rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 850/09
KIO/UZP 850/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Emil Kuriata, Sylwester Kuchnio Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 16 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa,
ul. Karkonoszy 45 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury,
00-928 Warszawa, ul. Chałubińskiego 4/6 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: PwC Polska Sp. z. o. o., Centrum Zamówień
Publicznych Sp. z o. o., 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa,
ul. Karkonoszy 45 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury,
00-928 Warszawa, ul. Chałubińskiego 4/6 protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: PwC Polska Sp. z. o. o., Centrum Zamówień
Publicznych Sp. z o. o., 00-638 Warszawa, al. Armii Ludowej 14 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-
581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ analiza rynku wykonawców i
projektantów oraz barier występujących przy realizacji zamówieńpublicznych w
budownictwie kolejowym w Polsce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu
3 kwietnia 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 91966-2009.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wykluczenia Odwołującego
sięz postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, poprzez dokonanie następujących czynności:
a) sprzeczne z określonymi w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu przyjęcie przez
Zamawiającego,że ekspert ds. zamówieńpublicznych powinien posiadaćdoświadczenie w
realizacji
określonej
procedury
udzielania
zamówień
publicznych,
w
zakresie
przeprowadzenia
wszelkich
czynności,
które
związane
są
z
przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego, co jest niezgodne z
postanowieniami rozdziału VI ust. 2 pkt 2.4 SIWZ i w istocie stanowi modyfikacjępierwotnych
warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co narusza art. 38 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 70
1
§ 3 kodeksu cywilnego (k.c.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp:
b) wykluczenie Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo nie
zaistnienia przesłanek do wykluczenia wskazanych w przedmiotowym przepisie;
c) odrzucenie oferty Odwołującego sięna postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, mimo,że
Odwołujący sięnie podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem nie ma równieżpodstaw
do odrzucenia jego oferty;
d) wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum PwC Polska Sp. z o.o. i CZP Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność,że wśród
ważnych, nie podlegających odrzuceniu ofert, podlegających badaniu i ocenie oferta w/w
Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, ponieważofertąnajkorzystniejszą, nie podlegającą
odrzuceniu i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest oferta Odwołującego się;
e) zatrzymanie przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
mimo iżnie występująwymienione w powyżej wskazanym przepisie przesłanki do takiego
zatrzymania wadium, ponieważOdwołujący sięzałączył dokument poświadczający
spełnianie przez wskazanego specjalistęds. zamówieńpublicznych wymogów zakreślonych
w SIWZ;
f) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego, prowadzi równocześnie do naruszenie przez Zamawiającego wynikających
z art. 7 ust. 1, 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe zarzuty i wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego sięz niniejszego postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp,
unieważnienie czynności modyfikacji warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 1 czerwca 2009 w piśmie z informacjąo wykluczeniu
wykonawców, odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przyjęcie przez Zamawiającego do oceny spełnienia
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień
publicznych wiążących Zamawiającego i wykonawców warunków zawartych w SIWZ, nie zaś
warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówieńpublicznych,
zakreślonych w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 z informacjąo wykluczeniu wykonawców,
odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanie przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu na
podstawie wymogów zakreślonych w SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu
zakreślonych w SIWZ z ofert nie podlegających odrzuceniu w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w SIWZ nie
określił,że wymaga od eksperta ds. zamówieńpublicznych dokonywania czynności jedynie
po stronie Zamawiającego i uczestnictwa eksperta ds. zamówieńpublicznych w realizacji
postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący sięzauważa, ze nie tylko
zamawiający, ale także Wykonawca bierze udział w realizacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i podejmuje szereg czynności zmierzających do realizacji
postępowania tj. uzyskania zamówienia i zawarcia właściwej umowy. Przytoczona przez
Zamawiającego definicja słowa realizacja zawarta w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1998) tj. "wprowadzanie czegośwżycie, w czyn;
urzeczywistnianie; zrealizowanie czegoś; realizacja planu, zamierzeń, zadań" odnosi się
zatem nie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w celu realizacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale równieżdo czynności Wykonawcy.
Wykonawca uczestnicząc w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego tym samym
bierze udział w jego realizacji. Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania
zamówienia publicznego poprzez m.in. złożenie oferty, wnoszenieśrodków odwoławczych
czy podpisanie umowy i jej wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie
uzyskania zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący sięw piśmie z dnia 20 maja 2009 r. wskazany przez niego
ekspert ds. zamówieńpublicznych brał udział w realizacji postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego po stronie Wykonawcy. Dokonywał szeregu czynności mających na
celu uzyskanie przez wykonawców zamówienia publicznego, czego zresztąZamawiający nie
kwestionuje.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający nie wskazał,że oczekuje by ekspert ds.
zamówieńpublicznych pełnił np. funkcjęczłonka komisji przetargowej, czy funkcję
kierownika zamawiającego, czyświadczył pomoc prawnąna rzecz Zamawiającego. Nie
ograniczył wżaden sposób czynności związanych z realizacjąpostępowańo udzielenie
zamówienia publicznego do czynności podejmowanych po stronie Zamawiającego.
W SIWZ nie wskazano, by ekspert ds. zamówieńpublicznych wykazał się
doświadczeniem w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówień
publicznych, którąto terminologiąposługuje sięustawa Pzp przy określaniu obowiązków
Zamawiającego. Jeżeli intencjąZamawiającego było by ekspert ds. zamówieńpublicznych
wykazał sięwykonywaniem czynności po stronie Zamawiającego związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem postępowania to Zamawiający ma obowiązek
jednoznacznie wskazaćto w SIWZ. Jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
Zamawiający z pewnościąmaświadomość,że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyczerpuje w pełni definicji
"realizacja" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważpojęcie
"realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jest pojęciem dużo szerszym
niżpojęcie "przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zamawiający w rzeczywistości wbrew zakreślonym w SIWZ warunkami udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym eksperta ds. zamówieńpublicznych uznał,że taki
ekspert powinien posiadaćdoświadczenie w przeprowadzaniu wszelkich czynności, które
związane sąz przygotowaniem, przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego,
czyli doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego po stronie
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający naruszył m.in. art.70
1
§ 3 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp, wedle którego Zamawiający jest związany treściąSIWZ od momentu jej
udostępnienia wykonawcom. W SIWZ określono,że ekspert ds. zamówieńmusi posiadać3
letnie doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego (tj. po
stronie Zamawiającego lub Wykonawcy) a nie jak błędnie przyjmuje Zamawiający
doświadczenie wyłącznie w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych tj. realizacji postępowańo udzielenie zamówienia po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany w treści
SIWZ dokonaćopisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Zamawiający powinien uczynićto w sposób precyzyjny i
jednoznaczny. Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, winien
byćodczytywanyściśle, zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym bowiem przypadku
sposób oceny spełniania warunku byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby reguł
interpretacji warunku, jakie ostatecznie przyjmie zamawiający. (sygn. akt: KIO/UZP 1156/08,
KIO/UZP 1013/08).
W ocenie Odwołującego sięw informacji o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2009 r., Zamawiający w istocie
przyjął za wiążące Wykonawców odmienne niżwskazane w SIWZ wymogi stawiane
ekspertowi ds. zamówieńpublicznych, co jest równieżsprzeczne z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
z uwagi na to,że zmiana treści SIWZ, w tym przypadku zakreślenie nowych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2.2 jest
niedopuszczalna na tym etapie postępowania. Zatem Zamawiający nie może na podstawie
takiej zmodyfikowanej treści SIWZ dokonywaćoceny ofert.
Poza tym należy Odwołujący sięzauważa,że Zamawiający dopuszcza by specjalista
ds. zamówieńpublicznych uczestniczył w realizacji co najmniej jednej dokumentacji
przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych
po stronie Zamawiającego bądźpo stronie Wykonawcy (tj. zgodnie z Działem II, Rozdziałem
V ustawy PZP). Tym bardziej niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w piśmie z dnia 1
czerwca 2009 r. modyfikuje treśćSIWZ w zakresie wymaganego od eksperta ds. zamówień
publicznych doświadczenia w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego,
ograniczając to doświadczenie jedynie do czynności wykonywanych po stronie
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego sięjest stwierdzenie Zamawiającego,że
Wykonawca nie wniósł protestu na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień/ uzupełnienia
dokumentów. Z ostrożności Odwołujący sięwskazuje,że Wykonawca nie ma interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp do wniesienia protestu na takie czynności
Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wzywał Odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 6 maja 2009 r. oraz pismem z dnia 15 maja 2009 r.
oczywiście w zakresie odmiennych okoliczności. W przeważającej mierze wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego siępismem z dnia 11 maja 2009 i pismem z 15 maja 2009
zostały przez Zamawiającego uznane. Nie można twierdzić,że wezwanie do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów było czynnościąZamawiającego sprzecznąz
przepisami ustawy Pzp, powodującąuszczerbek w interesie prawnym Odwołującego sięw
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, a tylko związek przyczynowy pomiędzy wskazanymi
przesłankami umożliwia wniesienie protestu na czynności Zamawiającego.
W dniu 10 czerwca 2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu swoje przystąpienie zgłosiło konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., CZP Sp. z o.o.
Przystępujący podnosi, iżrozumienie spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęte
przez Odwołującego sięnie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a ponadto odbiega od tego, jak wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
ten warunek zrozumieli.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp "postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający". Nie oznacza to,że wykonawcy nie uczestniczą
w postępowaniu: biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego składają
oświadczenia woli i wiedzy przewidziane ustawąPzp. Fakt,że wykonawcy mogąbraćudział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie oznacza jednak,że wykonawcy realizująto
postępowanie.
