rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 812/09
KIO/UZP 812/09
KIO/UZP 833/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.07.2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawcęTEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa
(sygnatura akt KIO/UZP 812/09);
B. wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (sygnatura akt
KIO/UZP 833/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad w
Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa:
A. protestu z dnia 26 maja 2009 r. wniesionego przez wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
B. przystąpienia wniesionego w dniu 1 czerwca 2009 r. przez wykonawcę TEBODIN-SAP-
PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu wniesionego dnia 26 maja 2009 r. przez wykonawcę ARCADIS
Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 812/09 ILF Consulting Engineers Polska, ul. Postępu 15B,
02-676 po stronie odwołującego TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-
677 Warszawa i w sprawie sygn. akt KIO/UZP 833/09 po stronie odwołującego ARCADIS
Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 812/09 EGIS POLAND Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa po stronie odwołującego TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7,
02-677 Warszawa
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 roku dołą
cznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. wykonawcęTEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa
(sygnatura akt KIO/UZP 812/09);
B. wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa (sygnatura akt
KIO/UZP 833/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad w
Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa:
A. protestu z dnia 26 maja 2009 r. wniesionego przez wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul.
Puławska 182, 02-670 Warszawa;
B. przystąpienia wniesionego w dniu 1 czerwca 2009 r. przez wykonawcę TEBODIN-SAP-
PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677 Warszawa do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu wniesionego dnia 26 maja 2009 r. przez wykonawcę ARCADIS
Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 812/09 ILF Consulting Engineers Polska, ul. Postępu 15B,
02-676 po stronie odwołującego TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-
677 Warszawa i w sprawie sygn. akt KIO/UZP 833/09 po stronie odwołującego ARCADIS
Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 812/09 EGIS POLAND Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa po stronie odwołującego TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7,
02-677 Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcęTEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677
Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg i
Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa na rzecz
odwołujących się, w tym:
A.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul.
Taśmowa 7, 02-677 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;
3) dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul.
Taśmowa 7, 02-677 Warszawa,
B. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul.
Mińska 25, 03-808 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Opracowanie dokumentacji projektowej budowy północnego wylotu z Warszawy drogi
ekspresowej S-7 w kierunku Gdańska na odcinku Czosnów-Trasa Armii Krajowej w
Warszawie”. 14.05.2009 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE Nr 2009/S 9-132640.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
Pzp.
26.05. 2009 r. wykonawca ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Puławskiej 182 (zwany dalej: „protestującym") wniósł protest.
Protestujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 67
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny w związku z art. 139 ust. 1 Pzp.
Protestującyżąda zmiany postanowieńspecyfikacji w zakresie
1) Opisu przedmiotu zamówienia;
2) Formularza wycena opracowania;
3) Wzoru umowy w punktach wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Utrzymanie wskazanych postanowieńspecyfikacji będzie skutkowaćtym,że protestujący
w przypadku uzyskania zamówienia będzie zmuszony zaakceptowaćsprzeczne z
przepisami prawa lub rażąco dla siebie niekorzystne warunki umowy.
I. W pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zastrzegł, iż„Ryzyko
związane z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w
szczególności prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi
wykonawca i nie może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia.”. Dalej
zamawiający wymienia trzy podstawowe grupy ryzyk, jakie mogąspowodowaćzwiększone
nakłady pracy wykonawcy:
1) wprowadzenia wszelkich zmian w trakcie wykonywania zamówienia polegających
m.in. na zlecaniu dodatkowych projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla
pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekt osi trasy i wszelkich
innych rozwiązańwynikających z uzgodnieńi konsultacji społecznych,
2) zmiany przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg Publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr
193, poz. 1194, Nr 199, poz. 1227, z 2009 r. Nr 72, poz. 620) dalej: specustawa.
3) zmiany warunków technicznych dot. przebudowy lub budowy wszelkich urządzeń
infrastruktury w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o
pozwoleniu na budowę.
Kolejny akapit tego punktu Opisu przedmiotu zamówienia stanowi,że cyt.: „zamawiający
nie będzie uwzględniał roszczeńfinansowych wykonawcy z tego tytułu. Wprowadzanie ww.
zmian (w tym robót dodatkowych i nieprzewidzianych) stanowi ryzyko wykonawcy, które
powinno byćuwzględnione w ofercie (pkt 9 Wycena opracowania).
Wskazany pkt 9 Wycena opracowania zatytułowany jako „Prace nieprzewidziane
obejmujące ryzyko Wykonawcy” zawiera sześćpozycji wśród których znajdująsięnp.:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie,
2) zmiany rozwiązańprojektowych, w tym także dodatkowe opracowania wynikające,
m.in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych zarówno na etapie Koncepcji
Programowej jak i na etapie uzyskania decyzji ZRID czy
3) zmiany rozwiązańprojektowych wynikające ze zmian przepisów (ustaw,
rozporządzeńa także zarządzeńi instrukcji GDDKiA).
Powyższe postanowienia zawarte w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający zamieścił także w § 3 ust. 2 Wzoru umowy.
Mimo tak szerokiego obowiązku wyceny ryzyk nałożonego na wykonawców,
zamawiający zastrzega dla siebie jeszcze prawo ograniczenia przedmiotu zamówienia, co
stanowi kolejne ryzyko wykonawcy. Mianowicie w pkt 7.4.5. Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający zastrzega sobie możliwośćrezygnacji z wykonania elementu dokumentacji (lub
jego części) ze stosownąkorektąwartości zamówienia o wartośćtego elementu lub jego
części.
Zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w postępowaniu obowiązek
wyceny ryzyka. Powyższe teoretycznie nie powinno dziwić, zważywszy,że w pkt 7.4.3
Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iżwynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Granica tego ryzyka nakreślona przez zamawiającego w
wyżej przytoczonych postanowieniach specyfikacji jest jednak w sposób nieuzasadniony i
sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie niedookreślone i nieprzewidywalne
okoliczności, które de facto powinny stanowićprzedmiot odrębnych zamówieńdodatkowych
(art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp). Opis, którym zamawiający opatrzył pkt 9 Formularza Wycena
opracowania: prace nieprzewidziane, jednoznacznie wskazuje na przesłankęustawową
zamówieńdodatkowych. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych dająmożliwośćudzielenia odrębnego zamówienia po negocjacjach
przeprowadzonych z konkretnym usługodawcąnp. w przypadku, gdy z powodu okoliczności
niemożliwych do przewidzenia zamówienie stało sięniezbędne dla realizacji zamówienia
podstawowego.
Sam fakt, iżzamawiający umieścił przykładowe przyczyny zmian zamówienia w
specyfikacji, określając je ogólnie jako: zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji
społecznych czy zmiany wynikające ze zmiany prawa, nie oznacza, iżzostały one
przewidziane i przedstawione wykonawcom w sposób, który umożliwiłby rzetelnąwycenę.
Czynniki te, o ile można sięliczyćz ich wystąpieniem, mogąjednak pociągaćza sobątak
wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacje zamówienia podstawowego,że stwierdzić
należy, iżnie sąone ostatecznie możliwe do przewidzenia. Zamawiający, mówiąc o zmianie
„specustawy” nie wskazuje nawet kierunku przewidywanych zmian. O ile bowiem zmienność
prawa co do zasady jest czynnikiem przewidywalnym, o tyle możliwośćprzewidzenia,
których aktów zmiany prawa wprowadzone w określonym przyszłym terminie mogądotyczyć
jest jużmniej przewidywalnym czynnikiem, zaśostateczne rozwiązania przyjęte w
konkretnych aktach sązupełnie niemożliwe do przewidzenia przed rozpoczęciem
konkretnego procesu legislacyjnego, a właściwie przed uchwaleniem poszczególnych aktów.
Kształt konkretnych projektów nowelizacji jest bardzo zmienny w toku prac legislacyjnych, a
jego ostateczny kształt wskazuje dopiero ustawa uchwalona przez Sejm RP.
Sam fakt, iżzamawiający wskazał na możliwośćwystąpienia konieczności zmiany
przedmiotu zamówienia ze względu na konsultacje społeczne czy uzgodnienia z gestorami
sieci to jeszcze za mało, aby stwierdzić, iżzmiany te mogąbyćprzewidziane. Wymienienie
kilku przykładowych opracowańprojektowych, które mogąokazaćsięniezbędne do realizacji
w wyniku konsultacji społecznych wżaden sposób nie stanowi przewidzenia tych zmian. Nie
wyczerpująone bowiem spektrum zmian, jakie mogąza sobąpociągaćtakie konsultacje
społeczne, a jedynie rozpoczynająich długąlistęod kładek dla pieszych poczynając po
koniecznośćprzeprowadzenia trasy w tunelu kończąc. Na dzieńdzisiejszy nie można
przewidzieć, które z szerokiego wachlarza rozwiązańprojektowych mogąmiećtu
zastosowanie. Powyższe stanowisko zdaje siępotwierdzaćzamawiający, który w pkt 9
Wyceny opracowania wskazuje „Prace nieprzewidziane stanowiące ryzyko wykonawcy”.
Sam zamawiający przyznaje, iżsąto prace nieprzewidziane na etapie wszczynania
postępowania o udzielenie zamówienia i zamawiający zakłada, iżbędąto prace niezbędne
do realizacji tego zamówienia. Skoro zamawiający nakazuje wycenętych prac, to większość
tych ryzyk nie jest niczym innym, jak tylko nieprzewidzianymi zamówieniami dodatkowymi,
które nie powinny byćujęte w zamówieniu podstawowym. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych przewiduje odrębny tryb udzielania takich zamówień.
Potwierdza to wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-
2269/04) oraz wyrok z dnia 30 maja 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-I110/05). Oba wyroki mimo,
iżdotyczyły postępowańna roboty budowlane i wymogu ujęcia w cenie oferty rezerwy na
roboty nieprzewidziane mają– zdaniem protestującego – odniesienie do przedmiotowego
stanu faktycznego. W obu wyrokach jasno stwierdzono, iżnie można przy okazji realizacji
trybu podstawowego zlecaćwykonania bliżej niedookreślonych prac nieprzewidzianych,
podczas gdy ustawa przewiduje odrębne tryby na udzielenie tego typu zamówień.
W skrajnych warunkach zaistnienie zasygnalizowanych przez zamawiającego ryzyk
może spowodować,że realizowane zamówienie będzie znacznie sięróżniło od tego, które
zamawiający zasadniczo wyspecyfikował. Protestujący, analizując opis przedmiotu
zamówienia, który zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinien byćjednoznaczny i wyczerpujący,
ma przeciwne wrażenie, iżdo końca nie wiadomo, jaki skład dokumentacji i jakie rozwiązania
projektowe zamawiający faktycznie zleca. Protestujący stwierdza, przerysowując nieco, iż
zamawiający faktycznie zamawia „ryzyko” rozumiane jako wykonanie prac projektowych o
nieustalonym rozmiarze i charakterze, co dowodzi naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przy tak szeroko i nieprecyzyjnie określonym przedmiocie zamówienia zamawiający nie
powinien stosowaćwynagrodzenia ryczałtowego. Wskazane rozwiązanie rozliczenia
kontraktu narusza normęart. 632 § 1 Kc. W piśmiennictwie ukształtował siępogląd, iż
wynagrodzenie ryczałtowe nie powinno byćstosowane do wszystkich typów umów, a „tylko
w prostszych sytuacjach, w których ułatwiona jest ocena wartości dzieła przez obie strony, a
margines nieprzewidzianych elementów jest niewielki” (tak ,,Komentarz do kodeksu
cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania” Tom 2, pod redakcjąGerarda Bieńka, wydanie 7,
Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2007, s. 180). Podobnie stwierdzono w
komentarzu pod redakcjąK. Pietrzykowskiego „Ten sposób wynagrodzenia jest stosowany
zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy wartość
wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt potrzebnych
materiałów, spodziewany czas trwania prac itd.” (w "Kodeks cywilny Tom II Komentarz do
artykułów 450-1088" Pod redakcjąK. Pietrzykowskiego, 5. wydanie, Wydawnictwo C.H.
Beck, Warszawa 2009, s. 388).
Protestujący podnosi równieżnaruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień,
określonej przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, która w sposób klarowny i niebudzącyżadnych
wątpliwości nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W warunkach prowadzonego
postępowania każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikowaćposzczególne ryzyka,
co nieuchronnie będzie mogło doprowadzićdo złożenia nieporównywalnych ofert. Taką
sytuacjęspowodował sam zamawiający wymagając wyceny tak szeroko zakreślonych,
niemożliwych do przewidzenia i oszacowania ryzyk.
Zdaniem
protestującego
przywołana
zasada
stanowi
nie
tylko
o
równym,
niepodlegającym dyskryminacji, dostępie wykonawców do zamówieńpublicznych, lecz także
wyraża sięw równości pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Oznacza to,że
zamawiający, jako strona stosunku cywilnoprawnego (a takim jest postępowanie
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych) nie może stawiaćsięw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych
uczestników postępowania, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie tej równości (tak G.
Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz", C.H. Beck, Warszawa
2007).
Analiza postanowień§ 3 ust. 2 Wzoru umowy, które narzucająna wykonawców
bezwzględny obowiązek wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, podczas gdy dla
zamawiającego
zastrzegają
możliwość
elastycznego
rezygnowania
z
dowolnego
opracowania bądźnawet jego części (pkt 7.4.5. Opisu przedmiotu zamówienia) uprawnia do
postawienia zarzutu, iżzamawiający ukształtował ramy przyszłej umowy z rażącym
naruszeniem zasady równości stron umowy, stawiając sięw skrajnie uprzywilejowanej
pozycji. Takie kształtowanie warunków umowy godzi także w zasadęwyrażonąw art. 353
Kc, który stanowi, iżstrony mająprawo do ułożenia stosunku prawnego według swego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Umowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej. Z tych
względów zamawiający formułując postanowienia umowy winien miećna względzie
wyrażonąw art. 487 § 2 Kc zasadęekwiwalentnościświadczeń(tak np. Łysakowski w: Jerzy
Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar
Łysakowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Urząd ZamówieńPublicznych,
Warszawa 2007, s. 175). Zamawiający naruszył ten przepis przez nałożenie na wykonawców
wymogu zobowiązania sięw ofercie do spełnieniaświadczenia o nieokreślonym zakresie i
charakterze za z góry określone wynagrodzenie ryczałtowe. Ów nieokreślony zakres i
charakterświadczenia wykonawcy przejawia sięw obowiązku zidentyfikowania i wyceny
wszelkich ryzyk, których zakres zamawiający tak szeroko nakreślił. Takie postanowienia
specyfikacji, w tym Wzoru umowy mogąskutkowaćnieadekwatnościąpieniężnegoświadczenia zamawiającego względem dzieła, które zobowiązana będzie wykonaćdruga
strona umowy. Protestujący opierając sięna swoim wieloletnim doświadczeniu w
profesjonalnymświadczeniu usług projektowych, w tym także dla zamawiającego, stwierdza,że nawet przy zachowaniu najwyższej staranności, niemożliwe jest dokonanie wyceny tak
rozległych ryzyk, a tym samym przedmiotu umowy.
Wobec powyższego protestujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji przez
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie
utrudniał uczciwej konkurencji.
II. Zarówno w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 ust. 6 Wzoru
umowy, zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych
opracowańi płatności za nie. Protestujący wskazuje, iżtermin płatności określony w pkt
7.6.2 Opisu przedmiotu zamówienia wynosi 28 dni, zaśw § 3 ust. 4 i 6 Wzoru umowy
termin ten wynosi 30 dni.
Zamawiający określając sposób dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane opracowania wprowadza pojęcia protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego, których zatwierdzenie warunkuje zapłatę.
Jednak wżadnym postanowieniu specyfikacji, ani postanowieniu Wzoru umowy nie
określono terminów zatwierdzenia przez zamawiającego wskazanych dokumentów. W
szczególności zamawiający nie wskazał w jakim terminie sporządzi protokół ZOPI oraz w
jakim terminie będzie on zatwierdzony przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, co warunkuje zapłatę20% kwoty wynagrodzenia za koncepcjęprogramową.
Nieuzasadnione jest uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w
pkt 6.3, 6.5 i 6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej. Jest to niezrozumiałe z racji tego,że w każdym
z tych przypadków zamawiający zapłatępierwszej części wynagrodzenia warunkuje
złożeniem kompletnego wniosku o wydanie właściwej decyzji. Tak określony warunek
oznacza w istocie,że wykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałość
poszczególnych opracowań, za których wykonanie częśćnależnego wynagrodzenia
zapłacona zostanie dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, a więc
uzależniona jest od zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu.
Najbardziej rażącym naruszeniem przez zamawiającego interesu protestującego jest
postanowienie uzależniające zapłatęczęści wynagrodzenia za projekt wykonawczy i
dokumentacjęprzetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru
umowy), który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z
opracowaniem projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia od zaistnienia zdarzenia przyszłego
niepewnego, na które ograniczony wpływ ma także sam zamawiający stanowi naruszenie
przepisów prawa, w tym art. 7 ust. 1 Pzp i art. 487 § 2 Kc. W skrajnym przypadku, możliwym
jednak do zaistnienia, zamawiający w ogóle może nie wszcząćpostępowania na robotę
budowlaną, bądźzakończyćpostępowanie bez rozstrzygnięcia, tj. jego unieważnieniem.
Jednak jużsam fakt uzależnienia zapłaty części należnego wynagrodzenia za wykonane
opracowania od innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
niedopuszczalne.
Wobec powyższego protestujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI, a także
określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów odbioru. W odniesieniu do
postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy, protestujący wnosi o
dokonanie zapłaty całości wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich
sporządzeniu przez wykonawcęi odbiorze przez zamawiającego.
29.05.2009 r. Zamawiający, pismem nr GDDKiA-O/WA/R.2/A.Z/1211/2009, przesłał
wykonawcom protest wniesiony przez protestującego i wezwał do wzięcia udziału w
postępowania toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
01.06.2009 r. wykonawca Egis Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie
protestującego.
01.06.2009 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Poska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu po stronie protestującego (bez załączenia pełnomocnictwa).
01.06.2009 r. wykonawca TEBODIN SAP-Projekt z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
odwołującym, przyłączył siędo postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
po stronie protestującego, na podstawie art. 181 ust. 5 Pzp. Odwołujący w przystąpieniu do
postępowania jednoznacznie uznał argumenty podniesione w proteście, jako całkowicie
zasadne i dlatego teżzarzucił zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji jak
równieżart. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
, art. 487 § 2 i
art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze
zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący w przedmiotowym przystąpieniu do postępowania zażądał:
1) uwzględnienia w całości protestu wniesionego przez protestującego;
2) zmiany postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w części
odnoszącej siędo Opisu przedmiotu zamówienia, Formularza wyceny opracowania
i Wzoru umowy, w zakresie wskazanym w proteście.
Przystępujący do postępowania uznaje argumenty podniesione w proteście przez
protestującego jako całkowicie zasadne i dlatego teżzarzuca zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
1
, art. 487 § 2 i art. 632 §
1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Ponadto, przystępującyżąda:
1) uwzględnienia w całości protestu wniesionego przez protestującego;
2) zmiany postanowieńspecyfikacji w części odnoszącej siędo Opisu przedmiotu
zamówienia, Formularza wyceny opracowania i Wzoru umowy.
Ad I. Podzielając w pełni stanowisko zawarte w proteście (pkt I protestu), odwołujący
dodatkowo zauważa, iżzawarcie umowy na warunkach przewidzianych w specyfikacji i jej
realizacja może spowodowaćnaruszenia jednej z podstawowych zasad odnoszących siędo
umów wzajemnych, czyli zasadęekwiwalentności. Powyższa zasada stosowana w obrocie
między przedsiębiorcami charakteryzuje sięprzede wszystkim tym, iżpodmioty takie kierują
sięrachunkiem ekonomicznym. Oznacza to,że zawierając umowęstrony musządopilnować
aby zamawiający pokrył uzasadnione i prawnie aprobowane koszty oraz oczywiście zapewnił
zysk, czyli nadwyżkęw takiej wysokości. która będzie uzasadniaćprowadzenie przez
wykonawcędziałalności gospodarczej. Nie można bowiem zakładać, iżcelem jakiegokolwiek
przedsiębiorstwa jest podpisywanie i realizowanie umowy, która pokrywa jedynie koszty, a
nie przynosi zysku lub co może zaistniećw przedmiotowym przypadku, przynosi straty.
