rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-07-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 840/09
KIO/UZP 840/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Paczkowska, Wioleta
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Paczkowska, Wioleta
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Gąsawa, 88-410 Gąsawa, ul. śnińska 8
protestu z dnia 12 czerwca 2009 r.
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Gąsawa, 88-410 Gąsawa, ul. śnińska 8
protestu z dnia 12 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka 11, lok.C7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 167zł 20 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt
siedem) przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka 11,
lok.C7 na rzecz Urząd Gminy Gąsawa, 88-410 Gąsawa, ul. śnińska 8
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
Zamawiający, Gmina Gąsawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia na budowęboiska sportowego do sztucznej trawy wodnej wraz z przebudowąi
rozbudowąbudynku szatniowo-sanitarnego na stadionie w Gąsawie. Wartośćszacunkowa
zamówienia jest mniejsza niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W
dniu
05.06.2009
r.
zamawiający
zamieścił
na
stronie
internetowej
http://www.gasawa.bip.net.pl/?c=180
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(siwz).
W punkcie 5.3. siwz sformułowano warunek udziału w postępowaniu, polegający na
wymaganiu od wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie, wykonania w
ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia postępowania, tj. przed terminem zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu, co najmniej 3 robót budowlanych w zakresie:
1. wykonania boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej wodnej o powierzchni porównywalnej
z powierzchniąprojektowanego boiska tj. ok. 5.500 m²,
2. wykonania systemu nawadniania boiska ze sztucznej trawy wodnej,
3. wykonania tablicy wyników,
o wartości łącznej ( pkt 1, 2 i 3) co najmniej 3.000.000,00 PLN.
4. wykonania robót ogólnobudowlanych odpowiadającym swym zakresem przedmiotowi
zamówienia.
Protest
W dniu 12.06.2009 r. POLCOURT S.A. z siedzibąw Warszawie, wniosła protest wobec
czynności zamawiającego przejawiających sięw postanowieniach siwz oraz polegających
na:
1) opisaniu przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym
określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
2) opisaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
3)żądaniu
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszalnych na podstawie obowiązujących przepisów, co doprowadziło w
szczególności do naruszenia zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
W związku z powyższym protestujący zażądał:
1) zmiany treści siwz poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków, zgodnie z uzasadnieniem protestu,
2) modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni typu
sztuczna trawa, które posiadającertyfikat FIH coświadczy o ich najwyższej jakości
lub wskazanie,że oferowana nawierzchnia "sztuczna trawa" będzie uznana za
spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli będzie spełniała następujące
parametry:
•
Wysokośćwłókna: min. 13 mm
•
Kompozycja włókna runa nawierzchni: 100% włókien monofilowych, 100% polietylen
•
Warstwa elastyczna zintegrowana z nawierzchniąw formie pianki PU o grubości 5
mm lub układana na macie elastycznej wykonywanej na placu budowy
•
Ciężar całkowity min. 3900 gr/m2
•
Metoda produkcji dziane
•
Rozstawściegów 3/16
•
Szerokośćrolki min. 400 cm
•
DTEX: min. 5 600
•
Odpornośćna promieniowanie UV -TAK
•
Wypełnienie -BRAK
•
Kolor nawierzchni zielony
•
Linie wklejone w nawierzchnię-białe
3) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez rezygnacjęz wymogów aby
zaproponowany system nawadniania zastosowany był na minimum trzech obiektach
do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana tablica wyników była zainstalowana na
trzech obiektach do hokeja na trawie.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 PZP - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 29 ust. 1-3 PZP - poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
uczciwąkonkurencję, w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a
także opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3) art. 22 ust. 2 PZP - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz sposobu oceny spełniania tych warunków w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję,
4) art. 25 ust. 1 i 2 PZP i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zm.) - poprzezżądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia
postępowania oraz niedopuszalnych na podstawie wskazanych przepisów.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
II. Zamawiający w pkt. 5.3 i 6.4.1 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wykonawcy oraz dokument potwierdzający spełnienie tego warunku.
Zamawiający zażądał wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie wskazanych robót. Zamawiający nie ma praważądaćdoświadczenia w
realizacji, ażtrzech zamówień. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika,że zamówienie
polega na realizacji jednego obiektu wraz całąinfrastrukturą. Wykazanie sięzatem przez
wykonawcędoświadczeniem w prawidłowej realizacji co najmniej dwóch zamówieńjest
zupełnie wystarczające. Protestujący domaga sięzatem zmniejszenia wymagań
Zamawiającego, które w obecnym kształcie sąbezzasadnie zbyt rygorystyczne. Takie
stanowisko Protestującego znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, a wcześniej
zespołów arbitrów.
Zamawiający określił zatem warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
sposób oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Protestujący domaga sięzatem stosownej zmiany SIWZ we wskazany powyżej sposób.
III. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający
ograniczył przez to ilośćwykonawców, którzy mogązłożyćoferty w przedmiotowym
postępowaniu.śądanie wskazanych parametrów trawy syntetycznej, narusza przede
wszystkim zasadęzachowania uczciwej konkurencji ponieważstawia w uprzywilejowanej
pozycji wykonawców, którzy posiadająkonkretnąnawierzchnię.
IV. Nawierzchni sportowej me wolno opisywaćza pomocąparametrów, które ograniczają
konkurencję(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15.12.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2926/06).
Należy jednak podkreślić,że naruszeniem przepisów PZP jest opisywanie przedmiotu
zamówienia,
w
sposób
nadmiernie
rygorystyczny,
nieuzasadniony
potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które nie sąuzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
V. Zamawiający w SIWZ postawił wymogi: aby zaproponowany system nawadniania
zastosowany był na minimum trzech obiektach do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana
tablica wyników była zainstalowana na trzech obiektach do hokeja na trawie. Takie wymogi
sącałkowicie bezzasadne. Każdy Zamawiający ma prawożądaćzainstalowania innego
systemu nawadniania i innej tablicy, stąd wymóg jest zbyt wygórowany. Zamawiający
powinien ograniczyćsiędo danych producenta i na tej podstawie ocenićofertęw tym
zakresie.
VI. Działania Zamawiającego godząw fundamentalne zasady udzielania zamówień
publicznych - zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustawa
zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zamawiający ma zatem obowiązek dopuścićkonkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Dlatego bardzo istotnączynnością
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla Zamawiającego kluczowe znaczenie, jednakże katalog tych cech
powinien byćobiektywnie uzasadniony.
VII. Regulacje prawne wyrażone w art. 29 PZP nakładająwyraźny obowiązek na
Zamawiającego by przedmiotu zamówienia nie opisywaćw sposób, który mógłby utrudnić
uczciwąkonkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP.
