rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 856 /09
KIO/UZP 856 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paczkowska, Wioleta
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paczkowska, Wioleta
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów ”Naprzód” w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
95-200 Pabianice, ul. Jana Pawła II 68protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o. o., 04-204 Warszawa, ul Jordanowska 2a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Spółdzielnię Inwalidów ”Naprzód” w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej,
95-200 Pabianice, ul. Jana Pawła II 68protestu z dnia 1 czerwca 2009 r.
przy udziale ISS Facility Services Sp. z o. o., 04-204 Warszawa, ul Jordanowska 2a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „”Naprzód” w Krakowie, 31-
215 Kraków, śabiniec 46
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„”Naprzód” w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „”Naprzód”
w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach, ul.
Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług sprzątania, utrzymania porządku i czystości, dezynfekcji w
pomieszczeniach Zakładu oraz usług transportowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 1 czerwca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul.śabiniec 46, 31-215 Kraków, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynności
zamawiającego polegające na ocenie i wyborze oferty ISS Facility Services Sp. z o.o.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy wybranego poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo,że podlega ona odrzuceniu,
- art. 7 i art. 8 poprzez zaniechanie czynności odtajnienia części zastrzeżonej oferty
wykonawcy wybranego.
Wskazując na powyższe odwołujący sięzażądał:
- uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ISS Facility
Services Sp. z o.o.
- odrzucenia oferty wykonawcy ISS Facility Services sp. z o.o., ponieważjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ i jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego,
- dokonania czynności odtajnienia części oferty ISS Facility Services sp. z o.o. jako
bezprawnie zastrzeżonej przez tegożwykonawcę
- dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej .
Odwołujący sięoświadczył,że posiada interes prawny i faktyczny w wniesieniu
protestu albowiem oferta jego jest ważna, a w przypadku uwzględnienia protestu i również
najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu podniósł, iż, w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w siwz w części I „Opis wymagań” pkt 1 ppkt h wskazał, iż
wymaga przygotowania i złożenia wraz z ofertą(…) planu dotyczącego realizacji usługi z
planem higieny (m.in. plan higieny i instrukcje dezynfekcji, wykazśrodków czystości i
preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do wykonania usługi), dotyczącego
zabezpieczenia właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia uwzględniającym specyfikęzamawiającego i obowiązujące
przepisy. Jednocześnie uczynił zapis pod pkt 1 cyt.: „Nie spełnienie chociażby jednego z ww.
wymagańskutkowaćbędzie odrzuceniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Odwołujący sięwskazał, iżjego zdaniem wykonawca ISS Facility Services sp. z o.o.
składając ofertęnie uwzględnił w opisie proponowanychśrodków dezynfekcyjnych,
chemicznych mydła do mycia rąk orazśrodka do dezynfekcji rąk, tym samym jego oferta jest
niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art. 7 i 8 ustawy Pzp odwołujący sięstwierdził, iżdokonując
przeglądu ofert po dacie dokonania przez zamawiającego czynności oceny ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej, stwierdził,że oferta wykonawcy ISS Facility Services sp. z o.o.
