rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-16
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 832/09
KIO/UZP 832/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Powiat Zielonogórski, ul. Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra protestu z dnia 29 maja 2009
r.
przy udziale wykonawców:
1) Konsorcjum
przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-
Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe INTERBUD-
WEST sp. z o.o., ul. Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra oraz
2) ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518
Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Powiat Zielonogórski, ul. Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra protestu z dnia 29 maja 2009
r.
przy udziale wykonawców:
1) Konsorcjum
przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjno-
Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe INTERBUD-
WEST sp. z o.o., ul. Wyczółkowskiego 2, 65-140 Zielona Góra oraz
2) ERBUD S.A., ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa,
zgłaszających
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i
Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul.
Powstańcza 1, 61-546 Poznań na rzecz Powiatu Zielonogórskiego, ul.
Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła
Olejniczaka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
Zaopatrzenia
i
Handlu
„BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Zielonogórski – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala w Sulechowie”. Postępowanie
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 29 maja 2009 roku 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o
udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum przedsiębiorstw: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz Paweł Olejniczak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań, wnieśli protest na czynnośćZamawiającego
polegającąna braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe
INTERBUD-WEST sp. z o.o. (dalej: wybrane konsorcjum) oraz braku odrzucenia oferty
złożonej przez spółkęERBUD S.A. -na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu protestujący podniósł, iżpismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamawiający wyjaśnił,że wymaga od podmiotów biorących udział w
postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC
2007. Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przezżadnego z
uczestników postępowania, jak równieżnie został zmieniony przez zamawiającego w formie
późniejszych odpowiedzi na pytania oferentów. Tym samym obowiązek dołączenia do oferty
przedmiotowego certyfikatu stał sięintegralnączęściąSIWZ, wiążącąwszystkich
wykonawców biorących udział w przetargu.śądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma byćwystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy teżmoże byćwystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał częśćrobót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał
odnosićsięcertyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 nie stoi na przeszkodzie dokonaniu
wiążących ustaleńw tym zakresie. W takim stanie prawnym należy odwołaćsiędo zasad
ustawy Pzp, które precyzująpowyższe zagadnienie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod
wykonawców m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego. Powyższy przepis
znajduje dalsze odzwierciedlenie w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w celu potwierdzenia,że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćzaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołująsiędo systemów zapewniania jakości
opartych na odpowiednich normach europejskich. Odnosząc treśćpowyższych przepisów do
wymagań, jakie postawił zamawiający w stosunku do wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przetargowym, należy podkreślić,że certyfikat EN ISO
13485:2003+ AC2007 spełnia przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, gdyżjest
dokumentem wystawianym przez niezależny podmiot zajmujący siępoświadczaniem jakości
działańwykonawcy z odpowiednimi normami (certyfikat wystawia niezależna jednostka
certyfikująca) i odwołuje sięon do konkretnych europejskich norm jakościowych
wymaganych przez zamawiającego (żądanie przedstawienia certyfikatu należało uznaćza
jednoznaczne z warunkiem spełnienia przez roboty normy europejskiej o takiej samej
nazwie, co certyfikat tj. EN ISO 13485:2003 + AC 2007).
Protestujący zauważył,że z treści § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wynika,że
certyfikat powinien poświadczać"zgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi".
Tym samym powyższy przepis jednoznacznie rozstrzyga,że dotyczy on wyłącznie
wykonawców, nie dotyczy zaśinnych podmiotów, które będąbrały udział w przyszłości w
realizacji zamówienia np. podwykonawców, dostawców, producentów. Powyższa konkluzja
wynika z faktu,że pojęcia "wykonawca" nie można definiowaćw sposób dowolny, lecz
poprzez odwołanie siędo art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp, który zawiera legalnąi wiążącądefinicję
wykonawcy dla potrzeb zasad przeprowadzania przetargów publicznych. Zgodnie z tą
definicjąwykonawcąjest wyłącznie podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia
publicznego, złożył ofertęlub zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego. Tym
samym należy dojśćdo wniosku,że skoro certyfikat w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia miał potwierdzaćzgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi, nie
mógł on byćzłożony w odniesieniu do podwykonawcy, gdyżtaki podmiot nie mieści sięw
ustawowej definicji pojęcia wykonawca.
Protestujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
lipca 2008 roku (sygn. akt. KIO/UZP 680/08), w którym stwierdzono,że norma art. 22 ust. 1
ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zatem
warunki udziału w postępowaniu musząbyćspełnione przez podmiot, który ubiega sięo
udzielenie zamówienia, złożył ofertęlub zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego.
