rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 837/09
KIO/UZP 837/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul.
Głowackiego 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól,
ul. Moniuszki 4 protestu z dnia 3 czerwca 2009 r.
przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul.
Głowackiego 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki
Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól,
ul. Moniuszki 4 protestu z dnia 3 czerwca 2009 r.
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.
o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 65-
301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9 na rzecz Miejskiego Zakładu
Gospodarki Komunalnej Spółki z ograniczona odpowiedzialnością w
Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 4, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowęi przebudowę
oczyszczalniścieków w Nowej Soli, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz.
Urz. UE 2009/S 59-084232 z 26.03.2009 r.) w dniu 3 czerwca 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z
o.o. z Zielonej Góry. Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego
pismem z dnia 27 maja 2009 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. w Nowej Soli naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, z Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19 poz. 101), to jest:
1) art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie „rachunku zysków i strat” za ostatni rok obrotowy obowiązujący
odwołującego, za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r.;
2) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U
Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), przez uwzględnienie „rachunku zysków i strat”
z okresu starszego niżostatnie trzy lata obrotowe;
3) art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne przyjęcie, iżodwołujący nie znajduje sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej, umożliwiającej wykonanie zamówienia;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez
bezzasadne wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty;
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
zróżnicowanej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec odwołującego w
odróżnieniu do innych wykonawców.
Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia czynności: wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty K.T.S ELPOM SA;
3) wezwania odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie „rachunku zysków i
strat” za ostatni rok obrotowy;
4) powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał,że w wyniku wskazanych wyżej
naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co uzasadnia korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący przytoczył treśćprzepisów art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz § 1
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Wskazał,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał dla
wykazania sytuacji ekonomicznej wykonawcy, umożliwiającej realizacjęzamówienia,
spełniania następujących warunków – wykonawca osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roczny
przychód netto nie mniejszy niż10 000 000,00 PLN. W celu potwierdzenia spełnienia tego
warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć„rachunek zysków i strat”, stanowiący
częśćsprawozdania finansowego, a w przypadku gdy wykonawca nie jest zobowiązany do
sporządzania sprawozdania innych dokumentów określających przychody ze sprzedaży za
okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
za ten okres. Według wymagańzamawiającego, wykonawcy byli zobowiązani złożyć
„rachunek zysków i strat” za lata obrotowe: 1 styczeń2006 -31 grudzień2006, 1 styczeń
2007 -31 grudzień2007,1 styczeń2008 -31 grudzień2008, przy założeniu,że wykonawca
przyjął rok obrotowy pokrywający sięz rokiem kalendarzowym. W dniu 8 listopada 2006 r.
uchwałąNadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (akt notarialny rep. A nr 10750/2006 r.
u odwołującego został zmieniony rok obrotowy i obecnie zaczyna on się1 kwietnia danego
roku, a kończy 31 marca następnego roku. Ostatnie trzy lata obrotowe u odwołującego są
następujące: 1 stycznia 2006 - 31 grudnia 2006, 1 stycznia 2007 - 31 marca 2008, 1
kwietnia 2008 – 31 marca 2009 r. Stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający
pismem z dnia 25 maja 2009 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
oferty w zakresie nie załączenia „rachunku zysków i strat” za rok 2008 w wyznaczonym
terminie do 27 maja 2009 r. W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 25 maja 2009 r.,
wyjaśnił okolicznośćzmiany roku obrotowego spółki. W związku z powyższym na dzień
składania ofert – 8 maja 2009 r., odwołujący nie posiadał zatwierdzonego sprawozdania
finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu przystąpił wykonawca wybrany do realizacji zamówienia K.T.S.
ELPOM SA, wskazując na swój interes prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty. Podniósł,że odwołujący nie złożył „rachunku zysków i strat” za ostatni obowiązujący u niego rok
obrotowy, to jest rozpoczynający się1 kwietnia 2008 r. i trwający do 31 marca 2009 r., mimoże na dzieńskładania ofert - 8 maja 2009 r. ostatni rok obrotowy był u niego zamknięty.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 25 maja 2009 r.,że przyczynąnie złożenia
sprawozdania za wymieniony wyżej okres, był fakt,że nie zostało ono zatwierdzone na
wyznaczony dzieńskładania ofert. Przystępujący wywodził, iżz postanowieńpunktu 9.3 IDW
nie wynika, aby istniał obowiązek złożenia sprawozdania finansowego zatwierdzonego przez
zwyczajne zgromadzenie wspólników. Zdaniem przystępującego, wykonawca winien złożyć
wymienione sprawozdanie, skoro je posiadał, nawet wówczas gdy nie zostało jeszcze
zatwierdzone. W przekonaniu przystępującego, zamawiający nie miał podstaw aby wzywać
odwołującego do złożenia uzupełniających dokumentów sprawozdania, albowiem te które
zostały załączone do oferty były kompletne i nie wymagały uzupełnienia ani sprostowania.
Podkreślił,że nawet w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wymagane dokumenty nie
zostały uzupełnione, coświadczy, iżodwołujący nie wykazał swojej wiarygodności
finansowej i ekonomicznej, wymaganej do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2009 r. (doręczonym faksem w tym samym dniu) zamawiający
oddalił protest w całości, jako bezzasadny. W uzasadnieniu swego stanowiska przytoczył
odnośne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcja dla
wykonawców - pkt 9 (IDW). Potwierdził, iżodwołujący złożył ofertę, do której dołączył
sprawozdania finansowe za lata 2005 -2008. Podał,że pismem z dnia 25 maja 2009 r.
zwrócił siędo odwołującego z zapytaniem o przyczyny nie przedstawienia sprawozdania za
pełny rok obrotowy 2008. W odpowiedzi uzyskał wyjaśnienie,że zgodnie z umowąspółki, rok
obrotowy kończył sięw dniu 31 marca 2009 r. i za ten okres sprawozdanie finansowe nie
zostało zatwierdzone. Wyjaśnienia zostały przez zamawiającego uznane. Ze względu na
wewnętrznąregulacjęobowiązującąw spółce odwołującego, był on uprawniony do
przedstawienia dokumentów za okres od 2005 r. do 2008 r. Zamawiający stwierdził, iżwświetle tych wyjaśnieńnie był uprawniony, a tym bardziej zobowiązany dożądania
przedstawienia sprawozdania finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca
2009r. Oferta odwołującego musiała zostaćodrzucona ze względu na niespełnienie warunku
osiągnięcia wymaganego przychodu w wykazanym roku obrotowym 2005 r. Przychód netto
wynosił 3 820 330,92 PLN. Zamawiający zwrócił uwagę,że do dnia rozstrzygnięcia protestu,
odwołujący nie przedstawił „rachunku zysków i strat” za rok obrotowy 1.04.2008 –
31.03.2009, jak równieżnie złożył oświadczenia,że „rachunek zysków i strat”, będący
częściąsprawozdania, został na dzieńzłożenia oferty sporządzony. W treści protestu
oświadczył jedynie, iżjego przychód netto za ostatni rok obrotowy przekracza kwotę
10 000 000 PLN, co nie jest równoznaczne z wykazaniem tego wymaganymi dokumentami.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 czerwca 2009 r. z kopiąprzekazanązamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności: wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty;
2.unieważnienia czynności wyboru oferty K.T.S ELPOM SA;
3.wezwania odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie „rachunku zysków i strat”
za ostatni rok obrotowy obejmujący okres od 1 kwietnia 2008 do 31 marca 2009 r.;
4. powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście. Zgodził sięze
stanowiskiem przystępującego,że nie złożył „rachunku zysków i strat „ za ostatni rok
obrotowy, pomimo zakończenia tego roku obrotowego, a także iżwinien złożyćten
dokument w postaci niezatwierdzonego sprawozdania, gdyżpkt 9.3 ppkt 1 IDW nie
przewidywał obowiązku złożenia zatwierdzonego „rachunku zysków i strat.” Obowiązku
przedstawienia zatwierdzonego sprawozdania finansowego nie przewiduje ustawa Prawo
zamówieńpublicznych ani § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Argumentował dalej,że zamawiający, w zakresie oceny spełnienia
warunków podmiotowych, nie może opieraćsięna innych dokumentach niżokreślone w
powołanym rozporządzeniu, zatem ocena taka na podstawie dokumentów „starszych” niż
podaje rozporządzenie, stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez uchybienie zasadzie
uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał, iżuwadze przystępującego umknął fakt,
oświadczenia odwołującego, iżposiada on „rachunek zysków i strat” za ostatni rok obrotowy,
ale go nie złożył. Zdaniem odwołującego, dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp nakazywała
zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia brakujących, (nie złożonych w
wymaganym terminie) dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału.