Powyższe dodatkowo może w konsekwencji doprowadzićnawet do nieważności
zawarcia umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, jako czynności prawnej sprzecznej z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak równieżKodeksu cywilnego, a nawet
zasadami słuszności, o czym stanowi art. 58 § 1 i 2 Kc.
Dlatego teżwślad za protestującym przystępujący wnosi o zmianępostanowień
specyfikacji oraz postanowieńWzoru umowy przez jednoznaczne i wyczerpujące określenie
przedmiotu zamówienia, aby nie powodował onżadnych jużżadnych wątpliwości
interpretacyjnych, a przede wszystkim nie naruszał zasad uczciwej konkurencji.
Ad II. Odwołujący podziela stanowisko protestującego odnośnie kwestii dotyczących
odbioru wykonanych opracowańi płatności za nie (pkt II protestu). Odwołujący zgadza sięz
protestującym i podkreśla, iż:
1) uzależnienie dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy za
zrealizowane opracowania od akceptacji przez zamawiającego protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego w sytuacji braku ustanowienia
terminu takiej akceptacji;
2) uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i
6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej;
3) uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia za projekt wykonawczy i dokumentację
przetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru umowy),
który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem
projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
– jest nieuzasadnione, a przede niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp, jak równieżz art. 487 § 2 Kc.
Tak sformułowane postanowienia specyfikacji i postanowienia Wzoru umowy w
rzeczywistości powodują, iżwykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałość
poszczególnych opracowań, za wykonanie których częśćnależnego wynagrodzenia
zapłacona zostanie mu dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, czy też
po rozstrzygnięciu innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
uzależniona jest od zdarzenia, na które wykonawca nie będzie miećżadnego wpływu.
Powyższe należy uznaćjako niedopuszczalne.
Dlatego – wślad za protestującym – przystępujący wniósł o zmianępostanowień
specyfikacji oraz postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia
protokołu ZOPI a także określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów
odbioru. W odniesieniu do postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy
przystępujący wnosi o przewidzenie dokonania zapłaty całości wynagrodzenia za
poszczególne opracowania po sporządzeniu opracowańprzez wykonawcęi odbiorze przez
zamawiającego.
08.06. 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Wobec powyższego, termin do wniesienia
odwołania, określony w art. 184 ust. 2 Pzp, został przez Odwołującego dochowany.
Protestujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2,
art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, oraz art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp. Protestujący zażądał zmiany specyfikacji w zakresie (1) Opisu przedmiotu
zamówienia, (2) Formularza wyceny opracowania i (3) Wzoru umowy w miejscach
wskazanych w uzasadnieniu protestu. Jak wynika z treści protestu, utrzymanie postanowień
specyfikacji będzie skutkowało tym,że protestujący będzie zmuszony zaakceptować
sprzeczne z przepisami prawa lub rażąco dla siebie niekorzystne warunki umowy.
Protestujący w uzasadnieniu protestu wskazał na dwie grupy zarzutów:
1) wadliwośćopisu przedmiotu zamówienia (m.in. pkt 7.4 Opisu przedmiotu
zamówienia, § 3 ust. 2 Wzoru umowy);
2) wadliwośćuregulowania kwestii odbioru wykonanych opracowańi płatności za nie
(m.in. pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia, § 3 ust. 6 Wzoru umowy).
Ad 1. Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z poszanowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, tj. w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Określenie potencjalnych zagrożeń, które wykonawcy powinni uwzględnićw cenie oferty
(§ 3 ust. 2.1 Wzoru umowy) pozwala na jednoznaczne rozdzielenie ryzyka, które obarcza
wykonawcęod ryzyka, które obciąża zamawiającego. Dokonany podział ryzyka został
sporządzony w oparciu o doświadczenie zamawiającego wynikające z realizacji umów na
opracowanie dokumentacji projektowej.
Poza ryzykiem polegającym na zwiększeniu nakładu pracy wykonawców z uwagi na (1)
zmiany w trakcie wykonywania zamówienia polegające na dodatkowych zleceniach, (2)
zmiany w przepisach ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, (3) zmiany warunków
technicznych – zamawiający obarcza wykonawców także ryzykiem polegającym na
rezygnacji z wykonania elementu dokumentacji. Zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie
nakładu pracy wykonawcy będzie powodowało odpowiedniąkorektęjego wynagrodzenia –
stosowny mechanizm przewiduje Wzór umowy w powiązaniu z Wyceną opracowań.
Protestujący podniósł, iżwszystkie elementy opracowańwymienione w pkt 9 Wyceny
opracowańpowinny w istocie stanowićprzedmiot odrębnych zamówieńdodatkowych w
rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, ze względu na opisujący je przymiotnik
„nieprzewidziane”. Jednak sama niemożliwośćprzewidzenia określonego rodzaju czynności
nie jest wystarczającąprzesłankądo udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp
jest uzależnione od wykazania wielu dodatkowych przesłanek, jak to,że zamówienie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia,że jego wykonanie stało
siękonieczne wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a jednocześnie z
przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od
zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia
dodatkowego. Udzielanie zamówieńdodatkowych nie jest zatem tak oczywistąmożliwością,
jak przedstawił to protestujący.
Nieprzewidywalnośćzmian w przedmiocie zamówienia, nie stanowi o wadliwości opisu
przedmiotu zamówienia lub naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.
Dopuszczalne jest przewidywanie w umowie możliwości wystąpienia zmian zawartej
umowy, o ile odpowiednie postanowienia znalazły sięjużw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (tj. we Wzorze umowy), dzięki czemu wszyscy zainteresowani wykonawcy
mogli w jednakowy sposób uzyskaćwiedzęo przewidywanych zmianach (z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców). Ponadto, Wzór umowy przewiduje możliwość
zapłacenia wykonawcy dodatkowego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości określonej
przez wykonawcęw pkt 9 Wyceny opracowa
ń
w przypadku wystąpienia konieczności
wprowadzania zmian wymagających zwiększenia nakładu pracy wykonawcy.
W związku z powyższym, protest nie zasługuje na uwzględnienie i zostaje oddalony.
Ad II. W konsekwencji przyjęcia przez zamawiającego rozwiązania kontraktowego
polegającego na podziale ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy, zamawiający wymaga,
aby wykonawcy zgodnie z pkt 9 Wyceny opracowa
ń
przewidzieli wartośćswojego
wynagrodzenia za realizacjęnieprzewidzianych prac stanowiących ryzyko wykonawcy.
Powyższe pozwoli zapłacićwykonawcy należne wynagrodzenie za realizacjędodatkowych
opracowańlub nanoszenie zmian do jużsporządzonych.
Przyjęcie przez zamawiającego ryczałtowej formy rozliczania sięstanowi odrębne ryzyko
obu stron – nie tylko wykonawcy. Faktyczny nakład pracy wykonawcy usług nie jest możliwy
do dokładnego oszacowania z przyczyn obiektywnych, w związku z czym każda ze stron
umowy może ponieśćkonsekwencje finansowe zwiększonego bądźzmniejszonego nakładu
pracy wykonawcy. Dla złagodzenia skutków wynagrodzenia ryczałtowego, zamawiający
przewidział pośrednie płatności za poszczególne elementy zlecanej dokumentacji iżąda od
wykonawców przedstawienia cen za poszczególne elementy opracowańprojektowych (por.
Wycena opracowańi § 3 Wzoru umowy). Pozwoli to na racjonalne wynagradzanie
wykonawcy za realizacjędodatkowych bądźzmiany jużsporządzonych opracowań, bądź
odstąpienie od płatności w przypadku rezygnacji ze sporządzania określonych elementów
opracowań.
Powyższe rozwiązanie nie narusza przepisów Kodeksu cywilnego, jak równieżustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący podniósł także, iżnieuzasadnione jest wstrzymywanie płatności za
zrealizowane elementy opracowania do czasu nastąpienia zdarzeń, na które nie ma onżadnego wpływu. Zamawiający pragnie jednak zauważyć, iżdopiero te przyszłe zdarzenia
(np. rozstrzygnięcie przetargu na wybór wykonawcy robót budowlanych) stanowiądla
zamawiającego potwierdzenie należytej realizacji zamówienia, które uzasadniajązapłatę
wynagrodzenia. Niekompletnośćlub niska jakośćdokumentacji projektowej powoduje w
praktyce zadawanie ogromnej liczby pytańdo specyfikacji na roboty budowlane, w wyniku
których następująliczne zmiany specyfikacji w części technicznej. Znajduje to potwierdzenie
w przetargach prowadzonych przez zamawiającego, a także w innych przetargach
dotyczących dużych projektów inwestycyjnych w Polsce. Zamawiający wprowadzając
określone postanowienia dąży do podwyższenia jakości dokumentacji projektowej, to zaś
powinno wpłynąćna ograniczenie przewlekłości przetargów na wyłonienie wykonawców
robót budowlanych. Wynika z tego, iżwykonawca dokumentacji projektowej ma bardzo duży
wpływ na długośćtrwania (przewlekłość) postępowania przetargowego na roboty budowlane,
a więc i na czas w jakim otrzyma pozostałączęśćwynagrodzenia. Stwierdzićwięc należy, iż
argumenty protestującego w tym zakresie nie zasługująna uwzględnienie.
Zdaniem zamawiającego przywołane przez protestującego przepisy (art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 Kc w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp) nie zostały przez zamawiającego naruszone.
18.06. 2009 r. odwołujący TEBODIN SAP-Projekt z siedzibąw Warszawie wniósł
odwołanie.
Odwołujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
I. Zgodnie z pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem ryczałtowym z zastrzeżeniem pkt 7.4.1 i 7.4.5. Natomiast ryzyko związane
z opracowaniem przedmiotu umowy, a w szczególności konsultacji społecznych ponosi
wykonawca. Zamawiający zastrzegł również, iżnie przewiduje możliwości zwiększenia
wynagrodzenia w sytuacji gdy wykonawca w trakcie trwania umowy będzie zobowiązany do
zwiększenia nakładów pracy wskutek:
1) wprowadzenia zmian w trakcie wykonywania zamówienia w stosunku do
zatwierdzonych dokumentów stanowiących podstawędo realizacji zamówienia –
dokumentacji wymienionej w pkt 1, w tym wszelkich zmian bądźdodatkowych
projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek
rowerowych, chodników, korekty osi trasy i wszelkich innych rozwiązańwynikających
z uzgodnieńi konsultacji społecznych;
2) zmiany przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych;
3) zmian warunków technicznych przebudowy lub budowy urządzeńinfrastruktury
(gazowych, energetycznych, telekomunikacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych)
w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o pozwoleniu na
budowę.
Zamawiający nie będzie uwzględniał dodatkowych roszczeńz ww. tytułów, a
wprowadzenie zmian w tym robót dodatkowych i nieprzewidzianych stanowi ryzyko
wykonawcy, które powinno byćwycenione w ofercie.
Zgodnie z pkt 9 Wycena opracowania do prac nieprzewidzianych, obejmujących ryzyko
wykonawcy zamawiający zaliczył:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie;
2) wykonanie prac nie ujętych w wycenie, a wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ);
3) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania w stosunku do
zatwierdzonych rozwiązańi decyzji administracyjnych wymienionych w pkt 1 OPZ,
wynikające m. in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych (w tym m.in. w zakresie
węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych,
chodników, korekty osi tras) – etap Koncepcji Programowej – do zatwierdzenia
protokołu ZOPI;
3) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania w stosunku do
rozwiązańzatwierdzonych protokołem ZOPI, wynikające m. in. z uzgodnieńi
konsultacji społecznych (w tym m. in. w zakresie węzłów, obiektów mostowych,
kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekty osi tras) –
etap po zatwierdzeniu protokołu ZOPI – do zatwierdzenia Projektu Budowlanego
decyzjąZRID;
4) zmiany w dokumentacji projektowej oraz dodatkowe opracowania wynikające ze
zmian przepisów (ustaw, rozporządzeń, a także zarządzeńi instrukcji GDDKiA) i inne
ryzyka;
5) odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania przetargowego na
wyłonienie wykonawcy robót budowlanych, a także zmiany i uzupełnienia
dokumentacji dokonywane na tym etapie.
Postanowienia pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zostały równieżzamieszczone
przez zamawiającego w § 3 ust. 2 Wzoru umowy.
Z brzmienia przedmiotowych postanowieńspecyfikacji jednoznacznie wynika, iż
zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w powyższym postępowaniu,
obowiązek dokonania wyceny ryzyka, gdyżprzewidziano w zamówieniu wynagrodzenie
ryczałtowe. Jednakże granica koniecznego do wyceny ryzyka określona w specyfikacji jest w
sposób nieuzasadniony, a przede wszystkim sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie
niedookreślone i nieprzewidywalne okoliczności, które de facto mogąnawet spowodować, iż
wykonawca będzie zmuszony do realizowania zupełnie innego przedmiotu zamówienia niż
pierwotnie zakładano, przy jednoczesnym braku możliwości otrzymania stosownego
wynagrodzenia (w przypadku zwiększenia obciążenia wykonawcy). Zamawiający
umieszczając podstawy ewentualnych zmian zamówienia (ryzyk wykonawcy) w specyfikacji,
określił je bardzo ogólnie jako zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji społecznych,
zmiany prawa, zmiany warunków technicznych. Powyższe nie pozwala wykonawcy na
rzetelnąich wycenę. Należy bowiem zauważyć, iżwykonawca nie jest w stanie określić
(nawet w sposób przybliżony) jakie konsekwencje może pociągnąćza sobąwystąpienie ww.
czynników. W szczególności, zamawiający mówiąc o zmianie ustawy o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych nie wskazuje
nawet kierunku ewentualnych zmian. Jakkolwiek Odwołujący w pełni rozumie, iżzmienność
prawa co do zasady jest czynnikiem oczywistym i w pewien sposób przewidywalnym,
jednakże należy podkreślić, iżna obecnym etapie nie jest możliwe przewidzenie, których
aktów prawnych i w jakim zakresie zmiany będądotyczyć. W szczególności nie jest możliwe
dokonanie jednoznacznej wyceny ryzyka związanego z takimi zmianami jak również
przewidzenie, jak rozwiązania przyjęte w konkretnych aktach prawnych wpłynąna realizację
przedmiotu zamówienia. W warunkach prowadzonego postępowania każdy z wykonawców,
ze względu na brak jakichkolwiek wskazówek w specyfikacji, inaczej będzie identyfikował
poszczególne ryzyka, co nieuchronnie doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert.
Powyższe może równieżbudzićpóźniejsze wątpliwości co do wyboru najlepszej oferty.
Analiza powyższych postanowieńspecyfikacji, które w sposób jednoznaczny narzucają
wykonawcom bezwzględny obowiązek wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, w
sytuacji gdy dla zamawiającego zastrzegająmożliwośćelastycznego rezygnowania z
dowolnego opracowania bądźnawet jego części (zob. pkt 7.4.5 Opisu przedmiotu
zamówienia) w ocenie odwołującego powoduje, iżmożliwe jest postawienie zarzutu o
ukształtowaniu postanowieńprzyszłej umowy z rażącym naruszeniem zasady równości stron
umowy. Ze specyfikacji jednoznacznie wynika, iżstronąuprzywilejowanąprzyszłej umowy
będzie zamawiający.
Dodatkowo należy zauważyć, iżumowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy
wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej i zobowiązania obu stron powinny byćekwiwalentne. Podmioty
kierująsięrachunkiem ekonomicznym. Oznacza to,że zawierając umowęstrony muszą
dopilnowaćaby zamawiający pokrył uzasadnione i prawnie aprobowane koszty oraz
oczywiście zapewnił zysk, czyli nadwyżkęw takiej wysokości, która będzie uzasadniać
prowadzenie przez wykonawcędziałalności gospodarczej. Nie można bowiem zakładać, iż
celem jakiegokolwiek przedsiębiorstwa jest podpisywanie i realizowanie umowy, która
pokrywa jedynie koszty a nie przynosi zysku lub przynosi straty. Zawarcie umowy na
warunkach przewidzianych w specyfikacji jak równieżjej późniejsza realizacja może
spowodowaćnaruszenie zasady ekwiwalentności, a w konsekwencji może doprowadzić
nawet do nieważności umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, jako czynności prawnej
sprzecznej z ustawą(przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak równieżKodeksu
cywilnego), a nawet zasadami słuszności, o czym stanowi art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Dlatego teżodwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz postanowień
Wzoru umowy przez jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia, aby
nie powodował on jużżadnych wątpliwości interpretacyjnych a przede wszystkim nie
naruszał zasad uczciwej konkurencji.
II. Zamawiający w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 pkt 6
Wzoru umowy zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych opracowańjak
równieżsposobu dokonywania płatności za wykonane prace. Odwołujący zarzuca
zamawiającemu, iżpostanowienia specyfikacji przewidujące:
1) uzależnienie przez zamawiającego dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane opracowania od jego akceptacji protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego, w sytuacji braku terminu takiej
akceptacji;
2) uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i
6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej;
3) uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia za projekt wykonawczy i dokumentację
przetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru umowy),
który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem
projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
– sąnieuzasadnione, a przede wszystkim niezgodne z przepisami art. 7 ust. 1 Pzp jak
równieżz art. 487 § 2 Kc.
Tak sformułowane postanowienia specyfikacji w rzeczywistości powodują, iżwykonawca
sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałośćposzczególnych opracowań, za których
wykonanie częśćnależnego wynagrodzenia zapłacona zostanie mu dopiero po upływie
czasu niezbędnego na wydanie decyzji, czy teżpo rozstrzygnięcia innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a więc uzależniona jest od zdarzenia, na które
wykonawca nie będzie miećżadnego wpływu. Powyższe w ocenie odwołującego należy
uznaćjako oczywiście niedopuszczalne.
W konsekwencji odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz postanowień
Wzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI a także określenie
terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów odbioru. W odniesieniu do postanowień
§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy wnosimy o dokonanie zapłaty całości
wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich sporządzeniu przez wykonawcęi
odbiorze przez zamawiającego.
18.06. 2009 r. wykonawca ARCADIS wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście i jednocześnie
doprecyzował argumentacjępolemizując z oddaleniem protestu.
Odwołujący zażądał zmiany postanowieńspecyfikacji w zakresie Opisu przedmiotu
zamówienia, Formularza wycena opracowania i Wzoru umowy we wskazanych punktach.
I. W pkt 7.4.3. Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, iżryzyko związane
z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w szczególności
prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi Wykonawca i nie
może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia. W dalszej treści Zamawiający
wymienia trzy podstawowe grupy ryzyk, jakie mogąspowodowaćzwiększone nakłady pracy:
wprowadzenia wszelkich zmian w trakcie wykonywania zamówienia polegających m.in. na
zlecaniu dodatkowych projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych,
przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekt osi trasy i wszelkich innych rozwiązań
wynikających z uzgodnieńi konsultacji społecznych, zmiany przepisów ustawy z dnia 10
kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
dróg publicznych, zmiany warunków technicznych dot. przebudowy lub budowy wszelkich
urządzeńinfrastruktury w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o
pozwoleniu na budowę.
Takie pogrupowanie ryzyk i umieszczenie ich po stronie wykonawcy stwarza pozory
racjonalnego i zgodnego z przepisami zachowania Zamawiającego. W istocie jednak,
inwentaryzacja ryzyk nie została dokonana w sposób wyczerpujący, a w zakresie w jakim
została dokonana prowadzi do stwierdzenia, iżopis przedmiotu zamówienia zawarty w
specyfikacji może ulec całkowitej zmianie – przy jednoczesnym braku przyznaniu
wykonawcy prawa do wydłużenie terminu realizacji zamówienia, jak teżprawa do uzyskania
odpowiedniego dodatkowego wynagrodzenia.