została zastrzeżona w zakresie procedur i instrukcji (str. 86-125 oferty) wymaganych przez
zamawiającego w części I pkt 1 SIWZ będących elementem planu dotyczącego realizacji
usługi jako tajna, tzn. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący siępodkreślił, iżtajemnica przedsiębiorstwa, w myśl art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu konkurencji, odnosi siędo nie ujawniania informacji technicznych,
technologicznych przedsiębiorstwa lub innych informacji z zakresu wartości gospodarczych,
co do których przedsiębiorca podjął skuteczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Zgodnie z siwz wykonawca zobowiązany był do złożenia np. instrukcji
przygotowywania roztworów roboczych, które mógł opracowaćtylko i wyłącznie w oparciu o
informacje powszechnie udostępnianie przez producenta, a opracowanie instrukcji w sposób
odbiegający od tych informacji stwarzałoby zagrożenie epidemiologiczne i wykazywało na
daleko idącąlekkomyślnośćwykonawcy. Tym samym trudno w tym przypadku uznać
skutecznośćzastrzeżenia informacji szczególnie, kiedy mająone posiadaćsamodzielną
wartośćgospodarczą, a zawierająinformacje powszechnie znane. W związku z tym
wykonawca ISS Facility Services sp. z o.o. dokonał nieuprawnionego zastrzeżenia oferty w
zakresie instrukcji i procedur, a zamawiający dokonał naruszenia art. 7 i 8 ustawy Pzp
poprzez ich nie odtajnienie.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że nie wymagał wykazuśrodków higienicznych, ale wykazuśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych. Dodatkowo wg ustawy z dnia 30 marca
2001 roku o kosmetykach mydło w płynie jest kosmetykiem, czyliśrodkiem do zewnętrznego
kontaktu z ciałem człowieka, natomiastśrodek do dezynfekcji rąk nie był przedmiotem
zamówienia. Odwołujący sięniedokładnie interpretuje zapisy siwz, które to bardzo jasno
pokazują, jakiego wykazużądał zamawiający – częśćI wymagania zamawiającego pkt 1
ppkt h, cyt. „zamawiający wymaga przygotowania i złożenia wraz z ofertąplanu obsady
dobowej poszczególnych odcinków, planu dotyczącego realizacji usług z planem higieny,
wykazśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do wykonania usługi
w określonych strefach. Zdaniem zamawiającego odwołujący siępomyliłśrodki, które służą
do przedmiotowej realizacji usługi ześrodkami służącymi do zapewnienia higieny – częśćI
wymagania zamawiającego pkt 1 ppkt c.
W zakresie zarzutu drugiego odwołujący sięuważa,że oferta ISS została nieprawnie
zastrzeżona w zakresie instrukcji i procedur wymaganych przez zamawiającego w części I
pkt 1 ppkt pakt (zamawiający nie wie, o który podpunkt chodzi) jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Producent preparatów dezynfekcyjnych określa procentowość, czas
działania, zakres działania danegośrodka dezynfekcyjnego wg norm unijnych. Zamawiający
potrafi korzystaćz ogólnie dostępnych informacji i samodzielnie bez pomocy firm ustalićww.
dane. Zamawiający nie wymagał zatem w siwz określenia procentowości, czasu działania,
zakresu działania, gdyżsąto informacje, które podaje producent danegośrodka.
Zamawiający wymagał jedynie podania instrukcji przygotowania roztworów w odniesieniu do
zachowania
się
pracownika
podczas
przygotowaniaśrodków
dezynfekcyjnych.
Przedstawione przez ISS instrukcje sąopracowane przez ISS, należy zatem stwierdzić,że
mogąbyćpodstawądo zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięzłożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście, z tym
wyjątkiem,że stwierdził, iżISS Facility Services Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie
mydła do rąk, natomiast nie podtrzymał zarzutu nie uwzględnieniaśrodka do dezynfekcji rąk.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił ISS Facility Services Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego ISS Facility Services Sp. z o.o., przeprowadził
dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz oferty przystępującego, nadto rozważył stanowiska stron złożone do
akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie
odwołania może bowiem spowodowaćuznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iżw części I ust. 1 lit. c siwz zamawiający postawił wymóg, iż
wykonawca zapewni bieżące wyposażenie wszystkich sanitariatów i pozostałych
pomieszczeńpo uzgodnieniu z zamawiającym podlegającychświadczeniu usług, w
następująceśrodki higieniczne:
- ręczniki papierowe + dozowniki – nie mniej niż200 szt.
- papier toaletowy + dozowniki – nie mniej niż200 szt.
- mydło w płynie + dozowniki łokciowe + dozowniki zwykłe w części administracyjno-
biurowej – nie mniej niż200 szt.