Przywołany artykuł brzmi: "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców" i należy go pojmowaćjako pewnego rodzaju klauzulęgeneralną, z
której wynika koniecznośćprzestrzegania zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Ochrona tych dwóch zasad leży w interesie nie tylko samych ubiegających się
o zamówienia wykonawców, lecz równieżw interesie publicznym, a ich realizacja
niewątpliwie stanowi teżswoistągwarancjęprzejrzystości i kontroli wydatków publicznych.
Realizacja zasad przejawia sięoczywiście w czynnościach, jakie Zamawiający podejmuje w
postępowaniu. Do najbardziej istotnych możemy zliczyćtutaj czynnośćopisu przedmiotu
zamówienia, czyli ogólnie mówiąc konstruowania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niejednokrotnie na tym etapie wykonywanych czynności występująsytuacje
"patologiczne" dla systemu zamówień. Mając na uwadze tak treśćart. 7 ust l PZP, jak i
pozostałych przepisów tej ustawy odnoszących siędo zagadnienia zasady uczciwej
konkurencji można stwierdzić,że działania Zamawiającego podejmowane w toku
przygotowania postępowania oraz jego przeprowadzenia powinny byćukierunkowane
zasadniczo w następujących obszarach: nie ograniczania i nie utrudniania konkurencji, a
także zapewnienia konkurencji. Biorąc pod uwagęzapis art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którym
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ,
niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
(...)”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 17.06.2009 zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
„(...)
Zamawiający informuje,że uwzględnia w części wniesiony protest dotyczący treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący przedstawił zarzuty w następującej treści:
1) opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym
określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
2) opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
3)żądanie
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszczalnych na podstawie obowiązujących przepisów co doprowadziło w
szczególności do naruszenia zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
i zażądał:
1) zmiany przez Zamawiającego SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania tych warunków, zgodnie z
uzasadnieniem protestu,
2) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez dopuszczenie do przetargu
wszystkich nawierzchni typu sztuczna trawa, które posiadającertyfikat FIH, coświadczy o ich najwyższej jakości lub wskazanie, te oferowana nawierzchnia
"sztuczna trawa" będzie uznana za spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli
będzie spełniała następujące parametry:
•
Wysokośćwłókna: min. 13 mm
•
Kompozycja włókna runa nawierzchni: 100% włókien monofilowych, 100% polietylen
•
Warstwa elastyczna zintegrowana z nawierzchniąw formie pianki PU o grubości 5
mm lub układana na macie elastycznej wykonywanej na placu budowy
•
Ciężar całkowity min. 3900 gr/m2
•
Metoda produkcji dziane
•
Rozstawściegów 3/16
•
Szerokośćrolki min. 400 cm
•
DTEX: min. 5 600
•
Odpornośćna promieniowanie UV -TAK
•
Wypełnienie -BRAK
•
Kolor nawierzchni zielony
•
Linie wklejone w nawierzchnię-białe
3) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez rezygnacjęz wymogów: aby
zaproponowany system nawadniania zastosowany był na minimum trzech obiektach
do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana tablica wyników była zainstalowana na
trzech obiektach do hokeja na trawie.
UZASADNIENIE
1. Zamawiający po wnikliwej analizie treści wniesionego protestu informuje, iżintencją
Zamawiającego nie jest utrudnianie uczciwej konkurencji poprzez:
•
określenie cech wskazujących na jednego producenta nawierzchni syntetycznej,
•
określenie rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz sposobu oceny spełniania tych warunków,
•
żądanie dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający dopuści do postępowania o udzielenie zamówienia
wszystkie podmioty, które wykażąsięposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wynikających z faktu,że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonaniem co najmniej trzech zadań, z których każde odpowiada swoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowi zamówienia, a także wykonaniem trzech systemów nawadniania na
boiskach o powierzchni minimum 6000 m2 każde. Za jedno zadanie odpowiadające
rodzajem i wartościązamówienia Zamawiający uzna wykonanie następujących robót
budowlanych: boiska z nawierzchniąsyntetycznąz włókien syntetycznych o powierzchni co
najmniej 6000 m2 wraz z ogrodzeniem, trybunami i obiektem obsługi zawodów na łączną
kwotęnie mniejsząniż5000000 PLN.
Oferent zobowiązany jest do załączenia do oferty wykazu wykonanych robót poprzez
podanie miejsca, daty oraz zakresu wykonanych prac potwierdzonych referencjami o
należytym wykonaniu zadania lub protokołem odbioru robót podpisanym przez Inwestora.
2. Zamawiający jednoznacznie określa,że przedmiotem zamówienia jest trawa syntetyczna
stosowana na boiskach do hokeja na trawie wymagająca nawodnienia zarówno przed, jak i
w przerwie meczu posiadająca certyfikat FIH, koloru zielonego z wklejonymi białymi liniami,
wykonana z włókna nylonowego (100%) o długości włókna minimum 13 mm zintegrowana z
nawierzchniąw formie pianki PU o grubości minimum 5 mm, dziana, bez wypełnienia.
(…)
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddala, jako nieznajdujący podstaw prawnych
do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(...)”
Odwołanie
W dniu 22.06.2009 r. POLCOURT S.A. wniosła odwołanie od wyżej opisanego
rozstrzygnięcia protestu podtrzymując w stosunku do działańzamawiającego zarzuty
naruszenia przepisów sformułowane w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanego doświadczenia oraz brzmienia pkt.5.3 siwz jako warunków
naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
sposób wskazany w treści protestu i uzasadnieniu,
2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w oparciu o fakturęprzedstawionąna
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(...)
Zamawiający w treści siwz w pkt. 5.3 oraz 6.4.1 określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanego doświadczenia i wskazał niezbędny dokument za pomocąktórego
dokona oceny spełniania wskazanego warunku. W ww. punkcie siwz Zamawiającyżąda aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego postępowania: "Posiadali
niezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonywania zamówienia, potwierdzone wykonaniem
w ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia postępowania, tj. przed terminem
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, co najmniej 3 robót budowlanych w zakresie:
1. wykonania boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej wodnej o powierzchni
porównywalnej z powierzchniąprojektowanego boiska tj. ok. 5.500 m2,
2. wykonania systemu nawadniania boiska ze sztucznej trawy wodnej,
3. wykonania tablicy wyników
o wartości łącznej (pkt. 1, 2 i 3) co najmniej 3.000.000 pln
4. wykonania
robót
ogólnobudowlanych
odpowiadających
swym
zakresem
przedmiotowi zamówienia"
Tak określony warunek udziału w postępowaniu został oprotestowany w zakresie ilości
wymaganych realizacji w odniesieniu do wymaganej wartości, powierzchni boiska,
konieczności wykazania sięinstalacji 3 tablicami wyników.
Warunek ten jako nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą
konkurencjęuznany został za zbyt wygórowany.
(…) zamawiający w treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wskazuje nowe oczekiwania
w stosunku do pierwotnie postawionych warunków i STAWIA JESZCZE BARDZIEJ
WYGÓROWANE WARUNKI.