Realizacja, to -zgodnie z definicjąsłownikowąprzywoływanązarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego się- wprowadzanie czegośwżycie, urzeczywistnienie,
realizacja planu, zamierzeń. Wprowadzanie wżycie (realizacja) postępowania polega na
podejmowaniu przez zamawiającego szeregu czynności zmierzających do udzielenia
zamówienia. Czynnościami zamawiającego wprowadzającymi postępowanie wżycie sąw
szczególności: publikacja ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie SIWZ, powołanie komisji
przetargowej, otwarcie ofert, kwalifikacja wykonawców, badanie i ocena ofert, wybór oferty
najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie postępowania. To poprzez te czynności
zamawiającego urzeczywistnia siępostępowanie o udzielenie zamówienia. Co do zasady, od
wykonawcy oczekuje siępodjęcia tylko jednej czynności -złożenia oferty, przy czym
wystarczy, aby tylko jeden wykonawca złożył jedno oświadczenie, aby postępowanie
zakończyło sięzawarciem umowy. Nawet jednak w przypadku, gdyżaden z wykonawców
nie podejmieżadnej czynności w postępowaniu, postępowanie jest przeprowadzone
(zrealizowane). Realizacja takiego postępowania kończy sięjego unieważnieniem, jednak
nie każda realizacja postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi do zawarcia umowy.
To wyraźnie pokazuje czym jest postępowanie o udzielenie zamówienia i na czym polega
jego realizacja, jak teżktóra ze stron go realizuje.
Realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, więc, ciągu
czynności zamawiającego, nie wymaga natomiastżadnej czynności odżadnego z
wykonawców. W tej sytuacji, twierdzenie Protestującego jakoby wykonawca realizował
postępowanie o udzielenie zamówienia jest sporym nadużyciem. Protestujący słusznie
twierdzi,że: "Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania zamówienia publicznego
poprzez m. in. złożenie oferty, wnoszenieśrodków odwoławczych czy podpisanie umowy i jej
wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie uzyskania zamówienia".
Stwierdzenie to wyraźnie wskazuje,że "zamierzenia" i "plany" wykonawcy sąistotnie różne
od zamierzeńzamawiającego, a jedynąwspólnąpłaszczyznąjest to,że obie strony coś
realizują: zamawiający -postępowanie o udzielenie zamówienia, wykonawca -zamierzenie
uzyskania zamówienia.
Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćpojęć"realizacja postępowania" od "realizacja
zamówienia". O ile stronąrealizującą(prowadzącą) postępowanie o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, o tyle podmiotem realizującym zamówienie jest wykonawca. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego sięnależałoby stwierdzić,że zamawiający uczestniczy w
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na równi z wykonawcązamówienia
(dokonuje przecieżco najmniej odbioru prac i płatności za nie). Równie nieuzasadnione jest
twierdzenie Odwołującego sięjakoby wykonawca, przygotowując oferty, nabywał
doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia.
Powyższe prowadzi do wniosku,że choćZamawiający nie posłużył sięw SIWZ
pojęciami "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania", użyte sformułowanie "realizacja
postępowania" musi byćrozumiane jako podejmowanie przez zamawiającego określonych
ustawąPzp czynności. Pogląd przeciwny prowadzi do absurdalnych wniosków i nie może się
ostać.
Analogicznie należy rozumiećpojęcie "dokumentacji przetargowej" użyte przez
Zamawiającego. Odwołujący sięutożsamia tędokumentacjęz protokołem postępowania i z
faktu,że oferty sązałącznikami do protokołu postępowania wywodzi,że wykonawca
uczestniczy w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem pojęcie dokumentacji przetargowej użyte w Rozdziale VI SIWZ (Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków) należy rozumiećtak, jak to samo pojęcie użyte w załączniku nr 1 do SIWZ
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedmiotowego zamówienia (pkt 2.2.) przeanalizowania praktyki udzielania zamówień
publicznych, w szczególności "w zakresie określanych w dokumentach przetargowych
warunków udziału w postępowaniu (dotyczących doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień,
sytuacji ekonomiczno-finansowej, dysponowania konkretnym sprzętem itp.). Oczekuje się,że
analiza zapisów dokumentacji przetargowej dla 10 postępowańz ostatnich dwóch lat (...)
umożliwi odpowiedźna pytanie czy zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej
konstruowane sąw sposób zapewniający pełnąkonkurencyjnośćpostępowań." Na
podstawie powyższych stwierdzeńoczywistym jest.że Zamawiający pod pojęciem
dokumentacji przetargowej rozumie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zaproszenia do
składania ofert i inne tego typu dokumenty, które -w zależności od trybu postępowania -
stanowiąpodstawęskładania ofert. To zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
i to opracowana przez zamawiającego dokumentacja przetargowa ma byćprzedmiotem
analizy przez wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Powyższe prowadzi do wniosku,że -choćZamawiający posłużył sięnieznanym ustawie Pzp
pojęciem .dokumentacji przetargowej" -to jednak zawarł w SIWZ wystarczająco dokładny
opis tego, co rozumie pod tym pojęciem. Opis ten jednoznacznie wskazuje,że chodzi o
dokumenty opracowywane przez zamawiającego określające warunki udziału w
postępowaniu, a nie o oferty składane przez wykonawców.
W związku z powyższym Przystępujący stwierdza,że Odwołujący sięnie wykazał,że
kandydat na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych posiada doświadczenie w
realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego ani nie wykazał,że posiada
doświadczenie w realizacji choćby jednej dokumentacji przetargowej, a właściwie wykazał,że osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie skorzystał z możliwości
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 17 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił, podtrzymując stanowisko
wyrażone w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. W szczególności, Zamawiający podnosi,że
sporny warunek został spełniony przez wszystkich pozostałych Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skłania to do
wniosku, iżsporne postanowienie pkt 2.4 SIWZ nie budziło wątpliwości ani nie powodowało
braku zrozumienia ze strony pozostałych czterech Wykonawców.
Dla prawidłowej oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego siękluczowe
jest rozstrzygnięcie zakresu pojęcia „realizacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" oraz "realizacji zamówienia publicznego" odnośnie udziału w tym procesie
Wykonawcy oraz Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,że zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie zleconego zamówienia publicznego, czyli inaczej mówiąc zrealizowanie go. W
tym przypadku Wykonawca uczestniczy w realizacji zamówienia publicznego a Zamawiający
ewentualnie współdziała określając wytyczne zamówienia, przyjmując czy odbierając
wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlane. Inaczej ma sięjednak kwestia przy
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku, to Zamawiający jest
realizatorem tego postępowania, on je organizuje i wybiera ofertęnajkorzystniejszą. Na taką
rolęZamawiającego wskazująprzepisy Pzp, takie jak w szczególności art. 15 ust. 1 i art. 16
ust. 1, które stanowią,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania należy do
zamawiającego. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oznacza w istocie
,,realizacjępostępowania". Na prawidłowośćwniosku wskazuje nadto wykładnia literalna
pozostałych przepisów Pzp, takich jak art. 67 ust. 1 pkt 5 czy art. 142 ust. 2 wskazuje ponad
wszelkąwątpliwość, iżpojęcie realizacji zamówienia znajduje zastosowania do Wykonawcy i
wykonywanej urnowy. A realizacja postępowania o zamówienie publiczne dotyczy roli i
zadańzamawiającego.
Na realizacjępostępowania o zamówienie publiczne składa sięszereg czynności,
które Zamawiający podejmuje w celu udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej,
realizacja postępowania poprzez jego przygotowanie i przeprowadzenie nie wymagażadnego udziału Wykonawcy. Wykonawca może wykonywaćpewne czynności doniosłe
prawnie, zmierzające do uzyskania zamówienia, niemniej stanowi zasadniczo biernąstronę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest realizowane
nawet w przypadku braku Wykonawców. Udział Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sprowadza sięzatem w istocie do realizacji (Przygotowania i
przeprowadzenia) czynności prowadzących do uzyskania zamówienia publicznego, aniżeli
do realizacji, to jest przygotowania i przeprowadzenia, samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. zapoznanie siębowiem z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
przedłożenie zapytańdo SIWZ czy wreszcie złożenie oferty i korzystanie ześrodków
ochrony prawnej stanowiązaledwie częśćczynności w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, i to częśćwykonawczą, odpowiadającączynnościom realizacyjnym
(urzeczywistniającym) zamawiającego.
Odwołujący sięnie potwierdził, wświetle przedłożonej oferty oraz dodatkowych
wyjaśnieńdo niej i treści protestu,że ekspert ds. zamówieńpublicznych p. Anna M., spełnia
przesłanki określone w pkt. 2.4 SIWZ, tj.że brała ona udział w ,,realizacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Stwierdzenie powyższego skutkuje materializacjąobowiązku zamawiającego
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, ze względu na nie
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ.
Ponadto, odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający dokonał w istocie poprzez
zawężenie pojęcia realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmiany
treści SIWZ, Zamawiający podtrzymuje wyrażone powyżej stanowisko. Przedmiotowe
pojęcie ,,realizacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego" nie może być
traktowane jako zmiana treści SIWZ, ze względu na to, iżjego literalne brzmienie nie uległo
zmianie, a treśćbyła i pozostała identyczna przez cały okres prowadzone postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to,że nie zaistniało
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 70
1
§ 3 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Ze względu na obowiązek zamawiającego wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru Wykonawcy spośród
Wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu a złożone przez nich oferty odrzuceniu.