Z prawnego punktu widzenia zamawiający może, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, pozwolić
na elastyczne zarządzanie tak złożonąumową, jak ta która zostanie zawarta w wyniku
realizacji rozpoznawanego zamówienia – przy czym elastyczne należy rozumiećjako
szanujące uzasadnione oczekiwania każdej ze stron umowy. Zamawiający tymczasem
wymienia w sposób hasłowy, ogólnikowy, ryzyka które spoczywająpo stronie wykonawcy i
ignoruje możliwośćzastosowania przepisu art. 144 ust. 1 Pzp, który powinien mieć, w
przypadku tak wielu przyszłych i niepewnych zdarzeń, zastosowanie.
Kolejny akapit wyżej przywołanego punktu Opisu przedmiotu zamówienia stanowi,że
zamawiający nie będzie uwzględniał roszczeńfinansowych wykonawcy z tego tytułu.
Wprowadzanie ww. zmian (w tych robót dodatkowych i nieprzewidzianych) stanowi ryzyko
wykonawcy, które powinno byćuwzględnione w ofercie (Punkt 9 Wycena opracowania).
Przywołany natomiast pkt 9 Wycena opracowania, zatytułowany jako Prace
nieprzewidziane obejmujące ryzyko Wykonawcy, zawiera sześćpozycji wśród których
zawierająsięnp.: dodatkowe ekspertyzy i opinie, zmiany rozwiązańprojektowych, w tym
także dodatkowe opracowania wynikające, m.in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych
zarówno na etapie Koncepcji Programowej jak i na etapie do uzyskania decyzji ZRID, czy
zmiany rozwiązańprojektowych wynikające ze zmian przepisów (ustaw, rozporządzeńa
także zarządzeńi instrukcji GDDKiA). Postanowienia te zawarte w pkt 7.4.3 Opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił także w § 3 ust. 2 Wzoru umowy. Wobec tak
szerokiego obowiązku wyceny ryzyk nałożonego na wykonawców, zamawiający zastrzega
dla siebie prawo ograniczenia przedmiotu zamówienia. Stanowi to jednocześnie kolejne
ryzyko wykonawcy, którego rozmiaru nie sposób przewidzieći oszacować. W pkt 7.4.5 Opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzega sobie możliwośćrezygnacji z wykonania
elementu dokumentacji (lub jego części) ze stosownąkorektąwartości zamówienia o
wartośćtego elementu lub jego części. A zatem wynagrodzenie wykonawcy może ulec
zmniejszeniu zależnie od woli zamawiającego, której treśćnie jest znana, jak teżnie są
znane obiektywne okoliczności, przesłanki, którymi zamawiający będzie siękierował przy
podejmowaniu decyzji.
Zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym także na
Odwołującego, obowiązek wyceny ryzyka. Powyższe teoretycznie nie powinno dziwić,
zważywszy,że w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż
wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Granica tego ryzyka
nakreślona przez zamawiającego w wyżej przytoczonych postanowieniach specyfikacji jest
jednak w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie
niedookreślone i nieprzewidywalne (a przynamniej nie przewidziane przez zamawiającego)
okoliczności, które powinny stanowićprzedmiot odrębnych zamówień, np. dodatkowych (art.
67 ust. 1 pkt 5 Pzp). Opis, którym zamawiający opatrzył pkt 9 Formularza Wycena
opracowania: prace nieprzewidziane, jednoznacznie wskazuje na przesłankęustawową
zamówieńdodatkowych. Ustawa Pzp daje możliwośćudzielenia odrębnego zamówienia po
negocjacjach przeprowadzonych z konkretnym usługodawcą.
Sam fakt, iżZamawiający umieścił przykładowe przyczyny zmian zamówienia w
specyfikacji, określając je ogólnie, jak np.: zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji
społecznych, zmiany prawa, nie oznacza, iżzostały one przewidziane w sposób, który
umożliwiłby rzetelnąwycenę. Czynniki te, o ile można sięliczyćz ich wystąpieniem, mogą
pociągaćza sobątak wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacje zamówienia
podstawowego,że stwierdzićnależy, iżnie sąone ostatecznie możliwe do przewidzenia.
Zamawiający, mówiąc o zmianie specustawy nie wskazuje nawet kierunku zmian.
Sam fakt, iżZamawiający wskazał na możliwośćwystąpienia konieczności zmiany
przedmiotu zamówienia ze względu na konsultacje społeczne czy uzgodnienia z gestorami
sieci, to także jeszcze za mało, aby stwierdzić, iżzmiany te mogąbyćprzewidziane i
oszacowane. Wymienienie kilku przykładowych opracowańprojektowych, które mogą
okazaćsięniezbędne do realizacji w wyniku konsultacji społecznych wżaden sposób nie
stanowi przewidzenia tych zmian. Nie wyczerpująone bowiem spektrum zmian, jakie mogą
za sobąpociągaćtakie konsultacje społeczne a jedynie rozpoczynająich długąlistęod
kładek dla pieszych poczynając po koniecznośćprzeprowadzenia trasy w tunelu kończąc.
Na dzieńdzisiejszy nie można przewidzieć, które z szerokiego wachlarza rozwiązań
projektowych mogąmiećtu zastosowanie i nie sposób ustalićich potencjalnej
czasochłonności i kosztu.
Odwołujący odnosząc siędo argumentacji zamawiającego dotyczącej udzielenia
zamówieńdodatkowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdza,że jest ona
nadinterpretacją, gdyżodwołujący w proteście przedstawił zamówienia dodatkowe jako
alternatywędla szerokiego spektrum ryzyk objętego podstawowym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący nie mógł dokonaćanalizy istnienia wszystkich przesłanek
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nie znając przedmiotu konkretnego zamówienia nikt
nie może chociażby określić, czy wartośćpotencjalnego zamówienia dodatkowego nie
przekroczy 50% wartości zamówienia podstawowego, co także jest jednym z warunków
udzielenia zamówienia dodatkowego. Bezsprzecznym pozostaje fakt, i tego odwołujący nie
kwestionował w proteście, iżocena spełniania przesłanek odbywaćsięmusi w obliczu już
zidentyfikowanego zamówienia, które na chwilęobecnąjest wielkąniewiadomą
zamieszczonąw opisie przedmiotu zamówienia pod hasłem: Prace nieprzewidziane
stanowiące ryzyko Wykonawcy (pkt 9 Wyceny opracowania). Fakt, iżnie można jużdziś
jednoznacznie przesądzićmożliwości udzielenia zamówieńdodatkowych nie stanowi
legitymacji do tego, aby tego typu niezidentyfikowane zamówienia włączaćdo zamówienia
podstawowego nawet jako ryzyka. Taka właśnie jest teza przywołanych powyżej wyroków, w
których równieżnie dokonywano szczegółowej analizy istnienia przesłanek do udzielenia
zamówienia w którymkolwiek z trybów. Stwierdzono jedynie, iżprzepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przewidująmożliwośćudzielenia zamówień
dodatkowych i uzupełniających, a tym samym zamówienia, których nie można określićw
dacie wszczęcia postępowania na zamówienie podstawowe nie mogąbyćudzielone w
ramach tego postępowania.
Odwołujący zresztąjedynie przykładowo przywołał przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp
stanowiący o zamówieniach dodatkowych, gdyżzamawiający dysponuje dzięki aktualnie
obowiązującym przepisom o zamówieniach publicznych także innymi narzędziami do
prawidłowego konstruowania umów w sprawie zamówienia publicznego, np. możliwość
udzielenia zamówieńuzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp), których zamawiający nie
przewidział w przedmiotowym postępowaniu, czy możliwośćprzewidzenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub specyfikacji zmian umowy wraz z warunkami tych zmian (art. 144 ust. 1
Pzp). Odpowiednie wykorzystanie tych możliwości dla rozwiązania licznych problemów
wiążących sięz realizacjązamówienia na projektowanie w procesie inwestycyjnym
pozwoliłoby na przeprowadzenie przedmiotowego zamówienia z poszanowaniem zasad
zawartych zarówno w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych jak i
Kodeksie cywilnym. Udzielając tych zamówieńw ramach zamówienia podstawowego jako
ryzyk, zamawiający narusza zarówno przepisy tej ustawy jak i Kodeksu cywilnego.
W skrajnych warunkach zaistnienie zasygnalizowanych przez zamawiającego ryzyk
może spowodować,że realizowane zamówienie będzie drastycznie różne od tego, które
zamawiający zasadniczo wyspecyfikował w specyfikacji. Odwołujący, analizując opis
przedmiotu zamówienia, który zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinien byćjednoznaczny i
wyczerpujący ma wrażenie, iżdo końca nie wiadomo, jaki skład dokumentacji i jakie
rozwiązania projektowe zamawiający faktycznie zleca. Można stwierdzić, przerysowując
nieco, iżzamawiający faktycznie zamawia „ryzyko” rozumiane jako wykonanie prac
projektowych o nieustalonym rozmiarze i charakterze. Powyższe wyraźnie dowodzi
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Nie jest zgodna z prawdąteza zamawiającego zawarta w uzasadnieniu oddalenia
protestu, iż„opis przedmiotu zamówienia został sporządzony […] sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty”. Nie przesądza o tym fakt, iżpodział ryzyk między zamawiającego a
wykonawców został dokonany jednoznacznie (a właściwie sprawia pozory jednoznaczności).
To jakośćopisu i rozmiar ryzyk przerzuconych na wykonawców, stanowi o jakości opisu tego
przedmiotu zamówienia. Ryzyka zdefiniowane w przedmiotowym postępowaniu nie są
marginalnym dodatkiem do niezmiennego, dookreślonego przedmiotu zamówienia, które
mogąmiećnieznaczny wpływ na jego wykonanie. Ryzyka, które w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przerzuca na wykonawców, jak jużwskazano powyżej, mogą
wpłynąćna całkowitąi drastycznązmianęprzedmiotu zamówienia, w związku z powyższym
wżaden sposób nie można twierdzić, iżprzedmiot zamówienia jest „jednoznaczny i
wyczerpujący”. Tak wielkie ryzyka po stronie wykonawców całkowicie destabilizują
postanowienia specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie wspominając jużo
tym,że same ryzyka, którymi obarczone jest zamówienie, mająbyćwycenione tak, jak
zdefiniowane elementy przedmiotu zamówienia, mimo, iżsązupełnie niedookreślone
(dodatkowe ekspertyzy i opinie, dodatkowe opracowania projektów węzłów drogowych,
obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników,
korekt osi trasy i wszelkich innych rozwiązań).
Także dalsza próba dowodzenia przez zamawiającego, iżnieprzewidywalnośćzmian w
przedmiocie zamówienia nie oznacza wadliwości przedmiotu zamówienia, gdyż
dopuszczalne jest przewidywanie w umowie możliwości wystąpienia zmian zawartej umowy,
o ile odpowiednie postanowienia znalazły sięjużw specyfikacji, nie zasługuje na
uwzględnienie. Konstrukcja stworzona przez zamawiającego nawet jeśli tłumaczyćją
uprawnieniami płynącymi z art. 144 ust. 1 Pzp, narusza przepisy tej ustawy. Przez fakt, iż
zamawiający nakazuje wykonawcy sztywnąwycenęryzyk na etapie składania ofert wcale nie
gwarantuje zasad uczciwej konkurencji, mimo, iżryzyka te sątak samo niedookreślone dla
wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców może bowiem wziąćpod uwagęinne z
możliwych do wystąpienia licznych ryzyk, tym samym oferty będąnieporównywalne, a
postępowanie obarczone poważnąwadą. Stworzenie możliwości zapłacenia wykonawcy
dodatkowego ryczałtowego wynagrodzenia za prace nieprzewidziane nie stanowiżadnego
przywileju wykonawców w sytuacji, gdy ryzyka sątak rozległe, iżnie można ich należycie
wycenić.
Poza tym, przy tak szeroko i nieprecyzyjnie określonym przedmiocie zamówienia
zamawiający nie powinien stosowaćwynagrodzenia ryczałtowego.
Dalej odwołujący podnosi naruszenie zasady udzielania zamówień, określonej przepisem
art. 7 ust. 1 Pzp, która nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W warunkach prowadzonego
postępowania każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka, co
nieuchronnie doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższe spowoduje
zamawiający wymagając wyceny tak szeroko zakreślonych, niemożliwych do przewidzenia i
oszacowania ryzyk. Odwołujący wskazuje, iżpowołana zasada stanowi nie tylko o równym,
niepodlegającym dyskryminacji, dostępie wykonawców do zamówieńpublicznych, lecz także
wyraża sięw równości pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Oznacza to,że
zamawiający, jako strona stosunku cywilnoprawnego (jakim jest umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w wyniku postępowania prowadzonego w oparciu o
przepisy ustawy) nie może stawiaćsięw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych
uczestników postępowania, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie tej równości (tak G.
Wicik, P. Wiśniewski w "Prawo zamówieńpublicznych Komentarz", C.H. Beck, Warszawa
2007).
Analiza § 3 ust. 2 Wzoru umowy, który narzuca na wykonawców bezwzględny obowiązek
wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, podczas gdy dla zamawiającego
zastrzegająmożliwośćelastycznego i jednostronnego rezygnowania z dowolnego
opracowania bądźnawet jego części (pkt. 7.4.5 Opisu przedmiotu zamówienia) stanowi
podstawępostawienia zarzutu, iżzamawiający ukształtował ramy przyszłej umowy z
rażącym naruszeniem zasady równości stron umowy, stawiając sięw skrajnie
uprzywilejowanej pozycji. Umowa ta narzuca bowiem na wykonawców niezasadne i
niezgodne z prawem, na co wskazywano powyżej, warunki realizacji zamówienia. Takie
kształtowanie warunków umowy godzi także w zasadęwyrażonąw art. 353
Kc, który
stanowi, iżstrony mająprawo do ułożenia stosunku prawnego według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku prawnego,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Wskazaćnależy także, iżumowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy
wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej. Z tych względów zamawiający formułując postanowienia umowy
winien miećna względzie wyrażonąw art. 487 § 2 Kc zasadęekwiwalentnościświadczeń.
Zamawiający naruszył ten przepis przez nałożenie na wykonawców wymogu zobowiązania
sięw ofercie do spełnieniaświadczenia o nieokreślonym zakresie i charakterze za z góry
określone wynagrodzenie ryczałtowe. Ów nieokreślony zakres i charakterświadczenia
wykonawcy przejawia sięw obowiązku zidentyfikowania i wyceny wszelkich ryzyk, których
zakres zamawiający tak szeroko nakreślił. Takie postanowienia specyfikacji mogą– i w
ocenie odwołującego – będąskutkowaćnieadekwatnościąpieniężnegoświadczenia
zamawiającego względem dzieła, które zobowiązany będzie wykonaćdruga strona umowy.
Odwołujący opierając sięna swoim wieloletnim doświadczeniu w profesjonalnymświadczeniu usług projektowych, uprawniony jest do stwierdzenia,że nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności przy
uwzględnieniu
zawodowego charakteru
prowadzonej działalności, niemożliwe jest dokonanie wyceny tak rozległych ryzyk a tym
samym przedmiotu umowy.
Wświetle powyższego odwołujący nie zgadza siętakże z kolejnątezązamawiającego
zaprezentowanąw uzasadnieniu oddalenia protestu. Ryczałtowa forma rozliczania się
stanowi ryzyko obu stron, w warunkach, gdy ryzyka sąniewielkie i rozłożone równomiernie
na obie strony stosunku prawnego. W omawianym stanie faktycznym wżaden sposób nie
można mówić,że obie strony umowy będąponosiły konsekwencje finansowe zmniejszonego
bądźzwiększonego nakładu pracy wykonawcy. W modelowej sytuacji, gdy zakres
zamawianego opracowania nie zmieni się, co jest mało prawdopodobne, zamawiający za
otrzymaneświadczenie będzie musiał zapłacićcenępodanąuprzednio w ofercie. Także w
przypadku, gdy wystąpiąpewne niewielkie ryzyka, które zostały przewidziane przez
wykonawcę,żadna ze stron nie poniesie konsekwencji finansowych. W pozostałych
możliwych do zaistnienia przypadkach konsekwencje poniesie jużtylko wykonawca, a
konsekwencje te mogąbyćbardzo poważnych rozmiarów. A mianowicie w przypadku gdy
(1) zamawiający zrezygnuje z części opracowańlub (2) ryzyka, które wystąpiąpodczas
realizacji zamówienia przekrocząprzewidywania wykonawcy. W pierwszym przypadku
wykonawca wprawdzie nie poniesie określonego nakładu pracy, za co nie otrzyma
wynagrodzenia, może jednak ponieśćkoszty zapewnienia i zaangażowania w realizację
zamówienia odpowiedniego potencjału kadrowego i finansowego. Zamawiający zaśnie
ponosi w takiej sytuacjiżadnych konsekwencji finansowych. Także druga sytuacja zagraża
interesom wykonawcy, który za określonąw ofercie cenęryzyka byćmoże będzie musiał
zrealizowaćświadczenie wymagające znacznie większego nakładu pracy. W takiej sytuacji
zamawiający nie tylko nie poniesieżadnych konsekwencji finansowych, ale zyska ponosząc
o wiele niższeświadczenie pieniężne w stosunku do wartości wykonanego przez wykonawcę
zamówienia. Jużtaka pobieżna analiza możliwych do wystąpienia scenariuszy potwierdza, iż
skonstruowany przez zamawiającego Wzór umowy łamie wyżej wymienione zasady
Kodeksu cywilnego. Co najmniej niestosowne jest więc stwierdzenie zamawiającego zawarte
w uzasadnieniu oddalenia protestu, iżpostanowienia zawarte w specyfikacji pozwoląna
„racjonalne wynagrodzenie wykonawcy”.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. Jest to konieczne nie
tylko dla uniknięcia negatywnych skutków nieprawidłowo skonstruowanej umowy, ale przede
wszystkim dla zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia.
II. Zarówno w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 ust. 6 Wzoru
umowy zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych
opracowańi płatności za nie. Odwołujący na marginesie wskazuje, iżtermin płatności
określony w pkt 7.6.2 Opisu przedmiotu zamówienia wynosi 28 dni, zaśw § 3 ust. 4 i 6
Wzoru umowy termin ten wynosi 30 dni.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iżzamawiający określając sposób dokonywania
zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane opracowania wprowadza
pojęcia protokołu odbioru częściowego oraz protokółu odbioru ostatecznego, których
zatwierdzenie warunkuje zapłatę. Jednak wżadnym postanowieniu specyfikacji ani
postanowieniu Wzoru umowy nie określono terminów zatwierdzenia przez zamawiającego
wskazanych dokumentów. W szczególności zamawiający nie wskazał w jakim terminie
sporządzi protokół ZOPI oraz w jakim terminie będzie on zatwierdzony przez Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, co warunkuje zapłatę20% kwoty wynagrodzenia za
koncepcjęprogramową.
Kolejno należy podnieść,że w ocenie odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest
uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i 6.6
Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o zezwoleniu na
realizacjęinwestycji drogowej. Jest to niezrozumiałe z racji tego,że w każdym z tych
przypadków zamawiający zapłatępierwszej części wynagrodzenia warunkuje złożeniem
kompletnego wniosku o wydanie właściwej decyzji. Tak określony warunek oznacza w
istocie,że wykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałośćposzczególnych
opracowań, za wykonanie których częśćnależnego wynagrodzenia zapłacona zostanie
dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, a więc uzależniona jest od
zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu.
Najbardziej rażącym naruszeniem przez zamawiającego interesu odwołującego jest
postanowienie uzależniające zapłatęczęści wynagrodzenia za projekt wykonawczy i
dokumentacjęprzetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8), który ma
wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem projektowym
powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Uzależnienie zapłaty części
wynagrodzenia od zaistnienia zdarzenia przyszłego niepewnego, na które ograniczony
wpływ ma także sam zamawiający stanowi jaskrawe naruszenie powołanych w proteście
przepisów prawa, w tym art. 7 ust. 1 i art. 487 § 2 Kc. W skrajnym przypadku, zamawiający w
ogóle może nie wszcząćpostępowania na robotębudowlaną, bądźzakończyćpostępowanie
bez rozstrzygnięcia, tj. jego unieważnieniem. Jednak jużsamo uzależnienie zapłaty części
należnego wynagrodzenia za wykonane opracowania od innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w ocenie odwołującego niedopuszczalne.