Stwierdza bowiem,że "dopuści do postępowania wszystkie podmioty, które wykażąsię
posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia wynikających z faktu,że w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaniem co najmniej 3 zadań, z
których każde odpowiada swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia, a także
wykonaniem trzech systemów nawadniania na boiskach o powierzchni minimum 6000m2
każde.
Za jedno zadanie odpowiadające rodzajem i wartościązamówienia Zamawiający uzna
wykonanie następujących robót budowlanych: boiska z nawierzchniąsyntetycznąz włókien
syntetycznych o powierzchni, co najmniej 6.000 m2 wraz z ogrodzeniem, trybunami i
obiektem obsługi zawodów na łącznąkwotęnie mniejsząniż5.000.000 pln.
W dalszej treści rozstrzygnięcia protestu stwierdza,że pozostałym zakresie protest oddala,
co oznacza,że w zakresie warunków udziału w postępowaniu protest uwzględnił.
Wskazywałby na to równieżdokonanie przez Zamawiającego zmian w siwz i opublikowanie
nowego brzmienia siwz. Czynnośćzmiany siwz została dokonana z naruszeniem brzmienia
art. 183 ust. 5 pkt. 2) ustawy a zatem jest nieważna z mocy prawa. Dokonanie modyfikacji
przed upływem terminu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu jest bowiem niedopuszczalne,
co więcej w treśćzmodyfikowanej siwz brzmi jeszcze inaczej niżuzasadnienie
rozstrzygnięcia protestu, bowiem tam zniknęło jużsłowo "na łącznąkwotę" a zatem brak jest
jużjakichkolwiek wątpliwości co do intencji Zamawiającego, iżna danym etapie
postępowania należy wykazaćnadal, ażtrzema realizacjami ale jużnie o wartości 3 mln, a 5
mln złotych.
Mając na uwadze powyższe podtrzymujemy Nasząargumentacjęiżądania wskazane w
treści protestu. Wskazaćbowiem należy,żeżądanie wykazaniem sięażtrzema realizacjami
jest nieuzasadnione. Zgodnie z przyjętąlinia orzecznicząrealizacja jednej inwestycji
podobnej do przedmiotu zamówienia gwarantuje posiadanie doświadczenia. Przedmiotem
zamówienia jest budowa jednego boiska którego wymiary w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał jako 95,00-57,00 m a zatem jego powierzchnia 5.415 m2. Tak więc już
pierwotny warunek był zbyt wygórowany -ok. 5.500 m2 a bez wątpienia uwzględnienie
protestu i zmiana na 6.000m2 wskazuje na określenie warunku udziału w postępowaniu zbyt
wygórowanego i nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Wskazaćzatem należy,że Naszeżądanie polegające na wykazaniu sięnie więcej niż
dwiema realizacjami których wartośćkażdej nie przekracza kwoty 3 mln. zł. i powierzchnia
5.500 m2 znajduje uzasadnienie zarówno w treści przepisów ustawy jak i orzecznictwa.
Zamawiający, bowiem określa warunki udziału w postępowaniu w celu zabezpieczenia
swoich interesów, aby podpisaćumowęz podmiotem dającym mu gwarancjęnależytego
wykonania zamówienia, zagwarantowania jakości i terminowości realizowanych dostaw. (Tak
m.in. SO w Warszawie w wyroku z dnia 5.10.2005 r.; sygn. akt. V Ca 1021/05) W związku, z
czym bez wątpienia podmiot mający doświadczenie w realizacji zamówienia o podobnym
stopniu złożoności - dostawie sprzętu funkcjonalnie porównywalnego z przedmiotem
zamówienia daje Zamawiającemu takągwarancję.
Tym bardziej,że pamiętaćtrzeba,że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem
poniżej wartości progowej, o której mowa wart. 11 pkt. 8 ustawy co oznacza,że w rodzaju
postępowaniach ustawa dopuszcza nawet złożenie jedynie oświadczenia na podstawie art.
22 ust. 1 ustawy.
Tak, więc w Naszym przekonaniu zarówno warunki jak i sposób dokonywania ich oceny
(dokumenty) stanowiąnaruszenie przepisów prawa, a jużbez wątpienia treść
rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający deklaruje zwiększenie konkurencyjności i
jednocześnie podnosi warunki jest takim naruszeniem.
Orzecznictwo zarówno KIO jak i Sądów Okręgowych wskazuje na niemożnośćeliminowania
z udziału w postępowaniu podmiotów które sąw stanie wykonaćzamówienie, skoro zatem
Nasza firma zrealizowała inwestycje rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
w tym dwie o wartości 3mln. zł. bez wątpienia daje gwarancjęrealizacji przedmiotowego
zamówienia w sposób należyty.
W tym miejscu powołaćnależy wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. poruszający tękwestię, w
którym czytamy: "Zamawiający musi miećna względzie interes publiczny, który wymaga, aby
zamówiony produkt lub usługa został wykonany, ale jednocześnie granicątego interesu jest
dyskryminacja, która może uniemożliwićuczciwym wykonawcom konkurowanie podczas
postępowania. Dyskryminacja jest więc odwrotnościąadekwatności warunków do
przedmiotu zamówienia. Warunki sąwtedy nieadekwatne, gdy wżaden sposób nie są
związane z przedmiotem zamówienia.".
Podobnie w tym zakresie orzekła Izba w wyroku z dnia 29.04.2009 r. (sygn.akt. KIO/UZP
489/09) w którym stwierdza,że skoro o udział w postępowaniu ubiegająsięwykonawcy
zainteresowani, którzy majądoświadczenie i dysponująpotencjałem technicznym dla
właściwego i terminowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia to brak
możliwości złożenia oferty przy ustalonym przez Zamawiającego warunku dopuszczenia do
postanowienia wbrew postanowieniom art. 22 ust. 1 jest naruszeniem przepisów jak również
zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Tak więc skoro przedmiotem zamówienia jest budowa jednego boiska nieuzasadnionym jestżądanie wykazaniem sięażtrzema realizacjami.
(...)”
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Następnie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy stanowi, iżIzba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184
ust. 1a.
Treśćcytowanych przepisów w zestawieniu ze stanem faktycznym sprawy pozwala
sformułowaćproste (podane w uproszczonej i skróconej formie) wnioskowanie prowadzące
do subsumpcji faktów do zakresu regulacji normy prawnej, której wynikiem zastosowania jest
odrzucenie przedmiotowego odwołania:
- Postępowanie jest postępowaniem o wartości niższej niżpowoływane wyżej kwoty.
Λ
- Oddalony protest, w części będącej następnie przedmiotem odwołania, de facto formułuje
tylko jeden konkretny zarzut w stosunku do postanowieńsiwz w przedmiocie warunków
udziału w postępowaniu – zarzut zbyt wygórowanej liczby (3) wymaganych robót
potwierdzających doświadczenie wykonawcy.