- worki foliowe naśmieci
- worki foliowe na brudnąbieliznę.
Ww. artykuły finansowane będąprzez wykonawcę. Wyposażenie w ww. dozowniki
nastąpi w okresie do 2 miesięcy od zawarcia umowy.
Z kolei, w części I ust. 1 lit. h zamawiający wymagał przygotowania i złożenia wraz z
ofertą(…) wykazuśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do
wykonania usługi w określonych strefach (…).
W ocenie Izby wskazane w części I ust. 1 lit. cśrodki higieniczne nie sątożsame ześrodkami czystości, których wykazużądał zamawiający w części I ust. 1 lit. h. Wskazuje na
to równieżkonfrontacja zapisów części I ust. 1 lit. c i e, w których zamawiający wskazuje,że
środki higieniczne (lit. c) orazśrodki czystości i dezynfekcji (lit. e) będąfinansowane przez
wykonawcę. Tym samym nieuprawnione jest przyjęcie,że jeden ześrodków higienicznych
(mydło) winien znaleźćsięw przedmiotowym wykazie.
Na poparcie zasługuje stanowisko wyrażone zarówno przez zamawiającego, jak i
przez przystępującego, iżkoniecznośćzamieszczenia w wykazieśrodków czystości i
preparatów dezynfekcyjnych dotyczy tych substancji, za pomocąktórych wykonawca będzie
wykonywał usługi czyszczenia i dezynfekcji. Zamawiający konsekwentnie używa dwóch
różnych sformułowań, tj.:środki czystości iśrodki higieniczne. To odwołujący sięwydaje się
nie zauważaćróżnicy w obu rodzajachśrodków.
Ustosunkowując siędo zarzutu dotyczącego nieuprawnionego utajnienia części oferty
przystępującego, Izba uznała,że zarzut ten nie jest zasadny.
W myśl art. 8 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Stosownie do art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Aby można było mówićo uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O uznaniu za
tajemnicęprzedsiębiorstwa decyduje charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone.
W orzecznictwie przyjmuje się, iżinformacja ma charakter technologiczny, gdy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania, zaśinformacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00). Ponadto, jak
stwierdził Sąd Najwyższy, cyt. przepis wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok
SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67).
Wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. w swojej ofercie zastrzegł informacje
dotyczące procedur sprzątania, instrukcji, karty kontroli i opisu technologiiświadczenia
usługi. Ponadto podjął działania zapobiegające ujawnieniu tych informacji i wyraził wolę
objęcia ich ochroną. Informacje te nie sąinformacjami, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, gdzie wymienia sięnazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W opinii Izby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do ww. informacji było uzasadnione wświetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie kosztów
zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 7.200,00 zł. Stosownie do § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 roku do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza sięuzasadnione koszty uczestników postępowania
odwoławczego, z wyłączeniem kosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy, w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocnika, jednak nie wyższe niżkwota 3.600 zł.
Przepis ten obliguje stronężądającązasądzenia na jej rzecz kosztów zastępstwa
pełnomocnika, złożenia do akt sprawy rachunku, z którego wynika wysokośćponiesionych
kosztów. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymaganego rachunku nie
przedłożył. Ponadto stwierdzićnależy,że w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą
nie znajdujązastosowania przepisy Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28
września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcęprawnego ustanowionego z
urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zmianami), z którego pełnomocnik wywodził wysokość
należnego wynagrodzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów „”Naprzód” w Krakowie, 31-
215 Kraków, śabiniec 46
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„”Naprzód” w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „”Naprzód”
w Krakowie, 31-215 Kraków, śabiniec 46
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Pabianicach, ul.