Odwołujący stwierdził, iżdotychczas nie został wezwany do złożenia dokumentu, zatem nie
miał podstaw do uczynienia tego samodzielnie.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
zaznaczył, iżzamawiający wymagał jedynie wyjaśnieńna temat nie złożenia „rachunku
zysków i strat” za cały rok 2008. Odwołujący podkreślił również, iżw odpowiedzi na
wezwanie, podał jedynie,że nie posiada jeszcze sprawozdania finansowego zatwierdzonego
uchwałązwyczajnego zgromadzenia wspólników, co nie oznaczało,że nie posiada w ogóle
sprawozdania za ten okres.
Wskazał na obligatoryjnośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas gdy stwierdzona
zostanie okolicznośćnie złożenia przez wykonawcędokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału. Uprzednie wezwanie do udzielenia wyjaśnieńnie stoi na
przeszkodzieżądaniu uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło w oparciu o złożony „rachunek zysków
i strat” za 2005 r., który nie jest rachunkiem z ostatnich trzech lat obrotowych i nie może być
brany pod uwagę. Zamawiający dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców,
ponieważw odniesieniu do innych wykonawców, brał pod uwagęsprawozdania za lata
2006 – 2009. W przekonaniu odwołującego zamawiający naruszył odnośnie postanowienia
SIWZ oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżuwzględnił dokument z roku obrotowego nie
wskazanego w SIWZ, (to jest z 2005 r.). Odwołujący podniósł,że przytoczony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, fragment uzasadnienia wyroku zespołu arbitrów
w sprawie sygn. akt UZP/ZO -0-2031/06 nie jest adekwatny do stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Zdaniem odwołującego, zamawiający bezpodstawnie wywiódł wniosek, iż
odwołujący nie posiadał sprawozdania finansowego za okres działalności od 1 kwietnia 2008
r. do 31 marca 2009 r., a nie należało pomijaćfaktu,że odwołujący złożył oświadczenie, na
stronie 4 protestu, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżjego przychód netto za
ostatni rok obrotowy wynosi ponad 10 000 000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, iżjest w
stanie uzupełnićwłaściwy dokument, natomiast zamawiający nie wzywając odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uniemożliwił skuteczne złożenie
„rachunku zysków i strat” za ostatni rok obrotowy. Odwołujący powołał sięna naruszenie
swego interesu prawnego, gdyżmimo złożenia najkorzystniejszej oferty w jedynym kryterium
ceny, czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty oraz wybór
oferty nie będącej najkorzystniejszą, podjęte z naruszeniem art. 91 ust. 1 art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z pkt 9.3
IDW, uniemożliwiły odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody; ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), częśćI – instrukcja dla wykonawców (IDW), protokołu
postępowania, wezwania z dnia 25 maja 2009 r. i udzielonej przez odwołującego
odpowiedzi, oferty odwołującego, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno –
odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia częśćI – instrukcja dla wykonawców pkt 9.3
sytuacja ekonomiczna wykonawcy, zawierała następujący warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi znajdowaćsięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia. W
szczególności wykonawca musi spełnićnastępujące warunki:
(1) osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, roczny przychód netto nie mniejszy niż
10 000 000,00 PLN. W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku,
wykonawcy zobowiązani sąprzedłożyćrachunek zysków i strat, stanowiący część
sprawozdania finansowego, a w przypadkach wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających
przychody ze sprzedaży, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.
Strony zgodnie oświadczyły,że w odniesieniu do cytowanego wyżej postanowienia SIWZ,
brak było zapytańi wyjaśnień.
Jedyne kryterium oceny ofert, jak wynika z punktu 17.1 SIWZ stanowiła cena.
W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, w tym oferta odwołującego podaje cenębrutto
19 913 001,65 PLN, a oferta wybrana wykonawcy K.T.S ELPOM SA zawiera cenębrutto
20 651 810,84 PLN, co uzasadnia powoływanie sięna uszczerbek interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, skoro odwołujący kwestionuje wykluczenie go z postępowania i
odrzucenie oferty.
W dokumentach oferty na stronach od 81 do 121 odwołujący złożył sprawozdania finansowe
(w tym: bilans, rachunek zysków i strat, informacjędodatkową) za okresy sprawozdawcze:
1 styczeń2005 - 31 grudzień2005, wykazany przychód netto ze sprzedaży: 3 828 330,92
PLN, data sporządzenia sprawozdania 31 marca 2006 r.,
1 styczeń2006 – 31 grudzień2006, wykazany przychód ze sprzedaży 14 471 505,08 PLN,
data sporządzenia sprawozdania 31 maja 2007 r.,
1 styczeń2007 - 31 marzec 2008, wykazany przychód ze sprzedaży 17 471 505,08 PLN,
data sporządzenia sprawozdania 16 czerwca 2008 r.
Na stronie 86 oferty zawarta jest informacja,że spółka dokonała zmiany roku obrotowego, w
związku z czym bieżący rok obrotowy (2007) trwał 15 miesięcy. Odwołujący przedstawił
wariant porównawczy za okres od 1 stycznia 2007 do 31 grudnia 2007 r. gdzie wykazany
przychód wynosił 16 526 219,77 PLN.
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2009 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień– z jakich powodów odwołujący nie załączył do oferty
„rachunku zysków i strat” za pełny rok 2008. W zakreślonym terminie odwołujący udzielił
odpowiedzi, iż8 listopada 2006 r. uchwałąNadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników -
akt notarialny rep. A nr 10750/2006 zmieniony u niego został rok obrotowy. Obecnie rok
obrotowy rozpoczyna się1 kwietnia, a kończy 31 marca. Zgodnie z art. 231 KSH,
zatwierdzenie sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy winno odbyćsięw
terminie 6 miesięcy po upływie roku obrotowego. W związku z powyższym na dzień
składania ofert tj. 8 maja 2009 r. odwołujący nie posiadał zatwierdzonego sprawozdania
finansowego za wymieniony okres sprawozdawczy.
Na rozprawie odwołujący złożył bilans oraz „rachunek zysków i strat” za okres
sprawozdawczy od 1.04.2008 do 31.03. 2009 r. z datąsporządzenia 8 maja 2009 r. oraz z
zaznaczeniem, iżjest to bilans „wstępny.” Złożył równieżte same dokumenty z
potwierdzeniem,że dnia 30 czerwca 2009 r. zostały one przekazane Lubuskiemu Urzędowi
Skarbowemu w Zielonej Górze.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z
2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.) przez okres sprawozdawczy rozumie sięokres, za który
sporządza sięsprawozdanie finansowe w trybie przepisów przewidzianych tąustawą.
Natomiast zgodnie z pkt 9 tegożartykułu przez rok obrotowy rozumie sięrok kalendarzowy
lub inny okres trwający 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów
podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmianęokreśla statut lub umowa, na podstawie której
utworzono jednostkę. W przypadku zmiany, pierwszy po zmianie rok obrotowy, powinien być
dłuższy niż12 kolejnych miesięcy. Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o rachunkowości,
kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później
niżw ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego, natomiast zgodnie z art. 53 ust. 1 tej
ustawy, podlega ono zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż6 miesięcy
od dnia bilansowego. Art. 231 § 1 Kodeksu spółek handlowych zobowiązuje do
zatwierdzenia sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy przez zwyczajne
zgromadzenie wspólników w terminie 6 miesięcy, po upływie każdego roku obrotowego.
Zatwierdzone sprawozdanie finansowe jednostka zobowiązana jest złożyćdo akt
rejestrowych Krajowego Rejestru Sądowego. Ustawodawca nie definiuje pojęcia bilans
„wstępny”, czy „wstępny rachunek zysków i strat.” Zatem w ocenie Izby, na użytek
urzędowy, między innymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
wykonawcy powinni składaćsprawozdania o treści zgodnej z tymi, które znajdująsięw
rejestrach (zbiorach) urzędowych. Wynika to wprost z przepisów ustawy o rachunkowości i
nie musi byćdodatkowo statuowane w ustawie prawo zamówieńpublicznych, ani w
przepisach rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz.