Λ
- Nie wchodząc w tym miejscu w dywagacje nt. jakie postanowienia siwz stanowią„opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” wskazaćnależy, iż
postanowienie siwz o wymaganym wykonaniu, co najmniej 3 robót budowlanych, z
pewnościątakim opisem nie jest. Przeciwnie, mieści sięw „drugim” pojęciu występującym w
innych przepisach ustawy, mianowicie w „opisie warunków udziału w postępowaniu”
Ergo:
Przedmiotowy protest nie dotyczył opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym odwołanie od jego rozstrzygnięcia nie przysługuje.
Powyższe wnioskowanie opiera sięjeszcze na jednej, nie wyrażonej, ale przyjmowanej za
prawdziwąprzesłance, iżdyspozycja art. 184 ust. 1a pkt 2 przez użyte w niej sformułowania
wżadnym razie nie może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu, rozumianych nie jako
zbiór postanowieńsiwz w jakikolwiek sposób (nawet pośrednio) odnoszący siędo warunków
udziału w postępowaniu, ale rozumianych jako materialne wymagania, co do cech
podmiotowych wykonawców sprecyzowane i wyrażone zgodnie z ustawąprzez
zamawiającego.
Wobec braku konsensusu w doktrynie i orzecznictwie, co do prawdziwości tak sformułowanej
przesłanki, czego wyrazem sąm.in. skargi Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych na
postanowienia KIO o sygn. akt. 371/09 i 462/09, odnosząc siędo zawartej w skargach
argumentacji, skład orzekający Izby podnosi, iżnie podzielił jej zasadności.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżustawa w szeregu przepisów (np. w art. 36
ust. 1 pkt 5, w art. 41 pkt 7, w art. 48 ust. 2 pkt 6) wyraźnie rozróżnia pojęcia (instytucje,
kategorie, konstrukcje … etc) „opis warunków udziału w postępowaniu” od „opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”.
Zasady wykładni językowej i systemowej, które powinny znajdowaćpierwszeństwo w trakcie
rekonstrukcji i stosowania norm prawnych, jednoznacznie wskazują, iżustawodawca
wykreował dwa różne pojęcia, które wypełnił odmienną, normatywnątreścią. Pomieszczanie
przez ustawodawcęww. instytucji obok siebie, w tych samych jednostkach redakcyjnych
przepisów z użyciem spójnika koniunkcji, wskazuje przede wszystkim na fakt semantycznej
odrębności tych dwóch różnych, chociażzestawianych i faktycznie powiązanych ze sobą
instytucji.
Rzeczowe powiązanie oceny spełniania warunków z samymi warunkami nie jest
kwestionowane. Jednak z faktu, iżsposób oceny spełniania warunków zawsze musi odnosić
siędo konkretnych warunków, wżadnym razie nie wynika, iżregulacje wskazujące na same
warunki, niejako automatycznie dotycząrównieżoceny ich spełniania lub vice versa.
Redakcja przepisów przesądza o przeciwnym – co zostało inaczej nazwane (zwłaszcza w
jednej frazie), nie może byćtym samym. Nie można więc traktowaćdwóch różnych pojęć
prawnych zamiennie i wypełniaćich takąsamąnormatywnątreścią.
W przypadku gdy dane postanowienie siwz zostanie uznane za warunek udziału w
postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie może jednocześnie stanowić
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Przesądza o powyższym
zarówno fakt pomieszczenia obu pojęć/instytucji w koniunkcji w tym samym przepisie, jak
równieżich treśćreferująca do innych aspektów powiązanych faktycznie i prawnie kwestii –
przedmiot oceny (tu: opisane warunki udziału w postępowaniu) nie jest samąocenączy
sposobem jej dokonania, w szczególności nie określaśrodków i zasad według jakich
dokonuje sięocenę, ale stanowi jedynie o punkcie dojścia i odniesienia oceny (podając
graniczne parametry warunków, np. wymaganąilośćrobót, personelu,środków… etc.).
Rozpatrywanie i rozstrzyganie prawidłowości (zgodności z przepisami ustawy) warunków
wyrażających siępoprzez ich opis, w oderwaniu od prawidłowości sposobu dokonania oceny
ich spełniania jest jak najbardziej możliwe. Prawidłowe warunki udziału w postępowaniu
(adekwatne, zapewniające konkurencję… etc…) mogąbyćw nieprawidłowy sposób
ocenianie (np. na podstawie niewłaściwych dokumentów, niewłaściwego zakresu
wymaganych danych… etc.) i vice versa.
Jeżeli więc ustawodawca, z założenia racjonalnie wykorzystujący językowe formy wyrazu
norm prawnych, konsekwentnie posługujący sięwskazanym wyżej dualistycznym
zestawieniem dwóch różnych pojęć, w przepisie art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, jedno z nich
pomija, wniosek może byćtylko jeden – zakres regulacji niniejszego przepisu nie obejmuje
opisu warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zgodnie z jasnąi precyzyjną
regulacjąustawy w tym zakresie, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu, nie przysługuje. Clara sunt non interpretanda - tylko w
przypadku braku jasnych sformułowańustawowych, na podstawie których nie możliwe jest
rozdzielenie zakresu unormowania poszczególnych okoliczności (niejako ich delimitacji)
możliwe jest sięgniecie dośrodków wykładni abstrahujących od dosłownego brzemienia
przepisów, a opierających sięna ogólnych zasadach czy celach unormowańprawnych.
W ocenie składu orzekającego Izby koniecznośćrozszerzenia możliwości wnoszenia
odwołańdostępna na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, powinna zostać
osiągnięta na drodze odpowiedniej nowelizacji ustawy, a nie poprzez tego typu zabiegi
interpretacyjne.
Izba nie odniosła siędo orzeczeńSądów Okręgowych zapadłych w wyniku rozpatrywania
ww. skarg Prezesa UZP z powodu braku ich uzasadnień.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 187 ust. 4 pkt 8 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu na posiedzenie na podstawie faktur
złożonych do akt sprawy w pełnej, wynikającej z nich wysokości – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. odrzuca odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka 11, lok.C7
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 167zł 20 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt
siedem) przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka 11,
lok.C7 na rzecz Urząd Gminy Gąsawa, 88-410 Gąsawa, ul. śnińska 8
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz koszty dojazdu;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka 11, lok.C7.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie
Zamawiający, Gmina Gąsawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia na budowęboiska sportowego do sztucznej trawy wodnej wraz z przebudowąi
rozbudowąbudynku szatniowo-sanitarnego na stadionie w Gąsawie. Wartośćszacunkowa
zamówienia jest mniejsza niżkwoty wskazane w przepisach wykonawczych wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W
dniu
05.06.2009
r.
zamawiający
zamieścił
na
stronie
internetowej
http://www.gasawa.bip.net.pl/?c=180
specyfikacjęistotnych warunków zamówienia
(siwz).