Jana Pawła II 68, 95-200 Pabianice – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego naświadczenie usług sprzątania, utrzymania porządku i czystości, dezynfekcji w
pomieszczeniach Zakładu oraz usług transportowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 1655 ze zmianami, zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 1 czerwca 2009 roku Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul.śabiniec 46, 31-215 Kraków, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynności
zamawiającego polegające na ocenie i wyborze oferty ISS Facility Services Sp. z o.o.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy wybranego poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo,że podlega ona odrzuceniu,
- art. 7 i art. 8 poprzez zaniechanie czynności odtajnienia części zastrzeżonej oferty
wykonawcy wybranego.
Wskazując na powyższe odwołujący sięzażądał:
- uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ISS Facility
Services Sp. z o.o.
- odrzucenia oferty wykonawcy ISS Facility Services sp. z o.o., ponieważjej treśćnie
odpowiada treści SIWZ i jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego,
- dokonania czynności odtajnienia części oferty ISS Facility Services sp. z o.o. jako
bezprawnie zastrzeżonej przez tegożwykonawcę
- dokonania ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej .
Odwołujący sięoświadczył,że posiada interes prawny i faktyczny w wniesieniu
protestu albowiem oferta jego jest ważna, a w przypadku uwzględnienia protestu i również
najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu podniósł, iż, w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91
ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w siwz w części I „Opis wymagań” pkt 1 ppkt h wskazał, iż
wymaga przygotowania i złożenia wraz z ofertą(…) planu dotyczącego realizacji usługi z
planem higieny (m.in. plan higieny i instrukcje dezynfekcji, wykazśrodków czystości i
preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do wykonania usługi), dotyczącego
zabezpieczenia właściwego stanu sanitarno-epidemiologicznego, w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia uwzględniającym specyfikęzamawiającego i obowiązujące
przepisy. Jednocześnie uczynił zapis pod pkt 1 cyt.: „Nie spełnienie chociażby jednego z ww.
wymagańskutkowaćbędzie odrzuceniem wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Odwołujący sięwskazał, iżjego zdaniem wykonawca ISS Facility Services sp. z o.o.
składając ofertęnie uwzględnił w opisie proponowanychśrodków dezynfekcyjnych,
chemicznych mydła do mycia rąk orazśrodka do dezynfekcji rąk, tym samym jego oferta jest
niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie naruszenia art. 7 i 8 ustawy Pzp odwołujący sięstwierdził, iżdokonując
przeglądu ofert po dacie dokonania przez zamawiającego czynności oceny ofert i wyborze
oferty najkorzystniejszej, stwierdził,że oferta wykonawcy ISS Facility Services sp. z o.o.
została zastrzeżona w zakresie procedur i instrukcji (str. 86-125 oferty) wymaganych przez
zamawiającego w części I pkt 1 SIWZ będących elementem planu dotyczącego realizacji
usługi jako tajna, tzn. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący siępodkreślił, iżtajemnica przedsiębiorstwa, w myśl art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu konkurencji, odnosi siędo nie ujawniania informacji technicznych,
technologicznych przedsiębiorstwa lub innych informacji z zakresu wartości gospodarczych,
co do których przedsiębiorca podjął skuteczne i niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności. Zgodnie z siwz wykonawca zobowiązany był do złożenia np. instrukcji
przygotowywania roztworów roboczych, które mógł opracowaćtylko i wyłącznie w oparciu o
informacje powszechnie udostępnianie przez producenta, a opracowanie instrukcji w sposób
odbiegający od tych informacji stwarzałoby zagrożenie epidemiologiczne i wykazywało na
daleko idącąlekkomyślnośćwykonawcy. Tym samym trudno w tym przypadku uznać
skutecznośćzastrzeżenia informacji szczególnie, kiedy mająone posiadaćsamodzielną
wartośćgospodarczą, a zawierająinformacje powszechnie znane. W związku z tym
wykonawca ISS Facility Services sp. z o.o. dokonał nieuprawnionego zastrzeżenia oferty w
zakresie instrukcji i procedur, a zamawiający dokonał naruszenia art. 7 i 8 ustawy Pzp
poprzez ich nie odtajnienie.