Oferta złożona przez konsorcjum PWC Polska Sp. z o. o. i CZP Sp. z o.o. okazała się
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iżzamierza dokonaćzwrotu
wpłaconego przez Odwołującego sięwadium.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W dniu 7 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, dokumentów znajdujących sięw aktach
sprawy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest warunek odnoszący się
do potencjału kadrowego. Zamawiającyżąda dysponowania zespołem ekspertów, w skład
którego wchodzą, w szczególności: „ekspert ds. zamówieńpublicznych posiadający
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 3 letnie doświadczenie w realizacji postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych oraz, który uczestniczył w realizacji co najmniej jednej
dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów
Inwestycyjnych” (rozdział VI, ust. 2 pkt 2.4 SIWZ). W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku należało przedstawić„wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, spełniających warunki określone w Rozdziale VI ust. 2 SIWZ (zgodnie z
Załącznikiem 3d do SIWZ) – rozdział VII ust. 1 pkt 8 SIWZ.
Odwołujący siędo oferty dołączył „Wykaz osób…”, sporządzony zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 3d do SIWZ, z którego wynika,że p. Anna M. zaproponowana na stanowisko
eksperta ds. zamówieńpublicznych nabywała doświadczenie zawodowe w kancelariach
radców prawnych, wykonując następujące czynności:
1.świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych w zakresie prawa
cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz z zakresu zamówień
publicznych,
2. uczestniczenie w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych na rzecz:
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Bobrek-Centrum i ZG Piekary w okresie 36 miesięcy",
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Pokój i KWK Halemba w okresie 36 miesięcy",
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Sośnica Makoszowy, Ruch Sośnica Ruch Makoszowy w okresie
36 miesięcy", konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa transportu węgla brunatnego
z Odkrywki Tomisławice do ZE PAK".
Pismem z dnia 15 maja 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących „Wykazu osób..”,
„który w ocenie Komisji Przetargowej nie potwierdza spełniania warunku, o którym mowa w
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 SIWZ, bądźzłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
przedmiotowego warunku.”
„Zamawiający wskazał,że zgodnie z definicjązawartąw Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo naukowe PWN – Warszawa 1998 r.), „realizację” należy rozumiećjako
„wprowadzenie czegośwżycie, w czyn; urzeczywistnienie; zrealizowanie czegoś; realizacja
planu, zamierzeń, zadań.” Stąd realizacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumiećjako realizacjęokreślonej procedury udzielania zamówienia
publicznego, tj. przeprowadzenie wszelkich czynności, które związane sąz przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego.
Wykazany w Państwa ofercie w „Wykazie osób..” (str. 39-45) opis zakresu czynności
wykonywanych przez PaniąAnnęM. zaproponowanąna stanowisko eksperta ds. zamówień
publicznych może wskazywać,że jej doświadczenie w zakresie zamówieńpublicznych
opiera sięwyłącznie naświadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych, tj.
wykonawców. Powyższe budzi wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku
posiadania przez przedmiotowego eksperta co najmniej 3-letniego doświadczenia w
realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Z analogicznych powodów
wątpliwości Zamawiającego budzi także spełnianie warunku uczestnictwa w realizacji co
najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Z wykazu nie wynika bowiem jednoznacznie czy
ekspert brał udział w realizacji dokumentacji przetargowej.”
W odpowiedzi na przedmiotowe pismo (pismo z dnia 20 maja 2009 r.), Odwołujący
siępolemizuje ze sposobem rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu i
przedstawia jedynie zakres czynności osoby zaproponowanej na stanowisko eksperta ds.
zamówieńpublicznych, który ma potwierdzaćspełnienie przedmiotowego warunku, w
rozumieniu Odwołującego się.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. modyfikuje
dotychczasowe warunki udziału w postępowaniu, wprowadzając dla Wykonawcy nowe
wymogi, zgoła odmienne od dotychczasowych postanowieńSIWZ. Z warunku zakreślonego
przez Zamawiającego nie wynika,że wspomniany ekspert powinien uczestniczyćpo stronie
Zamawiającego w realizacji co najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował również, na potrzeby niniejszego postępowania, pojęcia "dokumentacja
przetargowa". Natomiast, niewątpliwie dokumentacja przetargowa obejmuje zarówno
ogłoszenie, SIWZ, protokół postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, a także
oferty, umowęw sprawie zamówienia publicznego, a także inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego się, nie jest możliwe w jednym postępowaniu dokonywanie czynności w
imieniu zamawiającego oraz w imieniu wykonawcy (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
Wykonawca, chcąc spełnićzakreślony w Rozdziale VI ust. 2 pkt. 2.4. SIWZ warunek musiał
wskazaćeksperta ds. zamówieńpublicznych, który uczestniczył w realizacji jednej (co
najmniej jednej) dokumentacji przetargowej tzn. bądźpo stronie Zamawiającego bądźpo
stronie wykonawcy.
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający nie ograniczył "udziału w realizacji" czy też
"realizacji" dokumentacji przetargowej do określonych czynności. Niewątpliwe jest,że
zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy, dokumentacja powinna być
przygotowana i złożona zgodnie z przepisami z zakresu prawa zamówieńpublicznych.
Osoba, wskazana jako ekspert z zakresu zamówieńpublicznych musi znaćobowiązujące
przepisy z zakresu zamówieńpublicznych i pod ich kątem oceniaćdokumenty i
przygotowywaćdokumentacjęuczestników postępowania tj. zamawiającego, bądź
wykonawcy. Na realizacjędokumentacji składa sięszereg czynności, w tym ocena prawna
składanej oferty i załączników do oferty, pod kątem zgodności z wymogami zakreślanymi
przez Zamawiającego oraz przepisami prawa. Niewątpliwie wskazane powyżej czynności
należy zakwalifikowaćjako uczestnictwo w realizacji dokumentacji przetargowej, a także
realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Jeżeli zaśchodzi o warunek udziału w postępowania w postaci 3 letniego
doświadczenia w realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, to Odwołujący
sięzauważa,że zamawiający w SIWZ nie określił,że wymaga od eksperta ds. zamówień
publicznych dokonywania czynności po stronie Zamawiającego.
Osoba wskazana przez Wykonawcęjako ekspert ds. zamówieńpublicznych, zgodnie
z informacjązamieszczonąw "Wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia"świadczyła pomoc prawnąna rzecz wykonawców biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz przygotowywała dokumentacją
przetargowądla takich wykonawców. Jej czynności polegały na dokonywaniu oceny prawnej
składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywaniu projektów oświadczeń
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywaniu
zapytańdo Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień, przygotowywaniu protestów,
odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reprezentowaniu
wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek wniesienia odwołań, skarg oraz
dokonywaniu innych czynności na rzecz wykonawców. W ocenie Odwołującego się, osoba
wskazana jako ekspert ds. zamówieńpublicznych spełnia wymogi zakreślone przez
Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 SIWZ.
Wykonawca celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do zakresu czynności
osoby zaproponowanej jako specjalista ds. zamówieńpublicznych załączył wykaz czynności,
z którego, zgodnie ze udzielonymi w niniejszym piśmie wyjaśnieniami, wynika,że
zaproponowany specjalista ds. zamówieńpublicznych realizował dokumentacje przetargową
oraz realizował postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz wykonawców.
Z uwagi na powyższe wyjaśnienia, wniósł o uznanie "Wykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia" za zgodny z wymaganiami, zakreślonymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Do przedstawionych wyjaśnieńOdwołujący sięzałączył „uzupełniony zakres
czynności wykonywanych przez PaniąAnnęMiros, zaproponowanąna stanowisko eksperta
ds. zamówieńpublicznych.” Jak wynika z przedmiotowego dokumentu, wskazana osoba
realizowała następujące zadania:świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów
gospodarczych w zakresie prawa cywilnego materialnego i procesowego, handlowego orazświadczenie pomocy prawnej z zakresu zamówieńpublicznych na rzecz podmiotów
gospodarczych (wykonawców) przy realizacji dokumentacji przetargowej oraz realizacji
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Zakresświadczenia powyżej wskazanej
pomocy prawnej na rzecz wykonawców obejmuje w szczególności, dokonywanie oceny
prawnej składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych
oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywanie projektów
oświadczeńskładanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przygotowywania zapytańdo Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień,
przygotowywanie protestów, odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, reprezentowanie wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek
wniesienia odwołań, skarg.
Odwołujący sięponownie wskazał postępowania, które obejmowały uczestnictwo ww.
osoby w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych i które zostały wymienione w „Wykazie osób…”.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania, na przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie eksperta ds. zamówieńpublicznych.
Dołączony do oferty „Wykaz osób…”, jak i wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na
pismo z dnia 15 maja 2009 r. nie potwierdzająspełnienia przedmiotowego warunku, gdyż
osoba zaproponowana na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych „doświadczenie w
zakresie zamówieńpublicznych opiera (…) wyłącznie naświadczeniu pomocy prawnej na
rzecz podmiotów gospodarczych, tj. wykonawców (…).”
W tych okolicznościach zauważyćnależy,że Odwołujący sięudzielając odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 maja 2009 r. zaprezentował stanowisko opozycyjne
w stosunku do treści wezwania, a uzupełniony dokument w istocie nie wnosi niczego nowego
w odniesieniu do treści załącznika nr 3d do SIWZ (stanowiącego załącznik do oferty).