W punkcie 5.3. siwz sformułowano warunek udziału w postępowaniu, polegający na
wymaganiu od wykonawców ubiegających sięo przedmiotowe zamówienie, wykonania w
ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia postępowania, tj. przed terminem zamieszczenia
ogłoszenia o zamówieniu, co najmniej 3 robót budowlanych w zakresie:
1. wykonania boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej wodnej o powierzchni porównywalnej
z powierzchniąprojektowanego boiska tj. ok. 5.500 m²,
2. wykonania systemu nawadniania boiska ze sztucznej trawy wodnej,
3. wykonania tablicy wyników,
o wartości łącznej ( pkt 1, 2 i 3) co najmniej 3.000.000,00 PLN.
4. wykonania robót ogólnobudowlanych odpowiadającym swym zakresem przedmiotowi
zamówienia.
Protest
W dniu 12.06.2009 r. POLCOURT S.A. z siedzibąw Warszawie, wniosła protest wobec
czynności zamawiającego przejawiających sięw postanowieniach siwz oraz polegających
na:
1) opisaniu przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym
określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
2) opisaniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
3)żądaniu
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszalnych na podstawie obowiązujących przepisów, co doprowadziło w
szczególności do naruszenia zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
W związku z powyższym protestujący zażądał:
1) zmiany treści siwz poprzez zmianęwarunków udziału w postępowaniu oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków, zgodnie z uzasadnieniem protestu,
2) modyfikacji siwz poprzez dopuszczenie do przetargu wszystkich nawierzchni typu
sztuczna trawa, które posiadającertyfikat FIH coświadczy o ich najwyższej jakości
lub wskazanie,że oferowana nawierzchnia "sztuczna trawa" będzie uznana za
spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli będzie spełniała następujące
parametry:
•
Wysokośćwłókna: min. 13 mm
•
Kompozycja włókna runa nawierzchni: 100% włókien monofilowych, 100% polietylen
•
Warstwa elastyczna zintegrowana z nawierzchniąw formie pianki PU o grubości 5
mm lub układana na macie elastycznej wykonywanej na placu budowy
•
Ciężar całkowity min. 3900 gr/m2
•
Metoda produkcji dziane
•
Rozstawściegów 3/16
•
Szerokośćrolki min. 400 cm
•
DTEX: min. 5 600
•
Odpornośćna promieniowanie UV -TAK
•
Wypełnienie -BRAK
•
Kolor nawierzchni zielony
•
Linie wklejone w nawierzchnię-białe
3) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez rezygnacjęz wymogów aby
zaproponowany system nawadniania zastosowany był na minimum trzech obiektach
do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana tablica wyników była zainstalowana na
trzech obiektach do hokeja na trawie.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 PZP - poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) art. 29 ust. 1-3 PZP - poprzez takie opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
uczciwąkonkurencję, w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a
także opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3) art. 22 ust. 2 PZP - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz sposobu oceny spełniania tych warunków w sposób,
który utrudnia uczciwąkonkurencję,
4) art. 25 ust. 1 i 2 PZP i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605 ze zm.) - poprzezżądanie dokumentów zbędnych do przeprowadzenia
postępowania oraz niedopuszalnych na podstawie wskazanych przepisów.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„(...)
II. Zamawiający w pkt. 5.3 i 6.4.1 SIWZ określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący
doświadczenia wykonawcy oraz dokument potwierdzający spełnienie tego warunku.
Zamawiający zażądał wykazu robót budowlanych wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte wykonanie wskazanych robót. Zamawiający nie ma praważądaćdoświadczenia w
realizacji, ażtrzech zamówień. Z opisu przedmiotu zamówienia wynika,że zamówienie
polega na realizacji jednego obiektu wraz całąinfrastrukturą. Wykazanie sięzatem przez
wykonawcędoświadczeniem w prawidłowej realizacji co najmniej dwóch zamówieńjest
zupełnie wystarczające. Protestujący domaga sięzatem zmniejszenia wymagań
Zamawiającego, które w obecnym kształcie sąbezzasadnie zbyt rygorystyczne. Takie
stanowisko Protestującego znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, a wcześniej
zespołów arbitrów.
Zamawiający określił zatem warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz
sposób oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
Protestujący domaga sięzatem stosownej zmiany SIWZ we wskazany powyżej sposób.
III. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający
ograniczył przez to ilośćwykonawców, którzy mogązłożyćoferty w przedmiotowym
postępowaniu.śądanie wskazanych parametrów trawy syntetycznej, narusza przede
wszystkim zasadęzachowania uczciwej konkurencji ponieważstawia w uprzywilejowanej
pozycji wykonawców, którzy posiadająkonkretnąnawierzchnię.
IV. Nawierzchni sportowej me wolno opisywaćza pomocąparametrów, które ograniczają
konkurencję(Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15.12.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2926/06).
Należy jednak podkreślić,że naruszeniem przepisów PZP jest opisywanie przedmiotu
zamówienia,
w
sposób
nadmiernie
rygorystyczny,
nieuzasadniony
potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia. Jeżeli Zamawiający stawia wymagania dotyczące przedmiotu
zamówienia, które nie sąuzasadnione jego potrzebami, to takie działania Zamawiającego
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
V. Zamawiający w SIWZ postawił wymogi: aby zaproponowany system nawadniania
zastosowany był na minimum trzech obiektach do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana
tablica wyników była zainstalowana na trzech obiektach do hokeja na trawie. Takie wymogi
sącałkowicie bezzasadne. Każdy Zamawiający ma prawożądaćzainstalowania innego
systemu nawadniania i innej tablicy, stąd wymóg jest zbyt wygórowany. Zamawiający
powinien ograniczyćsiędo danych producenta i na tej podstawie ocenićofertęw tym
zakresie.
VI. Działania Zamawiającego godząw fundamentalne zasady udzielania zamówień
publicznych - zasadęuczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ustawa
zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniaćuczciwąkonkurencję. Zamawiający ma zatem obowiązek dopuścićkonkurencję
między wykonawcami mogącymi spełnićpostawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia. Dlatego bardzo istotnączynnością
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które majądla Zamawiającego kluczowe znaczenie, jednakże katalog tych cech
powinien byćobiektywnie uzasadniony.
VII. Regulacje prawne wyrażone w art. 29 PZP nakładająwyraźny obowiązek na
Zamawiającego by przedmiotu zamówienia nie opisywaćw sposób, który mógłby utrudnić
uczciwąkonkurencję. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co
za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP.
Przywołany artykuł brzmi: "zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców" i należy go pojmowaćjako pewnego rodzaju klauzulęgeneralną, z
której wynika koniecznośćprzestrzegania zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Ochrona tych dwóch zasad leży w interesie nie tylko samych ubiegających się
o zamówienia wykonawców, lecz równieżw interesie publicznym, a ich realizacja
niewątpliwie stanowi teżswoistągwarancjęprzejrzystości i kontroli wydatków publicznych.