1155), co nie jest równoznaczne z obowiązkiem przedstawienia w dokumentacji oferty
zatwierdzonego sprawozdania. Izba podzieliła argumentacjęzamawiającego,że pomimo
literalnego brzmienia przepisu rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, odnośnie
sprawozdania finansowego lub jego części - dopuszczalnościżądania dokumentów „za
okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe,” zamawiający nie może abstrahowaćod
tego,że istniejąograniczenia co do możliwości wymagania dokumentów od wykonawców iżądaćspełnienia warunku niemożliwego. W okresie pierwszego półrocza roku
kalendarzowego, w którym większośćwykonawców sporządza sprawozdania, mogąoni nie
posiadaćjeszcze sprawozdańfinansowych za ostatni rok obrotowy. Jeżeli wykonawcy nie
sąw stanie spełnićtakiego warunku, bo jeszcze nie sporządzili sprawozdańfinansowych za
ostatni rok obrotowy, to przedkładająsprawozdania za wcześniejszy rok obrotowy. Praktykę
takąi jej prawidłowośćpotwierdza stanowisko Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 17 lipca
2006 r. sygn. Akt UZP/ZO/0 -2031/06. Nie jest naganne i nie może powodowaćsankcji dla
wykonawcy, gdy na dzieńzłożenia oferty nie dysponuje sprawozdaniem finansowym, dla
którego sporządzenia nie upłynął jeszcze termin ustawowy. Należy więc oceniaćspełnienie
warunków udziału przez odwołującego, w zakresie jego wiarygodności ekonomiczno -
finansowej, w oparciu o przedłożone w dokumentach oferty elementy sprawozdania
finansowego, w tym „rachunku zysków i strat” za trzy okresy obrotowe, obejmujące lata
2005 – 2008, jakie sam odwołujący zawarł w dokumentacji swojej oferty, ponieważzłożone
oświadczenie woli odwołującego, co do przyjętych ostatnich trzech lat obrotowych miało
charakter wiążący. Pytanie zamawiającego było celowe i miało służyćjedynie wyjaśnieniu
przedstawionego sprawozdania za ostatnie trzy lata obrotowe przed wszczęciem
postępowania. Okoliczność, iżwykonawca ma prawo, w myśl powołanych wyżej przepisów,
ustanowićinny okres obrotowy, aniżeli rok kalendarzowy, nie jest przez zamawiającego
kwestionowana, ani teżdowody przedstawione przez odwołującego w postaci aktu
notarialnego zmiany umowy spółki, wprowadzającego zmianęroku obrotowego. Wynika to
równieżwprost z treści dokumentów oferty odwołującego. Jeżeli dla zamawiającego nie było
to klarowne, mógł zwrócićsięw trybie art. 26 ust. 4 Pzp o stosowne wyjaśnienie, w celu
jednoznacznego stwierdzenia, czy złożone dokumenty obejmująw rzeczywistości wymagany
okres ostatnich trzech lat obrotowych przed wszczęciem postępowania. Tak samo postąpił
zamawiający wobec konsorcjum Hydrobudowa Polska SA i w wyniku udzielonych wyjaśnień
uznał,że okres ostatnich trzech lat obrotowych tego wykonawcy, to lata 2005 – 2007.
Wykonawca ten ponadto załączył do swojej oferty rachunek zysków i strat za 2008 r.,
zaznaczając, iżnie jest on jeszcze zatwierdzony. Należy zgodzićsięz dokonanąprzez
zamawiającego oceną, iżprzyjął on okres przedstawiony w ofercie odwołującego od 2005 do
31 marca 2008 r., jako trzy ostatnie lata obrotowe, gdzie przychód netto za rok obrotowy
2005, jaki osiągnął odwołujący wynosił 3.828 330,92 PLN. Natomiast za każdy z okresów
sprawozdawczych należało wykazaćprzychód nie niższy niż10 000 000,00 zł. PLN.
Bezsprzecznie odwołujący nie wykazał, iżw każdym z podanych przez siebie lat obrotowych
osiągnął przychód ze sprzedaży netto w wymaganej wysokości.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że na dzieńskładania ofert – 8 maja 2009 r.
odwołujący nie był zobowiązany przedstawićsprawozdania finansowego za rok obrotowy od
1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r., gdyżnie upłynęły jeszcze terminy ustawowe dla jego
sporządzenia. Zamknięcie roku następowało według stanu na dzieńbilansowy tj. 31 marca
2009 r., a więc wymagało uwzględnienia później spływających dowodów księgowych
dotyczących tego okresu, uzgodnienia sald, czasu na sporządzenie bilansu, nawet gdy
odwołujący nie był zobowiązany do poddania sprawozdania badaniu przez biegłego
rewidenta. Odwołujący przyznał,że faktury przychodowe za roboty budowlane wystawiane
sąw okresie 30 dni po odbiorze robót. Z przedstawionych dowodów wynika,że czas
sporządzania bilansu u odwołującego w poprzednich okresach, obejmował trzy miesiące za
2005 r., 5 miesięcy za 2006 r. oraz od dwa i pół miesiąca za 2007 r. Nie sąprzekonujące
argumenty,że odwołujący miał sporządzone sprawozdanie za okres od kwietnia 2008 do 31
marca 2009 r. jużw dniu 8 maja 2009 r., ale go nie złożył, i nie wiadomo w jakim celu złożył
natomiast sprawozdanie za 2005 r., które zresztąnie potwierdzało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Logiczny jest wniosek,że gdyby odwołujący dysponował
sprawozdaniem za okres od 1 kwietnia 2008 roku do 31 marca 2009 roku w dacie
sporządzania oferty, to byłby to sprawozdanie złożył w dokumentach oferty, skoro
utrzymywał, iżnie ma wymogu aby składane sprawozdanie przeszło proceduręjego
zatwierdzenia, a okolicznośćta jest bezsporna i niekwestionowana przez zamawiającego.
Nie były wiarygodne wyjaśnienia Prezesa Zarządu odwołującego, udzielone do protokołu
rozprawy, iżzłożenie „rachunku zysków i strat” za 2005 r. miało charakter pomyłkowy,
ponieważzałączniki były przygotowywane w dniu 7 maja 2009 r. w późnych godzinach
wieczornych, a oferta została złożona w dniu 8 maja 2009 r. o godzinie 8:16. Sprawozdanie
finansowe „wstępne” równieżnosi datęsporządzenia 8 maja 2009 r. Obowiązkiem
odwołującego było zachowanie należytej staranności, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru działalności zawodowej. Izba co do zasady podziela stanowisko,że przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, nie zawierająwprost wymogu złożenia sprawozdań
finansowych zatwierdzonych uchwałąwłaściwego organu. Zatem skoro odwołujący obecnie
nie powołuje się, iżprzeszkodęzłożenia „rachunku zysków i strat” za okres od 1 kwietnia
2008 r. do 31 marca 2009 r. stanowił wyłącznie fakt braku zatwierdzenia tegoż
sprawozdania (co podnosił w swoim piśmie wyjaśniającycm), a nie fakt jego niesporządzenia
w tej dacie, to skoro odwołujący twierdzi, iżnie ma obowiązku przedstawienia
zatwierdzonego sprawozdania, to oznacza to, iżnie zachodziłyżadne przeszkody jego
złożenia w załącznikach do oferty, a decyzja odwołującego przedstawienia sprawozdania za
okres 2005 – 2008 była zamierzona. Inaczej, stanowisko odwołującego należy uznaćza
nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne. W związku z powyższym zamawiający nie miałżadnych podstaw dożądania od odwołującego uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp i przedstawienia sprawozdania finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 do
31 marca 2009 r. Bezpodstawny jest zarzut odwołującego,że wskutek przyjęcia ofert,
wykazujących przychód w różnych okresach obrachunkowych przed wszczęciem
postępowania, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców, skoro uprawnie do przyjęcia innych okresów obrachunkowych niż
kalendarzowe, wynika z odrębnych przepisów i jest prawem każdego wykonawcy,
zagwarantowanym ustawowo. Ponadto data sporządzenia i zatwierdzenia sprawozdania
może byćróżna, byle by mieściła sięw ustalonym ustawowo limicie czasowym. Potwierdza
to równe potraktowanie – konsorcjum wykonawców: Hydrobudowa Polska SA i
Hydrobudowa 9 SA. Zatem od wykonawcy zależało w jakiej konkretnej dacie sporządzi
sprawozdanie finansowe i podda go procedurze zatwierdzającej. Izba natomiast nie widzi też
podstaw do czynienia zarzutu odwołującemu - naruszenia uczciwej konkurencji, który nie był
podstawąwykluczenia,że ze względu na przyjęty rok obrotowy od 1 stycznia 2007 r. do 31
marca 2008 r. wynoszący 15 miesięcy, był on w stanie wygenerowaćwyższy przychód.