Pismem z dnia 12 czerwca 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu wskazał,że nie wymagał wykazuśrodków higienicznych, ale wykazuśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych. Dodatkowo wg ustawy z dnia 30 marca
2001 roku o kosmetykach mydło w płynie jest kosmetykiem, czyliśrodkiem do zewnętrznego
kontaktu z ciałem człowieka, natomiastśrodek do dezynfekcji rąk nie był przedmiotem
zamówienia. Odwołujący sięniedokładnie interpretuje zapisy siwz, które to bardzo jasno
pokazują, jakiego wykazużądał zamawiający – częśćI wymagania zamawiającego pkt 1
ppkt h, cyt. „zamawiający wymaga przygotowania i złożenia wraz z ofertąplanu obsady
dobowej poszczególnych odcinków, planu dotyczącego realizacji usług z planem higieny,
wykazśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do wykonania usługi
w określonych strefach. Zdaniem zamawiającego odwołujący siępomyliłśrodki, które służą
do przedmiotowej realizacji usługi ześrodkami służącymi do zapewnienia higieny – częśćI
wymagania zamawiającego pkt 1 ppkt c.
W zakresie zarzutu drugiego odwołujący sięuważa,że oferta ISS została nieprawnie
zastrzeżona w zakresie instrukcji i procedur wymaganych przez zamawiającego w części I
pkt 1 ppkt pakt (zamawiający nie wie, o który podpunkt chodzi) jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Producent preparatów dezynfekcyjnych określa procentowość, czas
działania, zakres działania danegośrodka dezynfekcyjnego wg norm unijnych. Zamawiający
potrafi korzystaćz ogólnie dostępnych informacji i samodzielnie bez pomocy firm ustalićww.
dane. Zamawiający nie wymagał zatem w siwz określenia procentowości, czasu działania,
zakresu działania, gdyżsąto informacje, które podaje producent danegośrodka.
Zamawiający wymagał jedynie podania instrukcji przygotowania roztworów w odniesieniu do
zachowania
się
pracownika
podczas
przygotowaniaśrodków
dezynfekcyjnych.
Przedstawione przez ISS instrukcje sąopracowane przez ISS, należy zatem stwierdzić,że
mogąbyćpodstawądo zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 22 czerwca 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięzłożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście, z tym
wyjątkiem,że stwierdził, iżISS Facility Services Sp. z o.o. nie uwzględniła w swojej ofercie
mydła do rąk, natomiast nie podtrzymał zarzutu nie uwzględnieniaśrodka do dezynfekcji rąk.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił ISS Facility Services Sp. z o.o.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron i przystępującego ISS Facility Services Sp. z o.o., przeprowadził
dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz oferty przystępującego, nadto rozważył stanowiska stron złożone do
akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszeniaśrodków odwoławczych w niniejszej sprawie. Ewentualne uwzględnienie
odwołania może bowiem spowodowaćuznanie oferty odwołującego sięza najkorzystniejszą.
Izba ustaliła, iżw części I ust. 1 lit. c siwz zamawiający postawił wymóg, iż
wykonawca zapewni bieżące wyposażenie wszystkich sanitariatów i pozostałych
pomieszczeńpo uzgodnieniu z zamawiającym podlegającychświadczeniu usług, w
następująceśrodki higieniczne:
- ręczniki papierowe + dozowniki – nie mniej niż200 szt.
- papier toaletowy + dozowniki – nie mniej niż200 szt.
- mydło w płynie + dozowniki łokciowe + dozowniki zwykłe w części administracyjno-
biurowej – nie mniej niż200 szt.
- worki foliowe naśmieci
- worki foliowe na brudnąbieliznę.
Ww. artykuły finansowane będąprzez wykonawcę. Wyposażenie w ww. dozowniki
nastąpi w okresie do 2 miesięcy od zawarcia umowy.
Z kolei, w części I ust. 1 lit. h zamawiający wymagał przygotowania i złożenia wraz z
ofertą(…) wykazuśrodków czystości i preparatów dezynfekcyjnych proponowanych do
wykonania usługi w określonych strefach (…).