Realizacja zasad przejawia sięoczywiście w czynnościach, jakie Zamawiający podejmuje w
postępowaniu. Do najbardziej istotnych możemy zliczyćtutaj czynnośćopisu przedmiotu
zamówienia, czyli ogólnie mówiąc konstruowania treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Niejednokrotnie na tym etapie wykonywanych czynności występująsytuacje
"patologiczne" dla systemu zamówień. Mając na uwadze tak treśćart. 7 ust l PZP, jak i
pozostałych przepisów tej ustawy odnoszących siędo zagadnienia zasady uczciwej
konkurencji można stwierdzić,że działania Zamawiającego podejmowane w toku
przygotowania postępowania oraz jego przeprowadzenia powinny byćukierunkowane
zasadniczo w następujących obszarach: nie ograniczania i nie utrudniania konkurencji, a
także zapewnienia konkurencji. Biorąc pod uwagęzapis art. 29 ust. 2 PZP, zgodnie z którym
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu
zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w SIWZ,
niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
(...)”
Rozstrzygnięcie protestu
W dniu 17.06.2009 zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
„(...)
Zamawiający informuje,że uwzględnia w części wniesiony protest dotyczący treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Protestujący przedstawił zarzuty w następującej treści:
1) opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwąkonkurencję, w tym
określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, bezprawny, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
2) opisanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz sposobu
oceny spełniania tych warunków w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję,
3)żądanie
dokumentów
zbędnych
do
przeprowadzenia
postępowania
oraz
niedopuszczalnych na podstawie obowiązujących przepisów co doprowadziło w
szczególności do naruszenia zasady przestrzegania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców,
i zażądał:
1) zmiany przez Zamawiającego SIWZ poprzez zmianęwarunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania tych warunków, zgodnie z
uzasadnieniem protestu,
2) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez dopuszczenie do przetargu
wszystkich nawierzchni typu sztuczna trawa, które posiadającertyfikat FIH, coświadczy o ich najwyższej jakości lub wskazanie, te oferowana nawierzchnia
"sztuczna trawa" będzie uznana za spełniającąwymagania Zamawiającego, jeżeli
będzie spełniała następujące parametry:
•
Wysokośćwłókna: min. 13 mm
•
Kompozycja włókna runa nawierzchni: 100% włókien monofilowych, 100% polietylen
•
Warstwa elastyczna zintegrowana z nawierzchniąw formie pianki PU o grubości 5
mm lub układana na macie elastycznej wykonywanej na placu budowy
•
Ciężar całkowity min. 3900 gr/m2
•
Metoda produkcji dziane
•
Rozstawściegów 3/16
•
Szerokośćrolki min. 400 cm
•
DTEX: min. 5 600
•
Odpornośćna promieniowanie UV -TAK
•
Wypełnienie -BRAK
•
Kolor nawierzchni zielony
•
Linie wklejone w nawierzchnię-białe
3) modyfikacji przez Zamawiającego SIWZ poprzez rezygnacjęz wymogów: aby
zaproponowany system nawadniania zastosowany był na minimum trzech obiektach
do hokeja na trawie oraz aby zaoferowana tablica wyników była zainstalowana na
trzech obiektach do hokeja na trawie.
UZASADNIENIE
1. Zamawiający po wnikliwej analizie treści wniesionego protestu informuje, iżintencją
Zamawiającego nie jest utrudnianie uczciwej konkurencji poprzez:
•
określenie cech wskazujących na jednego producenta nawierzchni syntetycznej,
•
określenie rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz sposobu oceny spełniania tych warunków,
•
żądanie dokumentów potwierdzających spełnienie opisanych w SIWZ warunków
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym Zamawiający dopuści do postępowania o udzielenie zamówienia
wszystkie podmioty, które wykażąsięposiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wynikających z faktu,że w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonaniem co najmniej trzech zadań, z których każde odpowiada swoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowi zamówienia, a także wykonaniem trzech systemów nawadniania na
boiskach o powierzchni minimum 6000 m2 każde. Za jedno zadanie odpowiadające
rodzajem i wartościązamówienia Zamawiający uzna wykonanie następujących robót
budowlanych: boiska z nawierzchniąsyntetycznąz włókien syntetycznych o powierzchni co
najmniej 6000 m2 wraz z ogrodzeniem, trybunami i obiektem obsługi zawodów na łączną
kwotęnie mniejsząniż5000000 PLN.
Oferent zobowiązany jest do załączenia do oferty wykazu wykonanych robót poprzez
podanie miejsca, daty oraz zakresu wykonanych prac potwierdzonych referencjami o
należytym wykonaniu zadania lub protokołem odbioru robót podpisanym przez Inwestora.
2. Zamawiający jednoznacznie określa,że przedmiotem zamówienia jest trawa syntetyczna
stosowana na boiskach do hokeja na trawie wymagająca nawodnienia zarówno przed, jak i
w przerwie meczu posiadająca certyfikat FIH, koloru zielonego z wklejonymi białymi liniami,
wykonana z włókna nylonowego (100%) o długości włókna minimum 13 mm zintegrowana z
nawierzchniąw formie pianki PU o grubości minimum 5 mm, dziana, bez wypełnienia.
(…)
W pozostałym zakresie Zamawiający protest oddala, jako nieznajdujący podstaw prawnych
do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
(...)”
Odwołanie
W dniu 22.06.2009 r. POLCOURT S.A. wniosła odwołanie od wyżej opisanego
rozstrzygnięcia protestu podtrzymując w stosunku do działańzamawiającego zarzuty
naruszenia przepisów sformułowane w proteście.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanego doświadczenia oraz brzmienia pkt.5.3 siwz jako warunków
naruszających zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
sposób wskazany w treści protestu i uzasadnieniu,
2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w oparciu o fakturęprzedstawionąna
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(...)
Zamawiający w treści siwz w pkt. 5.3 oraz 6.4.1 określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie posiadanego doświadczenia i wskazał niezbędny dokument za pomocąktórego
dokona oceny spełniania wskazanego warunku. W ww. punkcie siwz Zamawiającyżąda aby
wykonawcy ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego postępowania: "Posiadali
niezbędnąwiedzęi doświadczenie do wykonywania zamówienia, potwierdzone wykonaniem
w ostatnich 5 latach przed dniem wszczęcia postępowania, tj. przed terminem
zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, co najmniej 3 robót budowlanych w zakresie:
1. wykonania boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej wodnej o powierzchni
porównywalnej z powierzchniąprojektowanego boiska tj. ok. 5.500 m2,
2. wykonania systemu nawadniania boiska ze sztucznej trawy wodnej,
3. wykonania tablicy wyników
o wartości łącznej (pkt. 1, 2 i 3) co najmniej 3.000.000 pln
4. wykonania
robót
ogólnobudowlanych
odpowiadających
swym
zakresem
przedmiotowi zamówienia"
Tak określony warunek udziału w postępowaniu został oprotestowany w zakresie ilości
wymaganych realizacji w odniesieniu do wymaganej wartości, powierzchni boiska,
konieczności wykazania sięinstalacji 3 tablicami wyników.