Odwołujący w dokumentach oferty podał porównawczo (strona 86 oferty),że gdyby okres
sprawozdawczy wynosił 12 miesięcy, to przychód wyniósłby 16 526 219,77 PLN, a więc
wyższy niżwyznaczone minimum 10 000 000,00 PLN.
Zdaniem Izby, odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, ani dowodów, iżby
posiadał sprawozdanie finansowe za okres obrachunkowy od 1 kwietnia 2008 do 31 marca
2009 r. na dzieńskładania ofert. Udzielone wyjaśnienie w piśmie z dnia 25 maja 2009 r. w
tym zakresie nie jest jednoznaczne. Zgodnie z art. 26 ust. 3 po nowelizacji z dnia 4 września
2008 r., zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy złożyli wymagane
oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Nie można przyjąćjak wywodził odwołujący,że
decydująca jest okolicznośćosiągnięcia wymaganego przychodu za rok obrotowy
2008/2009, która mogła byćpotwierdzona dokumentem nawet po terminie składania ofert.
Zdaniem Izby, w przypadku określenia wiarygodności finansowej wykonawcy, z
wyznaczonym limitem przychodu, dopiero w oparciu o sporządzony bilans można wykazać,że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie miał
sporządzonego sprawozdania finansowego na dzieńskładania oferty, (podał,że sporządził
jedynie bilans „wstępny,” „materiały robocze”), nie miał teżpodstaw do złożenia
oświadczenia,że spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiarygodności finansowej, na dzieńzłożenia oferty. Nie jest to zatem sytuacja
równoznaczna, z uzupełnieniem np. zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków
czy składek na ubezpieczenia, gdzie brak zaległości jest stwierdzony dokumentacją
odpowiedniego urzędu na określony dzień, zbieżny z terminem składania ofert, zatem samo
potwierdzenie tej okoliczności może nastąpićzaświadczeniem z datąpóźniejszą.
Za udowodnione przyjmuje sięfakty przedstawione i wykazane przedstawionymi
dowodami, zarówno w toku procedury protestacyjnej jak i w toku procedury odwoławczej,
jeżeli potwierdzająone jednoznacznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
określonych w SIWZ na dzieńzłożenia oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp, obowiązujący od 1
października 2008 r. wymaga aby przy uzupełnianiu dokumentów, zostało wykazane, iż
wykonawca spełnił warunki udziału na dzieńzłożenia oferty. Potwierdza to orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej ( wyrok KIO/UZP sygn. 99/09, sygn. KIO/UZP 131/09.
Odwołujący w toku dokonywanych czynności sprawdzających, na wezwanie, ani przy
wniesionym proteście i odwołaniu nie przedłożył sprawozdania za ostatni okres
obrachunkowy 1 kwietnia 2008 – 31 marca 2009, powoływał sięjedynie gołosłownie, iż
wymienione sprawozdanie posiada, uczynił to dopiero na rozprawie. Nie jest przekonująca
argumentacja odwołującego,że sprawozdanie takie mógł przedłożyćwyłącznie na wezwanie
zamawiającego, wystosowane w trybie przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji, gdy
sporządzenie stosownego dokumentu („rachunku zysków i strat”) leżało wyłącznie w gestii
odwołującego. Sprawozdanie nosi datęjego sporządzenia 8 maja 2009 r. i nie jest możliwe
bez dodatkowych ustaleńodnoszących sięchociażby do dat wystawienia dowodów
księgowych, operacji finansowych w nim ujętych, ustalenie rzeczywistej daty sporządzenia
tego sprawozdania. Obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeńspoczywał na
odwołującym, zgodnie z zasadąciężaru dowodu określonąw art. 6 K. c. w związku z art. 14
Pzp. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego, okoliczności przedstawione przez
odwołującego Izba uznał za niewiarygodne. W szczególności przedstawiona część
sprawozdania finansowego stanowi dokument prywatny odwołującego, który poświadcza
jedynie,że oświadczenie danej treści przez wystawiającego zostało złożone. Data jego
sporządzenia nie jest datąpewnąw rozumieniu art. 81 § 2 K. c. w związku z art. 14 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Za datępewnąsporządzenia tego sprawozdania może być
uznane jego złożenie za pokwitowaniem w Urzędzie Skarbowym w dniu 30 czerwca 2009 r.
Zatem Izba oceniając dowody w granicach swobodnej oceny, do której upoważnia jąart. 188
ust. 7 Pzp, uznała, iżodwołujący nie udowodnił,że na dzieńskładania ofert posiadał
dokument sprawozdania finansowego za rok obrotowy 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009r.
i ustalony dochód netto w wysokości ponad 10 000 000,00 zł., pozwalający na przyjęcie, iż
na dzieńskładania ofert, spełnił wymagane warunki wiarygodności finansowej. Ustawodawca
w nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych z dnia 4 września 2008 r. nakazał, aby składane
uzupełniająco dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Oznacza to,że okolicznośćta jest istotna i powinna zostaćponad wszelkąwątpliwośćwykazana
dowodowo. Logika wskazuje,że gdyby taki dokument odwołujący rzeczywiście posiadał w tej
dacie, ustalający wymagany dochód, to nie zachodziłyżadne przeszkody do jego złożenia w
załącznikach do oferty. W szczególności, gdy odwołujący twierdzi, iżzatwierdzenie
sprawozdania nie było wymagane. Zbędne było zatem składanie sprawozdania za 2005 r.
Skoro odwołujący nie był w stanie wykazać,że na dzień8 maja 2009 r., jak wymaga tego art.
26 ust. 3 Pzp, spełniał warunki udziału w zakresie wiarygodności finansowej, nakazanie
zamawiającemu wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów byłoby
bezprzedmiotowe i niedopuszczalne wświetle cytowanego wyżej przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Z tych względów Izba nie znalazła podstaw, aby uznaćza zasadne zarzuty odwołującego,
przypisujące zamawiającemu naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców. Bez wątpliwości dokumenty załączone do oferty, będące dla
zamawiającego podstawąoceny spełnienia warunków udziału, nie poświadczały wymaganej
wiarygodności finansowej odwołującego, a zatem czynności zamawiającego, będące
przedmiotem badania przez Izbę, nie mogąbyćuznane za wadliwe.
Podniesione zarzuty nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, czego
skutkiem jest ocena dokonana przez Izbę. Odwołujący sam przedstawił obowiązujący go
okres sprawozdawczy (2005 - 2007), w granicach dopuszczonych przepisami i był swoim
oświadczeniem związany, zatem zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów oferty o sprawozdanie finansowe w zakresie „rachunku zysków
i strat” za ostatni okres obrotowy, co eliminuje zarzut naruszenia normy art. 26 ust. 3 Pzp,
art. 25 ust. 1 oraz przepisów § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155).
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika, Izba orzekła na rzecz
zamawiającego kwotę3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.
o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., 65-
301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9 na rzecz Miejskiego Zakładu
Gospodarki Komunalnej Spółki z ograniczona odpowiedzialnością w
Nowej Soli, 67-100 Nowa Sól, ul. Moniuszki 4, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ECOSERVICE Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., 65-301 Zielona Góra, ul. Głowackiego 9
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na rozbudowęi przebudowę
oczyszczalniścieków w Nowej Soli, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz.
Urz. UE 2009/S 59-084232 z 26.03.2009 r.) w dniu 3 czerwca 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez ECOSERVICE Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z
o.o. z Zielonej Góry. Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego
pismem z dnia 27 maja 2009 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, o wykluczeniu
odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Komunalnej Sp. z
o.o. w Nowej Soli naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, z Nr
220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr 19 poz. 101), to jest:
1) art. 26 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia w
wyznaczonym terminie „rachunku zysków i strat” za ostatni rok obrotowy obowiązujący
odwołującego, za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r.;
2) art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U
Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), przez uwzględnienie „rachunku zysków i strat”
z okresu starszego niżostatnie trzy lata obrotowe;
3) art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne przyjęcie, iżodwołujący nie znajduje sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej, umożliwiającej wykonanie zamówienia;
4) art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez
bezzasadne wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty;
5) art. 7 ust. 1 ustawy przez nierówne traktowanie wykonawców, polegające na
zróżnicowanej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec odwołującego w
odróżnieniu do innych wykonawców.