W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący się, stąd powinien posiadać
zdolnośćdo wykonania zamówienia. Udział podwykonawców ogranicza sięjedynie do
realizacji części zamówienia i wżadnym zakresie nie może miećwpływu na ocenęzdolności
wykonawcy.
Ustawodawca
stworzył
możliwość
powierzenia
części
zamówienia
podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania". W dalszej części
orzeczenia Izba podkreśliła,że jeżeli wykonawca nie dysponuje swoimi dokumentami, lecz
dokumentami podwykonawcy to: "w takiej sytuacji wykonawca musi podjąćdecyzję, czy
tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyżsamodzielnie nie będzie
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu"
Odnosząc treśćprzytoczonych przepisów i interpretacji do niniejszego przetargu
protestujący zauważył,że zarówno wybrane konsorcjum, jak równieżspółka ERBUD
dołączyły do oferty certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 wystawiony nie na siebie jako
wykonawcębiorącego udział w przetargu, lecz na swoich podwykonawców. Tym samym nie
sposób uznać,że załączone certyfikaty spełniły przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i
potwierdziły zgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi, a to z tego powodu,że
nie dotyczyły one wykonawców w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp, lecz zupełnie innych
podmiotów formalnie nie biorących udziału w przetargu i nie składających oferty. W takim
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek uznać,że wskazani wykonawcy nie
potwierdzili,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom jakościowym
określonym przez zamawiającego w treści specyfikacji i tym samym zarówno oferta złożona
przez wybrane konsorcjum, jak równieżoferta ERBUD S.A. sąsprzeczne z SIWZ oraz jako
takie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego protestujący wniósł o:
a) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
b) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez spółkę
ERBUD S.A.
c) wybór oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Uzasadniając swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia protestujący podniósł, iż
jego oferta jest trzeciąnajkorzystniejsząofertąwedług przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert i pozytywne rozpatrzenie protestu umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że w pismach z dnia 15 kwietnia 2009 r., w wyjaśnieniach
dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), określił
wymóg dołączenia do oferty certyfikatu stwierdzającego możliwośćinstalacji gazów
medycznych, Tym samym zamawiający zmienił treśćSIWZ w zakresie wymogu doręczenia
dodatkowego dokumentu. Obowiązek dołączenia certyfikatu stał sięintegralnączęścią
SIWZ. Na powyższączynnośćzamawiającegożaden z wykonawców nie wniósł protestu.
Zamawiający nie zgadza sięz protestującym wykonawcąna brak wskazania
jednoznaczności, czyżądając dołączenia do oferty tego dokumentu, powinien on być
wystawiony na wykonawcęczy na podwykonawcę. Zapisem pkt 3. 5 SIWZ zamawiający
określił,że dopuszcza możliwośćzlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzpżądał wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak więc
zamawiający nie zastrzegł w SIWZ,że częśćlub całośćzamówienia nie może być
powierzana podwykonawcom. Ponieważzamawiający nie zmienił powyższego zapisu SIWZ
protestujący wykonawca powinien przyjąć,że dokument może byćwystawiony zarówno na
wykonawcę, jak również: podwykonawcę. Co więcej, gdyby zamawiający zastrzegł
niemożliwośćpowierzenia instalacji gazów medycznych podwykonawcom to wywołałby
takim zapisem sytuację, gdzie wykonawcąubiegającym sięo przedmiotowe zamówienie
mogłaby byćtylko firma posiadająca certyfikat stwierdzający możliwośćinstalacji gazów
medycznych lub konsorcjum firm, z których jedna posiada taki certyfikat. W pierwszym
przypadku zamawiający nie uzyskałby celu, jakim jest udzielenie zamówienia z powodu
braku ofert, w drugim przypadku zamawiający naruszyłby przepisy ustawy Pzp w zakresie
wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia.
Firmy posiadające certyfikat stwierdzający możliwośćinstalacji gazów sąfirmami
specjalistycznymi, wręcz nie zajmująsiępracami ogólnobudowlanymi. Przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zawiera kilkanaście branżbudowlanych.
Ograniczanie wykonawców do powyższych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert.