Warunek ten jako nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający uczciwą
konkurencjęuznany został za zbyt wygórowany.
(…) zamawiający w treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wskazuje nowe oczekiwania
w stosunku do pierwotnie postawionych warunków i STAWIA JESZCZE BARDZIEJ
WYGÓROWANE WARUNKI.
Stwierdza bowiem,że "dopuści do postępowania wszystkie podmioty, które wykażąsię
posiadaniem niezbędnej wiedzy i doświadczenia wynikających z faktu,że w okresie
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonaniem co najmniej 3 zadań, z
których każde odpowiada swoim rodzajem i wartościąprzedmiotowi zamówienia, a także
wykonaniem trzech systemów nawadniania na boiskach o powierzchni minimum 6000m2
każde.
Za jedno zadanie odpowiadające rodzajem i wartościązamówienia Zamawiający uzna
wykonanie następujących robót budowlanych: boiska z nawierzchniąsyntetycznąz włókien
syntetycznych o powierzchni, co najmniej 6.000 m2 wraz z ogrodzeniem, trybunami i
obiektem obsługi zawodów na łącznąkwotęnie mniejsząniż5.000.000 pln.
W dalszej treści rozstrzygnięcia protestu stwierdza,że pozostałym zakresie protest oddala,
co oznacza,że w zakresie warunków udziału w postępowaniu protest uwzględnił.
Wskazywałby na to równieżdokonanie przez Zamawiającego zmian w siwz i opublikowanie
nowego brzmienia siwz. Czynnośćzmiany siwz została dokonana z naruszeniem brzmienia
art. 183 ust. 5 pkt. 2) ustawy a zatem jest nieważna z mocy prawa. Dokonanie modyfikacji
przed upływem terminu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu jest bowiem niedopuszczalne,
co więcej w treśćzmodyfikowanej siwz brzmi jeszcze inaczej niżuzasadnienie
rozstrzygnięcia protestu, bowiem tam zniknęło jużsłowo "na łącznąkwotę" a zatem brak jest
jużjakichkolwiek wątpliwości co do intencji Zamawiającego, iżna danym etapie
postępowania należy wykazaćnadal, ażtrzema realizacjami ale jużnie o wartości 3 mln, a 5
mln złotych.
Mając na uwadze powyższe podtrzymujemy Nasząargumentacjęiżądania wskazane w
treści protestu. Wskazaćbowiem należy,żeżądanie wykazaniem sięażtrzema realizacjami
jest nieuzasadnione. Zgodnie z przyjętąlinia orzecznicząrealizacja jednej inwestycji
podobnej do przedmiotu zamówienia gwarantuje posiadanie doświadczenia. Przedmiotem
zamówienia jest budowa jednego boiska którego wymiary w opisie przedmiotu zamówienia
Zamawiający wskazał jako 95,00-57,00 m a zatem jego powierzchnia 5.415 m2. Tak więc już
pierwotny warunek był zbyt wygórowany -ok. 5.500 m2 a bez wątpienia uwzględnienie
protestu i zmiana na 6.000m2 wskazuje na określenie warunku udziału w postępowaniu zbyt
wygórowanego i nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia.
Wskazaćzatem należy,że Naszeżądanie polegające na wykazaniu sięnie więcej niż
dwiema realizacjami których wartośćkażdej nie przekracza kwoty 3 mln. zł. i powierzchnia
5.500 m2 znajduje uzasadnienie zarówno w treści przepisów ustawy jak i orzecznictwa.
Zamawiający, bowiem określa warunki udziału w postępowaniu w celu zabezpieczenia
swoich interesów, aby podpisaćumowęz podmiotem dającym mu gwarancjęnależytego
wykonania zamówienia, zagwarantowania jakości i terminowości realizowanych dostaw. (Tak
m.in. SO w Warszawie w wyroku z dnia 5.10.2005 r.; sygn. akt. V Ca 1021/05) W związku, z
czym bez wątpienia podmiot mający doświadczenie w realizacji zamówienia o podobnym
stopniu złożoności - dostawie sprzętu funkcjonalnie porównywalnego z przedmiotem
zamówienia daje Zamawiającemu takągwarancję.
Tym bardziej,że pamiętaćtrzeba,że przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem
poniżej wartości progowej, o której mowa wart. 11 pkt. 8 ustawy co oznacza,że w rodzaju
postępowaniach ustawa dopuszcza nawet złożenie jedynie oświadczenia na podstawie art.
22 ust. 1 ustawy.
Tak, więc w Naszym przekonaniu zarówno warunki jak i sposób dokonywania ich oceny
(dokumenty) stanowiąnaruszenie przepisów prawa, a jużbez wątpienia treść
rozstrzygnięcia, w którym Zamawiający deklaruje zwiększenie konkurencyjności i
jednocześnie podnosi warunki jest takim naruszeniem.
Orzecznictwo zarówno KIO jak i Sądów Okręgowych wskazuje na niemożnośćeliminowania
z udziału w postępowaniu podmiotów które sąw stanie wykonaćzamówienie, skoro zatem
Nasza firma zrealizowała inwestycje rodzajowo odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
w tym dwie o wartości 3mln. zł. bez wątpienia daje gwarancjęrealizacji przedmiotowego
zamówienia w sposób należyty.
W tym miejscu powołaćnależy wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. poruszający tękwestię, w
którym czytamy: "Zamawiający musi miećna względzie interes publiczny, który wymaga, aby
zamówiony produkt lub usługa został wykonany, ale jednocześnie granicątego interesu jest
dyskryminacja, która może uniemożliwićuczciwym wykonawcom konkurowanie podczas
postępowania. Dyskryminacja jest więc odwrotnościąadekwatności warunków do
przedmiotu zamówienia. Warunki sąwtedy nieadekwatne, gdy wżaden sposób nie są
związane z przedmiotem zamówienia.".
Podobnie w tym zakresie orzekła Izba w wyroku z dnia 29.04.2009 r. (sygn.akt. KIO/UZP
489/09) w którym stwierdza,że skoro o udział w postępowaniu ubiegająsięwykonawcy
zainteresowani, którzy majądoświadczenie i dysponująpotencjałem technicznym dla
właściwego i terminowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia to brak
możliwości złożenia oferty przy ustalonym przez Zamawiającego warunku dopuszczenia do
postanowienia wbrew postanowieniom art. 22 ust. 1 jest naruszeniem przepisów jak również
zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Tak więc skoro przedmiotem zamówienia jest budowa jednego boiska nieuzasadnionym jestżądanie wykazaniem sięażtrzema realizacjami.
(...)”
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w
trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy w postępowaniu o wartości mniejszej niżkwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Następnie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy stanowi, iżIzba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184
ust. 1a.