Odwołujący zażądał:
1) unieważnienia czynności: wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
2) unieważnienia czynności wyboru oferty K.T.S ELPOM SA;
3) wezwania odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie „rachunku zysków i
strat” za ostatni rok obrotowy;
4) powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał,że w wyniku wskazanych wyżej
naruszeńprzepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych jego interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, co uzasadnia korzystanie ześrodków ochrony prawnej.
Odwołujący przytoczył treśćprzepisów art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz § 1
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Wskazał,że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał dla
wykazania sytuacji ekonomicznej wykonawcy, umożliwiającej realizacjęzamówienia,
spełniania następujących warunków – wykonawca osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat
obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, roczny
przychód netto nie mniejszy niż10 000 000,00 PLN. W celu potwierdzenia spełnienia tego
warunku wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć„rachunek zysków i strat”, stanowiący
częśćsprawozdania finansowego, a w przypadku gdy wykonawca nie jest zobowiązany do
sporządzania sprawozdania innych dokumentów określających przychody ze sprzedaży za
okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
za ten okres. Według wymagańzamawiającego, wykonawcy byli zobowiązani złożyć
„rachunek zysków i strat” za lata obrotowe: 1 styczeń2006 -31 grudzień2006, 1 styczeń
2007 -31 grudzień2007,1 styczeń2008 -31 grudzień2008, przy założeniu,że wykonawca
przyjął rok obrotowy pokrywający sięz rokiem kalendarzowym. W dniu 8 listopada 2006 r.
uchwałąNadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników (akt notarialny rep. A nr 10750/2006 r.
u odwołującego został zmieniony rok obrotowy i obecnie zaczyna on się1 kwietnia danego
roku, a kończy 31 marca następnego roku. Ostatnie trzy lata obrotowe u odwołującego są
następujące: 1 stycznia 2006 - 31 grudnia 2006, 1 stycznia 2007 - 31 marca 2008, 1
kwietnia 2008 – 31 marca 2009 r. Stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 4 Pzp, zamawiający
pismem z dnia 25 maja 2009 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnieńdotyczących
oferty w zakresie nie załączenia „rachunku zysków i strat” za rok 2008 w wyznaczonym
terminie do 27 maja 2009 r. W odpowiedzi, odwołujący pismem z dnia 25 maja 2009 r.,
wyjaśnił okolicznośćzmiany roku obrotowego spółki. W związku z powyższym na dzień
składania ofert – 8 maja 2009 r., odwołujący nie posiadał zatwierdzonego sprawozdania
finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 czerwca 2009 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu przystąpił wykonawca wybrany do realizacji zamówienia K.T.S.
ELPOM SA, wskazując na swój interes prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty. Podniósł,że odwołujący nie złożył „rachunku zysków i strat” za ostatni obowiązujący u niego rok
obrotowy, to jest rozpoczynający się1 kwietnia 2008 r. i trwający do 31 marca 2009 r., mimoże na dzieńskładania ofert - 8 maja 2009 r. ostatni rok obrotowy był u niego zamknięty.
Odwołujący wyjaśnił w piśmie z dnia 25 maja 2009 r.,że przyczynąnie złożenia
sprawozdania za wymieniony wyżej okres, był fakt,że nie zostało ono zatwierdzone na
wyznaczony dzieńskładania ofert. Przystępujący wywodził, iżz postanowieńpunktu 9.3 IDW
nie wynika, aby istniał obowiązek złożenia sprawozdania finansowego zatwierdzonego przez
zwyczajne zgromadzenie wspólników. Zdaniem przystępującego, wykonawca winien złożyć
wymienione sprawozdanie, skoro je posiadał, nawet wówczas gdy nie zostało jeszcze
zatwierdzone. W przekonaniu przystępującego, zamawiający nie miał podstaw aby wzywać
odwołującego do złożenia uzupełniających dokumentów sprawozdania, albowiem te które
zostały załączone do oferty były kompletne i nie wymagały uzupełnienia ani sprostowania.
Podkreślił,że nawet w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wymagane dokumenty nie
zostały uzupełnione, coświadczy, iżodwołujący nie wykazał swojej wiarygodności
finansowej i ekonomicznej, wymaganej do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 16 czerwca 2009 r. (doręczonym faksem w tym samym dniu) zamawiający
oddalił protest w całości, jako bezzasadny. W uzasadnieniu swego stanowiska przytoczył
odnośne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – instrukcja dla
wykonawców - pkt 9 (IDW). Potwierdził, iżodwołujący złożył ofertę, do której dołączył
sprawozdania finansowe za lata 2005 -2008. Podał,że pismem z dnia 25 maja 2009 r.
zwrócił siędo odwołującego z zapytaniem o przyczyny nie przedstawienia sprawozdania za
pełny rok obrotowy 2008. W odpowiedzi uzyskał wyjaśnienie,że zgodnie z umowąspółki, rok
obrotowy kończył sięw dniu 31 marca 2009 r. i za ten okres sprawozdanie finansowe nie
zostało zatwierdzone. Wyjaśnienia zostały przez zamawiającego uznane. Ze względu na
wewnętrznąregulacjęobowiązującąw spółce odwołującego, był on uprawniony do
przedstawienia dokumentów za okres od 2005 r. do 2008 r. Zamawiający stwierdził, iżwświetle tych wyjaśnieńnie był uprawniony, a tym bardziej zobowiązany dożądania
przedstawienia sprawozdania finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca
2009r. Oferta odwołującego musiała zostaćodrzucona ze względu na niespełnienie warunku
osiągnięcia wymaganego przychodu w wykazanym roku obrotowym 2005 r. Przychód netto
wynosił 3 820 330,92 PLN. Zamawiający zwrócił uwagę,że do dnia rozstrzygnięcia protestu,
odwołujący nie przedstawił „rachunku zysków i strat” za rok obrotowy 1.04.2008 –
31.03.2009, jak równieżnie złożył oświadczenia,że „rachunek zysków i strat”, będący
częściąsprawozdania, został na dzieńzłożenia oferty sporządzony. W treści protestu
oświadczył jedynie, iżjego przychód netto za ostatni rok obrotowy przekracza kwotę
10 000 000 PLN, co nie jest równoznaczne z wykazaniem tego wymaganymi dokumentami.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 czerwca 2009 r. z kopiąprzekazanązamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:
1.unieważnienia czynności: wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty;
2.unieważnienia czynności wyboru oferty K.T.S ELPOM SA;
3.wezwania odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie „rachunku zysków i strat”
za ostatni rok obrotowy obejmujący okres od 1 kwietnia 2008 do 31 marca 2009 r.;
4. powtórzenia czynności badania, oceny oraz wyboru oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw proteście. Zgodził sięze
stanowiskiem przystępującego,że nie złożył „rachunku zysków i strat „ za ostatni rok
obrotowy, pomimo zakończenia tego roku obrotowego, a także iżwinien złożyćten
dokument w postaci niezatwierdzonego sprawozdania, gdyżpkt 9.3 ppkt 1 IDW nie
przewidywał obowiązku złożenia zatwierdzonego „rachunku zysków i strat.” Obowiązku
przedstawienia zatwierdzonego sprawozdania finansowego nie przewiduje ustawa Prawo
zamówieńpublicznych ani § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Argumentował dalej,że zamawiający, w zakresie oceny spełnienia
warunków podmiotowych, nie może opieraćsięna innych dokumentach niżokreślone w
powołanym rozporządzeniu, zatem ocena taka na podstawie dokumentów „starszych” niż
podaje rozporządzenie, stanowiła naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, przez uchybienie zasadzie
uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucał, iżuwadze przystępującego umknął fakt,
oświadczenia odwołującego, iżposiada on „rachunek zysków i strat” za ostatni rok obrotowy,
ale go nie złożył. Zdaniem odwołującego, dyspozycja art. 26 ust. 3 Pzp nakazywała
zamawiającemu wezwanie wykonawcy do złożenia brakujących, (nie złożonych w
wymaganym terminie) dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału.
Odwołujący stwierdził, iżdotychczas nie został wezwany do złożenia dokumentu, zatem nie
miał podstaw do uczynienia tego samodzielnie.