Odwołujący odniósł siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu
protestu dotyczącej omówionej powyżej kwestii wstrzymywanych płatności. Zdaniem
zamawiającego podział płatności za określone opracowania na dwie części i wypłata drugiej
z nich po wystąpieniu określonego zdarzenia, m.in. po rozstrzygnięciu przetargu na
wykonawcęrobót budowlanych ma na celu "podwyższenie jakości dokumentacji
projektowej". Według zamawiającego te zdarzenia będąsprawdzianem jakości
dostarczonych opracowań, co uzasadni wypłatęcałości wynagrodzenia. Zamawiający zdaje
sięjednak nie zauważaćpewnych okoliczności, które mogąmiećmiejsce, a których nie
przewidująpostanowienia Wzoru umowy, co powoduje,że wstrzymywanie płatności w
rzeczywistości nie służy celowi jaki wskazał sam zamawiający, dodatkowo drastycznie
zagraża wykonawcy będącemu drugąstronąprzyszłej umowy.
Wzór umowy przewiduje tylko i wyłącznie wstrzymanie płatności. Nie przewiduje
potrąceńz pozostałej do wypłacenia części wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia
nienależytego wykonania danego elementu zamówienia. Umowa nie definiuje także
nienależytego wykonania umowy. Powstaje więc pytanie, czy duża liczba pytańzadanych w
przetargu na roboty budowlane będzie bezwzględnym wyznacznikiem nienależytego
wykonania projektu wykonawczego czy dokumentacji przetargowej? Możliwa jest przecież
sytuacja, w której większośćpytańnie będzie zasadna lub będzie wynikała z interesów
wykonawców startujących w przetargu na wykonanie robót budowlanych, którzy będąpytali
np. o możliwośćzmiany technologii na taką, która jest dla nich bardziej korzystna. Poza tym
nawet w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego na podstawie pytańi wprowadzonych
w ich wyniku zmian specyfikacji na roboty budowlane, iżdokumentacja przetargowa nie
została wykonana należycie, zamawiający zgodnie z umowąpo rozstrzygnięciu przetargu
będzie musiał wypłacićwykonawcy pozostałe 20% wynagrodzenia zarówno za
dokumentacjęprzetargowąjak i projekt wykonawczy. W takim przypadku jedynąsankcjądla
nierzetelnego wykonawcy dokumentacji będzie dłuższy czas oczekiwania na pozostałą
częśćwynagrodzenia, spowodowany dużąliczbąpytańdo dokumentacji przetargowej
wynikających z niskiej jakości tej dokumentacji. Ale możliwa jest także sytuacja, w której
dokumentacja zostanie wykonana należycie, wykonawca zostanie zaśpozbawiony
możliwości szybkiej wypłaty części wynagrodzenia ze względu na zaniechanie uruchomienia
przetargu na roboty budowlane lub koniecznośćunieważnienia przetargu z winy
zamawiającego. Postanowienia umowy przewidująbowiem wypłatęreszty wynagrodzenia
jedynie w przypadku rozstrzygnięcia przetargu. Sytuacji takiej nie można całkowicie
wykluczyć. Jak wynika z powyższego, omawiane postanowienia (§ 3 ust. 6 Wzoru umowy) wżadnym stopniu nie stanowiąmechanizmu, który będzie realnie wpływał na jakość
dokumentacji. Stanowiąjednak duże ryzyko dla wykonawcy, który za wykonanąpracęnie
otrzyma bądźprzez dłuższy czas nie będzie otrzymywał należnego wynagrodzenia, co
narusza wskazane wyżej reguły Kodeksu cywilnego.
Jakośćopracowanej dokumentacji powinna byćweryfikowana przy jej odbiorze, w razie
stwierdzenia jej wadliwości – nie powinna byćodbierana. Ponadto, zabezpieczeniem
nienależytego wykonania umowy sątakie dotkliwe dla wykonawców instrumenty, jak kary
umowne oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Nakładanie dodatkowych
obciążeńna wykonawców, ponad to, co racjonalne i wynikające z przepisów prawa, jest nie
tylko wątpliwe z prawnego punktu widzenia, ale także – ze względu na kryzys na rynku
usługodawców i pracodawców – należy uznaćtakże za niezasadne.
Ponadto wstrzymywanie sięz płatnościąnależnego wykonawcom wynagrodzenia,
pomimo odbioru przedmiotu umowy, do czasu wystąpienia zdarzenia przyszłego i
niepewnego przez nieokreślony czas stanowi w rzeczywistości dodatkowe, inne niż
wynikające z ustawy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jako takie jest
sprzeczne z przepisami, które pozwalająwykonawcom na wybór formy wniesienia
zabezpieczenia i generalnie tworząramy, poza które zamawiający nie powinien wychodzić.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI, a także
określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokółów odbioru. W odniesieniu do
postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy odwołujący wnosi o
dokonanie zapłaty całości wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich
sporządzeniu przez wykonawcęi odbiorze przez zamawiającego.
Wszystkie postanowienia specyfikacji, których dotyczy odwołanie sąnowymi
postanowieniami niestosowanymi uprzednio przez zamawiającego w postępowaniach na
usługi projektowe. Na ich obronęnie można więc powołaćpozytywnych doświadczeńw ich
stosowaniu. Natomiast analiza przedmiotowych postanowieńnieuchronnie prowadzi do
wniosków zaprezentowanych w odwołaniu.
26.06. 2009 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Poska sp. z o.o. przystąpił do obu
postępowańodwoławczych po stronie odwołującego.
26.06.2009 r. wykonawca EGIS Polans sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
odwołującym, przyłączył siędo postępowania odwoławczego o nrze 812/09.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że obaj odwołujący posiadająinteres
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 29 ust. 1 Pzp – przez obarczenie wykonawcy ryzykiem zaistnienia konieczności zmiany
przedmiotuświadczenia ze względu na wystąpienie bardzo ogólnie określonych okoliczności
mogących miećwpływ na ostateczny zakresświadczenia, czyli niesprecyzowania
przedmiotu zamówienia – należy uznaćza słuszny.
Zamawiający w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zastrzegł, iżcyt. „Ryzyko
związane z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w
szczególności prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi
wykonawca i nie może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia.”.
Podobne postanowienia zamawiający równieżzamieścił w § 3 ust. 2 Wzoru umowy,
gdzie zamawiający postanowił,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
niezmiennym wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający w § 3 ust. 2.1 Wzoru umowy
przytoczył teżokoliczności, których wystąpienie nie może wpłynąćna zmianęwysokości
wynagrodzenia, a zwłaszcza okolicznościami mogącymi miećwpływ na zmianęwysokości
wynagrodzenia nie mogąbyćwprowadzenie zmian:
1) w trakcie wykonywania zamówienia w stosunku do zatwierdzonych dokumentów
stanowiących podstawęrealizacji zamówienia;
2) ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych;
3) warunków technicznych przebudowy lub budowy urządzeńinfrastruktury do czasu
ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ponadto zamawiający w pkt 9 Wyceny opracowania zatytułowanym „Prace
nieprzewidziane obejmujące ryzyko Wykonawcy” zawarł m.in.:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie;
2) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania wynikające, m.in. z
uzgodnieńi konsultacji społecznych do uzyskania decyzji ZRID;
3) zmiany w dokumentacji projektowej wynikające ze zmian przepisów (ustaw,
rozporządzeńa także zarządzeńi instrukcji zamawiającego).
Zdaniem składu orzekającego Izby takie przeniesienie ryzyk na wykonawcę, wśród
których mieści sięnawet zmiana uregulowańwewnętrznych zamawiającego (pkt 9.5
Wyceny opracowania) nie może byćuznane jako dokonanie właściwego opisu przedmiotu
zamówienia. Zwłaszcza tak nie można potraktowaćtej czynności gdy zamawiający ustanowił
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonie przedmiotu zamówienia.
Art. 29 ust. 1 Pzp nakazuje dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. W wyniku udzielenia zamówienia – strony powinny zawrzeć
umowęna z góry określony przedmiot zamówienia, który powinien byćopisany zgodnie z art.
29 Pzp. Natomiast zamawiający obwarował opis przedmiotu zamówienia zdarzeniami
przyszłymi i niezdefiniowanymi (wskazane przez odwołujących w pkt 7.4.3 Opisu
przedmiotu zamówienia, § 3 ust. 2.1 Wzoru umowy, pkt 9 Wyceny opracowania), które
jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpiąw trakcie wykonywania przedmiotu
zamówienia (np. nieprzewidziane wyniki konsultacji społecznych czy niewiadome kierunki
rozwiązańlegislacyjnych, a w tym wewnętrznych uregulowańsamego zamawiającego),że w
rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje siędalece niewyczerpujący i nie
pozwalający na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty.
Skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu odwołujących,że w związku z
obwarowaniem opisu przedmiotu zamówienia wieloma zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi bez wskazania przewidywanych kierunków rozwiązania problemów
związanych z wystąpieniem takich zdarzeńzamawiający spowodował,że opis przedmiotu
zamówienia nie jest wystarczająco wyczerpujący do sporządzenia oferty, a więc
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu,że zamawiający nie wskazał warunków
ani terminu do dokonania odbioru przedmiotu zamówienia po złożeniu zamawiającemu
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający nie zawarł w specyfikacji terminu odbioru przez siebie wykonanego przez
wykonawcęprzedmiotu zamówienia, szczególnie w pkt 7.5 i 7.6 Opisu przedmiotu
zamówienia i w § 3 Wzoru umowy. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówieniami publicznymi są
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą. W związku z tym strony
musządookreślićw umowie wszystkie kwestie dotyczące opłacenia należności. Jednąz tych
kwestii jest na pewno termin odbioruświadczenia, aby po dokonaniu odbioru można było
uregulowaćnależność. Pominięcie w specyfikacji, a zwłaszcza we wzorze umowy problemu
związanego z terminem odbioruświadczenia może doprowadzićdo przedłużenia
dokonywania odbioru bądźnawet zaniechania dokonywania odbioru, co mogłoby narazić
wykonawcęna nieuzasadnione straty i stoi w sprzeczności z przywołanym art. 2 pkt 13 Pzp,
dotyczącym m.in. odpłatności umów w sprawach zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu,że zamawiający
zaniechał ustanowienia w specyfikacji terminu odbioruświadczenia.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że kolejny zarzut – przewidzenia przez
zamawiającego zatrzymania 20% kwoty wynagrodzenia od spełnienia sięwarunku zdarzenia
przyszłego i niepewnego jakimi zamawiający ustanowił skutecznośći szybkość
przeprowadzenia przyszłego postępowania na roboty budowlane, dla którychświadczenie w
rozpatrywanym postępowaniu będzie stanowiło podstawędo sporządzenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – jest zasadny.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest określone w art. 147-151 Pzp i w
związku z tym zamawiający nie może ustanawiaćinnychśrodków, a powinien korzystaćz
obowiązujących unormowań. Zgodnie z przytoczonymi przepisami zamawiający możeżądać
od wykonawcy zabezpieczenia, a w przypadkach określonych w art. 146 ust. 3 Pzp musi
tego dokonać. Ponadto, zgodnie z art. 151 ust. 2 zamawiający może ustanowić– w
określonych tam granicach – zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za wady lub gwarancji
jakości.
Wobec braku przewidzenia przez ustawodawcęinnego sposobu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może tylko i wyłącznie ustanowić
zabezpieczenie, które zostało zakreślone w art. 147-151 Pzp. Ustawodawca nie przewidział
możliwości ustanowienia innego zabezpieczenia. Wobec próby zastosowania innych
zabezpieczeńprzez zamawiającego i w innej wysokości niżprzewidująto przytoczone
przepisy, skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut odwołujących zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów dotyczących ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonie
przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może
samodzielnie określićmodel wynagrodzenia. Nie mażadnej granicy czy uregulowania
nakazującego w określonych sytuacjach stosowania wynagrodzenia ryczałtowego, a w
innych okolicznościach wynagrodzenia kosztorysowego. Mimo poglądów doktryny,że
wynagrodzenie ryczałtowe powinno byćstosowane „w prostszych sytuacjach, w których
ułatwiona jest ocena wartości dzieła przez obie strony, a margines nieprzewidzianych
elementów jest niewielki” („Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania”
Tom 2, pod redakcjąGerarda Bieńka, wydanie 7, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis,
Warszawa 2007, s. 180) skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazali,że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie mogązastosowaćmodelu wynagrodzenia
ryczałtowego lub muszązastosowaćmodel wynagrodzenia kosztorysowego. Stosowanie
konkretnego modelu wynagrodzenia – wobec braku unormowańw tym zakresie – zależy
przede wszystkim od stanu wiedzy, doświadczenia i polityki zamawiającego. W związku z
tym zamawiający nie jest zobligowany do uwzględnienia sugestii odwołujących i
zastosowania modelu wynagrodzenia kosztorysowego. Wobec tego zarzut niewłaściwego
zastosowania modelu wynagrodzenia ryczałtowego nie może znaleźćuznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Zarzut naruszenia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady zachowania uczciwej konkuren-
cji ze względu na znaczne dysproporcje ciężarów między zamawiającym a wykonawcąnie
może znaleźćw oczach składu orzekającego Izby poparcia, gdyżwszyscy wykonawcy znaj-
dująsięw podobnej sytuacji, a zasada ta odnosi siędo równego traktowania wykonawców.
W przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie ma mo-
wy o zasadzie równości stron ani ekwiwalentnościświadczeń. W związku z tym skład orze-
kający Izby nie przychyla siędo zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Zamawiający zapowiedział w pkt 4.3 Instrukcji dla wykonawców,że
nie będzie udzielaćzamówieńuzupełniających określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ponadto zamawiający przytoczył okoliczności, które zdaniem odwołujących odpowiadają
przesłankom upoważniającym do zastosowanie zamówieńdodatkowych określonych w art.
67 ust. 1 pkt 5 Pzp, i wskazał,że wystąpienie takich okoliczności spowoduje konieczność
wykonania zamówienia w dostosowanych do tych okoliczności uwarunkowaniach bez prawa
wykonawców dożądania zwiększenia wynagrodzenia (pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu
zamówienia, § 3 ust. 2 i 2.1 Wzoru umowy, pkt 9 Formularza Wycena opracowania).
W systemie zamówieńpublicznych, zgodnie z zasadąprymatu trybów przetargowych
wyrażonąw art. 10 ust. 1 Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówieńsątryby
przetargowe (przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony) i w związku z tym
zamawiający może zastosowaćte tryby w każdych okolicznościach bez wykazywania
zaistnienia jakichkolwiek przesłanek. Natomiast zamawiający jest uprawniony do
zastosowania innych trybów tylko w przypadkach określonych w ustawie, co wynika z art. 10
ust. 2 Pzp, a w związku z zasadąprymatu trybów przetargowych nie jest zobowiązany do
zastosowania innych trybów mimo wystąpienia wszystkich przesłanek upoważniających do
zastosowania innego trybu. Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec zasady prymatu
trybów przetargowych, można naruszyćprzepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a także inne
przepisy określające przesłanki zastosowania trybów określonych w art. 10 ust. 2 Pzp, tylko
przez zastosowanie danego trybu nieprzetargowego w sytuacji gdy nie wystąpiąprzesłanki
unormowane w przepisach szczegółowych, którymi sąart. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a w
odniesieniu do innych trybów: art. 55 ust. 1, art. 60b ust. 1, art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1, art.
70 i art. 74 ust. 2 Pzp. Natomiast nie można naruszyćprzepisów uprawniających do
zastosowania innych trybów niżprzetargowe, w tym art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zapowiedź
w specyfikacji ich niezastosowania lub art. 67 ust. 1 pkt 5 przez – nawet literalne –
przytoczenie wszystkich przesłanek i zapowiedzenie,że mimo ich zaistnienia zamawiający
wykona innączynność.
Sam zamawiający stwierdził podczas rozprawy,że nie odżegnuje sięod możliwości
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Jednak te czynności zamawiającego będą
mogły byćrozpatrywane po ich dokonaniu.
W związku z tym zarzut braku zobowiązania sięzamawiającego do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki mimo zaistnienia przesłanek umożliwiających zastosowanie tego
trybu nie może uzyskaćakceptacji w oczach składu orzekającego Izby. Kwestia naruszenia –
przytoczonymi postanowieniami specyfikacji – przepisów odnoszących siędo opisu
przedmiotu zamówienia została omówiona wyżej.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazali,że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęi narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Ustalając
podstawęfaktycznąrozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191 ust. 3 Pzp
wyłączający możliwośćorzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście oraz fakt,że samo powołanie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych, nie tworzy zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył art. 353
, art. 487 § 2, art.
632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, a w szczególności:
1) ustanowiona treśćwzoru umowy i całej specyfikacji oraz ich cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli
zamawiający działał w granicach swobody umów, co nie jest sprzeczne z art. 353
1
Kc;
2) ustanowione postanowienia umowy i całej specyfikacji wskazują,że zawarta w
wyniku przeprowadzenia postępowania umowa będzie umowąwzajemną, chociażmoże w
subiektywnych odczuciach niektórych podmiotów nie byćw pełni ekwiwalentną, chociaż
zapewne nie wyczerpująprzesłanek dożądania unieważnienia umowy na podstawie art. 388
§ 1 Kc, co nie jest sprzeczne z art. 487 § 2 Kc;
3) ustanowione postanowienia umowy i całej specyfikacji wskazują,że zostanie
zastosowane wynagrodzenie ryczałtowe, na którego podstawie wykonawca nie będzie mógłżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, co nie jest sprzeczne z unormowaniem art. 632 § 1 Kc.
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zakresie sporządzenia niewyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, art. 2 pkt 13 Pzp w zakresie nieustnowienia terminów i
warunków odbioru przedmiotu zamówienia i art. 147-151 Pzp w zakresie ustanowienia
innego niżprzewidziane w tych przepisach zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505
oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg i Autostrad w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcęTEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul. Taśmowa 7, 02-677
Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcęARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg i
Autostrad w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa na rzecz
odwołujących się, w tym:
A.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul.
Taśmowa 7, 02-677 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt siedem złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania;
3) dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy TEBODIN-SAP-PROJEKT Sp. z o.o., ul.
Taśmowa 7, 02-677 Warszawa,
B. kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz wykonawcy ARCADIS Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie ul.
Mińska 25, 03-808 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na
„Opracowanie dokumentacji projektowej budowy północnego wylotu z Warszawy drogi
ekspresowej S-7 w kierunku Gdańska na odcinku Czosnów-Trasa Armii Krajowej w
Warszawie”. 14.05.2009 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE Nr 2009/S 9-132640.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
Pzp.
26.05. 2009 r. wykonawca ARCADIS Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Puławskiej 182 (zwany dalej: „protestującym") wniósł protest.
Protestujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 67
ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
Kodeks cywilny w związku z art. 139 ust. 1 Pzp.
Protestującyżąda zmiany postanowieńspecyfikacji w zakresie
1) Opisu przedmiotu zamówienia;
2) Formularza wycena opracowania;
3) Wzoru umowy w punktach wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Utrzymanie wskazanych postanowieńspecyfikacji będzie skutkowaćtym,że protestujący
w przypadku uzyskania zamówienia będzie zmuszony zaakceptowaćsprzeczne z
przepisami prawa lub rażąco dla siebie niekorzystne warunki umowy.
I. W pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający zastrzegł, iż„Ryzyko
związane z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w
szczególności prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi
wykonawca i nie może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia.”. Dalej
zamawiający wymienia trzy podstawowe grupy ryzyk, jakie mogąspowodowaćzwiększone
nakłady pracy wykonawcy:
1) wprowadzenia wszelkich zmian w trakcie wykonywania zamówienia polegających
m.in. na zlecaniu dodatkowych projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla
pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekt osi trasy i wszelkich
innych rozwiązańwynikających z uzgodnieńi konsultacji społecznych,
2) zmiany przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg Publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr
193, poz. 1194, Nr 199, poz. 1227, z 2009 r. Nr 72, poz. 620) dalej: specustawa.