W ocenie Izby wskazane w części I ust. 1 lit. cśrodki higieniczne nie sątożsame ześrodkami czystości, których wykazużądał zamawiający w części I ust. 1 lit. h. Wskazuje na
to równieżkonfrontacja zapisów części I ust. 1 lit. c i e, w których zamawiający wskazuje,że
środki higieniczne (lit. c) orazśrodki czystości i dezynfekcji (lit. e) będąfinansowane przez
wykonawcę. Tym samym nieuprawnione jest przyjęcie,że jeden ześrodków higienicznych
(mydło) winien znaleźćsięw przedmiotowym wykazie.
Na poparcie zasługuje stanowisko wyrażone zarówno przez zamawiającego, jak i
przez przystępującego, iżkoniecznośćzamieszczenia w wykazieśrodków czystości i
preparatów dezynfekcyjnych dotyczy tych substancji, za pomocąktórych wykonawca będzie
wykonywał usługi czyszczenia i dezynfekcji. Zamawiający konsekwentnie używa dwóch
różnych sformułowań, tj.:środki czystości iśrodki higieniczne. To odwołujący sięwydaje się
nie zauważaćróżnicy w obu rodzajachśrodków.
Ustosunkowując siędo zarzutu dotyczącego nieuprawnionego utajnienia części oferty
przystępującego, Izba uznała,że zarzut ten nie jest zasadny.
W myśl art. 8 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp nie ujawnia sięinformacji stanowiących
tajemnicęprzedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niżw terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł,że nie mogąbyćone udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Stosownie do art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sięnieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Aby można było mówićo uprawnionym bądźnieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien dokonaćoceny, czy łącznie zostały spełnione
przesłanki z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O uznaniu za
tajemnicęprzedsiębiorstwa decyduje charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone.
W orzecznictwie przyjmuje się, iżinformacja ma charakter technologiczny, gdy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania, zaśinformacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeńi wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem
produkcyjnym (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3.10.2000 r., I CKN 304/00). Ponadto, jak
stwierdził Sąd Najwyższy, cyt. przepis wyklucza objęcie tajemnicąprzedsiębiorstwa
informacji, które osoba zainteresowana może uzyskaćw zwykłej i dozwolonej drodze (wyrok
SN z dnia 5.09.2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002/5/67).
Wykonawca ISS Facility Services Sp. z o.o. w swojej ofercie zastrzegł informacje
dotyczące procedur sprzątania, instrukcji, karty kontroli i opisu technologiiświadczenia
usługi. Ponadto podjął działania zapobiegające ujawnieniu tych informacji i wyraził wolę
objęcia ich ochroną. Informacje te nie sąinformacjami, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp, gdzie wymienia sięnazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje
dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności
zawartych w ofertach. W opinii Izby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do ww. informacji było uzasadnione wświetle przytoczonych przepisów i orzecznictwa.
Z uwagi na powyższe należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o przyznanie kosztów
zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 7.200,00 zł. Stosownie do § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b wskazanego wyżej rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 roku do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza sięuzasadnione koszty uczestników postępowania
odwoławczego, z wyłączeniem kosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy, w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące w szczególności
wynagrodzenie pełnomocnika, jednak nie wyższe niżkwota 3.600 zł.
Przepis ten obliguje stronężądającązasądzenia na jej rzecz kosztów zastępstwa
pełnomocnika, złożenia do akt sprawy rachunku, z którego wynika wysokośćponiesionych
kosztów. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wymaganego rachunku nie
przedłożył. Ponadto stwierdzićnależy,że w postępowaniu przed KrajowąIzbąOdwoławczą
nie znajdujązastosowania przepisy Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28
września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez
Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcęprawnego ustanowionego z
urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zmianami), z którego pełnomocnik wywodził wysokość
należnego wynagrodzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