Odnosząc siędo stanowiska zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, odwołujący
zaznaczył, iżzamawiający wymagał jedynie wyjaśnieńna temat nie złożenia „rachunku
zysków i strat” za cały rok 2008. Odwołujący podkreślił również, iżw odpowiedzi na
wezwanie, podał jedynie,że nie posiada jeszcze sprawozdania finansowego zatwierdzonego
uchwałązwyczajnego zgromadzenia wspólników, co nie oznaczało,że nie posiada w ogóle
sprawozdania za ten okres.
Wskazał na obligatoryjnośćzastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas gdy stwierdzona
zostanie okolicznośćnie złożenia przez wykonawcędokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału. Uprzednie wezwanie do udzielenia wyjaśnieńnie stoi na
przeszkodzieżądaniu uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło w oparciu o złożony „rachunek zysków
i strat” za 2005 r., który nie jest rachunkiem z ostatnich trzech lat obrotowych i nie może być
brany pod uwagę. Zamawiający dopuścił sięnierównego traktowania wykonawców,
ponieważw odniesieniu do innych wykonawców, brał pod uwagęsprawozdania za lata
2006 – 2009. W przekonaniu odwołującego zamawiający naruszył odnośnie postanowienia
SIWZ oraz art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyżuwzględnił dokument z roku obrotowego nie
wskazanego w SIWZ, (to jest z 2005 r.). Odwołujący podniósł,że przytoczony przez
zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, fragment uzasadnienia wyroku zespołu arbitrów
w sprawie sygn. akt UZP/ZO -0-2031/06 nie jest adekwatny do stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Zdaniem odwołującego, zamawiający bezpodstawnie wywiódł wniosek, iż
odwołujący nie posiadał sprawozdania finansowego za okres działalności od 1 kwietnia 2008
r. do 31 marca 2009 r., a nie należało pomijaćfaktu,że odwołujący złożył oświadczenie, na
stronie 4 protestu, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyżjego przychód netto za
ostatni rok obrotowy wynosi ponad 10 000 000,00 PLN. Odwołujący stwierdził, iżjest w
stanie uzupełnićwłaściwy dokument, natomiast zamawiający nie wzywając odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, uniemożliwił skuteczne złożenie
„rachunku zysków i strat” za ostatni rok obrotowy. Odwołujący powołał sięna naruszenie
swego interesu prawnego, gdyżmimo złożenia najkorzystniejszej oferty w jedynym kryterium
ceny, czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty oraz wybór
oferty nie będącej najkorzystniejszą, podjęte z naruszeniem art. 91 ust. 1 art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z pkt 9.3
IDW, uniemożliwiły odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki do odrzucenia odwołania
na podstawie art. 187 ust. 4 Prawa zamówieńpublicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody; ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), częśćI – instrukcja dla wykonawców (IDW), protokołu
postępowania, wezwania z dnia 25 maja 2009 r. i udzielonej przez odwołującego
odpowiedzi, oferty odwołującego, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno –
odwoławczym.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta odwołującego,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp, Izba
ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia częśćI – instrukcja dla wykonawców pkt 9.3
sytuacja ekonomiczna wykonawcy, zawierała następujący warunek udziału w postępowaniu.
Wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi znajdowaćsięw sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie niniejszego zamówienia. W
szczególności wykonawca musi spełnićnastępujące warunki:
(1) osiągnął w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, roczny przychód netto nie mniejszy niż
10 000 000,00 PLN. W celu potwierdzenia spełnienia niniejszego warunku,
wykonawcy zobowiązani sąprzedłożyćrachunek zysków i strat, stanowiący część
sprawozdania finansowego, a w przypadkach wykonawców niezobowiązanych do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających
przychody ze sprzedaży, za okres ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres.
Strony zgodnie oświadczyły,że w odniesieniu do cytowanego wyżej postanowienia SIWZ,
brak było zapytańi wyjaśnień.
Jedyne kryterium oceny ofert, jak wynika z punktu 17.1 SIWZ stanowiła cena.
W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, w tym oferta odwołującego podaje cenębrutto
19 913 001,65 PLN, a oferta wybrana wykonawcy K.T.S ELPOM SA zawiera cenębrutto
20 651 810,84 PLN, co uzasadnia powoływanie sięna uszczerbek interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, skoro odwołujący kwestionuje wykluczenie go z postępowania i
odrzucenie oferty.
W dokumentach oferty na stronach od 81 do 121 odwołujący złożył sprawozdania finansowe
(w tym: bilans, rachunek zysków i strat, informacjędodatkową) za okresy sprawozdawcze:
1 styczeń2005 - 31 grudzień2005, wykazany przychód netto ze sprzedaży: 3 828 330,92
PLN, data sporządzenia sprawozdania 31 marca 2006 r.,
1 styczeń2006 – 31 grudzień2006, wykazany przychód ze sprzedaży 14 471 505,08 PLN,
data sporządzenia sprawozdania 31 maja 2007 r.,
1 styczeń2007 - 31 marzec 2008, wykazany przychód ze sprzedaży 17 471 505,08 PLN,
data sporządzenia sprawozdania 16 czerwca 2008 r.
Na stronie 86 oferty zawarta jest informacja,że spółka dokonała zmiany roku obrotowego, w
związku z czym bieżący rok obrotowy (2007) trwał 15 miesięcy. Odwołujący przedstawił
wariant porównawczy za okres od 1 stycznia 2007 do 31 grudnia 2007 r. gdzie wykazany
przychód wynosił 16 526 219,77 PLN.
Zamawiający pismem z dnia 25 maja 2009 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień– z jakich powodów odwołujący nie załączył do oferty
„rachunku zysków i strat” za pełny rok 2008. W zakreślonym terminie odwołujący udzielił
odpowiedzi, iż8 listopada 2006 r. uchwałąNadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników -
akt notarialny rep. A nr 10750/2006 zmieniony u niego został rok obrotowy. Obecnie rok
obrotowy rozpoczyna się1 kwietnia, a kończy 31 marca. Zgodnie z art. 231 KSH,
zatwierdzenie sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy winno odbyćsięw
terminie 6 miesięcy po upływie roku obrotowego. W związku z powyższym na dzień
składania ofert tj. 8 maja 2009 r. odwołujący nie posiadał zatwierdzonego sprawozdania
finansowego za wymieniony okres sprawozdawczy.
Na rozprawie odwołujący złożył bilans oraz „rachunek zysków i strat” za okres
sprawozdawczy od 1.04.2008 do 31.03. 2009 r. z datąsporządzenia 8 maja 2009 r. oraz z
zaznaczeniem, iżjest to bilans „wstępny.” Złożył równieżte same dokumenty z
potwierdzeniem,że dnia 30 czerwca 2009 r. zostały one przekazane Lubuskiemu Urzędowi
Skarbowemu w Zielonej Górze.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z
2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.) przez okres sprawozdawczy rozumie sięokres, za który
sporządza sięsprawozdanie finansowe w trybie przepisów przewidzianych tąustawą.
Natomiast zgodnie z pkt 9 tegożartykułu przez rok obrotowy rozumie sięrok kalendarzowy
lub inny okres trwający 12 kolejnych miesięcy kalendarzowych, stosowany równieżdo celów
podatkowych. Rok obrotowy lub jego zmianęokreśla statut lub umowa, na podstawie której
utworzono jednostkę. W przypadku zmiany, pierwszy po zmianie rok obrotowy, powinien być
dłuższy niż12 kolejnych miesięcy. Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o rachunkowości,
kierownik jednostki zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później
niżw ciągu trzech miesięcy od dnia bilansowego, natomiast zgodnie z art. 53 ust. 1 tej
ustawy, podlega ono zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie później niż6 miesięcy
od dnia bilansowego. Art. 231 § 1 Kodeksu spółek handlowych zobowiązuje do
zatwierdzenia sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy przez zwyczajne
zgromadzenie wspólników w terminie 6 miesięcy, po upływie każdego roku obrotowego.
Zatwierdzone sprawozdanie finansowe jednostka zobowiązana jest złożyćdo akt
rejestrowych Krajowego Rejestru Sądowego. Ustawodawca nie definiuje pojęcia bilans
„wstępny”, czy „wstępny rachunek zysków i strat.” Zatem w ocenie Izby, na użytek
urzędowy, między innymi w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
wykonawcy powinni składaćsprawozdania o treści zgodnej z tymi, które znajdująsięw
rejestrach (zbiorach) urzędowych. Wynika to wprost z przepisów ustawy o rachunkowości i
nie musi byćdodatkowo statuowane w ustawie prawo zamówieńpublicznych, ani w
przepisach rozporządzenia wykonawczego Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz.