Odwołujący siępodejmując takie działanie faktycznie prowadzi do uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Zwrócićnależy bowiem uwagę, iżwezwanie Zamawiającego jest wiążące
do wykonawcy. Oczywiście, wykonawca ma możliwośćpozostawienia wezwania bez
odpowiedzi, jednakże w sytuacji, w której Odwołujący sięzdecydował sięna udzielenie
odpowiedzi i nie zakwestionował treści wezwania, w trybieśrodków ochrony prawnej, ma
obowiązek udzielićwyjaśnień, czy teżuzupełnićdokumenty w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżnie
miał interesu prawnego wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu protestu na
czynnośćwezwania, gdyż„nie można twierdzić,że wezwanie (…) było czynnością
Zamawiającego sprzecznąz przepisami ustawy powodującąuszczerbek w interesie
prawnym Odwołującego się”. Twierdzenie to jest niezrozumiałe. Przedmiotem niniejszego
sporu jest sposób rozumienia warunku, do którego to sposobu odwołuje sięw
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający. Jeśli więc Odwołujący sięnie godził sięz treścią
wezwania, a powyższy fakt potwierdza polemika prowadzona z Zamawiającym w piśmie z
dnia 20 maja 2009 r., miał możliwośćwyrażenia swojego sprzeciwu. Zaniechanie w tym
zakresie powoduje,że zarzuty dotyczące przedmiotowego warunku sąspóźnione. W tej
sytuacji, ocenie podlega jedynie treśćuzupełnionych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
Zamawiający wżaden sposób nie naruszył przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
stosownie do dyspozycji wskazanego przepisu, w SIWZ dokonał opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, sporny warunek
został sprecyzowany w sposób, który nie może budzićwątpliwości, tym bardziej dla
profesjonalisty. Nie można bowiem zapominać,że przedmiotem niniejszego postępowania
jest m.in. analiza barier występujących przy realizacji zamówieńpublicznych w budownictwie
kolejowym w Polsce. Faktem jest,że Zamawiający nie posługuje sięterminologiąwynikającą
z ustawy Pzp, jednakże terminu „realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” wżaden sposób nie można odnosićdo wykonawcy. Realizacja postępowania
oznacza bowiem dokonywanie ciągu czynności zmierzających do udzielenie zamówienia.
Katalog tych czynności zawarty jest w ustawie Pzp i obejmuje przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania. Stąd też, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenia
Odwołującego się, iżwobec brakużądania Zamawiającego doświadczenia w realizacji
postępowania po stronie zamawiającego, możliwe jest wykazanie siędoświadczeniem po
stronie wykonawcy. Bez odwoływania siędo definicji słownikowej terminu „realizacja”
wiadomo,że słowo to oznacza podjęcie niezbędnych czynności zmierzających do
osiągnięcia określonego celu. Zatem, realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oznacza podejmowanie czynności koniecznych do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma wątpliwości,że czynności
składające sięna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a więc czynności
wyczerpujące wskazanąprocedurę, podejmowane sąprzez Zamawiającego. Udział
wykonawcy w tych czynnościach nie jest niezbędny, a jego aktywnośćdotyczy wyłącznie
czynności dla niego zastrzeżonych przez ustawęPzp i podejmowanych zgodnie z tokiem
czynności zakreślonych przez Zamawiającego. Na fakt, iżwykonawca nie realizuje
postępowania wskazuje równieżsama definicja wykonawcy, zgodnie z którąjest to podmiot
(osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości
prawnej), który ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertęlub zawarł umowęw
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Ponadto, co istotne,
przedmiotowego warunku nie można rozpatrywaćw oderwaniu od celu, jakiemu służy. Krąg
wymaganych przez Zamawiającego ekspertów ma w istocie potwierdzić, iżwykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zważywszy na przedmiot
zamówienia, konieczne jest posiadanie doświadczenia przez eksperta ds. zamówień
publicznych, zdobytego po stronie Zamawiającego. Analiza barier występujących w realizacji
zamówieńpublicznych ma byćbowiem dokonana z punktu widzenia zamawiającego a nie
wykonawcy. Zatem znajomośćprocesu udzielania zamówienia, rozumiana nie tylko jako
wiedza z zakresu prawa zamówieńpublicznych, ale równieżwiedza praktyczna, jest tu
niezbędna. Bezwzględnie takiej znajomości nie posiada osoba wykonująca wyrywkowe
czynności po stronie wykonawcy.
W tych okolicznościach nie można twierdzić,że wezwanie do złożenia wyjaśnieńi
ewentualnego uzupełnienia dokumentów stanowiło zmianętreści SIWZ. Zamawiający w
treści przedmiotowego pisma wskazał okoliczności budzące jego wątpliwości, uwypuklając
rozumienie słowa „realizacja”. Wskazując niejako, gdzie leży ciężar (istota) przedmiotowego
warunku i w efekcie, które to brzmienie uzasadnia wezwanie. Postępowanie Zamawiającego
jest jak najbardziej prawidłowe. Zamawiający bowiem w sposób wyczerpujący wskazał, w
jakim zakresie kwestionuje dokumenty i oświadczenia Odwołującego się, takżeby nie
narazićOdwołującego sięna ewentualnąwątpliwośćco do zakresu wezwania. W tych
warunkach, Zamawiający jak związany postanowieniami SIWZ. Twierdzenie,że powyższe
stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 i art. 70
1
§ 3 k.c. jest nieuzasadnione.
Podobne stanowisko Izba zajęła w przedmiocie realizacji dokumentacji przetargowej.
Nawet, jeśli pojęcie to odnieśćdo protokołu postępowania i jego załączników, to nie ulega
wątpliwości,że wykazanie siędoświadczeniem w przygotowywaniu ofert na opracowanie
dokumentacji przetargowej, nie wyczerpuje pojęcia „dokumentacji przetargowej”. Sam
Odwołujący sięwskazuje,że rozumie to pojęcie szerzej, zaśprzygotowanie ofert jest jedynie
elementem przedmiotowej dokumentacji. Wykazanie doświadczenia jedynie w tym zakresie,
jest niewystarczające wświetle postanowieńSIWZ.
W tych okolicznościach, skoro Odwołujący sięna wezwanie nie zaproponował
nowego kandydata na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych, właściwe było
stwierdzenie Zamawiającego, iżOdwołujący sięnie spełnił spornego warunku i na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp podlega wykluczeniu. Zaś, wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp. W konsekwencji
stwierdzićnależy, iżbrak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast racjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżpodstawąprawnąodrzucenia
jego oferty nie jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W istocie Zamawiający nie
odrzuca oferty, a uznaje jąza odrzuconąz mocy prawa, na podstawie przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie wpływa jednakże na wynik postępowania, a zatem nie
może stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o. o., 03-
581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o. o., 03-581 Warszawa, ul. Karkonoszy 45.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ analiza rynku wykonawców i
projektantów oraz barier występujących przy realizacji zamówieńpublicznych w
budownictwie kolejowym w Polsce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu
3 kwietnia 2009 r., w Biuletynie ZamówieńPublicznych, pod nr 91966-2009.
W dniu 8 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wykluczenia Odwołującego
sięz postępowania i odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, poprzez dokonanie następujących czynności:
a) sprzeczne z określonymi w SIWZ warunkami udziału w postępowaniu przyjęcie przez
Zamawiającego,że ekspert ds. zamówieńpublicznych powinien posiadaćdoświadczenie w
realizacji
określonej
procedury
udzielania
zamówień
publicznych,
w
zakresie
przeprowadzenia
wszelkich
czynności,
które
związane
są
z
przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego, co jest niezgodne z
postanowieniami rozdziału VI ust. 2 pkt 2.4 SIWZ i w istocie stanowi modyfikacjępierwotnych
warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co narusza art. 38 ust. 4, art. 36 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, art. 70
1
§ 3 kodeksu cywilnego (k.c.) w zw. z art. 14 ustawy Pzp:
b) wykluczenie Odwołującego sięna podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, mimo nie
zaistnienia przesłanek do wykluczenia wskazanych w przedmiotowym przepisie;
c) odrzucenie oferty Odwołującego sięna postawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, mimo,że
Odwołujący sięnie podlega wykluczeniu z postępowania, a zatem nie ma równieżpodstaw
do odrzucenia jego oferty;
d) wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum PwC Polska Sp. z o.o. i CZP Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ustawy Pzp, z uwagi na okoliczność,że wśród
ważnych, nie podlegających odrzuceniu ofert, podlegających badaniu i ocenie oferta w/w
Wykonawcy nie jest najkorzystniejsza, ponieważofertąnajkorzystniejszą, nie podlegającą
odrzuceniu i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i SIWZ jest oferta Odwołującego się;
e) zatrzymanie przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
mimo iżnie występująwymienione w powyżej wskazanym przepisie przesłanki do takiego
zatrzymania wadium, ponieważOdwołujący sięzałączył dokument poświadczający
spełnianie przez wskazanego specjalistęds. zamówieńpublicznych wymogów zakreślonych
w SIWZ;
f) dokonanie wbrew przepisom ustawy Pzp powyżej wskazanych czynności przez
Zamawiającego, prowadzi równocześnie do naruszenie przez Zamawiającego wynikających
z art. 7 ust. 1, 3 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Z uwagi na powyższe zarzuty i wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp
Odwołujący sięwniósł o: unieważnienie przez Zamawiającego czynności wykluczenia
Odwołującego sięz niniejszego postępowania i odrzucenia jego oferty, unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
zatrzymania przez Zamawiającego wadium na podstawie art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp,
unieważnienie czynności modyfikacji warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 1 czerwca 2009 w piśmie z informacjąo wykluczeniu
wykonawców, odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, przyjęcie przez Zamawiającego do oceny spełnienia
przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówień
publicznych wiążących Zamawiającego i wykonawców warunków zawartych w SIWZ, nie zaś
warunków udziału w postępowaniu w zakresie eksperta ds. zamówieńpublicznych,
zakreślonych w piśmie z dnia 1 czerwca 2009 z informacjąo wykluczeniu wykonawców,
odrzuceniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonanie przez Zamawiającego
czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu na
podstawie wymogów zakreślonych w SIWZ, w tym warunków udziału w postępowaniu
zakreślonych w SIWZ z ofert nie podlegających odrzuceniu w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w SIWZ nie
określił,że wymaga od eksperta ds. zamówieńpublicznych dokonywania czynności jedynie
po stronie Zamawiającego i uczestnictwa eksperta ds. zamówieńpublicznych w realizacji
postępowania po stronie Zamawiającego. Odwołujący sięzauważa, ze nie tylko
zamawiający, ale także Wykonawca bierze udział w realizacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Wykonawca jest uczestnikiem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego i podejmuje szereg czynności zmierzających do realizacji
postępowania tj. uzyskania zamówienia i zawarcia właściwej umowy. Przytoczona przez
Zamawiającego definicja słowa realizacja zawarta w Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1998) tj. "wprowadzanie czegośwżycie, w czyn;
urzeczywistnianie; zrealizowanie czegoś; realizacja planu, zamierzeń, zadań" odnosi się
zatem nie tylko do czynności podejmowanych przez Zamawiającego w celu realizacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale równieżdo czynności Wykonawcy.