3) zmiany warunków technicznych dot. przebudowy lub budowy wszelkich urządzeń
infrastruktury w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o
pozwoleniu na budowę.
Kolejny akapit tego punktu Opisu przedmiotu zamówienia stanowi,że cyt.: „zamawiający
nie będzie uwzględniał roszczeńfinansowych wykonawcy z tego tytułu. Wprowadzanie ww.
zmian (w tym robót dodatkowych i nieprzewidzianych) stanowi ryzyko wykonawcy, które
powinno byćuwzględnione w ofercie (pkt 9 Wycena opracowania).
Wskazany pkt 9 Wycena opracowania zatytułowany jako „Prace nieprzewidziane
obejmujące ryzyko Wykonawcy” zawiera sześćpozycji wśród których znajdująsięnp.:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie,
2) zmiany rozwiązańprojektowych, w tym także dodatkowe opracowania wynikające,
m.in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych zarówno na etapie Koncepcji
Programowej jak i na etapie uzyskania decyzji ZRID czy
3) zmiany rozwiązańprojektowych wynikające ze zmian przepisów (ustaw,
rozporządzeńa także zarządzeńi instrukcji GDDKiA).
Powyższe postanowienia zawarte w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający zamieścił także w § 3 ust. 2 Wzoru umowy.
Mimo tak szerokiego obowiązku wyceny ryzyk nałożonego na wykonawców,
zamawiający zastrzega dla siebie jeszcze prawo ograniczenia przedmiotu zamówienia, co
stanowi kolejne ryzyko wykonawcy. Mianowicie w pkt 7.4.5. Opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający zastrzega sobie możliwośćrezygnacji z wykonania elementu dokumentacji (lub
jego części) ze stosownąkorektąwartości zamówienia o wartośćtego elementu lub jego
części.
Zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w postępowaniu obowiązek
wyceny ryzyka. Powyższe teoretycznie nie powinno dziwić, zważywszy,że w pkt 7.4.3
Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iżwynagrodzenie wykonawcy jest
wynagrodzeniem ryczałtowym. Granica tego ryzyka nakreślona przez zamawiającego w
wyżej przytoczonych postanowieniach specyfikacji jest jednak w sposób nieuzasadniony i
sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie niedookreślone i nieprzewidywalne
okoliczności, które de facto powinny stanowićprzedmiot odrębnych zamówieńdodatkowych
(art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp). Opis, którym zamawiający opatrzył pkt 9 Formularza Wycena
opracowania: prace nieprzewidziane, jednoznacznie wskazuje na przesłankęustawową
zamówieńdodatkowych. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych dająmożliwośćudzielenia odrębnego zamówienia po negocjacjach
przeprowadzonych z konkretnym usługodawcąnp. w przypadku, gdy z powodu okoliczności
niemożliwych do przewidzenia zamówienie stało sięniezbędne dla realizacji zamówienia
podstawowego.
Sam fakt, iżzamawiający umieścił przykładowe przyczyny zmian zamówienia w
specyfikacji, określając je ogólnie jako: zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji
społecznych czy zmiany wynikające ze zmiany prawa, nie oznacza, iżzostały one
przewidziane i przedstawione wykonawcom w sposób, który umożliwiłby rzetelnąwycenę.
Czynniki te, o ile można sięliczyćz ich wystąpieniem, mogąjednak pociągaćza sobątak
wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacje zamówienia podstawowego,że stwierdzić
należy, iżnie sąone ostatecznie możliwe do przewidzenia. Zamawiający, mówiąc o zmianie
„specustawy” nie wskazuje nawet kierunku przewidywanych zmian. O ile bowiem zmienność
prawa co do zasady jest czynnikiem przewidywalnym, o tyle możliwośćprzewidzenia,
których aktów zmiany prawa wprowadzone w określonym przyszłym terminie mogądotyczyć
jest jużmniej przewidywalnym czynnikiem, zaśostateczne rozwiązania przyjęte w
konkretnych aktach sązupełnie niemożliwe do przewidzenia przed rozpoczęciem
konkretnego procesu legislacyjnego, a właściwie przed uchwaleniem poszczególnych aktów.
Kształt konkretnych projektów nowelizacji jest bardzo zmienny w toku prac legislacyjnych, a
jego ostateczny kształt wskazuje dopiero ustawa uchwalona przez Sejm RP.
Sam fakt, iżzamawiający wskazał na możliwośćwystąpienia konieczności zmiany
przedmiotu zamówienia ze względu na konsultacje społeczne czy uzgodnienia z gestorami
sieci to jeszcze za mało, aby stwierdzić, iżzmiany te mogąbyćprzewidziane. Wymienienie
kilku przykładowych opracowańprojektowych, które mogąokazaćsięniezbędne do realizacji
w wyniku konsultacji społecznych wżaden sposób nie stanowi przewidzenia tych zmian. Nie
wyczerpująone bowiem spektrum zmian, jakie mogąza sobąpociągaćtakie konsultacje
społeczne, a jedynie rozpoczynająich długąlistęod kładek dla pieszych poczynając po
koniecznośćprzeprowadzenia trasy w tunelu kończąc. Na dzieńdzisiejszy nie można
przewidzieć, które z szerokiego wachlarza rozwiązańprojektowych mogąmiećtu
zastosowanie. Powyższe stanowisko zdaje siępotwierdzaćzamawiający, który w pkt 9
Wyceny opracowania wskazuje „Prace nieprzewidziane stanowiące ryzyko wykonawcy”.
Sam zamawiający przyznaje, iżsąto prace nieprzewidziane na etapie wszczynania
postępowania o udzielenie zamówienia i zamawiający zakłada, iżbędąto prace niezbędne
do realizacji tego zamówienia. Skoro zamawiający nakazuje wycenętych prac, to większość
tych ryzyk nie jest niczym innym, jak tylko nieprzewidzianymi zamówieniami dodatkowymi,
które nie powinny byćujęte w zamówieniu podstawowym. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych przewiduje odrębny tryb udzielania takich zamówień.
Potwierdza to wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2004 r. (sygn. akt UZP/ZO/O-
2269/04) oraz wyrok z dnia 30 maja 2005 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-I110/05). Oba wyroki mimo,
iżdotyczyły postępowańna roboty budowlane i wymogu ujęcia w cenie oferty rezerwy na
roboty nieprzewidziane mają– zdaniem protestującego – odniesienie do przedmiotowego
stanu faktycznego. W obu wyrokach jasno stwierdzono, iżnie można przy okazji realizacji
trybu podstawowego zlecaćwykonania bliżej niedookreślonych prac nieprzewidzianych,
podczas gdy ustawa przewiduje odrębne tryby na udzielenie tego typu zamówień.
W skrajnych warunkach zaistnienie zasygnalizowanych przez zamawiającego ryzyk
może spowodować,że realizowane zamówienie będzie znacznie sięróżniło od tego, które
zamawiający zasadniczo wyspecyfikował. Protestujący, analizując opis przedmiotu
zamówienia, który zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinien byćjednoznaczny i wyczerpujący,
ma przeciwne wrażenie, iżdo końca nie wiadomo, jaki skład dokumentacji i jakie rozwiązania
projektowe zamawiający faktycznie zleca. Protestujący stwierdza, przerysowując nieco, iż
zamawiający faktycznie zamawia „ryzyko” rozumiane jako wykonanie prac projektowych o
nieustalonym rozmiarze i charakterze, co dowodzi naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Przy tak szeroko i nieprecyzyjnie określonym przedmiocie zamówienia zamawiający nie
powinien stosowaćwynagrodzenia ryczałtowego. Wskazane rozwiązanie rozliczenia
kontraktu narusza normęart. 632 § 1 Kc. W piśmiennictwie ukształtował siępogląd, iż
wynagrodzenie ryczałtowe nie powinno byćstosowane do wszystkich typów umów, a „tylko
w prostszych sytuacjach, w których ułatwiona jest ocena wartości dzieła przez obie strony, a
margines nieprzewidzianych elementów jest niewielki” (tak ,,Komentarz do kodeksu
cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania” Tom 2, pod redakcjąGerarda Bieńka, wydanie 7,
Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2007, s. 180). Podobnie stwierdzono w
komentarzu pod redakcjąK. Pietrzykowskiego „Ten sposób wynagrodzenia jest stosowany
zwłaszcza przy stosunkowo prostych stanach faktycznych umowy o dzieło, gdy wartość
wykonanej usługi jest stronom na ogół znana, podobnie jak ewentualny koszt potrzebnych
materiałów, spodziewany czas trwania prac itd.” (w "Kodeks cywilny Tom II Komentarz do
artykułów 450-1088" Pod redakcjąK. Pietrzykowskiego, 5. wydanie, Wydawnictwo C.H.
Beck, Warszawa 2009, s. 388).
Protestujący podnosi równieżnaruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień,
określonej przepisem art. 7 ust. 1 Pzp, która w sposób klarowny i niebudzącyżadnych
wątpliwości nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W warunkach prowadzonego
postępowania każdy z wykonawców będzie mógł inaczej identyfikowaćposzczególne ryzyka,
co nieuchronnie będzie mogło doprowadzićdo złożenia nieporównywalnych ofert. Taką
sytuacjęspowodował sam zamawiający wymagając wyceny tak szeroko zakreślonych,
niemożliwych do przewidzenia i oszacowania ryzyk.
Zdaniem
protestującego
przywołana
zasada
stanowi
nie
tylko
o
równym,
niepodlegającym dyskryminacji, dostępie wykonawców do zamówieńpublicznych, lecz także
wyraża sięw równości pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Oznacza to,że
zamawiający, jako strona stosunku cywilnoprawnego (a takim jest postępowanie
prowadzone w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych) nie może stawiaćsięw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych
uczestników postępowania, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie tej równości (tak G.
Wicik, P. Wiśniewski w „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz", C.H. Beck, Warszawa
2007).
Analiza postanowień§ 3 ust. 2 Wzoru umowy, które narzucająna wykonawców
bezwzględny obowiązek wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, podczas gdy dla
zamawiającego
zastrzegają
możliwość
elastycznego
rezygnowania
z
dowolnego
opracowania bądźnawet jego części (pkt 7.4.5. Opisu przedmiotu zamówienia) uprawnia do
postawienia zarzutu, iżzamawiający ukształtował ramy przyszłej umowy z rażącym
naruszeniem zasady równości stron umowy, stawiając sięw skrajnie uprzywilejowanej
pozycji. Takie kształtowanie warunków umowy godzi także w zasadęwyrażonąw art. 353
Kc, który stanowi, iżstrony mająprawo do ułożenia stosunku prawnego według swego
uznania, byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku
prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Umowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej. Z tych
względów zamawiający formułując postanowienia umowy winien miećna względzie
wyrażonąw art. 487 § 2 Kc zasadęekwiwalentnościświadczeń(tak np. Łysakowski w: Jerzy
Baehr, Tomasz Czajkowski, Włodzimierz Dzierżanowski, Tomasz Kwieciński, Waldemar
Łysakowski „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” Urząd ZamówieńPublicznych,
Warszawa 2007, s. 175). Zamawiający naruszył ten przepis przez nałożenie na wykonawców
wymogu zobowiązania sięw ofercie do spełnieniaświadczenia o nieokreślonym zakresie i
charakterze za z góry określone wynagrodzenie ryczałtowe. Ów nieokreślony zakres i
charakterświadczenia wykonawcy przejawia sięw obowiązku zidentyfikowania i wyceny
wszelkich ryzyk, których zakres zamawiający tak szeroko nakreślił. Takie postanowienia
specyfikacji, w tym Wzoru umowy mogąskutkowaćnieadekwatnościąpieniężnegoświadczenia zamawiającego względem dzieła, które zobowiązana będzie wykonaćdruga
strona umowy. Protestujący opierając sięna swoim wieloletnim doświadczeniu w
profesjonalnymświadczeniu usług projektowych, w tym także dla zamawiającego, stwierdza,że nawet przy zachowaniu najwyższej staranności, niemożliwe jest dokonanie wyceny tak
rozległych ryzyk, a tym samym przedmiotu umowy.
Wobec powyższego protestujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji przez
jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie
utrudniał uczciwej konkurencji.
II. Zarówno w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 ust. 6 Wzoru
umowy, zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych
opracowańi płatności za nie. Protestujący wskazuje, iżtermin płatności określony w pkt
7.6.2 Opisu przedmiotu zamówienia wynosi 28 dni, zaśw § 3 ust. 4 i 6 Wzoru umowy
termin ten wynosi 30 dni.
Zamawiający określając sposób dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane opracowania wprowadza pojęcia protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego, których zatwierdzenie warunkuje zapłatę.
Jednak wżadnym postanowieniu specyfikacji, ani postanowieniu Wzoru umowy nie
określono terminów zatwierdzenia przez zamawiającego wskazanych dokumentów. W
szczególności zamawiający nie wskazał w jakim terminie sporządzi protokół ZOPI oraz w
jakim terminie będzie on zatwierdzony przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, co warunkuje zapłatę20% kwoty wynagrodzenia za koncepcjęprogramową.
Nieuzasadnione jest uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w
pkt 6.3, 6.5 i 6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej. Jest to niezrozumiałe z racji tego,że w każdym
z tych przypadków zamawiający zapłatępierwszej części wynagrodzenia warunkuje
złożeniem kompletnego wniosku o wydanie właściwej decyzji. Tak określony warunek
oznacza w istocie,że wykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałość
poszczególnych opracowań, za których wykonanie częśćnależnego wynagrodzenia
zapłacona zostanie dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, a więc
uzależniona jest od zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu.
Najbardziej rażącym naruszeniem przez zamawiającego interesu protestującego jest
postanowienie uzależniające zapłatęczęści wynagrodzenia za projekt wykonawczy i
dokumentacjęprzetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru
umowy), który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z
opracowaniem projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.
Uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia od zaistnienia zdarzenia przyszłego
niepewnego, na które ograniczony wpływ ma także sam zamawiający stanowi naruszenie
przepisów prawa, w tym art. 7 ust. 1 Pzp i art. 487 § 2 Kc. W skrajnym przypadku, możliwym
jednak do zaistnienia, zamawiający w ogóle może nie wszcząćpostępowania na robotę
budowlaną, bądźzakończyćpostępowanie bez rozstrzygnięcia, tj. jego unieważnieniem.
Jednak jużsam fakt uzależnienia zapłaty części należnego wynagrodzenia za wykonane
opracowania od innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
niedopuszczalne.
Wobec powyższego protestujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI, a także
określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów odbioru. W odniesieniu do
postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy, protestujący wnosi o
dokonanie zapłaty całości wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich
sporządzeniu przez wykonawcęi odbiorze przez zamawiającego.
29.05.2009 r. Zamawiający, pismem nr GDDKiA-O/WA/R.2/A.Z/1211/2009, przesłał
wykonawcom protest wniesiony przez protestującego i wezwał do wzięcia udziału w
postępowania toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.
01.06.2009 r. wykonawca Egis Poland sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu po stronie
protestującego.
01.06.2009 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Poska sp. z o.o. z siedzibąw
Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu po stronie protestującego (bez załączenia pełnomocnictwa).
01.06.2009 r. wykonawca TEBODIN SAP-Projekt z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
odwołującym, przyłączył siędo postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
po stronie protestującego, na podstawie art. 181 ust. 5 Pzp. Odwołujący w przystąpieniu do
postępowania jednoznacznie uznał argumenty podniesione w proteście, jako całkowicie
zasadne i dlatego teżzarzucił zamawiającemu naruszenie zasad uczciwej konkurencji jak
równieżart. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
, art. 487 § 2 i
art. 632 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze
zm.) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Ponadto odwołujący w przedmiotowym przystąpieniu do postępowania zażądał:
1) uwzględnienia w całości protestu wniesionego przez protestującego;
2) zmiany postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia w części
odnoszącej siędo Opisu przedmiotu zamówienia, Formularza wyceny opracowania
i Wzoru umowy, w zakresie wskazanym w proteście.
Przystępujący do postępowania uznaje argumenty podniesione w proteście przez
protestującego jako całkowicie zasadne i dlatego teżzarzuca zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, art. 29 ust 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
1
, art. 487 § 2 i art. 632 §
1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Ponadto, przystępującyżąda:
1) uwzględnienia w całości protestu wniesionego przez protestującego;
2) zmiany postanowieńspecyfikacji w części odnoszącej siędo Opisu przedmiotu
zamówienia, Formularza wyceny opracowania i Wzoru umowy.
Ad I. Podzielając w pełni stanowisko zawarte w proteście (pkt I protestu), odwołujący
dodatkowo zauważa, iżzawarcie umowy na warunkach przewidzianych w specyfikacji i jej
realizacja może spowodowaćnaruszenia jednej z podstawowych zasad odnoszących siędo
umów wzajemnych, czyli zasadęekwiwalentności. Powyższa zasada stosowana w obrocie
między przedsiębiorcami charakteryzuje sięprzede wszystkim tym, iżpodmioty takie kierują
sięrachunkiem ekonomicznym. Oznacza to,że zawierając umowęstrony musządopilnować
aby zamawiający pokrył uzasadnione i prawnie aprobowane koszty oraz oczywiście zapewnił
zysk, czyli nadwyżkęw takiej wysokości. która będzie uzasadniaćprowadzenie przez
wykonawcędziałalności gospodarczej. Nie można bowiem zakładać, iżcelem jakiegokolwiek
przedsiębiorstwa jest podpisywanie i realizowanie umowy, która pokrywa jedynie koszty, a
nie przynosi zysku lub co może zaistniećw przedmiotowym przypadku, przynosi straty.
Powyższe dodatkowo może w konsekwencji doprowadzićnawet do nieważności
zawarcia umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, jako czynności prawnej sprzecznej z
przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak równieżKodeksu cywilnego, a nawet
zasadami słuszności, o czym stanowi art. 58 § 1 i 2 Kc.
Dlatego teżwślad za protestującym przystępujący wnosi o zmianępostanowień
specyfikacji oraz postanowieńWzoru umowy przez jednoznaczne i wyczerpujące określenie
przedmiotu zamówienia, aby nie powodował onżadnych jużżadnych wątpliwości
interpretacyjnych, a przede wszystkim nie naruszał zasad uczciwej konkurencji.
Ad II. Odwołujący podziela stanowisko protestującego odnośnie kwestii dotyczących
odbioru wykonanych opracowańi płatności za nie (pkt II protestu). Odwołujący zgadza sięz
protestującym i podkreśla, iż:
1) uzależnienie dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy za
zrealizowane opracowania od akceptacji przez zamawiającego protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego w sytuacji braku ustanowienia
terminu takiej akceptacji;
2) uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i
6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej;
3) uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia za projekt wykonawczy i dokumentację
przetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru umowy),
który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem
projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
– jest nieuzasadnione, a przede niezgodne z art. 7 ust. 1 Pzp, jak równieżz art. 487 § 2 Kc.
Tak sformułowane postanowienia specyfikacji i postanowienia Wzoru umowy w
rzeczywistości powodują, iżwykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałość
poszczególnych opracowań, za wykonanie których częśćnależnego wynagrodzenia
zapłacona zostanie mu dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, czy też
po rozstrzygnięciu innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc
uzależniona jest od zdarzenia, na które wykonawca nie będzie miećżadnego wpływu.
Powyższe należy uznaćjako niedopuszczalne.
Dlatego – wślad za protestującym – przystępujący wniósł o zmianępostanowień
specyfikacji oraz postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia
protokołu ZOPI a także określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów
odbioru. W odniesieniu do postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy
przystępujący wnosi o przewidzenie dokonania zapłaty całości wynagrodzenia za
poszczególne opracowania po sporządzeniu opracowańprzez wykonawcęi odbiorze przez
zamawiającego.
08.06. 2009 r. Zamawiający oddalił protest. Wobec powyższego, termin do wniesienia
odwołania, określony w art. 184 ust. 2 Pzp, został przez Odwołującego dochowany.
Protestujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2,
art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, oraz art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp. Protestujący zażądał zmiany specyfikacji w zakresie (1) Opisu przedmiotu
zamówienia, (2) Formularza wyceny opracowania i (3) Wzoru umowy w miejscach
wskazanych w uzasadnieniu protestu. Jak wynika z treści protestu, utrzymanie postanowień
specyfikacji będzie skutkowało tym,że protestujący będzie zmuszony zaakceptować
sprzeczne z przepisami prawa lub rażąco dla siebie niekorzystne warunki umowy.
Protestujący w uzasadnieniu protestu wskazał na dwie grupy zarzutów:
1) wadliwośćopisu przedmiotu zamówienia (m.in. pkt 7.4 Opisu przedmiotu
zamówienia, § 3 ust. 2 Wzoru umowy);
2) wadliwośćuregulowania kwestii odbioru wykonanych opracowańi płatności za nie
(m.in. pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia, § 3 ust. 6 Wzoru umowy).
Ad 1. Opis przedmiotu zamówienia został sporządzony z poszanowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, tj. w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.
Określenie potencjalnych zagrożeń, które wykonawcy powinni uwzględnićw cenie oferty
(§ 3 ust. 2.1 Wzoru umowy) pozwala na jednoznaczne rozdzielenie ryzyka, które obarcza
wykonawcęod ryzyka, które obciąża zamawiającego. Dokonany podział ryzyka został
sporządzony w oparciu o doświadczenie zamawiającego wynikające z realizacji umów na
opracowanie dokumentacji projektowej.
Poza ryzykiem polegającym na zwiększeniu nakładu pracy wykonawców z uwagi na (1)
zmiany w trakcie wykonywania zamówienia polegające na dodatkowych zleceniach, (2)
zmiany w przepisach ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, (3) zmiany warunków
technicznych – zamawiający obarcza wykonawców także ryzykiem polegającym na
rezygnacji z wykonania elementu dokumentacji. Zarówno zwiększenie, jak i zmniejszenie
nakładu pracy wykonawcy będzie powodowało odpowiedniąkorektęjego wynagrodzenia –
stosowny mechanizm przewiduje Wzór umowy w powiązaniu z Wyceną opracowań.
Protestujący podniósł, iżwszystkie elementy opracowańwymienione w pkt 9 Wyceny
opracowańpowinny w istocie stanowićprzedmiot odrębnych zamówieńdodatkowych w
rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, ze względu na opisujący je przymiotnik
„nieprzewidziane”. Jednak sama niemożliwośćprzewidzenia określonego rodzaju czynności
nie jest wystarczającąprzesłankądo udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie
zamówienia z wolnej ręki. Skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp
jest uzależnione od wykazania wielu dodatkowych przesłanek, jak to,że zamówienie
dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia,że jego wykonanie stało
siękonieczne wskutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a jednocześnie z
przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od
zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub
wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia
dodatkowego. Udzielanie zamówieńdodatkowych nie jest zatem tak oczywistąmożliwością,
jak przedstawił to protestujący.
Nieprzewidywalnośćzmian w przedmiocie zamówienia, nie stanowi o wadliwości opisu
przedmiotu zamówienia lub naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.
Dopuszczalne jest przewidywanie w umowie możliwości wystąpienia zmian zawartej
umowy, o ile odpowiednie postanowienia znalazły sięjużw specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (tj. we Wzorze umowy), dzięki czemu wszyscy zainteresowani wykonawcy
mogli w jednakowy sposób uzyskaćwiedzęo przewidywanych zmianach (z zachowaniem
zasady równego traktowania wykonawców). Ponadto, Wzór umowy przewiduje możliwość
zapłacenia wykonawcy dodatkowego ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości określonej
przez wykonawcęw pkt 9 Wyceny opracowa
ń
w przypadku wystąpienia konieczności
wprowadzania zmian wymagających zwiększenia nakładu pracy wykonawcy.
W związku z powyższym, protest nie zasługuje na uwzględnienie i zostaje oddalony.
Ad II. W konsekwencji przyjęcia przez zamawiającego rozwiązania kontraktowego
polegającego na podziale ryzyk pomiędzy stronami przyszłej umowy, zamawiający wymaga,
aby wykonawcy zgodnie z pkt 9 Wyceny opracowa
ń
przewidzieli wartośćswojego
wynagrodzenia za realizacjęnieprzewidzianych prac stanowiących ryzyko wykonawcy.
Powyższe pozwoli zapłacićwykonawcy należne wynagrodzenie za realizacjędodatkowych
opracowańlub nanoszenie zmian do jużsporządzonych.
Przyjęcie przez zamawiającego ryczałtowej formy rozliczania sięstanowi odrębne ryzyko
obu stron – nie tylko wykonawcy. Faktyczny nakład pracy wykonawcy usług nie jest możliwy
do dokładnego oszacowania z przyczyn obiektywnych, w związku z czym każda ze stron
umowy może ponieśćkonsekwencje finansowe zwiększonego bądźzmniejszonego nakładu
pracy wykonawcy. Dla złagodzenia skutków wynagrodzenia ryczałtowego, zamawiający
przewidział pośrednie płatności za poszczególne elementy zlecanej dokumentacji iżąda od
wykonawców przedstawienia cen za poszczególne elementy opracowańprojektowych (por.
Wycena opracowańi § 3 Wzoru umowy). Pozwoli to na racjonalne wynagradzanie
wykonawcy za realizacjędodatkowych bądźzmiany jużsporządzonych opracowań, bądź
odstąpienie od płatności w przypadku rezygnacji ze sporządzania określonych elementów
opracowań.
Powyższe rozwiązanie nie narusza przepisów Kodeksu cywilnego, jak równieżustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący podniósł także, iżnieuzasadnione jest wstrzymywanie płatności za
zrealizowane elementy opracowania do czasu nastąpienia zdarzeń, na które nie ma onżadnego wpływu. Zamawiający pragnie jednak zauważyć, iżdopiero te przyszłe zdarzenia
(np. rozstrzygnięcie przetargu na wybór wykonawcy robót budowlanych) stanowiądla
zamawiającego potwierdzenie należytej realizacji zamówienia, które uzasadniajązapłatę
wynagrodzenia. Niekompletnośćlub niska jakośćdokumentacji projektowej powoduje w
praktyce zadawanie ogromnej liczby pytańdo specyfikacji na roboty budowlane, w wyniku
których następująliczne zmiany specyfikacji w części technicznej. Znajduje to potwierdzenie
w przetargach prowadzonych przez zamawiającego, a także w innych przetargach
dotyczących dużych projektów inwestycyjnych w Polsce. Zamawiający wprowadzając
określone postanowienia dąży do podwyższenia jakości dokumentacji projektowej, to zaś
powinno wpłynąćna ograniczenie przewlekłości przetargów na wyłonienie wykonawców
robót budowlanych. Wynika z tego, iżwykonawca dokumentacji projektowej ma bardzo duży
wpływ na długośćtrwania (przewlekłość) postępowania przetargowego na roboty budowlane,
a więc i na czas w jakim otrzyma pozostałączęśćwynagrodzenia. Stwierdzićwięc należy, iż
argumenty protestującego w tym zakresie nie zasługująna uwzględnienie.
Zdaniem zamawiającego przywołane przez protestującego przepisy (art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp oraz art. 353
, art. 487 § 2, art. 632 § 1 Kc w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp) nie zostały przez zamawiającego naruszone.
18.06. 2009 r. odwołujący TEBODIN SAP-Projekt z siedzibąw Warszawie wniósł
odwołanie.
Odwołujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
I. Zgodnie z pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia wynagrodzenie jest
wynagrodzeniem ryczałtowym z zastrzeżeniem pkt 7.4.1 i 7.4.5. Natomiast ryzyko związane
z opracowaniem przedmiotu umowy, a w szczególności konsultacji społecznych ponosi
wykonawca. Zamawiający zastrzegł również, iżnie przewiduje możliwości zwiększenia
wynagrodzenia w sytuacji gdy wykonawca w trakcie trwania umowy będzie zobowiązany do
zwiększenia nakładów pracy wskutek:
1) wprowadzenia zmian w trakcie wykonywania zamówienia w stosunku do
zatwierdzonych dokumentów stanowiących podstawędo realizacji zamówienia –
dokumentacji wymienionej w pkt 1, w tym wszelkich zmian bądźdodatkowych
projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek
rowerowych, chodników, korekty osi trasy i wszelkich innych rozwiązańwynikających
z uzgodnieńi konsultacji społecznych;
2) zmiany przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych;
3) zmian warunków technicznych przebudowy lub budowy urządzeńinfrastruktury
(gazowych, energetycznych, telekomunikacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych)
w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o pozwoleniu na
budowę.
Zamawiający nie będzie uwzględniał dodatkowych roszczeńz ww. tytułów, a
wprowadzenie zmian w tym robót dodatkowych i nieprzewidzianych stanowi ryzyko
wykonawcy, które powinno byćwycenione w ofercie.
Zgodnie z pkt 9 Wycena opracowania do prac nieprzewidzianych, obejmujących ryzyko
wykonawcy zamawiający zaliczył:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie;
2) wykonanie prac nie ujętych w wycenie, a wynikających z opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ);
3) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania w stosunku do
zatwierdzonych rozwiązańi decyzji administracyjnych wymienionych w pkt 1 OPZ,
wynikające m. in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych (w tym m.in. w zakresie
węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych,
chodników, korekty osi tras) – etap Koncepcji Programowej – do zatwierdzenia
protokołu ZOPI;
3) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania w stosunku do
rozwiązańzatwierdzonych protokołem ZOPI, wynikające m. in. z uzgodnieńi
konsultacji społecznych (w tym m. in. w zakresie węzłów, obiektów mostowych,
kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekty osi tras) –
etap po zatwierdzeniu protokołu ZOPI – do zatwierdzenia Projektu Budowlanego
decyzjąZRID;
4) zmiany w dokumentacji projektowej oraz dodatkowe opracowania wynikające ze
zmian przepisów (ustaw, rozporządzeń, a także zarządzeńi instrukcji GDDKiA) i inne
ryzyka;
5) odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania przetargowego na
wyłonienie wykonawcy robót budowlanych, a także zmiany i uzupełnienia
dokumentacji dokonywane na tym etapie.
Postanowienia pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zostały równieżzamieszczone
przez zamawiającego w § 3 ust. 2 Wzoru umowy.
Z brzmienia przedmiotowych postanowieńspecyfikacji jednoznacznie wynika, iż
zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w powyższym postępowaniu,
obowiązek dokonania wyceny ryzyka, gdyżprzewidziano w zamówieniu wynagrodzenie
ryczałtowe. Jednakże granica koniecznego do wyceny ryzyka określona w specyfikacji jest w
sposób nieuzasadniony, a przede wszystkim sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie
niedookreślone i nieprzewidywalne okoliczności, które de facto mogąnawet spowodować, iż
wykonawca będzie zmuszony do realizowania zupełnie innego przedmiotu zamówienia niż
pierwotnie zakładano, przy jednoczesnym braku możliwości otrzymania stosownego
wynagrodzenia (w przypadku zwiększenia obciążenia wykonawcy). Zamawiający
umieszczając podstawy ewentualnych zmian zamówienia (ryzyk wykonawcy) w specyfikacji,
określił je bardzo ogólnie jako zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji społecznych,
zmiany prawa, zmiany warunków technicznych. Powyższe nie pozwala wykonawcy na
rzetelnąich wycenę. Należy bowiem zauważyć, iżwykonawca nie jest w stanie określić
(nawet w sposób przybliżony) jakie konsekwencje może pociągnąćza sobąwystąpienie ww.
czynników. W szczególności, zamawiający mówiąc o zmianie ustawy o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych nie wskazuje
nawet kierunku ewentualnych zmian. Jakkolwiek Odwołujący w pełni rozumie, iżzmienność
prawa co do zasady jest czynnikiem oczywistym i w pewien sposób przewidywalnym,
jednakże należy podkreślić, iżna obecnym etapie nie jest możliwe przewidzenie, których
aktów prawnych i w jakim zakresie zmiany będądotyczyć. W szczególności nie jest możliwe
dokonanie jednoznacznej wyceny ryzyka związanego z takimi zmianami jak również
przewidzenie, jak rozwiązania przyjęte w konkretnych aktach prawnych wpłynąna realizację
przedmiotu zamówienia. W warunkach prowadzonego postępowania każdy z wykonawców,
ze względu na brak jakichkolwiek wskazówek w specyfikacji, inaczej będzie identyfikował
poszczególne ryzyka, co nieuchronnie doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert.
Powyższe może równieżbudzićpóźniejsze wątpliwości co do wyboru najlepszej oferty.
Analiza powyższych postanowieńspecyfikacji, które w sposób jednoznaczny narzucają
wykonawcom bezwzględny obowiązek wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, w
sytuacji gdy dla zamawiającego zastrzegająmożliwośćelastycznego rezygnowania z
dowolnego opracowania bądźnawet jego części (zob. pkt 7.4.5 Opisu przedmiotu
zamówienia) w ocenie odwołującego powoduje, iżmożliwe jest postawienie zarzutu o
ukształtowaniu postanowieńprzyszłej umowy z rażącym naruszeniem zasady równości stron
umowy. Ze specyfikacji jednoznacznie wynika, iżstronąuprzywilejowanąprzyszłej umowy
będzie zamawiający.
Dodatkowo należy zauważyć, iżumowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy
wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej i zobowiązania obu stron powinny byćekwiwalentne. Podmioty
kierująsięrachunkiem ekonomicznym. Oznacza to,że zawierając umowęstrony muszą
dopilnowaćaby zamawiający pokrył uzasadnione i prawnie aprobowane koszty oraz
oczywiście zapewnił zysk, czyli nadwyżkęw takiej wysokości, która będzie uzasadniać
prowadzenie przez wykonawcędziałalności gospodarczej. Nie można bowiem zakładać, iż
celem jakiegokolwiek przedsiębiorstwa jest podpisywanie i realizowanie umowy, która
pokrywa jedynie koszty a nie przynosi zysku lub przynosi straty. Zawarcie umowy na
warunkach przewidzianych w specyfikacji jak równieżjej późniejsza realizacja może
spowodowaćnaruszenie zasady ekwiwalentności, a w konsekwencji może doprowadzić
nawet do nieważności umowy w wyniku rozstrzygniętego przetargu, jako czynności prawnej
sprzecznej z ustawą(przepisami ustawy Prawo zamówieńpublicznych jak równieżKodeksu
cywilnego), a nawet zasadami słuszności, o czym stanowi art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego.
Dlatego teżodwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz postanowień
Wzoru umowy przez jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia, aby
nie powodował on jużżadnych wątpliwości interpretacyjnych a przede wszystkim nie
naruszał zasad uczciwej konkurencji.
II. Zamawiający w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 pkt 6
Wzoru umowy zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych opracowańjak
równieżsposobu dokonywania płatności za wykonane prace. Odwołujący zarzuca
zamawiającemu, iżpostanowienia specyfikacji przewidujące:
1) uzależnienie przez zamawiającego dokonywania zapłaty wynagrodzenia należnego
wykonawcy za zrealizowane opracowania od jego akceptacji protokołu odbioru
częściowego oraz protokołu odbioru ostatecznego, w sytuacji braku terminu takiej
akceptacji;
2) uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i
6.6 Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o
zezwoleniu na realizacjęinwestycji drogowej;
3) uzależnienie zapłaty części wynagrodzenia za projekt wykonawczy i dokumentację
przetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8 Wzoru umowy),
który ma wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem
projektowym powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia
– sąnieuzasadnione, a przede wszystkim niezgodne z przepisami art. 7 ust. 1 Pzp jak
równieżz art. 487 § 2 Kc.
Tak sformułowane postanowienia specyfikacji w rzeczywistości powodują, iżwykonawca
sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałośćposzczególnych opracowań, za których
wykonanie częśćnależnego wynagrodzenia zapłacona zostanie mu dopiero po upływie
czasu niezbędnego na wydanie decyzji, czy teżpo rozstrzygnięcia innego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a więc uzależniona jest od zdarzenia, na które
wykonawca nie będzie miećżadnego wpływu. Powyższe w ocenie odwołującego należy
uznaćjako oczywiście niedopuszczalne.
W konsekwencji odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz postanowień
Wzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI a także określenie
terminów zatwierdzania poszczególnych protokołów odbioru. W odniesieniu do postanowień
§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy wnosimy o dokonanie zapłaty całości
wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich sporządzeniu przez wykonawcęi
odbiorze przez zamawiającego.
18.06. 2009 r. wykonawca ARCADIS wniósł odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania zawarte w proteście i jednocześnie
doprecyzował argumentacjępolemizując z oddaleniem protestu.
Odwołujący zażądał zmiany postanowieńspecyfikacji w zakresie Opisu przedmiotu
zamówienia, Formularza wycena opracowania i Wzoru umowy we wskazanych punktach.
I. W pkt 7.4.3. Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zastrzegł, iżryzyko związane
z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w szczególności
prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi Wykonawca i nie
może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia. W dalszej treści Zamawiający
wymienia trzy podstawowe grupy ryzyk, jakie mogąspowodowaćzwiększone nakłady pracy:
wprowadzenia wszelkich zmian w trakcie wykonywania zamówienia polegających m.in. na
zlecaniu dodatkowych projektów węzłów, obiektów mostowych, kładek dla pieszych,
przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników, korekt osi trasy i wszelkich innych rozwiązań
wynikających z uzgodnieńi konsultacji społecznych, zmiany przepisów ustawy z dnia 10
kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie
dróg publicznych, zmiany warunków technicznych dot. przebudowy lub budowy wszelkich
urządzeńinfrastruktury w trakcie realizacji zamówienia i do czasu ostateczności decyzji o
pozwoleniu na budowę.
Takie pogrupowanie ryzyk i umieszczenie ich po stronie wykonawcy stwarza pozory
racjonalnego i zgodnego z przepisami zachowania Zamawiającego. W istocie jednak,
inwentaryzacja ryzyk nie została dokonana w sposób wyczerpujący, a w zakresie w jakim
została dokonana prowadzi do stwierdzenia, iżopis przedmiotu zamówienia zawarty w
specyfikacji może ulec całkowitej zmianie – przy jednoczesnym braku przyznaniu
wykonawcy prawa do wydłużenie terminu realizacji zamówienia, jak teżprawa do uzyskania
odpowiedniego dodatkowego wynagrodzenia.
Z prawnego punktu widzenia zamawiający może, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, pozwolić
na elastyczne zarządzanie tak złożonąumową, jak ta która zostanie zawarta w wyniku
realizacji rozpoznawanego zamówienia – przy czym elastyczne należy rozumiećjako
szanujące uzasadnione oczekiwania każdej ze stron umowy. Zamawiający tymczasem
wymienia w sposób hasłowy, ogólnikowy, ryzyka które spoczywająpo stronie wykonawcy i
ignoruje możliwośćzastosowania przepisu art. 144 ust. 1 Pzp, który powinien mieć, w
przypadku tak wielu przyszłych i niepewnych zdarzeń, zastosowanie.
Kolejny akapit wyżej przywołanego punktu Opisu przedmiotu zamówienia stanowi,że
zamawiający nie będzie uwzględniał roszczeńfinansowych wykonawcy z tego tytułu.
Wprowadzanie ww. zmian (w tych robót dodatkowych i nieprzewidzianych) stanowi ryzyko
wykonawcy, które powinno byćuwzględnione w ofercie (Punkt 9 Wycena opracowania).