Treśćcytowanych przepisów w zestawieniu ze stanem faktycznym sprawy pozwala
sformułowaćproste (podane w uproszczonej i skróconej formie) wnioskowanie prowadzące
do subsumpcji faktów do zakresu regulacji normy prawnej, której wynikiem zastosowania jest
odrzucenie przedmiotowego odwołania:
- Postępowanie jest postępowaniem o wartości niższej niżpowoływane wyżej kwoty.
Λ
- Oddalony protest, w części będącej następnie przedmiotem odwołania, de facto formułuje
tylko jeden konkretny zarzut w stosunku do postanowieńsiwz w przedmiocie warunków
udziału w postępowaniu – zarzut zbyt wygórowanej liczby (3) wymaganych robót
potwierdzających doświadczenie wykonawcy.
Λ
- Nie wchodząc w tym miejscu w dywagacje nt. jakie postanowienia siwz stanowią„opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu” wskazaćnależy, iż
postanowienie siwz o wymaganym wykonaniu, co najmniej 3 robót budowlanych, z
pewnościątakim opisem nie jest. Przeciwnie, mieści sięw „drugim” pojęciu występującym w
innych przepisach ustawy, mianowicie w „opisie warunków udziału w postępowaniu”
Ergo:
Przedmiotowy protest nie dotyczył opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a tym samym odwołanie od jego rozstrzygnięcia nie przysługuje.
Powyższe wnioskowanie opiera sięjeszcze na jednej, nie wyrażonej, ale przyjmowanej za
prawdziwąprzesłance, iżdyspozycja art. 184 ust. 1a pkt 2 przez użyte w niej sformułowania
wżadnym razie nie może dotyczyćwarunków udziału w postępowaniu, rozumianych nie jako
zbiór postanowieńsiwz w jakikolwiek sposób (nawet pośrednio) odnoszący siędo warunków
udziału w postępowaniu, ale rozumianych jako materialne wymagania, co do cech
podmiotowych wykonawców sprecyzowane i wyrażone zgodnie z ustawąprzez
zamawiającego.
Wobec braku konsensusu w doktrynie i orzecznictwie, co do prawdziwości tak sformułowanej
przesłanki, czego wyrazem sąm.in. skargi Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych na
postanowienia KIO o sygn. akt. 371/09 i 462/09, odnosząc siędo zawartej w skargach
argumentacji, skład orzekający Izby podnosi, iżnie podzielił jej zasadności.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iżustawa w szeregu przepisów (np. w art. 36
ust. 1 pkt 5, w art. 41 pkt 7, w art. 48 ust. 2 pkt 6) wyraźnie rozróżnia pojęcia (instytucje,
kategorie, konstrukcje … etc) „opis warunków udziału w postępowaniu” od „opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków”.
Zasady wykładni językowej i systemowej, które powinny znajdowaćpierwszeństwo w trakcie
rekonstrukcji i stosowania norm prawnych, jednoznacznie wskazują, iżustawodawca
wykreował dwa różne pojęcia, które wypełnił odmienną, normatywnątreścią. Pomieszczanie
przez ustawodawcęww. instytucji obok siebie, w tych samych jednostkach redakcyjnych
przepisów z użyciem spójnika koniunkcji, wskazuje przede wszystkim na fakt semantycznej
odrębności tych dwóch różnych, chociażzestawianych i faktycznie powiązanych ze sobą
instytucji.
Rzeczowe powiązanie oceny spełniania warunków z samymi warunkami nie jest
kwestionowane. Jednak z faktu, iżsposób oceny spełniania warunków zawsze musi odnosić
siędo konkretnych warunków, wżadnym razie nie wynika, iżregulacje wskazujące na same
warunki, niejako automatycznie dotycząrównieżoceny ich spełniania lub vice versa.
Redakcja przepisów przesądza o przeciwnym – co zostało inaczej nazwane (zwłaszcza w
jednej frazie), nie może byćtym samym. Nie można więc traktowaćdwóch różnych pojęć
prawnych zamiennie i wypełniaćich takąsamąnormatywnątreścią.
W przypadku gdy dane postanowienie siwz zostanie uznane za warunek udziału w
postępowaniu (opis warunku udziału w postępowaniu), nie może jednocześnie stanowić
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Przesądza o powyższym
zarówno fakt pomieszczenia obu pojęć/instytucji w koniunkcji w tym samym przepisie, jak
równieżich treśćreferująca do innych aspektów powiązanych faktycznie i prawnie kwestii –
przedmiot oceny (tu: opisane warunki udziału w postępowaniu) nie jest samąocenączy
sposobem jej dokonania, w szczególności nie określaśrodków i zasad według jakich
dokonuje sięocenę, ale stanowi jedynie o punkcie dojścia i odniesienia oceny (podając
graniczne parametry warunków, np. wymaganąilośćrobót, personelu,środków… etc.).
Rozpatrywanie i rozstrzyganie prawidłowości (zgodności z przepisami ustawy) warunków
wyrażających siępoprzez ich opis, w oderwaniu od prawidłowości sposobu dokonania oceny
ich spełniania jest jak najbardziej możliwe. Prawidłowe warunki udziału w postępowaniu
(adekwatne, zapewniające konkurencję… etc…) mogąbyćw nieprawidłowy sposób
ocenianie (np. na podstawie niewłaściwych dokumentów, niewłaściwego zakresu
wymaganych danych… etc.) i vice versa.
Jeżeli więc ustawodawca, z założenia racjonalnie wykorzystujący językowe formy wyrazu
norm prawnych, konsekwentnie posługujący sięwskazanym wyżej dualistycznym
zestawieniem dwóch różnych pojęć, w przepisie art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp, jedno z nich
pomija, wniosek może byćtylko jeden – zakres regulacji niniejszego przepisu nie obejmuje
opisu warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zgodnie z jasnąi precyzyjną
regulacjąustawy w tym zakresie, odwołanie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu, nie przysługuje. Clara sunt non interpretanda - tylko w
przypadku braku jasnych sformułowańustawowych, na podstawie których nie możliwe jest
rozdzielenie zakresu unormowania poszczególnych okoliczności (niejako ich delimitacji)
możliwe jest sięgniecie dośrodków wykładni abstrahujących od dosłownego brzemienia
przepisów, a opierających sięna ogólnych zasadach czy celach unormowańprawnych.
W ocenie składu orzekającego Izby koniecznośćrozszerzenia możliwości wnoszenia
odwołańdostępna na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, powinna zostać
osiągnięta na drodze odpowiedniej nowelizacji ustawy, a nie poprzez tego typu zabiegi
interpretacyjne.
Izba nie odniosła siędo orzeczeńSądów Okręgowych zapadłych w wyniku rozpatrywania
ww. skarg Prezesa UZP z powodu braku ich uzasadnień.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 187 ust. 4 pkt 8 ustawy,
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego oraz koszty dojazdu na posiedzenie na podstawie faktur
złożonych do akt sprawy w pełnej, wynikającej z nich wysokości – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