Wykonawca uczestnicząc w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego tym samym
bierze udział w jego realizacji. Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania
zamówienia publicznego poprzez m.in. złożenie oferty, wnoszenieśrodków odwoławczych
czy podpisanie umowy i jej wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie
uzyskania zamówienia publicznego.
Jak wskazał Odwołujący sięw piśmie z dnia 20 maja 2009 r. wskazany przez niego
ekspert ds. zamówieńpublicznych brał udział w realizacji postępowańo udzielenie
zamówienia publicznego po stronie Wykonawcy. Dokonywał szeregu czynności mających na
celu uzyskanie przez wykonawców zamówienia publicznego, czego zresztąZamawiający nie
kwestionuje.
Odwołujący siępodkreśla,że Zamawiający nie wskazał,że oczekuje by ekspert ds.
zamówieńpublicznych pełnił np. funkcjęczłonka komisji przetargowej, czy funkcję
kierownika zamawiającego, czyświadczył pomoc prawnąna rzecz Zamawiającego. Nie
ograniczył wżaden sposób czynności związanych z realizacjąpostępowańo udzielenie
zamówienia publicznego do czynności podejmowanych po stronie Zamawiającego.
W SIWZ nie wskazano, by ekspert ds. zamówieńpublicznych wykazał się
doświadczeniem w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówień
publicznych, którąto terminologiąposługuje sięustawa Pzp przy określaniu obowiązków
Zamawiającego. Jeżeli intencjąZamawiającego było by ekspert ds. zamówieńpublicznych
wykazał sięwykonywaniem czynności po stronie Zamawiającego związanych z
przygotowaniem i prowadzeniem postępowania to Zamawiający ma obowiązek
jednoznacznie wskazaćto w SIWZ. Jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp
Zamawiający z pewnościąmaświadomość,że przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wyczerpuje w pełni definicji
"realizacja" postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważpojęcie
"realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" jest pojęciem dużo szerszym
niżpojęcie "przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Zamawiający w rzeczywistości wbrew zakreślonym w SIWZ warunkami udziału w
postępowaniu w zakresie dotyczącym eksperta ds. zamówieńpublicznych uznał,że taki
ekspert powinien posiadaćdoświadczenie w przeprowadzaniu wszelkich czynności, które
związane sąz przygotowaniem, przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego,
czyli doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego po stronie
Zamawiającego. Tym samym Zamawiający naruszył m.in. art.70
1
§ 3 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp, wedle którego Zamawiający jest związany treściąSIWZ od momentu jej
udostępnienia wykonawcom. W SIWZ określono,że ekspert ds. zamówieńmusi posiadać3
letnie doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego (tj. po
stronie Zamawiającego lub Wykonawcy) a nie jak błędnie przyjmuje Zamawiający
doświadczenie wyłącznie w przygotowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie
zamówieńpublicznych tj. realizacji postępowańo udzielenie zamówienia po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany w treści
SIWZ dokonaćopisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków. Zamawiający powinien uczynićto w sposób precyzyjny i
jednoznaczny. Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, winien
byćodczytywanyściśle, zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym bowiem przypadku
sposób oceny spełniania warunku byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby reguł
interpretacji warunku, jakie ostatecznie przyjmie zamawiający. (sygn. akt: KIO/UZP 1156/08,
KIO/UZP 1013/08).
W ocenie Odwołującego sięw informacji o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu
ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2009 r., Zamawiający w istocie
przyjął za wiążące Wykonawców odmienne niżwskazane w SIWZ wymogi stawiane
ekspertowi ds. zamówieńpublicznych, co jest równieżsprzeczne z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
z uwagi na to,że zmiana treści SIWZ, w tym przypadku zakreślenie nowych warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w Rozdziale VI ust. 1 pkt. 2.2 jest
niedopuszczalna na tym etapie postępowania. Zatem Zamawiający nie może na podstawie
takiej zmodyfikowanej treści SIWZ dokonywaćoceny ofert.
Poza tym należy Odwołujący sięzauważa,że Zamawiający dopuszcza by specjalista
ds. zamówieńpublicznych uczestniczył w realizacji co najmniej jednej dokumentacji
przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych
po stronie Zamawiającego bądźpo stronie Wykonawcy (tj. zgodnie z Działem II, Rozdziałem
V ustawy PZP). Tym bardziej niezrozumiałe jest dlaczego Zamawiający w piśmie z dnia 1
czerwca 2009 r. modyfikuje treśćSIWZ w zakresie wymaganego od eksperta ds. zamówień
publicznych doświadczenia w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego,
ograniczając to doświadczenie jedynie do czynności wykonywanych po stronie
Zamawiającego.
Niezrozumiałe dla Odwołującego sięjest stwierdzenie Zamawiającego,że
Wykonawca nie wniósł protestu na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień/ uzupełnienia
dokumentów. Z ostrożności Odwołujący sięwskazuje,że Wykonawca nie ma interesu
prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp do wniesienia protestu na takie czynności
Zamawiającego. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wzywał Odwołującego siędo
uzupełnienia dokumentów pismem z dnia 6 maja 2009 r. oraz pismem z dnia 15 maja 2009 r.
oczywiście w zakresie odmiennych okoliczności. W przeważającej mierze wyjaśnienia
złożone przez Odwołującego siępismem z dnia 11 maja 2009 i pismem z 15 maja 2009
zostały przez Zamawiającego uznane. Nie można twierdzić,że wezwanie do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów było czynnościąZamawiającego sprzecznąz
przepisami ustawy Pzp, powodującąuszczerbek w interesie prawnym Odwołującego sięw
rozumieniu art. 179 ustawy Pzp, a tylko związek przyczynowy pomiędzy wskazanymi
przesłankami umożliwia wniesienie protestu na czynności Zamawiającego.
W dniu 10 czerwca 2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu swoje przystąpienie zgłosiło konsorcjum: PwC Polska Sp. z o.o., CZP Sp. z o.o.
Przystępujący podnosi, iżrozumienie spornego warunku udziału w postępowaniu przyjęte
przez Odwołującego sięnie znajduje uzasadnienia w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ,
a ponadto odbiega od tego, jak wszyscy pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu
ten warunek zrozumieli.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy Pzp "postępowanie o udzielenie zamówienia
przygotowuje i przeprowadza zamawiający". Nie oznacza to,że wykonawcy nie uczestniczą
w postępowaniu: biorąc udział w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego składają
oświadczenia woli i wiedzy przewidziane ustawąPzp. Fakt,że wykonawcy mogąbraćudział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie oznacza jednak,że wykonawcy realizująto
postępowanie.
Realizacja, to -zgodnie z definicjąsłownikowąprzywoływanązarówno przez
Zamawiającego, jak i Odwołującego się- wprowadzanie czegośwżycie, urzeczywistnienie,
realizacja planu, zamierzeń. Wprowadzanie wżycie (realizacja) postępowania polega na
podejmowaniu przez zamawiającego szeregu czynności zmierzających do udzielenia
zamówienia. Czynnościami zamawiającego wprowadzającymi postępowanie wżycie sąw
szczególności: publikacja ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie SIWZ, powołanie komisji
przetargowej, otwarcie ofert, kwalifikacja wykonawców, badanie i ocena ofert, wybór oferty
najkorzystniejszej ewentualnie unieważnienie postępowania. To poprzez te czynności
zamawiającego urzeczywistnia siępostępowanie o udzielenie zamówienia. Co do zasady, od
wykonawcy oczekuje siępodjęcia tylko jednej czynności -złożenia oferty, przy czym
wystarczy, aby tylko jeden wykonawca złożył jedno oświadczenie, aby postępowanie
zakończyło sięzawarciem umowy. Nawet jednak w przypadku, gdyżaden z wykonawców
nie podejmieżadnej czynności w postępowaniu, postępowanie jest przeprowadzone
(zrealizowane). Realizacja takiego postępowania kończy sięjego unieważnieniem, jednak
nie każda realizacja postępowania o udzielenie zamówienia prowadzi do zawarcia umowy.