Pozostałaby druga możliwość, czyli zamawiający doprowadziłby takim zapisem do przymusu
zawiązania konsorcjum wykonawcy (np. firma ogólnobudowlana z firmąposiadającą
powyższy certyfikat). Takie postępowanie zamawiającego byłoby niewątpliwie niezgodne z
przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie określa,że wykonawcy
mogąubiegaćsięwspólnie o udzielenie zamówienia. Jest to więc ich prawo a nie obowiązek
narzucony przez zamawiającego. Zamawiający zgadza sięz przystępującym SAN-BUD,
który w swoim uzasadnieniu przystąpienia do protestu wskazuje,że narzucony przez
zamawiającego obowiązek zawarcia konsorcjum w celu realizacji małej części robót
budowlanych, jakimi jest instalacja gazów medycznych byłoby wręcz naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji. Należy zauważyć,że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp członek
konsorcjum wykonujący kilka lub kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby
solidarnie za wykonanie całej umowy: Mając powyższe na uwadze zamawiający nie mógł
nakazaćzawarcia konsorcjum z firmąwykonującąjednąz kilkunastu części zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu "BREVITER” Paweł
Olejniczak z/s w Poznaniu ubiegając sięo udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, na własne ryzyko może odpowiadaćza całośćzamówienia. Zamawiający
może dla tej części zamówieniażądaćjedynie wskazania podwykonawcy, w przypadku, gdy
ta częśćnie będzie realizowana przez samego wykonawcęczłonka konsorcjum.
Zamawiający nie zgadza sięrównieżz teząprotestującego wykonawcy związanąz
bezpośrednim przypisaniemżądanego przez zamawiającego do § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie dokumentów, jakie
możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 po7 605 ze zm). Dokumenty określone w § 3 ust. 1.
rozporządzenia nie· stanowiąkatalogu zamkniętego tak jak w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iżprzedmiot zamówienia
spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa,że
zamawiający "możeżądaćw szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego
przepisu wynika,że zamawiający możeżądaćtakże innych dokumentów. W zakresie
powyższego fragmentu rozporządzenia wskazaćnależy przede wszystkim,że przedstawiony
katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyżwskazano w nim, iżdla
potwierdzenia
spełniania
określonych
wymagań
zamawiający
możeżądać
„w
szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3
ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane
odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego.
Skoro
zamawiającyżąda potwierdzenia wymagańdotyczących części robót budowlanych w postaci
instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców,
dokument potwierdzający może byćwystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na
podwykonawcę.
Zamawiający podkreślił,że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają,że dokumentyżądane przez zamawiającego musząbyćwystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3
ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w
którym to określa się, kto powinien wystawićzaświadczenie i czemu mająodpowiadać
produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma byćwystawiony. Nie ma tutaj wskazania
wykonawcy. Wykonawca ubiegający sięo zamówienie publiczne nie musi byćprzecież
wytwórcąproduktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z
uwagi na fakt,że katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1 jest katalogiem otwartym
orazże dokumenty te niekoniecznie musząbyćwystawione na wykonawcę, bezzasadna jest
argumentacja protestującego wykonawcy,żeżądany dokument jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisaniażądanego certyfikatu do
dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby
zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn.
zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom.
Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem
wykonawcy, jak równieżz przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
równieżnie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP
680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi siędo dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp sądokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sądokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo
rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze sądokumentami
potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy).
Te drugie natomiast nie potwierdzająwłaściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-
BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik,
Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A.
przystąpili do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby,że
oferta odwołującego sięmogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iżpismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający
wyjaśnił,że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007. Powyższy warunek nie
został zaskarżony w drodze protestu przezżadnego z uczestników postępowania, jak
równieżnie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Odwołujący sięsam przyznał, iżżądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma byćwystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy teżmoże byćwystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał częśćrobót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż
brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosićsięcertyfikat EN ISO
13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iżdokument ten winien byćwystawiony na
wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący sięnie jest
uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował siępogląd, iżokolicznośćbraku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkowaćdla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swąaktualnośćrównieżw przypadku
udzielania wyjaśnieńdo specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Niezależnie od powyższego zaznaczyćnależy, iżustawa Pzp w art. 36 ust. 5
dopuszcza możliwośćrealizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku,
gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt. 3. 5 SIWZ
zamawiający określił,że dopuszcza możliwośćzlecania podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp –żądał wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to
okolicznośćbezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników
postępowania.
Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z
przedsiębiorców nie może spełnićjakiegośwarunku postawionego przez zamawiającego.
Warunek ten może zostaćwówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział
podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzićsięz odwołującym się, iżrealizacja
warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez
wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd
Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06)
wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06)
stwierdził, iż„chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do
sytuacji, w której firmy X i Y występująw charakterze podwykonawców, podczas gdy
powinny występowaćjako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak
trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art.
23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpićw
charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może byći tak jak w niniejszym
postępowaniu, iżjest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku
wykonawców”.
Tym samym stwierdzićnależy, iżprzepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo,
a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne. Sam
zamawiający nie może zaśpoprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w
postępowaniu narzucaćwykonawcom konieczności gromadzenia siękilku wykonawców
celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk,
Warszawa 2008, str. 118).
Wobec powyższego należy zgodzićsięz zamawiającym, iżdopuszczalna jest
sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN
ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona
zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający
możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter
otwarty, co wyraża siępoprzez użycia przez ustawodawcęsformułowania „w szczególności”.
Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie
niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iżw przypadku
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający możeżądać
analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcędanej części
zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w
której wykonawca nie mógłby powierzyćwykonania podwykonawcom tych robót, których
realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby
nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treściąart. 36 ust. 5 ustawy Pzp.
Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawęwydania orzeczenia o
wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iżna
aprobatęzasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iżwprowadzenie przez
zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacjątreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił.
Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaśz art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności
wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogąpozostawaćw
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec
powyższego wyrażone przez Izbęstanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało
wpływu na wydane rozstrzygnięcie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i
Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez konsorcjum Skanska Spółka Akcyjna, ul. Generała J.
Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła Olejniczaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł Olejniczak, ul.
Powstańcza 1, 61-546 Poznań na rzecz Powiatu Zielonogórskiego, ul.
Podgórna 5, 65-057 Zielona Góra stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz konsorcjum Skanska Spółka
Akcyjna, ul. Generała J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa i Pawła
Olejniczaka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe
Zaopatrzenia
i
Handlu
„BREVITER” Paweł Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiat Zielonogórski – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa szpitala w Sulechowie”. Postępowanie
prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawąPzp.
Pismem z dnia 29 maja 2009 roku 2009 roku wykonawcy ubiegający sięwspólnie o
udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum przedsiębiorstw: SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa oraz Paweł Olejniczak, prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu „BREVITER” Paweł
Olejniczak, ul. Powstańcza 1, 61-546 Poznań, wnieśli protest na czynnośćZamawiającego
polegającąna braku odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przedsiębiorców:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik, Przedsiębiorstwo Budowlano Usługowe
INTERBUD-WEST sp. z o.o. (dalej: wybrane konsorcjum) oraz braku odrzucenia oferty
złożonej przez spółkęERBUD S.A. -na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu protestujący podniósł, iżpismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym
odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zamawiający wyjaśnił,że wymaga od podmiotów biorących udział w
postępowaniu przetargowym dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC
2007. Powyższy warunek nie został zaskarżony w drodze protestu przezżadnego z
uczestników postępowania, jak równieżnie został zmieniony przez zamawiającego w formie
późniejszych odpowiedzi na pytania oferentów. Tym samym obowiązek dołączenia do oferty
przedmiotowego certyfikatu stał sięintegralnączęściąSIWZ, wiążącąwszystkich
wykonawców biorących udział w przetargu.śądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma byćwystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy teżmoże byćwystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał częśćrobót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał
odnosićsięcertyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 nie stoi na przeszkodzie dokonaniu
wiążących ustaleńw tym zakresie. W takim stanie prawnym należy odwołaćsiędo zasad
ustawy Pzp, które precyzująpowyższe zagadnienie. Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający możeżądaćod
wykonawców m.in. dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez zamawiającego. Powyższy przepis
znajduje dalsze odzwierciedlenie w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mająbyćskładane. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w celu potwierdzenia,że oferowane roboty budowlane odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający możeżądaćzaświadczenia
niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołująsiędo systemów zapewniania jakości
opartych na odpowiednich normach europejskich. Odnosząc treśćpowyższych przepisów do
wymagań, jakie postawił zamawiający w stosunku do wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu przetargowym, należy podkreślić,że certyfikat EN ISO
13485:2003+ AC2007 spełnia przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia, gdyżjest
dokumentem wystawianym przez niezależny podmiot zajmujący siępoświadczaniem jakości
działańwykonawcy z odpowiednimi normami (certyfikat wystawia niezależna jednostka
certyfikująca) i odwołuje sięon do konkretnych europejskich norm jakościowych
wymaganych przez zamawiającego (żądanie przedstawienia certyfikatu należało uznaćza
jednoznaczne z warunkiem spełnienia przez roboty normy europejskiej o takiej samej
nazwie, co certyfikat tj. EN ISO 13485:2003 + AC 2007).
Protestujący zauważył,że z treści § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wynika,że
certyfikat powinien poświadczać"zgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi".
Tym samym powyższy przepis jednoznacznie rozstrzyga,że dotyczy on wyłącznie
wykonawców, nie dotyczy zaśinnych podmiotów, które będąbrały udział w przyszłości w
realizacji zamówienia np. podwykonawców, dostawców, producentów. Powyższa konkluzja
wynika z faktu,że pojęcia "wykonawca" nie można definiowaćw sposób dowolny, lecz
poprzez odwołanie siędo art. 2 pkt. 12 ustawy Pzp, który zawiera legalnąi wiążącądefinicję
wykonawcy dla potrzeb zasad przeprowadzania przetargów publicznych. Zgodnie z tą
definicjąwykonawcąjest wyłącznie podmiot, który ubiega sięo udzielenie zamówienia
publicznego, złożył ofertęlub zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego. Tym
samym należy dojśćdo wniosku,że skoro certyfikat w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia miał potwierdzaćzgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi, nie
mógł on byćzłożony w odniesieniu do podwykonawcy, gdyżtaki podmiot nie mieści sięw
ustawowej definicji pojęcia wykonawca.