1155), co nie jest równoznaczne z obowiązkiem przedstawienia w dokumentacji oferty
zatwierdzonego sprawozdania. Izba podzieliła argumentacjęzamawiającego,że pomimo
literalnego brzmienia przepisu rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, odnośnie
sprawozdania finansowego lub jego części - dopuszczalnościżądania dokumentów „za
okres nie dłuższy niżostatnie trzy lata obrotowe,” zamawiający nie może abstrahowaćod
tego,że istniejąograniczenia co do możliwości wymagania dokumentów od wykonawców iżądaćspełnienia warunku niemożliwego. W okresie pierwszego półrocza roku
kalendarzowego, w którym większośćwykonawców sporządza sprawozdania, mogąoni nie
posiadaćjeszcze sprawozdańfinansowych za ostatni rok obrotowy. Jeżeli wykonawcy nie
sąw stanie spełnićtakiego warunku, bo jeszcze nie sporządzili sprawozdańfinansowych za
ostatni rok obrotowy, to przedkładająsprawozdania za wcześniejszy rok obrotowy. Praktykę
takąi jej prawidłowośćpotwierdza stanowisko Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 17 lipca
2006 r. sygn. Akt UZP/ZO/0 -2031/06. Nie jest naganne i nie może powodowaćsankcji dla
wykonawcy, gdy na dzieńzłożenia oferty nie dysponuje sprawozdaniem finansowym, dla
którego sporządzenia nie upłynął jeszcze termin ustawowy. Należy więc oceniaćspełnienie
warunków udziału przez odwołującego, w zakresie jego wiarygodności ekonomiczno -
finansowej, w oparciu o przedłożone w dokumentach oferty elementy sprawozdania
finansowego, w tym „rachunku zysków i strat” za trzy okresy obrotowe, obejmujące lata
2005 – 2008, jakie sam odwołujący zawarł w dokumentacji swojej oferty, ponieważzłożone
oświadczenie woli odwołującego, co do przyjętych ostatnich trzech lat obrotowych miało
charakter wiążący. Pytanie zamawiającego było celowe i miało służyćjedynie wyjaśnieniu
przedstawionego sprawozdania za ostatnie trzy lata obrotowe przed wszczęciem
postępowania. Okoliczność, iżwykonawca ma prawo, w myśl powołanych wyżej przepisów,
ustanowićinny okres obrotowy, aniżeli rok kalendarzowy, nie jest przez zamawiającego
kwestionowana, ani teżdowody przedstawione przez odwołującego w postaci aktu
notarialnego zmiany umowy spółki, wprowadzającego zmianęroku obrotowego. Wynika to
równieżwprost z treści dokumentów oferty odwołującego. Jeżeli dla zamawiającego nie było
to klarowne, mógł zwrócićsięw trybie art. 26 ust. 4 Pzp o stosowne wyjaśnienie, w celu
jednoznacznego stwierdzenia, czy złożone dokumenty obejmująw rzeczywistości wymagany
okres ostatnich trzech lat obrotowych przed wszczęciem postępowania. Tak samo postąpił
zamawiający wobec konsorcjum Hydrobudowa Polska SA i w wyniku udzielonych wyjaśnień
uznał,że okres ostatnich trzech lat obrotowych tego wykonawcy, to lata 2005 – 2007.
Wykonawca ten ponadto załączył do swojej oferty rachunek zysków i strat za 2008 r.,
zaznaczając, iżnie jest on jeszcze zatwierdzony. Należy zgodzićsięz dokonanąprzez
zamawiającego oceną, iżprzyjął on okres przedstawiony w ofercie odwołującego od 2005 do
31 marca 2008 r., jako trzy ostatnie lata obrotowe, gdzie przychód netto za rok obrotowy
2005, jaki osiągnął odwołujący wynosił 3.828 330,92 PLN. Natomiast za każdy z okresów
sprawozdawczych należało wykazaćprzychód nie niższy niż10 000 000,00 zł. PLN.
Bezsprzecznie odwołujący nie wykazał, iżw każdym z podanych przez siebie lat obrotowych
osiągnął przychód ze sprzedaży netto w wymaganej wysokości.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego,że na dzieńskładania ofert – 8 maja 2009 r.
odwołujący nie był zobowiązany przedstawićsprawozdania finansowego za rok obrotowy od
1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009 r., gdyżnie upłynęły jeszcze terminy ustawowe dla jego
sporządzenia. Zamknięcie roku następowało według stanu na dzieńbilansowy tj. 31 marca
2009 r., a więc wymagało uwzględnienia później spływających dowodów księgowych
dotyczących tego okresu, uzgodnienia sald, czasu na sporządzenie bilansu, nawet gdy
odwołujący nie był zobowiązany do poddania sprawozdania badaniu przez biegłego
rewidenta. Odwołujący przyznał,że faktury przychodowe za roboty budowlane wystawiane
sąw okresie 30 dni po odbiorze robót. Z przedstawionych dowodów wynika,że czas
sporządzania bilansu u odwołującego w poprzednich okresach, obejmował trzy miesiące za
2005 r., 5 miesięcy za 2006 r. oraz od dwa i pół miesiąca za 2007 r. Nie sąprzekonujące
argumenty,że odwołujący miał sporządzone sprawozdanie za okres od kwietnia 2008 do 31
marca 2009 r. jużw dniu 8 maja 2009 r., ale go nie złożył, i nie wiadomo w jakim celu złożył
natomiast sprawozdanie za 2005 r., które zresztąnie potwierdzało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. Logiczny jest wniosek,że gdyby odwołujący dysponował
sprawozdaniem za okres od 1 kwietnia 2008 roku do 31 marca 2009 roku w dacie
sporządzania oferty, to byłby to sprawozdanie złożył w dokumentach oferty, skoro
utrzymywał, iżnie ma wymogu aby składane sprawozdanie przeszło proceduręjego
zatwierdzenia, a okolicznośćta jest bezsporna i niekwestionowana przez zamawiającego.
Nie były wiarygodne wyjaśnienia Prezesa Zarządu odwołującego, udzielone do protokołu
rozprawy, iżzłożenie „rachunku zysków i strat” za 2005 r. miało charakter pomyłkowy,
ponieważzałączniki były przygotowywane w dniu 7 maja 2009 r. w późnych godzinach
wieczornych, a oferta została złożona w dniu 8 maja 2009 r. o godzinie 8:16. Sprawozdanie
finansowe „wstępne” równieżnosi datęsporządzenia 8 maja 2009 r. Obowiązkiem
odwołującego było zachowanie należytej staranności, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru działalności zawodowej. Izba co do zasady podziela stanowisko,że przepisy
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, nie zawierająwprost wymogu złożenia sprawozdań
finansowych zatwierdzonych uchwałąwłaściwego organu. Zatem skoro odwołujący obecnie
nie powołuje się, iżprzeszkodęzłożenia „rachunku zysków i strat” za okres od 1 kwietnia
2008 r. do 31 marca 2009 r. stanowił wyłącznie fakt braku zatwierdzenia tegoż
sprawozdania (co podnosił w swoim piśmie wyjaśniającycm), a nie fakt jego niesporządzenia
w tej dacie, to skoro odwołujący twierdzi, iżnie ma obowiązku przedstawienia
zatwierdzonego sprawozdania, to oznacza to, iżnie zachodziłyżadne przeszkody jego
złożenia w załącznikach do oferty, a decyzja odwołującego przedstawienia sprawozdania za
okres 2005 – 2008 była zamierzona. Inaczej, stanowisko odwołującego należy uznaćza
nielogiczne i wewnętrznie sprzeczne. W związku z powyższym zamawiający nie miałżadnych podstaw dożądania od odwołującego uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp i przedstawienia sprawozdania finansowego za okres od 1 kwietnia 2008 do
31 marca 2009 r. Bezpodstawny jest zarzut odwołującego,że wskutek przyjęcia ofert,
wykazujących przychód w różnych okresach obrachunkowych przed wszczęciem
postępowania, zamawiający naruszył przepis art. 7 ust 1 Pzp przez nierówne traktowanie
wykonawców, skoro uprawnie do przyjęcia innych okresów obrachunkowych niż
kalendarzowe, wynika z odrębnych przepisów i jest prawem każdego wykonawcy,
zagwarantowanym ustawowo. Ponadto data sporządzenia i zatwierdzenia sprawozdania
może byćróżna, byle by mieściła sięw ustalonym ustawowo limicie czasowym. Potwierdza
to równe potraktowanie – konsorcjum wykonawców: Hydrobudowa Polska SA i
Hydrobudowa 9 SA. Zatem od wykonawcy zależało w jakiej konkretnej dacie sporządzi
sprawozdanie finansowe i podda go procedurze zatwierdzającej. Izba natomiast nie widzi też
podstaw do czynienia zarzutu odwołującemu - naruszenia uczciwej konkurencji, który nie był
podstawąwykluczenia,że ze względu na przyjęty rok obrotowy od 1 stycznia 2007 r. do 31
marca 2008 r. wynoszący 15 miesięcy, był on w stanie wygenerowaćwyższy przychód.