To wyraźnie pokazuje czym jest postępowanie o udzielenie zamówienia i na czym polega
jego realizacja, jak teżktóra ze stron go realizuje.
Realizacja postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, więc, ciągu
czynności zamawiającego, nie wymaga natomiastżadnej czynności odżadnego z
wykonawców. W tej sytuacji, twierdzenie Protestującego jakoby wykonawca realizował
postępowanie o udzielenie zamówienia jest sporym nadużyciem. Protestujący słusznie
twierdzi,że: "Wykonawca realizuje "zamierzenie", "plan" uzyskania zamówienia publicznego
poprzez m. in. złożenie oferty, wnoszenieśrodków odwoławczych czy podpisanie umowy i jej
wykonanie. Podejmuje czynności by "urzeczywistnić" założenie uzyskania zamówienia".
Stwierdzenie to wyraźnie wskazuje,że "zamierzenia" i "plany" wykonawcy sąistotnie różne
od zamierzeńzamawiającego, a jedynąwspólnąpłaszczyznąjest to,że obie strony coś
realizują: zamawiający -postępowanie o udzielenie zamówienia, wykonawca -zamierzenie
uzyskania zamówienia.
Odwołujący sięzdaje sięnie odróżniaćpojęć"realizacja postępowania" od "realizacja
zamówienia". O ile stronąrealizującą(prowadzącą) postępowanie o udzielenie zamówienia
jest zamawiający, o tyle podmiotem realizującym zamówienie jest wykonawca. Przyjmując
punkt widzenia Odwołującego sięnależałoby stwierdzić,że zamawiający uczestniczy w
realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na równi z wykonawcązamówienia
(dokonuje przecieżco najmniej odbioru prac i płatności za nie). Równie nieuzasadnione jest
twierdzenie Odwołującego sięjakoby wykonawca, przygotowując oferty, nabywał
doświadczenie w realizacji postępowańo udzielenie zamówienia.
Powyższe prowadzi do wniosku,że choćZamawiający nie posłużył sięw SIWZ
pojęciami "przygotowanie i przeprowadzenie postępowania", użyte sformułowanie "realizacja
postępowania" musi byćrozumiane jako podejmowanie przez zamawiającego określonych
ustawąPzp czynności. Pogląd przeciwny prowadzi do absurdalnych wniosków i nie może się
ostać.
Analogicznie należy rozumiećpojęcie "dokumentacji przetargowej" użyte przez
Zamawiającego. Odwołujący sięutożsamia tędokumentacjęz protokołem postępowania i z
faktu,że oferty sązałącznikami do protokołu postępowania wywodzi,że wykonawca
uczestniczy w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem pojęcie dokumentacji przetargowej użyte w Rozdziale VI SIWZ (Informacja o
warunkach udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków) należy rozumiećtak, jak to samo pojęcie użyte w załączniku nr 1 do SIWZ
stanowiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający wymaga od wykonawcy
przedmiotowego zamówienia (pkt 2.2.) przeanalizowania praktyki udzielania zamówień
publicznych, w szczególności "w zakresie określanych w dokumentach przetargowych
warunków udziału w postępowaniu (dotyczących doświadczenia, kwalifikacji, uprawnień,
sytuacji ekonomiczno-finansowej, dysponowania konkretnym sprzętem itp.). Oczekuje się,że
analiza zapisów dokumentacji przetargowej dla 10 postępowańz ostatnich dwóch lat (...)
umożliwi odpowiedźna pytanie czy zapisy zawarte w dokumentacji przetargowej
konstruowane sąw sposób zapewniający pełnąkonkurencyjnośćpostępowań." Na
podstawie powyższych stwierdzeńoczywistym jest.że Zamawiający pod pojęciem
dokumentacji przetargowej rozumie ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, zaproszenia do
składania ofert i inne tego typu dokumenty, które -w zależności od trybu postępowania -
stanowiąpodstawęskładania ofert. To zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
i to opracowana przez zamawiającego dokumentacja przetargowa ma byćprzedmiotem
analizy przez wybranego w niniejszym postępowaniu wykonawcę.
Powyższe prowadzi do wniosku,że -choćZamawiający posłużył sięnieznanym ustawie Pzp
pojęciem .dokumentacji przetargowej" -to jednak zawarł w SIWZ wystarczająco dokładny
opis tego, co rozumie pod tym pojęciem. Opis ten jednoznacznie wskazuje,że chodzi o
dokumenty opracowywane przez zamawiającego określające warunki udziału w
postępowaniu, a nie o oferty składane przez wykonawców.
W związku z powyższym Przystępujący stwierdza,że Odwołujący sięnie wykazał,że
kandydat na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych posiada doświadczenie w
realizacji postępowańo udzielenie zamówienia publicznego ani nie wykazał,że posiada
doświadczenie w realizacji choćby jednej dokumentacji przetargowej, a właściwie wykazał,że osoba ta nie posiada wymaganego doświadczenia oraz nie skorzystał z możliwości
uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
W dniu 17 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił, podtrzymując stanowisko
wyrażone w piśmie z dnia 29 maja 2009 r. W szczególności, Zamawiający podnosi,że
sporny warunek został spełniony przez wszystkich pozostałych Wykonawców biorących
udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skłania to do
wniosku, iżsporne postanowienie pkt 2.4 SIWZ nie budziło wątpliwości ani nie powodowało
braku zrozumienia ze strony pozostałych czterech Wykonawców.
Dla prawidłowej oceny zarzutów podniesionych przez Odwołującego siękluczowe
jest rozstrzygnięcie zakresu pojęcia „realizacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego" oraz "realizacji zamówienia publicznego" odnośnie udziału w tym procesie
Wykonawcy oraz Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,że zadaniem Wykonawcy jest
wykonanie zleconego zamówienia publicznego, czyli inaczej mówiąc zrealizowanie go. W
tym przypadku Wykonawca uczestniczy w realizacji zamówienia publicznego a Zamawiający
ewentualnie współdziała określając wytyczne zamówienia, przyjmując czy odbierając
wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlane. Inaczej ma sięjednak kwestia przy
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym przypadku, to Zamawiający jest
realizatorem tego postępowania, on je organizuje i wybiera ofertęnajkorzystniejszą. Na taką
rolęZamawiającego wskazująprzepisy Pzp, takie jak w szczególności art. 15 ust. 1 i art. 16
ust. 1, które stanowią,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania należy do
zamawiającego. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania oznacza w istocie
,,realizacjępostępowania". Na prawidłowośćwniosku wskazuje nadto wykładnia literalna
pozostałych przepisów Pzp, takich jak art. 67 ust. 1 pkt 5 czy art. 142 ust. 2 wskazuje ponad
wszelkąwątpliwość, iżpojęcie realizacji zamówienia znajduje zastosowania do Wykonawcy i
wykonywanej urnowy. A realizacja postępowania o zamówienie publiczne dotyczy roli i
zadańzamawiającego.
Na realizacjępostępowania o zamówienie publiczne składa sięszereg czynności,
które Zamawiający podejmuje w celu udzielenia zamówienia publicznego. Co więcej,
realizacja postępowania poprzez jego przygotowanie i przeprowadzenie nie wymagażadnego udziału Wykonawcy. Wykonawca może wykonywaćpewne czynności doniosłe
prawnie, zmierzające do uzyskania zamówienia, niemniej stanowi zasadniczo biernąstronę
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest realizowane
nawet w przypadku braku Wykonawców. Udział Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego sprowadza sięzatem w istocie do realizacji (Przygotowania i
przeprowadzenia) czynności prowadzących do uzyskania zamówienia publicznego, aniżeli
do realizacji, to jest przygotowania i przeprowadzenia, samego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. zapoznanie siębowiem z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia,
przedłożenie zapytańdo SIWZ czy wreszcie złożenie oferty i korzystanie ześrodków
ochrony prawnej stanowiązaledwie częśćczynności w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, i to częśćwykonawczą, odpowiadającączynnościom realizacyjnym
(urzeczywistniającym) zamawiającego.
Odwołujący sięnie potwierdził, wświetle przedłożonej oferty oraz dodatkowych
wyjaśnieńdo niej i treści protestu,że ekspert ds. zamówieńpublicznych p. Anna M., spełnia
przesłanki określone w pkt. 2.4 SIWZ, tj.że brała ona udział w ,,realizacji postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego".
Stwierdzenie powyższego skutkuje materializacjąobowiązku zamawiającego
wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, ze względu na nie
spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu, określonych w SIWZ.
Ponadto, odnosząc siędo zarzutu, iżZamawiający dokonał w istocie poprzez
zawężenie pojęcia realizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zmiany
treści SIWZ, Zamawiający podtrzymuje wyrażone powyżej stanowisko. Przedmiotowe
pojęcie ,,realizacji postępowania o udzielenie zamówienie publicznego" nie może być
traktowane jako zmiana treści SIWZ, ze względu na to, iżjego literalne brzmienie nie uległo
zmianie, a treśćbyła i pozostała identyczna przez cały okres prowadzone postępowania o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Oznacza to,że nie zaistniało
naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 70
1
§ 3 kodeksu
cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Ze względu na obowiązek zamawiającego wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, Zamawiający był zobowiązany do dokonania wyboru Wykonawcy spośród
Wykonawców, którzy nie podlegali wykluczeniu a złożone przez nich oferty odrzuceniu.
