rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
- oferta - ocena oferty
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 867/09
KIO/UZP 867/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Barbara Bettman, Ewa Jankowska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Barbara Bettman, Ewa Jankowska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
lidera
Konsorcjum
Przedsiębiorstwo
Robót
Instalacyjno-
Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, 65-
043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r. przy
udziale wykonawcy Bautech Polska Sp. z o.o., 62-510 Konin, al. 1-go Maja 13/1011
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
wniesionego
przez
lidera
Konsorcjum
Przedsiębiorstwo
Robót
Instalacyjno-
Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra, 65-
043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r. przy
udziale wykonawcy Bautech Polska Sp. z o.o., 62-510 Konin, al. 1-go Maja 13/1011
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniej-
szej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra,
65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury Zielona Góra, 65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława
Chrobrego 7 na rzecz lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonaćwpłaty kwoty _ _ _ _ zł _ _ _ _ gr (słownie: _ _ _ _ złote _ _ _ _
groszy) przez _ _ _ _ na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowęz rozbudowąstrzelnicy bojowej czołgów i
transporterów opancerzonych w kompleksie 2922 JW 1986 Wędrzyn”. 12.09.2009 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem
2009/S 177-235588.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
27.05. 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą
złożył wykonawca konsorcjum, którego liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie
oraz o wykluczeniu wykonawcy konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski.
05.06.2009 r. (pismo z 03.06.2009 r.) wykonawca konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów
Wielkopolski złożył protest zarzucając naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust.
1; art. 22 ust. 2; art. 24 ust.1 pkt 10; art. 24 ust. 4; art. 26 ust. 3; art. 29 ust. 1 i 2; art. 44; art.
84 ust. 1; art. 87 ust.1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5; art. 91 ust. 1 Pzp.
1. Zamawiający wykluczył protestującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę
zarzucając,że protestujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym
naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
2. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy konsorcjum firm, których
liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie i nie odrzucił jego oferty. Wykonawca
ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nadto dokonał niedopuszczalnych zamian
w treści oferty po jej otwarciu, co stanowi naruszenie postanowieńspecyfikacji oraz art. 36
ust. 4, art. 44, art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91
ust.1 Pzp.
3. Zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty, oferty protestującego, czym
zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący zażądał od zamawiającego:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu i odrzuceniu oferty
protestującego;
2) powtórzenia czynności ponownego badania ofert i wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA;
3) powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty protestującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący kwestionuje trzy rozstrzygnięcia zamawiającego, pierwsze dotyczące
wykluczenia protestującego z postępowania i drugie dotyczące zaniechania wykluczenia z
postępowania przetargowego wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA oraz dokonanie
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Przemawiająza tym następujące
argumenty:
I. W zakresie wykluczenia protestującego z postępowania ze względu na brak wykazania
spełnienia warunku doświadczenia. Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem
zamawiającego, iżze specyfikacji w granicach wykazania spełnienia warunku doświadczenia
wynika wymóg wykazania wykonania robót budowlanych w pięciu wykazanych zakresach na
kwotęnie mniejsząniż8.000.000 zł.
Stwierdzenia zamawiającego, iżjakby ze specyfikacji miałaby wynikaćw ogóle jakaś
minimalna kwota w odniesieniu do zakresu wskazanych robót, nie znajduje uzasadnienia. W
pkt 1.2.2 ppkt 2 zamawiający stwierdza, iżwarunki szczegółowe określone zostały w pkt
1.2.1 ppkt 2 i 3 specyfikacji. Protestujący rozumie,że chodzi o zwykłąpomyłkę
zamawiającego i powinno byćzapisane, warunki szczegółowe określone w punkcie 1.2,
który został zatytułowany jako opis warunków udziału w postępowaniu iże chodzi o
podpunkt 2 dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
oraz podpunkt 3 dotyczący znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Następnie zamawiający sformułował dwa odrębne warunki szczegółowe: pierwszy
polegający na przedstawieniu wykazu wykonanych robót budowlanych, wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadających swoim rodzajem robotom wyszczególnionym w
tym punkcie. Oraz zamawiający stawia drugi warunek dotyczący wartości, który brzmi w ten
sposób,że wykonawca ma przedstawićwykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat odpowiadających swojąwartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania. Jeżeli zatem
zamawiający określił wymóg co do robót budowlanych w ten sposób, iżco do swego rodzaju
mająone odpowiadaćrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a zatem tylko takie
roboty mogąbyćprzyjęte do ustalenia wymaganej ich łącznej wartości, to jest oczywiste,że
nie można odnosićtego wymogu dożadnego konkretnie gdzieśwymienionego w specyfikacji
zakresu robót. Zamawiający podaje jedynie w nawiasie,że łączna wartośćrobót
wymienionych w tym punkcie, odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, nie powinna byćmniejsza niż8.000.000 zł brutto.
Odniesieniem do tej kwoty nie jest pięćzakresów robót wyszczególnionych w tym
punkcie, ale roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia. Zatem protestujący
stwierdza,że nie odnajduje w specyfikacjiżadnego postanowienia dotyczącego wymaganej
minimalnej kwoty w odniesieniu do robót z zakresu stawianego w specyfikacji, bowiem
podana kwota dotyczy robót budowlanych w ogóle odpowiadających robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Za takim rozumieniem postanowieńspecyfikacji sam zamawiający dostarcza
argumentów w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu protestującego, stwierdzając, iż
cyt. „formułując warunki zamawiający nie może tego czynićw oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji
konkretnego zadania. […] Podkreślićnależy, iżformułując warunek doświadczenia
zamawiający musi miećna uwadze jego cel, jakim jest wybór wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówieńodpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, tak bowiem należy rozumiećdoświadczenie w danej dziedzinie".