Przywołany natomiast pkt 9 Wycena opracowania, zatytułowany jako Prace
nieprzewidziane obejmujące ryzyko Wykonawcy, zawiera sześćpozycji wśród których
zawierająsięnp.: dodatkowe ekspertyzy i opinie, zmiany rozwiązańprojektowych, w tym
także dodatkowe opracowania wynikające, m.in. z uzgodnieńi konsultacji społecznych
zarówno na etapie Koncepcji Programowej jak i na etapie do uzyskania decyzji ZRID, czy
zmiany rozwiązańprojektowych wynikające ze zmian przepisów (ustaw, rozporządzeńa
także zarządzeńi instrukcji GDDKiA). Postanowienia te zawarte w pkt 7.4.3 Opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający zamieścił także w § 3 ust. 2 Wzoru umowy. Wobec tak
szerokiego obowiązku wyceny ryzyk nałożonego na wykonawców, zamawiający zastrzega
dla siebie prawo ograniczenia przedmiotu zamówienia. Stanowi to jednocześnie kolejne
ryzyko wykonawcy, którego rozmiaru nie sposób przewidzieći oszacować. W pkt 7.4.5 Opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzega sobie możliwośćrezygnacji z wykonania
elementu dokumentacji (lub jego części) ze stosownąkorektąwartości zamówienia o
wartośćtego elementu lub jego części. A zatem wynagrodzenie wykonawcy może ulec
zmniejszeniu zależnie od woli zamawiającego, której treśćnie jest znana, jak teżnie są
znane obiektywne okoliczności, przesłanki, którymi zamawiający będzie siękierował przy
podejmowaniu decyzji.
Zamawiający nałożył na wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym także na
Odwołującego, obowiązek wyceny ryzyka. Powyższe teoretycznie nie powinno dziwić,
zważywszy,że w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż
wynagrodzenie wykonawcy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Granica tego ryzyka
nakreślona przez zamawiającego w wyżej przytoczonych postanowieniach specyfikacji jest
jednak w sposób nieuzasadniony i sprzeczny z prawem rozciągnięta na wszelkie
niedookreślone i nieprzewidywalne (a przynamniej nie przewidziane przez zamawiającego)
okoliczności, które powinny stanowićprzedmiot odrębnych zamówień, np. dodatkowych (art.
67 ust. 1 pkt 5 Pzp). Opis, którym zamawiający opatrzył pkt 9 Formularza Wycena
opracowania: prace nieprzewidziane, jednoznacznie wskazuje na przesłankęustawową
zamówieńdodatkowych. Ustawa Pzp daje możliwośćudzielenia odrębnego zamówienia po
negocjacjach przeprowadzonych z konkretnym usługodawcą.
Sam fakt, iżZamawiający umieścił przykładowe przyczyny zmian zamówienia w
specyfikacji, określając je ogólnie, jak np.: zmiany wynikające z uzgodnieńi konsultacji
społecznych, zmiany prawa, nie oznacza, iżzostały one przewidziane w sposób, który
umożliwiłby rzetelnąwycenę. Czynniki te, o ile można sięliczyćz ich wystąpieniem, mogą
pociągaćza sobątak wielorakie i daleko idące zmiany i modyfikacje zamówienia
podstawowego,że stwierdzićnależy, iżnie sąone ostatecznie możliwe do przewidzenia.
Zamawiający, mówiąc o zmianie specustawy nie wskazuje nawet kierunku zmian.
Sam fakt, iżZamawiający wskazał na możliwośćwystąpienia konieczności zmiany
przedmiotu zamówienia ze względu na konsultacje społeczne czy uzgodnienia z gestorami
sieci, to także jeszcze za mało, aby stwierdzić, iżzmiany te mogąbyćprzewidziane i
oszacowane. Wymienienie kilku przykładowych opracowańprojektowych, które mogą
okazaćsięniezbędne do realizacji w wyniku konsultacji społecznych wżaden sposób nie
stanowi przewidzenia tych zmian. Nie wyczerpująone bowiem spektrum zmian, jakie mogą
za sobąpociągaćtakie konsultacje społeczne a jedynie rozpoczynająich długąlistęod
kładek dla pieszych poczynając po koniecznośćprzeprowadzenia trasy w tunelu kończąc.
Na dzieńdzisiejszy nie można przewidzieć, które z szerokiego wachlarza rozwiązań
projektowych mogąmiećtu zastosowanie i nie sposób ustalićich potencjalnej
czasochłonności i kosztu.
Odwołujący odnosząc siędo argumentacji zamawiającego dotyczącej udzielenia
zamówieńdodatkowych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp stwierdza,że jest ona
nadinterpretacją, gdyżodwołujący w proteście przedstawił zamówienia dodatkowe jako
alternatywędla szerokiego spektrum ryzyk objętego podstawowym przedmiotem
zamówienia. Odwołujący nie mógł dokonaćanalizy istnienia wszystkich przesłanek
określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. Nie znając przedmiotu konkretnego zamówienia nikt
nie może chociażby określić, czy wartośćpotencjalnego zamówienia dodatkowego nie
przekroczy 50% wartości zamówienia podstawowego, co także jest jednym z warunków
udzielenia zamówienia dodatkowego. Bezsprzecznym pozostaje fakt, i tego odwołujący nie
kwestionował w proteście, iżocena spełniania przesłanek odbywaćsięmusi w obliczu już
zidentyfikowanego zamówienia, które na chwilęobecnąjest wielkąniewiadomą
zamieszczonąw opisie przedmiotu zamówienia pod hasłem: Prace nieprzewidziane
stanowiące ryzyko Wykonawcy (pkt 9 Wyceny opracowania). Fakt, iżnie można jużdziś
jednoznacznie przesądzićmożliwości udzielenia zamówieńdodatkowych nie stanowi
legitymacji do tego, aby tego typu niezidentyfikowane zamówienia włączaćdo zamówienia
podstawowego nawet jako ryzyka. Taka właśnie jest teza przywołanych powyżej wyroków, w
których równieżnie dokonywano szczegółowej analizy istnienia przesłanek do udzielenia
zamówienia w którymkolwiek z trybów. Stwierdzono jedynie, iżprzepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych przewidująmożliwośćudzielenia zamówień
dodatkowych i uzupełniających, a tym samym zamówienia, których nie można określićw
dacie wszczęcia postępowania na zamówienie podstawowe nie mogąbyćudzielone w
ramach tego postępowania.
Odwołujący zresztąjedynie przykładowo przywołał przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp
stanowiący o zamówieniach dodatkowych, gdyżzamawiający dysponuje dzięki aktualnie
obowiązującym przepisom o zamówieniach publicznych także innymi narzędziami do
prawidłowego konstruowania umów w sprawie zamówienia publicznego, np. możliwość
udzielenia zamówieńuzupełniających (art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp), których zamawiający nie
przewidział w przedmiotowym postępowaniu, czy możliwośćprzewidzenia w ogłoszeniu o
zamówieniu lub specyfikacji zmian umowy wraz z warunkami tych zmian (art. 144 ust. 1
Pzp). Odpowiednie wykorzystanie tych możliwości dla rozwiązania licznych problemów
wiążących sięz realizacjązamówienia na projektowanie w procesie inwestycyjnym
pozwoliłoby na przeprowadzenie przedmiotowego zamówienia z poszanowaniem zasad
zawartych zarówno w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych jak i
Kodeksie cywilnym. Udzielając tych zamówieńw ramach zamówienia podstawowego jako
ryzyk, zamawiający narusza zarówno przepisy tej ustawy jak i Kodeksu cywilnego.
W skrajnych warunkach zaistnienie zasygnalizowanych przez zamawiającego ryzyk
może spowodować,że realizowane zamówienie będzie drastycznie różne od tego, które
zamawiający zasadniczo wyspecyfikował w specyfikacji. Odwołujący, analizując opis
przedmiotu zamówienia, który zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinien byćjednoznaczny i
wyczerpujący ma wrażenie, iżdo końca nie wiadomo, jaki skład dokumentacji i jakie
rozwiązania projektowe zamawiający faktycznie zleca. Można stwierdzić, przerysowując
nieco, iżzamawiający faktycznie zamawia „ryzyko” rozumiane jako wykonanie prac
projektowych o nieustalonym rozmiarze i charakterze. Powyższe wyraźnie dowodzi
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Nie jest zgodna z prawdąteza zamawiającego zawarta w uzasadnieniu oddalenia
protestu, iż„opis przedmiotu zamówienia został sporządzony […] sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na
sporządzenie oferty”. Nie przesądza o tym fakt, iżpodział ryzyk między zamawiającego a
wykonawców został dokonany jednoznacznie (a właściwie sprawia pozory jednoznaczności).
To jakośćopisu i rozmiar ryzyk przerzuconych na wykonawców, stanowi o jakości opisu tego
przedmiotu zamówienia. Ryzyka zdefiniowane w przedmiotowym postępowaniu nie są
marginalnym dodatkiem do niezmiennego, dookreślonego przedmiotu zamówienia, które
mogąmiećnieznaczny wpływ na jego wykonanie. Ryzyka, które w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający przerzuca na wykonawców, jak jużwskazano powyżej, mogą
wpłynąćna całkowitąi drastycznązmianęprzedmiotu zamówienia, w związku z powyższym
wżaden sposób nie można twierdzić, iżprzedmiot zamówienia jest „jednoznaczny i
wyczerpujący”. Tak wielkie ryzyka po stronie wykonawców całkowicie destabilizują
postanowienia specyfikacji w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie wspominając jużo
tym,że same ryzyka, którymi obarczone jest zamówienie, mająbyćwycenione tak, jak
zdefiniowane elementy przedmiotu zamówienia, mimo, iżsązupełnie niedookreślone
(dodatkowe ekspertyzy i opinie, dodatkowe opracowania projektów węzłów drogowych,
obiektów mostowych, kładek dla pieszych, przejazdów,ścieżek rowerowych, chodników,
korekt osi trasy i wszelkich innych rozwiązań).
Także dalsza próba dowodzenia przez zamawiającego, iżnieprzewidywalnośćzmian w
przedmiocie zamówienia nie oznacza wadliwości przedmiotu zamówienia, gdyż
dopuszczalne jest przewidywanie w umowie możliwości wystąpienia zmian zawartej umowy,
o ile odpowiednie postanowienia znalazły sięjużw specyfikacji, nie zasługuje na
uwzględnienie. Konstrukcja stworzona przez zamawiającego nawet jeśli tłumaczyćją
uprawnieniami płynącymi z art. 144 ust. 1 Pzp, narusza przepisy tej ustawy. Przez fakt, iż
zamawiający nakazuje wykonawcy sztywnąwycenęryzyk na etapie składania ofert wcale nie
gwarantuje zasad uczciwej konkurencji, mimo, iżryzyka te sątak samo niedookreślone dla
wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców może bowiem wziąćpod uwagęinne z
możliwych do wystąpienia licznych ryzyk, tym samym oferty będąnieporównywalne, a
postępowanie obarczone poważnąwadą. Stworzenie możliwości zapłacenia wykonawcy
dodatkowego ryczałtowego wynagrodzenia za prace nieprzewidziane nie stanowiżadnego
przywileju wykonawców w sytuacji, gdy ryzyka sątak rozległe, iżnie można ich należycie
wycenić.
Poza tym, przy tak szeroko i nieprecyzyjnie określonym przedmiocie zamówienia
zamawiający nie powinien stosowaćwynagrodzenia ryczałtowego.
Dalej odwołujący podnosi naruszenie zasady udzielania zamówień, określonej przepisem
art. 7 ust. 1 Pzp, która nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W warunkach prowadzonego
postępowania każdy z wykonawców inaczej będzie identyfikował poszczególne ryzyka, co
nieuchronnie doprowadzi do złożenia nieporównywalnych ofert. Powyższe spowoduje
zamawiający wymagając wyceny tak szeroko zakreślonych, niemożliwych do przewidzenia i
oszacowania ryzyk. Odwołujący wskazuje, iżpowołana zasada stanowi nie tylko o równym,
niepodlegającym dyskryminacji, dostępie wykonawców do zamówieńpublicznych, lecz także
wyraża sięw równości pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Oznacza to,że
zamawiający, jako strona stosunku cywilnoprawnego (jakim jest umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta w wyniku postępowania prowadzonego w oparciu o
przepisy ustawy) nie może stawiaćsięw pozycji uprzywilejowanej w stosunku do innych
uczestników postępowania, co w sposób oczywisty stanowi naruszenie tej równości (tak G.
Wicik, P. Wiśniewski w "Prawo zamówieńpublicznych Komentarz", C.H. Beck, Warszawa
2007).
Analiza § 3 ust. 2 Wzoru umowy, który narzuca na wykonawców bezwzględny obowiązek
wyceny niezmierzonych i nieprzewidzianych ryzyk, podczas gdy dla zamawiającego
zastrzegająmożliwośćelastycznego i jednostronnego rezygnowania z dowolnego
opracowania bądźnawet jego części (pkt. 7.4.5 Opisu przedmiotu zamówienia) stanowi
podstawępostawienia zarzutu, iżzamawiający ukształtował ramy przyszłej umowy z
rażącym naruszeniem zasady równości stron umowy, stawiając sięw skrajnie
uprzywilejowanej pozycji. Umowa ta narzuca bowiem na wykonawców niezasadne i
niezgodne z prawem, na co wskazywano powyżej, warunki realizacji zamówienia. Takie
kształtowanie warunków umowy godzi także w zasadęwyrażonąw art. 353
Kc, który
stanowi, iżstrony mająprawo do ułożenia stosunku prawnego według swego uznania,
byleby jego treśćlub cel nie sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku prawnego,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Wskazaćnależy także, iżumowy w sprawach zamówieńpublicznych, to umowy
wzajemne, których istotąjest to,żeświadczenie jednej strony jest odpowiednikiemświadczenia strony drugiej. Z tych względów zamawiający formułując postanowienia umowy
winien miećna względzie wyrażonąw art. 487 § 2 Kc zasadęekwiwalentnościświadczeń.
Zamawiający naruszył ten przepis przez nałożenie na wykonawców wymogu zobowiązania
sięw ofercie do spełnieniaświadczenia o nieokreślonym zakresie i charakterze za z góry
określone wynagrodzenie ryczałtowe. Ów nieokreślony zakres i charakterświadczenia
wykonawcy przejawia sięw obowiązku zidentyfikowania i wyceny wszelkich ryzyk, których
zakres zamawiający tak szeroko nakreślił. Takie postanowienia specyfikacji mogą– i w
ocenie odwołującego – będąskutkowaćnieadekwatnościąpieniężnegoświadczenia
zamawiającego względem dzieła, które zobowiązany będzie wykonaćdruga strona umowy.
Odwołujący opierając sięna swoim wieloletnim doświadczeniu w profesjonalnymświadczeniu usług projektowych, uprawniony jest do stwierdzenia,że nawet przy
zachowaniu najwyższej staranności przy
uwzględnieniu
zawodowego charakteru
prowadzonej działalności, niemożliwe jest dokonanie wyceny tak rozległych ryzyk a tym
samym przedmiotu umowy.
Wświetle powyższego odwołujący nie zgadza siętakże z kolejnątezązamawiającego
zaprezentowanąw uzasadnieniu oddalenia protestu. Ryczałtowa forma rozliczania się
stanowi ryzyko obu stron, w warunkach, gdy ryzyka sąniewielkie i rozłożone równomiernie
na obie strony stosunku prawnego. W omawianym stanie faktycznym wżaden sposób nie
można mówić,że obie strony umowy będąponosiły konsekwencje finansowe zmniejszonego
bądźzwiększonego nakładu pracy wykonawcy. W modelowej sytuacji, gdy zakres
zamawianego opracowania nie zmieni się, co jest mało prawdopodobne, zamawiający za
otrzymaneświadczenie będzie musiał zapłacićcenępodanąuprzednio w ofercie. Także w
przypadku, gdy wystąpiąpewne niewielkie ryzyka, które zostały przewidziane przez
wykonawcę,żadna ze stron nie poniesie konsekwencji finansowych. W pozostałych
możliwych do zaistnienia przypadkach konsekwencje poniesie jużtylko wykonawca, a
konsekwencje te mogąbyćbardzo poważnych rozmiarów. A mianowicie w przypadku gdy
(1) zamawiający zrezygnuje z części opracowańlub (2) ryzyka, które wystąpiąpodczas
realizacji zamówienia przekrocząprzewidywania wykonawcy. W pierwszym przypadku
wykonawca wprawdzie nie poniesie określonego nakładu pracy, za co nie otrzyma
wynagrodzenia, może jednak ponieśćkoszty zapewnienia i zaangażowania w realizację
zamówienia odpowiedniego potencjału kadrowego i finansowego. Zamawiający zaśnie
ponosi w takiej sytuacjiżadnych konsekwencji finansowych. Także druga sytuacja zagraża
interesom wykonawcy, który za określonąw ofercie cenęryzyka byćmoże będzie musiał
zrealizowaćświadczenie wymagające znacznie większego nakładu pracy. W takiej sytuacji
zamawiający nie tylko nie poniesieżadnych konsekwencji finansowych, ale zyska ponosząc
o wiele niższeświadczenie pieniężne w stosunku do wartości wykonanego przez wykonawcę
zamówienia. Jużtaka pobieżna analiza możliwych do wystąpienia scenariuszy potwierdza, iż
skonstruowany przez zamawiającego Wzór umowy łamie wyżej wymienione zasady
Kodeksu cywilnego. Co najmniej niestosowne jest więc stwierdzenie zamawiającego zawarte
w uzasadnieniu oddalenia protestu, iżpostanowienia zawarte w specyfikacji pozwoląna
„racjonalne wynagrodzenie wykonawcy”.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji. Jest to konieczne nie
tylko dla uniknięcia negatywnych skutków nieprawidłowo skonstruowanej umowy, ale przede
wszystkim dla zapewnienia prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia.
II. Zarówno w pkt 7.5, 7.6 i 10 Opisu przedmiotu zamówienia jak i w § 3 ust. 6 Wzoru
umowy zamawiający zawarł postanowienia dotyczące kwestii odbioru wykonanych
opracowańi płatności za nie. Odwołujący na marginesie wskazuje, iżtermin płatności
określony w pkt 7.6.2 Opisu przedmiotu zamówienia wynosi 28 dni, zaśw § 3 ust. 4 i 6
Wzoru umowy termin ten wynosi 30 dni.
W pierwszej kolejności należy podnieść, iżzamawiający określając sposób dokonywania
zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy za zrealizowane opracowania wprowadza
pojęcia protokołu odbioru częściowego oraz protokółu odbioru ostatecznego, których
zatwierdzenie warunkuje zapłatę. Jednak wżadnym postanowieniu specyfikacji ani
postanowieniu Wzoru umowy nie określono terminów zatwierdzenia przez zamawiającego
wskazanych dokumentów. W szczególności zamawiający nie wskazał w jakim terminie
sporządzi protokół ZOPI oraz w jakim terminie będzie on zatwierdzony przez Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, co warunkuje zapłatę20% kwoty wynagrodzenia za
koncepcjęprogramową.
Kolejno należy podnieść,że w ocenie odwołującego całkowicie nieuzasadnione jest
uzależnienie zapłaty części należnego wynagrodzenia za wskazane w pkt 6.3, 6.5 i 6.6
Wzoru umowy opracowania projektowe od uzyskania ostatecznej decyzji o zezwoleniu na
realizacjęinwestycji drogowej. Jest to niezrozumiałe z racji tego,że w każdym z tych
przypadków zamawiający zapłatępierwszej części wynagrodzenia warunkuje złożeniem
kompletnego wniosku o wydanie właściwej decyzji. Tak określony warunek oznacza w
istocie,że wykonawca sporządzi zamkniętą, kompletnąi poprawnącałośćposzczególnych
opracowań, za wykonanie których częśćnależnego wynagrodzenia zapłacona zostanie
dopiero po upływie czasu niezbędnego na wydanie decyzji, a więc uzależniona jest od
zdarzenia, na które wykonawca nie ma wpływu.
Najbardziej rażącym naruszeniem przez zamawiającego interesu odwołującego jest
postanowienie uzależniające zapłatęczęści wynagrodzenia za projekt wykonawczy i
dokumentacjęprzetargowąod rozstrzygnięcia przetargu (§ 3 ust. 6 pkt 10.7 i 6.8), który ma
wyłonićpodmiot do wykonania robót budowlanych zgodnie z opracowaniem projektowym
powstałym w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Uzależnienie zapłaty części
wynagrodzenia od zaistnienia zdarzenia przyszłego niepewnego, na które ograniczony
wpływ ma także sam zamawiający stanowi jaskrawe naruszenie powołanych w proteście
przepisów prawa, w tym art. 7 ust. 1 i art. 487 § 2 Kc. W skrajnym przypadku, zamawiający w
ogóle może nie wszcząćpostępowania na robotębudowlaną, bądźzakończyćpostępowanie
bez rozstrzygnięcia, tj. jego unieważnieniem. Jednak jużsamo uzależnienie zapłaty części
należnego wynagrodzenia za wykonane opracowania od innego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w ocenie odwołującego niedopuszczalne.