Oferta złożona przez konsorcjum PWC Polska Sp. z o. o. i CZP Sp. z o.o. okazała się
najkorzystniejsza na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Ponadto Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko, iżzamierza dokonaćzwrotu
wpłaconego przez Odwołującego sięwadium.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest, w którym podtrzymał
zarzuty (z wyjątkiem naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
W dniu 7 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, dokumentów znajdujących sięw aktach
sprawy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowanego na rozprawie,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Jednym z warunków udziału w niniejszym postępowaniu jest warunek odnoszący się
do potencjału kadrowego. Zamawiającyżąda dysponowania zespołem ekspertów, w skład
którego wchodzą, w szczególności: „ekspert ds. zamówieńpublicznych posiadający
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 3 letnie doświadczenie w realizacji postępowańo
udzielenie zamówieńpublicznych oraz, który uczestniczył w realizacji co najmniej jednej
dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego Projektów
Inwestycyjnych” (rozdział VI, ust. 2 pkt 2.4 SIWZ). W celu potwierdzenia spełniania
przedmiotowego warunku należało przedstawić„wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował Wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności, spełniających warunki określone w Rozdziale VI ust. 2 SIWZ (zgodnie z
Załącznikiem 3d do SIWZ) – rozdział VII ust. 1 pkt 8 SIWZ.
Odwołujący siędo oferty dołączył „Wykaz osób…”, sporządzony zgodnie ze wzorem
Załącznika nr 3d do SIWZ, z którego wynika,że p. Anna M. zaproponowana na stanowisko
eksperta ds. zamówieńpublicznych nabywała doświadczenie zawodowe w kancelariach
radców prawnych, wykonując następujące czynności:
1.świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych w zakresie prawa
cywilnego materialnego i procesowego, handlowego oraz z zakresu zamówień
publicznych,
2. uczestniczenie w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia
publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych na rzecz:
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Bobrek-Centrum i ZG Piekary w okresie 36 miesięcy",
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Pokój i KWK Halemba w okresie 36 miesięcy",
•
konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. "Kompleksowa obsługa bocznic kolejowych KW
S.A. w KWK Sośnica Makoszowy, Ruch Sośnica Ruch Makoszowy w okresie
36 miesięcy", konsorcjum polskich spółek biorących udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa transportu węgla brunatnego
z Odkrywki Tomisławice do ZE PAK".
Pismem z dnia 15 maja 2009 r. Zamawiający wezwał Odwołującego się, w trybie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnieńdotyczących „Wykazu osób..”,
„który w ocenie Komisji Przetargowej nie potwierdza spełniania warunku, o którym mowa w
Rozdziale VI ust. 2 pkt 2.1 SIWZ, bądźzłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie
przedmiotowego warunku.”
„Zamawiający wskazał,że zgodnie z definicjązawartąw Słowniku Języka Polskiego
(Wydawnictwo naukowe PWN – Warszawa 1998 r.), „realizację” należy rozumiećjako
„wprowadzenie czegośwżycie, w czyn; urzeczywistnienie; zrealizowanie czegoś; realizacja
planu, zamierzeń, zadań.” Stąd realizacjępostępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy rozumiećjako realizacjęokreślonej procedury udzielania zamówienia
publicznego, tj. przeprowadzenie wszelkich czynności, które związane sąz przygotowaniem,
przeprowadzeniem i udzieleniem zamówienia publicznego.
Wykazany w Państwa ofercie w „Wykazie osób..” (str. 39-45) opis zakresu czynności
wykonywanych przez PaniąAnnęM. zaproponowanąna stanowisko eksperta ds. zamówień
publicznych może wskazywać,że jej doświadczenie w zakresie zamówieńpublicznych
opiera sięwyłącznie naświadczeniu pomocy prawnej na rzecz podmiotów gospodarczych, tj.
wykonawców. Powyższe budzi wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku
posiadania przez przedmiotowego eksperta co najmniej 3-letniego doświadczenia w
realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Z analogicznych powodów
wątpliwości Zamawiającego budzi także spełnianie warunku uczestnictwa w realizacji co
najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Z wykazu nie wynika bowiem jednoznacznie czy
ekspert brał udział w realizacji dokumentacji przetargowej.”
W odpowiedzi na przedmiotowe pismo (pismo z dnia 20 maja 2009 r.), Odwołujący
siępolemizuje ze sposobem rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu i
przedstawia jedynie zakres czynności osoby zaproponowanej na stanowisko eksperta ds.
zamówieńpublicznych, który ma potwierdzaćspełnienie przedmiotowego warunku, w
rozumieniu Odwołującego się.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2009 r. modyfikuje
dotychczasowe warunki udziału w postępowaniu, wprowadzając dla Wykonawcy nowe
wymogi, zgoła odmienne od dotychczasowych postanowieńSIWZ. Z warunku zakreślonego
przez Zamawiającego nie wynika,że wspomniany ekspert powinien uczestniczyćpo stronie
Zamawiającego w realizacji co najmniej jednej dokumentacji przetargowej na udzielenie
zamówienia publicznego dotyczącego Projektów Inwestycyjnych. Zamawiający w SIWZ nie
zdefiniował również, na potrzeby niniejszego postępowania, pojęcia "dokumentacja
przetargowa". Natomiast, niewątpliwie dokumentacja przetargowa obejmuje zarówno
ogłoszenie, SIWZ, protokół postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, a także
oferty, umowęw sprawie zamówienia publicznego, a także inne dokumenty i informacje
składane przez zamawiającego i wykonawców. Na gruncie przepisów ustawy Pzp, zdaniem
Odwołującego się, nie jest możliwe w jednym postępowaniu dokonywanie czynności w
imieniu zamawiającego oraz w imieniu wykonawcy (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem
Wykonawca, chcąc spełnićzakreślony w Rozdziale VI ust. 2 pkt. 2.4. SIWZ warunek musiał
wskazaćeksperta ds. zamówieńpublicznych, który uczestniczył w realizacji jednej (co
najmniej jednej) dokumentacji przetargowej tzn. bądźpo stronie Zamawiającego bądźpo
stronie wykonawcy.
Odwołujący sięwskazuje,że Zamawiający nie ograniczył "udziału w realizacji" czy też
"realizacji" dokumentacji przetargowej do określonych czynności. Niewątpliwe jest,że
zarówno po stronie zamawiającego, jak i po stronie wykonawcy, dokumentacja powinna być
przygotowana i złożona zgodnie z przepisami z zakresu prawa zamówieńpublicznych.
Osoba, wskazana jako ekspert z zakresu zamówieńpublicznych musi znaćobowiązujące
przepisy z zakresu zamówieńpublicznych i pod ich kątem oceniaćdokumenty i
przygotowywaćdokumentacjęuczestników postępowania tj. zamawiającego, bądź
wykonawcy. Na realizacjędokumentacji składa sięszereg czynności, w tym ocena prawna
składanej oferty i załączników do oferty, pod kątem zgodności z wymogami zakreślanymi
przez Zamawiającego oraz przepisami prawa. Niewątpliwie wskazane powyżej czynności
należy zakwalifikowaćjako uczestnictwo w realizacji dokumentacji przetargowej, a także
realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych.
Jeżeli zaśchodzi o warunek udziału w postępowania w postaci 3 letniego
doświadczenia w realizacji postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych, to Odwołujący
sięzauważa,że zamawiający w SIWZ nie określił,że wymaga od eksperta ds. zamówień
publicznych dokonywania czynności po stronie Zamawiającego.
Osoba wskazana przez Wykonawcęjako ekspert ds. zamówieńpublicznych, zgodnie
z informacjązamieszczonąw "Wykazie osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu
zamówienia"świadczyła pomoc prawnąna rzecz wykonawców biorących udział w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz przygotowywała dokumentacją
przetargowądla takich wykonawców. Jej czynności polegały na dokonywaniu oceny prawnej
składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych oraz
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywaniu projektów oświadczeń
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywaniu
zapytańdo Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień, przygotowywaniu protestów,
odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, reprezentowaniu
wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek wniesienia odwołań, skarg oraz
dokonywaniu innych czynności na rzecz wykonawców. W ocenie Odwołującego się, osoba
wskazana jako ekspert ds. zamówieńpublicznych spełnia wymogi zakreślone przez
Zamawiającego w rozdziale VI ust. 2 SIWZ.
Wykonawca celem rozwiania wątpliwości Zamawiającego, co do zakresu czynności
osoby zaproponowanej jako specjalista ds. zamówieńpublicznych załączył wykaz czynności,
z którego, zgodnie ze udzielonymi w niniejszym piśmie wyjaśnieniami, wynika,że
zaproponowany specjalista ds. zamówieńpublicznych realizował dokumentacje przetargową
oraz realizował postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na rzecz wykonawców.
Z uwagi na powyższe wyjaśnienia, wniósł o uznanie "Wykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia" za zgodny z wymaganiami, zakreślonymi przez
Zamawiającego w SIWZ.
