące ceny oferty w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Jak zostało bowiem wskazane, informacje dotyczące ceny nie
mogąstanowićtajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art.
191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego sięw kwocie 3600,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