Odwołujący odniósł siędo argumentacji zamawiającego zawartej w rozstrzygnięciu
protestu dotyczącej omówionej powyżej kwestii wstrzymywanych płatności. Zdaniem
zamawiającego podział płatności za określone opracowania na dwie części i wypłata drugiej
z nich po wystąpieniu określonego zdarzenia, m.in. po rozstrzygnięciu przetargu na
wykonawcęrobót budowlanych ma na celu "podwyższenie jakości dokumentacji
projektowej". Według zamawiającego te zdarzenia będąsprawdzianem jakości
dostarczonych opracowań, co uzasadni wypłatęcałości wynagrodzenia. Zamawiający zdaje
sięjednak nie zauważaćpewnych okoliczności, które mogąmiećmiejsce, a których nie
przewidująpostanowienia Wzoru umowy, co powoduje,że wstrzymywanie płatności w
rzeczywistości nie służy celowi jaki wskazał sam zamawiający, dodatkowo drastycznie
zagraża wykonawcy będącemu drugąstronąprzyszłej umowy.
Wzór umowy przewiduje tylko i wyłącznie wstrzymanie płatności. Nie przewiduje
potrąceńz pozostałej do wypłacenia części wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia
nienależytego wykonania danego elementu zamówienia. Umowa nie definiuje także
nienależytego wykonania umowy. Powstaje więc pytanie, czy duża liczba pytańzadanych w
przetargu na roboty budowlane będzie bezwzględnym wyznacznikiem nienależytego
wykonania projektu wykonawczego czy dokumentacji przetargowej? Możliwa jest przecież
sytuacja, w której większośćpytańnie będzie zasadna lub będzie wynikała z interesów
wykonawców startujących w przetargu na wykonanie robót budowlanych, którzy będąpytali
np. o możliwośćzmiany technologii na taką, która jest dla nich bardziej korzystna. Poza tym
nawet w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego na podstawie pytańi wprowadzonych
w ich wyniku zmian specyfikacji na roboty budowlane, iżdokumentacja przetargowa nie
została wykonana należycie, zamawiający zgodnie z umowąpo rozstrzygnięciu przetargu
będzie musiał wypłacićwykonawcy pozostałe 20% wynagrodzenia zarówno za
dokumentacjęprzetargowąjak i projekt wykonawczy. W takim przypadku jedynąsankcjądla
nierzetelnego wykonawcy dokumentacji będzie dłuższy czas oczekiwania na pozostałą
częśćwynagrodzenia, spowodowany dużąliczbąpytańdo dokumentacji przetargowej
wynikających z niskiej jakości tej dokumentacji. Ale możliwa jest także sytuacja, w której
dokumentacja zostanie wykonana należycie, wykonawca zostanie zaśpozbawiony
możliwości szybkiej wypłaty części wynagrodzenia ze względu na zaniechanie uruchomienia
przetargu na roboty budowlane lub koniecznośćunieważnienia przetargu z winy
zamawiającego. Postanowienia umowy przewidująbowiem wypłatęreszty wynagrodzenia
jedynie w przypadku rozstrzygnięcia przetargu. Sytuacji takiej nie można całkowicie
wykluczyć. Jak wynika z powyższego, omawiane postanowienia (§ 3 ust. 6 Wzoru umowy) wżadnym stopniu nie stanowiąmechanizmu, który będzie realnie wpływał na jakość
dokumentacji. Stanowiąjednak duże ryzyko dla wykonawcy, który za wykonanąpracęnie
otrzyma bądźprzez dłuższy czas nie będzie otrzymywał należnego wynagrodzenia, co
narusza wskazane wyżej reguły Kodeksu cywilnego.
Jakośćopracowanej dokumentacji powinna byćweryfikowana przy jej odbiorze, w razie
stwierdzenia jej wadliwości – nie powinna byćodbierana. Ponadto, zabezpieczeniem
nienależytego wykonania umowy sątakie dotkliwe dla wykonawców instrumenty, jak kary
umowne oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Nakładanie dodatkowych
obciążeńna wykonawców, ponad to, co racjonalne i wynikające z przepisów prawa, jest nie
tylko wątpliwe z prawnego punktu widzenia, ale także – ze względu na kryzys na rynku
usługodawców i pracodawców – należy uznaćtakże za niezasadne.
Ponadto wstrzymywanie sięz płatnościąnależnego wykonawcom wynagrodzenia,
pomimo odbioru przedmiotu umowy, do czasu wystąpienia zdarzenia przyszłego i
niepewnego przez nieokreślony czas stanowi w rzeczywistości dodatkowe, inne niż
wynikające z ustawy, zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jako takie jest
sprzeczne z przepisami, które pozwalająwykonawcom na wybór formy wniesienia
zabezpieczenia i generalnie tworząramy, poza które zamawiający nie powinien wychodzić.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o zmianępostanowieńspecyfikacji oraz
postanowieńWzoru umowy przez określenie terminu sporządzenia protokołu ZOPI, a także
określenie terminów zatwierdzania poszczególnych protokółów odbioru. W odniesieniu do
postanowień§ 3 ust. 6 pkt 6.3, 6.5, 6.6, 10.7 i 6.8 Wzoru umowy odwołujący wnosi o
dokonanie zapłaty całości wynagrodzenia za poszczególne opracowania po ich
sporządzeniu przez wykonawcęi odbiorze przez zamawiającego.
Wszystkie postanowienia specyfikacji, których dotyczy odwołanie sąnowymi
postanowieniami niestosowanymi uprzednio przez zamawiającego w postępowaniach na
usługi projektowe. Na ich obronęnie można więc powołaćpozytywnych doświadczeńw ich
stosowaniu. Natomiast analiza przedmiotowych postanowieńnieuchronnie prowadzi do
wniosków zaprezentowanych w odwołaniu.
26.06. 2009 r. wykonawca ILF Consulting Engineers Poska sp. z o.o. przystąpił do obu
postępowańodwoławczych po stronie odwołującego.
26.06.2009 r. wykonawca EGIS Polans sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwany dalej
odwołującym, przyłączył siędo postępowania odwoławczego o nrze 812/09.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że obaj odwołujący posiadająinteres
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby pierwszy zarzut naruszenia przez zamawiającego
art. 29 ust. 1 Pzp – przez obarczenie wykonawcy ryzykiem zaistnienia konieczności zmiany
przedmiotuświadczenia ze względu na wystąpienie bardzo ogólnie określonych okoliczności
mogących miećwpływ na ostateczny zakresświadczenia, czyli niesprecyzowania
przedmiotu zamówienia – należy uznaćza słuszny.
Zamawiający w pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu zamówienia zastrzegł, iżcyt. „Ryzyko
związane z opracowaniem przedmiotu umowy wynikające z wszelkich uzgodnień, a w
szczególności prowadzonych konsultacji społecznych, w trakcie realizacji umowy ponosi
wykonawca i nie może to byćpodstawądożądania zmiany wynagrodzenia.”.
Podobne postanowienia zamawiający równieżzamieścił w § 3 ust. 2 Wzoru umowy,
gdzie zamawiający postanowił,że wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia jest
niezmiennym wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający w § 3 ust. 2.1 Wzoru umowy
przytoczył teżokoliczności, których wystąpienie nie może wpłynąćna zmianęwysokości
wynagrodzenia, a zwłaszcza okolicznościami mogącymi miećwpływ na zmianęwysokości
wynagrodzenia nie mogąbyćwprowadzenie zmian:
1) w trakcie wykonywania zamówienia w stosunku do zatwierdzonych dokumentów
stanowiących podstawęrealizacji zamówienia;
2) ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych;
3) warunków technicznych przebudowy lub budowy urządzeńinfrastruktury do czasu
ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę.
Ponadto zamawiający w pkt 9 Wyceny opracowania zatytułowanym „Prace
nieprzewidziane obejmujące ryzyko Wykonawcy” zawarł m.in.:
1) dodatkowe ekspertyzy i opinie;
2) zmiany rozwiązańprojektowych oraz dodatkowe opracowania wynikające, m.in. z
uzgodnieńi konsultacji społecznych do uzyskania decyzji ZRID;
3) zmiany w dokumentacji projektowej wynikające ze zmian przepisów (ustaw,
rozporządzeńa także zarządzeńi instrukcji zamawiającego).
Zdaniem składu orzekającego Izby takie przeniesienie ryzyk na wykonawcę, wśród
których mieści sięnawet zmiana uregulowańwewnętrznych zamawiającego (pkt 9.5
Wyceny opracowania) nie może byćuznane jako dokonanie właściwego opisu przedmiotu
zamówienia. Zwłaszcza tak nie można potraktowaćtej czynności gdy zamawiający ustanowił
wynagrodzenie ryczałtowe za wykonie przedmiotu zamówienia.
Art. 29 ust. 1 Pzp nakazuje dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący. W wyniku udzielenia zamówienia – strony powinny zawrzeć
umowęna z góry określony przedmiot zamówienia, który powinien byćopisany zgodnie z art.
29 Pzp. Natomiast zamawiający obwarował opis przedmiotu zamówienia zdarzeniami
przyszłymi i niezdefiniowanymi (wskazane przez odwołujących w pkt 7.4.3 Opisu
przedmiotu zamówienia, § 3 ust. 2.1 Wzoru umowy, pkt 9 Wyceny opracowania), które
jednak z dużym prawdopodobieństwem wystąpiąw trakcie wykonywania przedmiotu
zamówienia (np. nieprzewidziane wyniki konsultacji społecznych czy niewiadome kierunki
rozwiązańlegislacyjnych, a w tym wewnętrznych uregulowańsamego zamawiającego),że w
rzeczywistości opis przedmiotu zamówienia staje siędalece niewyczerpujący i nie
pozwalający na sporządzenie rzetelnej, profesjonalnej oferty.
Skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu odwołujących,że w związku z
obwarowaniem opisu przedmiotu zamówienia wieloma zdarzeniami przyszłymi i
niezdefiniowanymi bez wskazania przewidywanych kierunków rozwiązania problemów
związanych z wystąpieniem takich zdarzeńzamawiający spowodował,że opis przedmiotu
zamówienia nie jest wystarczająco wyczerpujący do sporządzenia oferty, a więc
zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu,że zamawiający nie wskazał warunków
ani terminu do dokonania odbioru przedmiotu zamówienia po złożeniu zamawiającemu
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę.
Zamawiający nie zawarł w specyfikacji terminu odbioru przez siebie wykonanego przez
wykonawcęprzedmiotu zamówienia, szczególnie w pkt 7.5 i 7.6 Opisu przedmiotu
zamówienia i w § 3 Wzoru umowy. Zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp zamówieniami publicznymi są
umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą. W związku z tym strony
musządookreślićw umowie wszystkie kwestie dotyczące opłacenia należności. Jednąz tych
kwestii jest na pewno termin odbioruświadczenia, aby po dokonaniu odbioru można było
uregulowaćnależność. Pominięcie w specyfikacji, a zwłaszcza we wzorze umowy problemu
związanego z terminem odbioruświadczenia może doprowadzićdo przedłużenia
dokonywania odbioru bądźnawet zaniechania dokonywania odbioru, co mogłoby narazić
wykonawcęna nieuzasadnione straty i stoi w sprzeczności z przywołanym art. 2 pkt 13 Pzp,
dotyczącym m.in. odpłatności umów w sprawach zamówieńpublicznych.
W związku z powyższym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu,że zamawiający
zaniechał ustanowienia w specyfikacji terminu odbioruświadczenia.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że kolejny zarzut – przewidzenia przez
zamawiającego zatrzymania 20% kwoty wynagrodzenia od spełnienia sięwarunku zdarzenia
przyszłego i niepewnego jakimi zamawiający ustanowił skutecznośći szybkość
przeprowadzenia przyszłego postępowania na roboty budowlane, dla którychświadczenie w
rozpatrywanym postępowaniu będzie stanowiło podstawędo sporządzenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – jest zasadny.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy jest określone w art. 147-151 Pzp i w
związku z tym zamawiający nie może ustanawiaćinnychśrodków, a powinien korzystaćz
obowiązujących unormowań. Zgodnie z przytoczonymi przepisami zamawiający możeżądać
od wykonawcy zabezpieczenia, a w przypadkach określonych w art. 146 ust. 3 Pzp musi
tego dokonać. Ponadto, zgodnie z art. 151 ust. 2 zamawiający może ustanowić– w
określonych tam granicach – zabezpieczenie roszczeńz tytułu rękojmi za wady lub gwarancji
jakości.
Wobec braku przewidzenia przez ustawodawcęinnego sposobu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może tylko i wyłącznie ustanowić
zabezpieczenie, które zostało zakreślone w art. 147-151 Pzp. Ustawodawca nie przewidział
możliwości ustanowienia innego zabezpieczenia. Wobec próby zastosowania innych
zabezpieczeńprzez zamawiającego i w innej wysokości niżprzewidująto przytoczone
przepisy, skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut odwołujących zasługuje na
uwzględnienie.
Odnośnie zarzutów dotyczących ustanowienia wynagrodzenia ryczałtowego za wykonie
przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający może
samodzielnie określićmodel wynagrodzenia. Nie mażadnej granicy czy uregulowania
nakazującego w określonych sytuacjach stosowania wynagrodzenia ryczałtowego, a w
innych okolicznościach wynagrodzenia kosztorysowego. Mimo poglądów doktryny,że
wynagrodzenie ryczałtowe powinno byćstosowane „w prostszych sytuacjach, w których
ułatwiona jest ocena wartości dzieła przez obie strony, a margines nieprzewidzianych
elementów jest niewielki” („Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania”
Tom 2, pod redakcjąGerarda Bieńka, wydanie 7, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis,
Warszawa 2007, s. 180) skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazali,że w
rozpoznawanym postępowaniu zamawiający nie mogązastosowaćmodelu wynagrodzenia
ryczałtowego lub muszązastosowaćmodel wynagrodzenia kosztorysowego. Stosowanie
konkretnego modelu wynagrodzenia – wobec braku unormowańw tym zakresie – zależy
przede wszystkim od stanu wiedzy, doświadczenia i polityki zamawiającego. W związku z
tym zamawiający nie jest zobligowany do uwzględnienia sugestii odwołujących i
zastosowania modelu wynagrodzenia kosztorysowego. Wobec tego zarzut niewłaściwego
zastosowania modelu wynagrodzenia ryczałtowego nie może znaleźćuznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Zarzut naruszenia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zasady zachowania uczciwej konkuren-
cji ze względu na znaczne dysproporcje ciężarów między zamawiającym a wykonawcąnie
może znaleźćw oczach składu orzekającego Izby poparcia, gdyżwszyscy wykonawcy znaj-
dująsięw podobnej sytuacji, a zasada ta odnosi siędo równego traktowania wykonawców.
W przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie ma mo-
wy o zasadzie równości stron ani ekwiwalentnościświadczeń. W związku z tym skład orze-
kający Izby nie przychyla siędo zarzutu naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby nie przychyla siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego art.
67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. Zamawiający zapowiedział w pkt 4.3 Instrukcji dla wykonawców,że
nie będzie udzielaćzamówieńuzupełniających określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Ponadto zamawiający przytoczył okoliczności, które zdaniem odwołujących odpowiadają
przesłankom upoważniającym do zastosowanie zamówieńdodatkowych określonych w art.
67 ust. 1 pkt 5 Pzp, i wskazał,że wystąpienie takich okoliczności spowoduje konieczność
wykonania zamówienia w dostosowanych do tych okoliczności uwarunkowaniach bez prawa
wykonawców dożądania zwiększenia wynagrodzenia (pkt 7.4.3 Opisu przedmiotu
zamówienia, § 3 ust. 2 i 2.1 Wzoru umowy, pkt 9 Formularza Wycena opracowania).
W systemie zamówieńpublicznych, zgodnie z zasadąprymatu trybów przetargowych
wyrażonąw art. 10 ust. 1 Pzp, podstawowymi trybami udzielania zamówieńsątryby
przetargowe (przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony) i w związku z tym
zamawiający może zastosowaćte tryby w każdych okolicznościach bez wykazywania
zaistnienia jakichkolwiek przesłanek. Natomiast zamawiający jest uprawniony do
zastosowania innych trybów tylko w przypadkach określonych w ustawie, co wynika z art. 10
ust. 2 Pzp, a w związku z zasadąprymatu trybów przetargowych nie jest zobowiązany do
zastosowania innych trybów mimo wystąpienia wszystkich przesłanek upoważniających do
zastosowania innego trybu. Skład orzekający Izby stwierdza,że wobec zasady prymatu
trybów przetargowych, można naruszyćprzepisy art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a także inne
przepisy określające przesłanki zastosowania trybów określonych w art. 10 ust. 2 Pzp, tylko
przez zastosowanie danego trybu nieprzetargowego w sytuacji gdy nie wystąpiąprzesłanki
unormowane w przepisach szczegółowych, którymi sąart. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp, a w
odniesieniu do innych trybów: art. 55 ust. 1, art. 60b ust. 1, art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1, art.
70 i art. 74 ust. 2 Pzp. Natomiast nie można naruszyćprzepisów uprawniających do
zastosowania innych trybów niżprzetargowe, w tym art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp przez zapowiedź
w specyfikacji ich niezastosowania lub art. 67 ust. 1 pkt 5 przez – nawet literalne –
przytoczenie wszystkich przesłanek i zapowiedzenie,że mimo ich zaistnienia zamawiający
wykona innączynność.
Sam zamawiający stwierdził podczas rozprawy,że nie odżegnuje sięod możliwości
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Jednak te czynności zamawiającego będą
mogły byćrozpatrywane po ich dokonaniu.
W związku z tym zarzut braku zobowiązania sięzamawiającego do zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki mimo zaistnienia przesłanek umożliwiających zastosowanie tego
trybu nie może uzyskaćakceptacji w oczach składu orzekającego Izby. Kwestia naruszenia –
przytoczonymi postanowieniami specyfikacji – przepisów odnoszących siędo opisu
przedmiotu zamówienia została omówiona wyżej.
Skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazali,że opis przedmiotu
zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencjęi narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Ustalając
podstawęfaktycznąrozpoznawanych zarzutów Izba miała na względzie art. 191 ust. 3 Pzp
wyłączający możliwośćorzekania w odniesieniu do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście oraz fakt,że samo powołanie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych, nie tworzy zarzutu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył art. 353
, art. 487 § 2, art.
632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp, a w szczególności:
1) ustanowiona treśćwzoru umowy i całej specyfikacji oraz ich cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli
zamawiający działał w granicach swobody umów, co nie jest sprzeczne z art. 353
1
Kc;
2) ustanowione postanowienia umowy i całej specyfikacji wskazują,że zawarta w
wyniku przeprowadzenia postępowania umowa będzie umowąwzajemną, chociażmoże w
subiektywnych odczuciach niektórych podmiotów nie byćw pełni ekwiwalentną, chociaż
zapewne nie wyczerpująprzesłanek dożądania unieważnienia umowy na podstawie art. 388
§ 1 Kc, co nie jest sprzeczne z art. 487 § 2 Kc;
3) ustanowione postanowienia umowy i całej specyfikacji wskazują,że zostanie
zastosowane wynagrodzenie ryczałtowe, na którego podstawie wykonawca nie będzie mógłżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, co nie jest sprzeczne z unormowaniem art. 632 § 1 Kc.
Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp w zakresie sporządzenia niewyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia, art. 2 pkt 13 Pzp w zakresie nieustnowienia terminów i
warunków odbioru przedmiotu zamówienia i art. 147-151 Pzp w zakresie ustanowienia
innego niżprzewidziane w tych przepisach zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505
oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