Do przedstawionych wyjaśnieńOdwołujący sięzałączył „uzupełniony zakres
czynności wykonywanych przez PaniąAnnęMiros, zaproponowanąna stanowisko eksperta
ds. zamówieńpublicznych.” Jak wynika z przedmiotowego dokumentu, wskazana osoba
realizowała następujące zadania:świadczenie pomocy prawnej na rzecz podmiotów
gospodarczych w zakresie prawa cywilnego materialnego i procesowego, handlowego orazświadczenie pomocy prawnej z zakresu zamówieńpublicznych na rzecz podmiotów
gospodarczych (wykonawców) przy realizacji dokumentacji przetargowej oraz realizacji
postępowańo udzielenie zamówieńpublicznych. Zakresświadczenia powyżej wskazanej
pomocy prawnej na rzecz wykonawców obejmuje w szczególności, dokonywanie oceny
prawnej składanych ofert pod kątem zgodności z przepisami prawa zamówieńpublicznych
oraz wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przygotowywanie projektów
oświadczeńskładanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
przygotowywania zapytańdo Zamawiającego odnośnie treści SIWZ, wyjaśnień,
przygotowywanie protestów, odwołań, skarg w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, reprezentowanie wykonawców w postępowaniach wszczętych na wskutek
wniesienia odwołań, skarg.
Odwołujący sięponownie wskazał postępowania, które obejmowały uczestnictwo ww.
osoby w realizacji dokumentacji przetargowej na udzielenie zamówienia publicznego
dotyczącego Projektów Inwestycyjnych i które zostały wymienione w „Wykazie osób…”.
Pismem z dnia 29 maja 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania, na przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie eksperta ds. zamówieńpublicznych.
Dołączony do oferty „Wykaz osób…”, jak i wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na
pismo z dnia 15 maja 2009 r. nie potwierdzająspełnienia przedmiotowego warunku, gdyż
osoba zaproponowana na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych „doświadczenie w
zakresie zamówieńpublicznych opiera (…) wyłącznie naświadczeniu pomocy prawnej na
rzecz podmiotów gospodarczych, tj. wykonawców (…).”
W tych okolicznościach zauważyćnależy,że Odwołujący sięudzielając odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 maja 2009 r. zaprezentował stanowisko opozycyjne
w stosunku do treści wezwania, a uzupełniony dokument w istocie nie wnosi niczego nowego
w odniesieniu do treści załącznika nr 3d do SIWZ (stanowiącego załącznik do oferty).
Odwołujący siępodejmując takie działanie faktycznie prowadzi do uszczerbku w swoim
interesie prawnym. Zwrócićnależy bowiem uwagę, iżwezwanie Zamawiającego jest wiążące
do wykonawcy. Oczywiście, wykonawca ma możliwośćpozostawienia wezwania bez
odpowiedzi, jednakże w sytuacji, w której Odwołujący sięzdecydował sięna udzielenie
odpowiedzi i nie zakwestionował treści wezwania, w trybieśrodków ochrony prawnej, ma
obowiązek udzielićwyjaśnień, czy teżuzupełnićdokumenty w zakresie wskazanym przez
Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, iżnie
miał interesu prawnego wświetle art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu protestu na
czynnośćwezwania, gdyż„nie można twierdzić,że wezwanie (…) było czynnością
Zamawiającego sprzecznąz przepisami ustawy powodującąuszczerbek w interesie
prawnym Odwołującego się”. Twierdzenie to jest niezrozumiałe. Przedmiotem niniejszego
sporu jest sposób rozumienia warunku, do którego to sposobu odwołuje sięw
przedmiotowym wezwaniu Zamawiający. Jeśli więc Odwołujący sięnie godził sięz treścią
wezwania, a powyższy fakt potwierdza polemika prowadzona z Zamawiającym w piśmie z
dnia 20 maja 2009 r., miał możliwośćwyrażenia swojego sprzeciwu. Zaniechanie w tym
zakresie powoduje,że zarzuty dotyczące przedmiotowego warunku sąspóźnione. W tej
sytuacji, ocenie podlega jedynie treśćuzupełnionych dokumentów.
Niezależnie od powyższego Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
Zamawiający wżaden sposób nie naruszył przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż
stosownie do dyspozycji wskazanego przepisu, w SIWZ dokonał opisu warunków udziału w
postępowaniu i sposobu ich oceny. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, sporny warunek
został sprecyzowany w sposób, który nie może budzićwątpliwości, tym bardziej dla
profesjonalisty. Nie można bowiem zapominać,że przedmiotem niniejszego postępowania
jest m.in. analiza barier występujących przy realizacji zamówieńpublicznych w budownictwie
kolejowym w Polsce. Faktem jest,że Zamawiający nie posługuje sięterminologiąwynikającą
z ustawy Pzp, jednakże terminu „realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego” wżaden sposób nie można odnosićdo wykonawcy. Realizacja postępowania
oznacza bowiem dokonywanie ciągu czynności zmierzających do udzielenie zamówienia.
Katalog tych czynności zawarty jest w ustawie Pzp i obejmuje przygotowanie i
przeprowadzenie postępowania. Stąd też, za nieuprawnione należy uznaćtwierdzenia
Odwołującego się, iżwobec brakużądania Zamawiającego doświadczenia w realizacji
postępowania po stronie zamawiającego, możliwe jest wykazanie siędoświadczeniem po
stronie wykonawcy. Bez odwoływania siędo definicji słownikowej terminu „realizacja”
wiadomo,że słowo to oznacza podjęcie niezbędnych czynności zmierzających do
osiągnięcia określonego celu. Zatem, realizacja postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oznacza podejmowanie czynności koniecznych do przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ma wątpliwości,że czynności
składające sięna postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a więc czynności
wyczerpujące wskazanąprocedurę, podejmowane sąprzez Zamawiającego. Udział
wykonawcy w tych czynnościach nie jest niezbędny, a jego aktywnośćdotyczy wyłącznie
czynności dla niego zastrzeżonych przez ustawęPzp i podejmowanych zgodnie z tokiem
czynności zakreślonych przez Zamawiającego. Na fakt, iżwykonawca nie realizuje
postępowania wskazuje równieżsama definicja wykonawcy, zgodnie z którąjest to podmiot
(osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości
prawnej), który ubiega sięo udzielenie zamówienia, złożył ofertęlub zawarł umowęw
sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Ponadto, co istotne,
przedmiotowego warunku nie można rozpatrywaćw oderwaniu od celu, jakiemu służy. Krąg
wymaganych przez Zamawiającego ekspertów ma w istocie potwierdzić, iżwykonawca
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zważywszy na przedmiot
zamówienia, konieczne jest posiadanie doświadczenia przez eksperta ds. zamówień
publicznych, zdobytego po stronie Zamawiającego. Analiza barier występujących w realizacji
zamówieńpublicznych ma byćbowiem dokonana z punktu widzenia zamawiającego a nie
wykonawcy. Zatem znajomośćprocesu udzielania zamówienia, rozumiana nie tylko jako
wiedza z zakresu prawa zamówieńpublicznych, ale równieżwiedza praktyczna, jest tu
niezbędna. Bezwzględnie takiej znajomości nie posiada osoba wykonująca wyrywkowe
czynności po stronie wykonawcy.
W tych okolicznościach nie można twierdzić,że wezwanie do złożenia wyjaśnieńi
ewentualnego uzupełnienia dokumentów stanowiło zmianętreści SIWZ. Zamawiający w
treści przedmiotowego pisma wskazał okoliczności budzące jego wątpliwości, uwypuklając
rozumienie słowa „realizacja”. Wskazując niejako, gdzie leży ciężar (istota) przedmiotowego
warunku i w efekcie, które to brzmienie uzasadnia wezwanie. Postępowanie Zamawiającego
jest jak najbardziej prawidłowe. Zamawiający bowiem w sposób wyczerpujący wskazał, w
jakim zakresie kwestionuje dokumenty i oświadczenia Odwołującego się, takżeby nie
narazićOdwołującego sięna ewentualnąwątpliwośćco do zakresu wezwania. W tych
warunkach, Zamawiający jak związany postanowieniami SIWZ. Twierdzenie,że powyższe
stanowi naruszenie art. 38 ust. 4 i art. 70
1
§ 3 k.c. jest nieuzasadnione.
Podobne stanowisko Izba zajęła w przedmiocie realizacji dokumentacji przetargowej.
Nawet, jeśli pojęcie to odnieśćdo protokołu postępowania i jego załączników, to nie ulega
wątpliwości,że wykazanie siędoświadczeniem w przygotowywaniu ofert na opracowanie
dokumentacji przetargowej, nie wyczerpuje pojęcia „dokumentacji przetargowej”. Sam
Odwołujący sięwskazuje,że rozumie to pojęcie szerzej, zaśprzygotowanie ofert jest jedynie
elementem przedmiotowej dokumentacji. Wykazanie doświadczenia jedynie w tym zakresie,
jest niewystarczające wświetle postanowieńSIWZ.
W tych okolicznościach, skoro Odwołujący sięna wezwanie nie zaproponował
nowego kandydata na stanowisko eksperta ds. zamówieńpublicznych, właściwe było
stwierdzenie Zamawiającego, iżOdwołujący sięnie spełnił spornego warunku i na podstawie
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp podlega wykluczeniu. Zaś, wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany zgodnie z przepisem art. 91 ustawy Pzp. W konsekwencji
stwierdzićnależy, iżbrak podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Natomiast racjęnależy przyznaćOdwołującemu się, iżpodstawąprawnąodrzucenia
jego oferty nie jest przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W istocie Zamawiający nie
odrzuca oferty, a uznaje jąza odrzuconąz mocy prawa, na podstawie przepisu art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Powyższe naruszenie nie wpływa jednakże na wynik postępowania, a zatem nie
może stanowićpodstawy do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