Odwołujący w dokumentach oferty podał porównawczo (strona 86 oferty),że gdyby okres
sprawozdawczy wynosił 12 miesięcy, to przychód wyniósłby 16 526 219,77 PLN, a więc
wyższy niżwyznaczone minimum 10 000 000,00 PLN.
Zdaniem Izby, odwołujący nie przedstawił przekonujących argumentów, ani dowodów, iżby
posiadał sprawozdanie finansowe za okres obrachunkowy od 1 kwietnia 2008 do 31 marca
2009 r. na dzieńskładania ofert. Udzielone wyjaśnienie w piśmie z dnia 25 maja 2009 r. w
tym zakresie nie jest jednoznaczne. Zgodnie z art. 26 ust. 3 po nowelizacji z dnia 4 września
2008 r., zamawiający wzywa wykonawców, którzy nie złożyli wymaganych oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub którzy złożyli wymagane
oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert. Nie można przyjąćjak wywodził odwołujący,że
decydująca jest okolicznośćosiągnięcia wymaganego przychodu za rok obrotowy
2008/2009, która mogła byćpotwierdzona dokumentem nawet po terminie składania ofert.
Zdaniem Izby, w przypadku określenia wiarygodności finansowej wykonawcy, z
wyznaczonym limitem przychodu, dopiero w oparciu o sporządzony bilans można wykazać,że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Skoro odwołujący nie miał
sporządzonego sprawozdania finansowego na dzieńskładania oferty, (podał,że sporządził
jedynie bilans „wstępny,” „materiały robocze”), nie miał teżpodstaw do złożenia
oświadczenia,że spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiarygodności finansowej, na dzieńzłożenia oferty. Nie jest to zatem sytuacja
równoznaczna, z uzupełnieniem np. zaświadczenia o niezaleganiu z uiszczaniem podatków
czy składek na ubezpieczenia, gdzie brak zaległości jest stwierdzony dokumentacją
odpowiedniego urzędu na określony dzień, zbieżny z terminem składania ofert, zatem samo
potwierdzenie tej okoliczności może nastąpićzaświadczeniem z datąpóźniejszą.
Za udowodnione przyjmuje sięfakty przedstawione i wykazane przedstawionymi
dowodami, zarówno w toku procedury protestacyjnej jak i w toku procedury odwoławczej,
jeżeli potwierdzająone jednoznacznie spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
określonych w SIWZ na dzieńzłożenia oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp, obowiązujący od 1
października 2008 r. wymaga aby przy uzupełnianiu dokumentów, zostało wykazane, iż
wykonawca spełnił warunki udziału na dzieńzłożenia oferty. Potwierdza to orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej ( wyrok KIO/UZP sygn. 99/09, sygn. KIO/UZP 131/09.
Odwołujący w toku dokonywanych czynności sprawdzających, na wezwanie, ani przy
wniesionym proteście i odwołaniu nie przedłożył sprawozdania za ostatni okres
obrachunkowy 1 kwietnia 2008 – 31 marca 2009, powoływał sięjedynie gołosłownie, iż
wymienione sprawozdanie posiada, uczynił to dopiero na rozprawie. Nie jest przekonująca
argumentacja odwołującego,że sprawozdanie takie mógł przedłożyćwyłącznie na wezwanie
zamawiającego, wystosowane w trybie przepisów art. 26 ust. 3 Pzp w sytuacji, gdy
sporządzenie stosownego dokumentu („rachunku zysków i strat”) leżało wyłącznie w gestii
odwołującego. Sprawozdanie nosi datęjego sporządzenia 8 maja 2009 r. i nie jest możliwe
bez dodatkowych ustaleńodnoszących sięchociażby do dat wystawienia dowodów
księgowych, operacji finansowych w nim ujętych, ustalenie rzeczywistej daty sporządzenia
tego sprawozdania. Obowiązek udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeńspoczywał na
odwołującym, zgodnie z zasadąciężaru dowodu określonąw art. 6 K. c. w związku z art. 14
Pzp. Na podstawie całokształtu materiału dowodowego, okoliczności przedstawione przez
odwołującego Izba uznał za niewiarygodne. W szczególności przedstawiona część
sprawozdania finansowego stanowi dokument prywatny odwołującego, który poświadcza
jedynie,że oświadczenie danej treści przez wystawiającego zostało złożone. Data jego
sporządzenia nie jest datąpewnąw rozumieniu art. 81 § 2 K. c. w związku z art. 14 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Za datępewnąsporządzenia tego sprawozdania może być
uznane jego złożenie za pokwitowaniem w Urzędzie Skarbowym w dniu 30 czerwca 2009 r.
Zatem Izba oceniając dowody w granicach swobodnej oceny, do której upoważnia jąart. 188
ust. 7 Pzp, uznała, iżodwołujący nie udowodnił,że na dzieńskładania ofert posiadał
dokument sprawozdania finansowego za rok obrotowy 1 kwietnia 2008 r. do 31 marca 2009r.
i ustalony dochód netto w wysokości ponad 10 000 000,00 zł., pozwalający na przyjęcie, iż
na dzieńskładania ofert, spełnił wymagane warunki wiarygodności finansowej. Ustawodawca
w nowelizacji Prawa zamówieńpublicznych z dnia 4 września 2008 r. nakazał, aby składane
uzupełniająco dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w
postępowaniu, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Oznacza to,że okolicznośćta jest istotna i powinna zostaćponad wszelkąwątpliwośćwykazana
dowodowo. Logika wskazuje,że gdyby taki dokument odwołujący rzeczywiście posiadał w tej
dacie, ustalający wymagany dochód, to nie zachodziłyżadne przeszkody do jego złożenia w
załącznikach do oferty. W szczególności, gdy odwołujący twierdzi, iżzatwierdzenie
sprawozdania nie było wymagane. Zbędne było zatem składanie sprawozdania za 2005 r.
Skoro odwołujący nie był w stanie wykazać,że na dzień8 maja 2009 r., jak wymaga tego art.
26 ust. 3 Pzp, spełniał warunki udziału w zakresie wiarygodności finansowej, nakazanie
zamawiającemu wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów byłoby
bezprzedmiotowe i niedopuszczalne wświetle cytowanego wyżej przepisu art. 26 ust. 3 Pzp.
Z tych względów Izba nie znalazła podstaw, aby uznaćza zasadne zarzuty odwołującego,
przypisujące zamawiającemu naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 3,
art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez wykluczenie odwołującego z
postępowania i odrzucenie jego oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców. Bez wątpliwości dokumenty załączone do oferty, będące dla
zamawiającego podstawąoceny spełnienia warunków udziału, nie poświadczały wymaganej
wiarygodności finansowej odwołującego, a zatem czynności zamawiającego, będące
przedmiotem badania przez Izbę, nie mogąbyćuznane za wadliwe.
Podniesione zarzuty nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, czego
skutkiem jest ocena dokonana przez Izbę. Odwołujący sam przedstawił obowiązujący go
okres sprawozdawczy (2005 - 2007), w granicach dopuszczonych przepisami i był swoim
oświadczeniem związany, zatem zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów oferty o sprawozdanie finansowe w zakresie „rachunku zysków
i strat” za ostatni okres obrotowy, co eliminuje zarzut naruszenia normy art. 26 ust. 3 Pzp,
art. 25 ust. 1 oraz przepisów § 1 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane ( Dz. U Nr 87 poz. 605, z
2008 r. Nr 188, poz. 1155).
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika, Izba orzekła na rzecz
zamawiającego kwotę3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz.
U.
z
2007
r.
Nr
223,
poz.
1655
ze
zm.)
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