Protestujący przywołał w tym miejscu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17
lipca 2008 roku (sygn. akt. KIO/UZP 680/08), w którym stwierdzono,że norma art. 22 ust. 1
ustawy Pzp adresowana jest do wykonawców w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Zatem
warunki udziału w postępowaniu musząbyćspełnione przez podmiot, który ubiega sięo
udzielenie zamówienia, złożył ofertęlub zawarł umowęw sprawie zamówienia publicznego.
W badanym stanie faktycznym takim podmiotem jest odwołujący się, stąd powinien posiadać
zdolnośćdo wykonania zamówienia. Udział podwykonawców ogranicza sięjedynie do
realizacji części zamówienia i wżadnym zakresie nie może miećwpływu na ocenęzdolności
wykonawcy.
Ustawodawca
stworzył
możliwość
powierzenia
części
zamówienia
podwykonawcy, jednakże nie traktuje go jako uczestnika postępowania". W dalszej części
orzeczenia Izba podkreśliła,że jeżeli wykonawca nie dysponuje swoimi dokumentami, lecz
dokumentami podwykonawcy to: "w takiej sytuacji wykonawca musi podjąćdecyzję, czy
tworzy konsorcjum, czy rezygnuje z postępowania, gdyżsamodzielnie nie będzie
zakwalifikowany do udziału w postępowaniu"
Odnosząc treśćprzytoczonych przepisów i interpretacji do niniejszego przetargu
protestujący zauważył,że zarówno wybrane konsorcjum, jak równieżspółka ERBUD
dołączyły do oferty certyfikat EN ISO 13485:2003 + AC 2007 wystawiony nie na siebie jako
wykonawcębiorącego udział w przetargu, lecz na swoich podwykonawców. Tym samym nie
sposób uznać,że załączone certyfikaty spełniły przesłanki z § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia i
potwierdziły zgodnośćdziałańwykonawcy z normami jakościowymi, a to z tego powodu,że
nie dotyczyły one wykonawców w rozumieniu art. 2 ustawy Pzp, lecz zupełnie innych
podmiotów formalnie nie biorących udziału w przetargu i nie składających oferty. W takim
stanie prawnym zamawiający miał obowiązek uznać,że wskazani wykonawcy nie
potwierdzili,że oferowane roboty budowlane odpowiadająwymaganiom jakościowym
określonym przez zamawiającego w treści specyfikacji i tym samym zarówno oferta złożona
przez wybrane konsorcjum, jak równieżoferta ERBUD S.A. sąsprzeczne z SIWZ oraz jako
takie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wobec powyższego protestujący wniósł o:
a) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez wybrane
konsorcjum.
b) odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty złożonej przez spółkę
ERBUD S.A.
c) wybór oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Uzasadniając swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia protestujący podniósł, iż
jego oferta jest trzeciąnajkorzystniejsząofertąwedług przyjętych przez zamawiającego
kryteriów oceny ofert i pozytywne rozpatrzenie protestu umożliwi mu uzyskanie zamówienia.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że w pismach z dnia 15 kwietnia 2009 r., w wyjaśnieniach
dotyczących Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej SIWZ), określił
wymóg dołączenia do oferty certyfikatu stwierdzającego możliwośćinstalacji gazów
medycznych, Tym samym zamawiający zmienił treśćSIWZ w zakresie wymogu doręczenia
dodatkowego dokumentu. Obowiązek dołączenia certyfikatu stał sięintegralnączęścią
SIWZ. Na powyższączynnośćzamawiającegożaden z wykonawców nie wniósł protestu.
Zamawiający nie zgadza sięz protestującym wykonawcąna brak wskazania
jednoznaczności, czyżądając dołączenia do oferty tego dokumentu, powinien on być
wystawiony na wykonawcęczy na podwykonawcę. Zapisem pkt 3. 5 SIWZ zamawiający
określił,że dopuszcza możliwośćzlecania podwykonawcom części przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzpżądał wskazania przez wykonawcęw
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Tak więc
zamawiający nie zastrzegł w SIWZ,że częśćlub całośćzamówienia nie może być
powierzana podwykonawcom. Ponieważzamawiający nie zmienił powyższego zapisu SIWZ
protestujący wykonawca powinien przyjąć,że dokument może byćwystawiony zarówno na
wykonawcę, jak również: podwykonawcę. Co więcej, gdyby zamawiający zastrzegł
niemożliwośćpowierzenia instalacji gazów medycznych podwykonawcom to wywołałby
takim zapisem sytuację, gdzie wykonawcąubiegającym sięo przedmiotowe zamówienie
mogłaby byćtylko firma posiadająca certyfikat stwierdzający możliwośćinstalacji gazów
medycznych lub konsorcjum firm, z których jedna posiada taki certyfikat. W pierwszym
przypadku zamawiający nie uzyskałby celu, jakim jest udzielenie zamówienia z powodu
braku ofert, w drugim przypadku zamawiający naruszyłby przepisy ustawy Pzp w zakresie
wykonawców ubiegających sięwspólnie o udzielenie zamówienia.
Firmy posiadające certyfikat stwierdzający możliwośćinstalacji gazów sąfirmami
specjalistycznymi, wręcz nie zajmująsiępracami ogólnobudowlanymi. Przedmiot
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu zawiera kilkanaście branżbudowlanych.
Ograniczanie wykonawców do powyższych firm doprowadziłoby niewątpliwie do braku ofert.
Pozostałaby druga możliwość, czyli zamawiający doprowadziłby takim zapisem do przymusu
zawiązania konsorcjum wykonawcy (np. firma ogólnobudowlana z firmąposiadającą
powyższy certyfikat). Takie postępowanie zamawiającego byłoby niewątpliwie niezgodne z
przepisami ustawy Pzp. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie określa,że wykonawcy
mogąubiegaćsięwspólnie o udzielenie zamówienia. Jest to więc ich prawo a nie obowiązek
narzucony przez zamawiającego. Zamawiający zgadza sięz przystępującym SAN-BUD,
który w swoim uzasadnieniu przystąpienia do protestu wskazuje,że narzucony przez
zamawiającego obowiązek zawarcia konsorcjum w celu realizacji małej części robót
budowlanych, jakimi jest instalacja gazów medycznych byłoby wręcz naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji. Należy zauważyć,że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp członek
konsorcjum wykonujący kilka lub kilkanaście procent wartości umowy odpowiadałby
solidarnie za wykonanie całej umowy: Mając powyższe na uwadze zamawiający nie mógł
nakazaćzawarcia konsorcjum z firmąwykonującąjednąz kilkunastu części zamówienia.
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Zaopatrzenia i Handlu "BREVITER” Paweł
Olejniczak z/s w Poznaniu ubiegając sięo udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu, na własne ryzyko może odpowiadaćza całośćzamówienia. Zamawiający
może dla tej części zamówieniażądaćjedynie wskazania podwykonawcy, w przypadku, gdy
ta częśćnie będzie realizowana przez samego wykonawcęczłonka konsorcjum.
Zamawiający nie zgadza sięrównieżz teząprotestującego wykonawcy związanąz
bezpośrednim przypisaniemżądanego przez zamawiającego do § 3 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r w sprawie dokumentów, jakie
możeżądaćzamawiający od wykonawców, oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87 po7 605 ze zm). Dokumenty określone w § 3 ust. 1.
rozporządzenia nie· stanowiąkatalogu zamkniętego tak jak w przypadku dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Otwarty katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1
rozporządzenia wymienia przykładowe dokumenty potwierdzające, iżprzedmiot zamówienia
spełnia stawiane mu wymagania. Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia wyraźnie określa,że
zamawiający "możeżądaćw szczególności wymienionych dokumentów. Z konstrukcji tego
przepisu wynika,że zamawiający możeżądaćtakże innych dokumentów. W zakresie
powyższego fragmentu rozporządzenia wskazaćnależy przede wszystkim,że przedstawiony
katalog dokumentów jest wyliczeniem przykładowym, gdyżwskazano w nim, iżdla
potwierdzenia
spełniania
określonych
wymagań
zamawiający
możeżądać
„w
szczególności”. Ważne jest przy tym, aby dokumenty wymienione lub niewymienione w § 3
ust. 1 rozporządzenia służyły potwierdzeniu,że oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane
odpowiadają
wymaganiom
określonym
przez
zamawiającego.
Skoro
zamawiającyżąda potwierdzenia wymagańdotyczących części robót budowlanych w postaci
instalacji gazów medycznych, a zarazem dopuszcza ich wykonanie przez podwykonawców,
dokument potwierdzający może byćwystawiony nie tylko na wykonawcę, ale i na
podwykonawcę.
Zamawiający podkreślił,że §§ 1 i 2 rozporządzenia wyraźnie określają,że dokumentyżądane przez zamawiającego musząbyćwystawione na wykonawcę, natomiast przepis § 3
ust. 1 rozporządzenia wskazuje na dowolność. Dowodem na to jest zapis § 3 ust. 1 pkt 2, w
którym to określa się, kto powinien wystawićzaświadczenie i czemu mająodpowiadać
produkty, a nie określa, na jaki podmiot ma byćwystawiony. Nie ma tutaj wskazania
wykonawcy. Wykonawca ubiegający sięo zamówienie publiczne nie musi byćprzecież
wytwórcąproduktu, usługi czy jej elementu a w szczególności części robót budowlanych. Z
uwagi na fakt,że katalog dokumentów, o którym mowa w § 3 ust. 1 jest katalogiem otwartym
orazże dokumenty te niekoniecznie musząbyćwystawione na wykonawcę, bezzasadna jest
argumentacja protestującego wykonawcy,żeżądany dokument jest dokumentem, o którym
mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W przypadku przypisaniażądanego certyfikatu do
dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia zamawiający byłby
zobowiązany do zmiany SIWZ w zakresie, o którym mowa w art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, tzn.
zastrzegłby powierzenie wykonania instalacji gazów podwykonawcom.
Odnośnie uzasadnienia protestującego wykonawcy związanego z pojęciem
wykonawcy, jak równieżz przytoczonym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
równieżnie podzielił jego argumentów. Wyrok z dnia 17 lipca 2008 r. (sygn. akt. KIO/UZP
680/08) jest orzeczeniem w konkretnej sprawie i odnosi siędo dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a nie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokumenty określone
w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp sądokumentami podmiotowymi, a dokumenty określone w
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sądokumentami przedmiotowymi. Ustawodawca celowo
rozdziela dokumenty podmiotowe od przedmiotowych. Te pierwsze sądokumentami
potwierdzającymi: spełnianie udziału w postępowaniu określonego podmiotu (wykonawcy).
Te drugie natomiast nie potwierdzająwłaściwości podmiotu a przedmiotu zamówienia.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Wykonawcy: konsorcjum : Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych "SAN-
BUD" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane SAN-BUD Wojciech Pawlik,
Przedsiębiorstwo -Budowlano Usługowe INTERBUD-WEST sp. z o.o oraz ERBUD S.A.
przystąpili do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięposiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składaniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Ewentualne uwzględnienie odwołania spowodowałoby,że
oferta odwołującego sięmogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iżpismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zawierającym odpowiedzi na
pytania wykonawców dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający
wyjaśnił,że wymaga od podmiotów biorących udział w postępowaniu przetargowym
dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO 13485:2003 + AC 2007. Powyższy warunek nie
został zaskarżony w drodze protestu przezżadnego z uczestników postępowania, jak
równieżnie został zmieniony przez zamawiającego w formie późniejszych odpowiedzi na
pytania wykonawców.
Odwołujący sięsam przyznał, iżżądając dołączenia do oferty certyfikatu EN ISO
13485:2003 + AC 2007 zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny, czy przedmiotowy
dokument ma byćwystawiony dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
przetargowym, czy teżmoże byćwystawiany na podwykonawcę, który będzie w ramach
realizacji zamówienia wykonywał częśćrobót objętych jego przedmiotem (których jakość
potwierdza wskazany certyfikat). Jednakże w ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, iż
brak wskazania przez zamawiającego do kogo miał odnosićsięcertyfikat EN ISO
13485:2003 + AC 2007 jest jednoznaczny z tym, iżdokument ten winien byćwystawiony na
wykonawcęw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W szczególności odwołujący sięnie jest
uprawniony do wiążącej wszystkich uczestników postępowania interpretacji treści
odpowiedzi z dnia 15 kwietnia 2009 roku.
W orzecznictwie sądów powszechnych, a także Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Zespołów Arbitrów ukształtował siępogląd, iżokolicznośćbraku doprecyzowania w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie
skutkowaćdla wykonawcy. Stanowisko takie zostało wyrażone między innymi w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku (XIX Ga 80/07) oraz Zespołu
Arbitrów z dnia 15 stycznia 2007 roku (UZP/ZO/0-10/07).
Zdaniem Izby powyższy pogląd zachowuje swąaktualnośćrównieżw przypadku
udzielania wyjaśnieńdo specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie.
Niezależnie od powyższego zaznaczyćnależy, iżustawa Pzp w art. 36 ust. 5
dopuszcza możliwośćrealizacji zamówienia przez podwykonawców, z wyjątkiem przypadku,
gdy ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,że częśćlub całośćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
W niniejszym przypadku zastrzeżenia takiego nie było, co więcej – w pkt. 3. 5 SIWZ
zamawiający określił,że dopuszcza możliwośćzlecania podwykonawcom części przedmiotu
zamówienia oraz - zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp –żądał wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Jest to
okolicznośćbezsporna, nie kwestionowana ani przez strony, ani przez uczestników
postępowania.
Ratio legis cytowanego przepisu dotyczy między innymi sytuacji, gdy jeden z
przedsiębiorców nie może spełnićjakiegośwarunku postawionego przez zamawiającego.
Warunek ten może zostaćwówczas spełniony przez podwykonawcę, jeżeli udział
podwykonawców nie jest zabroniony. Nie sposób zgodzićsięz odwołującym się, iżrealizacja
warunku uczestnictwa w postępowaniu możliwa jest w takim przypadku jedynie poprzez
wspólne ubieganie sięo udzielenie zamówienia (np. poprzez zawiązanie konsorcjum). Sąd
Okręgowy w Katowicach wyrokiem z dnia 6 lipca 2006 roku (sygn. akt IV Ca 288/06)
wydanym w sprawie wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 10 lutego 2006 roku (UZP/ZO/0-329/06)
stwierdził, iż„chybiony jest zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do
sytuacji, w której firmy X i Y występująw charakterze podwykonawców, podczas gdy
powinny występowaćjako oferenci i w efekcie nie stosowano do nich wymogów ustawy. Jak
trafnie wskazał Zespół Arbitrów występowanie w charakterze konsorcjum jest, zgodnie z art.
23 ustawy Pzp, prawem, a nie obowiązkiem. To znaczy, kilka podmiotów może wystąpićw
charakterze konsorcjum, jednak w równej mierze może byći tak jak w niniejszym
postępowaniu, iżjest jeden wykonawca, który korzysta z jednego lub nawet kilku
wykonawców”.
Tym samym stwierdzićnależy, iżprzepis art. 23 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia prawo,
a nie obowiązek dla wykonawców, wspólnego ubiegania sięo zamówienie publiczne. Sam
zamawiający nie może zaśpoprzez określone nieuzasadnione warunki udziału w
postępowaniu narzucaćwykonawcom konieczności gromadzenia siękilku wykonawców
celem złożenia wspólnej oferty, o ile nie jest to uzasadnione specyfikąprzedmiotu
zamówienia (tak w: Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo Małgorzata Stręciwilk,
Warszawa 2008, str. 118).
Wobec powyższego należy zgodzićsięz zamawiającym, iżdopuszczalna jest
sytuacja, w której dołączony do oferty dokument potwierdzający posiadanie certyfikatu EN
ISO 13485:2003 + AC 2007, wystawiony jest na podwykonawcę, któremu powierzona
zostanie realizacja części zamówienia obejmująca roboty objęte rzeczonym certyfikatem.
Przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogąbyćskładane zawiera katalog dokumentów, jakich zamawiający
możeżądaćw celu potwierdzenia,że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadająwymaganiom określonym przez zamawiającego. Katalog ten ma charakter
otwarty, co wyraża siępoprzez użycia przez ustawodawcęsformułowania „w szczególności”.
Punkt 3 cytowanego przepisu jako jeden z dokumentów wymienia zaświadczenie
niezależnego podmiotu zajmującego siępoświadczaniem zgodności działańwykonawcy z
normami jakościowymi. W ocenie Izby zasadnym jest stwierdzenie, iżw przypadku
powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcy, zamawiający możeżądać
analogicznego zaświadczenia wystawionego na faktycznego wykonawcędanej części
zamówienia. Odmienna interpretacja wzmiankowanego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w
której wykonawca nie mógłby powierzyćwykonania podwykonawcom tych robót, których
realizacja wymaga posiadania stosownego certyfikatu. Taka wykładnia jest zdaniem Izby
nieuprawniona i pozostawałaby w sprzeczności z treściąart. 36 ust. 5 ustawy Pzp.
Zaprezentowane powyżej stanowisko Izby stanowiło podstawęwydania orzeczenia o
wyrażonej na wstępie sentencji. Niezależnie jednak od powyższego należy stwierdzić, iżna
aprobatęzasługuje stanowisko przystępującego ERBUD S.A., iżwprowadzenie przez
zamawiającego nowego wymogu przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnianie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego wymaga zachowania określonej procedury związanej z modyfikacjątreści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obowiązkowi temu zamawiający uchybił.
Powyższy zarzut został podniesiony jednakże przez uczestnika postępowania,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
odwołania po stronie zamawiającego. Zgodnie zaśz art. 184 ust. 5 ustawy Pzp czynności
wykonawcy, który przystąpił do postępowania odwoławczego, nie mogąpozostawaćw
sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Wobec
powyższego wyrażone przez Izbęstanowisko ma jedynie charakter dydaktyczny i nie miało
wpływu na wydane rozstrzygnięcie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