W sposób jednoznaczny zatem zamawiający opowiada sięza odnoszeniem warunku do
przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji – wobec tak określonego przez zamawiającego
wymogu w specyfikacji – brak jest takiego warunku. Zatem protestujący sporządził w sposób
prawidłowy załącznik nr 6 z podaniem robót odpowiadających swym rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia na wartośćprzewyższającąkwotę
8.000.000 zł.
II. Zamawiający nie opisał w sposób jasny przedmiotu zamówienia, a w tym wypadku nie
określił wyraźnie wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, co wżaden sposób nie może obciążaćwykonawcy i działaćna jego szkodę.śadnym
argumentem dla zamawiającego nie sąodpowiedzi na pytania wykonawców udzielone przez
zamawiającego, a wręcz odwrotnie. W mającym odniesienie do tej kwestii pytaniu 14 z
pisma zamawiającego z dnia 02.02.2009 r. jest odpowiedźpozytywna na pytanie dotyczącełą
cznej wartości wykonanych robót na kwotę8.000.000 zł. Wyszczególnienie dotyczy robót
wymienionych przez zamawiającego, jednak pytający podał kwoty w przedziale 7.000.000 -
8.000.000 zł. Gdyby odpowiedźzamawiającego była taka,że udokumentowanie winno
dotyczyćco najmniej kwoty 8.000.000 zł to wtedy nie budziłoby to wątpliwości, jednak
zamawiający zdecydowanie i jednoznacznie odpowiedział „tak” dla kwoty 7.000.000 zł, to
zachodzi pytanie z jakich robót ma byćwzięty ten jeszcze jeden wymagany milion złotych,
jeżeli nie spośród wymaganych, a to znaczy,że z innych robót odpowiadających robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Protestujący stwierdził,że zamawiający miałby rację
tylko wtedy, gdyby stwierdził w odpowiedzi na to pytanie w taki sposób „tak, ale tylko wtedy,
gdy wartośćłączna wykonanych robót wynosi co najmniej 8.000.000 zł”. Co oznacza,że z
odpowiedzi zamawiający wykluczyłby jakąkolwiek kwotęniższą, czyli także tępodanąw
pytaniu kwotę7.000.000 zł. Oznacza to,że odpowiedźta jest zaprzeczeniem stanowiska
zamawiającego zajętego w pismach kierowanych do protestującego oraz w uzasadnieniu
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania protestującego.
III. Zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
przedstawiając swoje stanowisko co do tego,że wykonawcy mająsięlegitymować
wykonaniem trzech z pięciu wskazanych zakresów robót, a nadto kwotą8.000.000 zł
przerobu za te roboty.
Wynika to z tego,że zamawiający w sposób precyzyjny określił minimalne zakresy robót
w konkretnych jednostkach i ilościach obmiarowych. Warunek ten jest jednoznaczny i
czytelny pod każdym względem dla każdego wykonawcy. Natomiast nakładanie na to
jeszcze wartości 8.000.000 zł powoduje,że takie same roboty co do ilości i rodzaju
wykonane w różnych warunkach i różnych regionach przybierajązupełnie inne wartości.
Zatem jeżeli wykonawcy legitymująsiętakąsamąminimalnąilościąrobót, ale różnąich
wartościąoczywistym staje sięnieuzasadniona nierównośćw traktowaniu wykonawców
skutkująca ocenąspełnienia warunków przez poszczególnych wykonawców. Protestujący
stwierdza,że zamysłem zamawiającego zapewne od początku nie było doprowadzenie do
nierównego traktowania wykonawców. Kwestia ta pojawiła sięw trakcie postępowania po
złożeniu ofert.
IV. Protestujący kwestionuje w całej rozciągłości zastosowanąproceduręprzez
zamawiającego w odniesieniu do zwracania sięprzez zamawiającego do protestującego
wykonawcy, co do wyjaśnienia treści oferty, bowiem w ocenie protestującego jest ona
niezgodna z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Rzecz sprowadza siędo korespondencji między zamawiającym a protestującym.
Składając wyjaśnienie stosownie do pisma zamawiającego z dnia 22.05.2009 r. w
odniesieniu do złożonego przez protestującego dokumentu „Wykazu robót budowlanych”,
protestujący stwierdził,że pismo zamawiającego jest w istocie powieleniem pisma z dnia
14.05.2009 r. Różnica zasadnicza polega na tym, iżw piśmie z dnia 14.05.2009 r.
przywołana jest podstawa prawna wezwania do złożenia wyjaśnieńz art. 87 ust. 1 Pzp,
natomiast w piśmie z 22.05.2009 r. pojawiła sięinna podstawa prawna w postaci art. 26 ust.
4 Pzp.
Dla protestującego było oczywiste, iżzamawiający po uzyskaniu odpowiedzi z dnia
18.05.2009 r. rozważał wykluczenie protestującego z postępowania, ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza ta doprowadziła zamawiającego do
stwierdzenia kwestii prawnej, iżart. 87 ust. 1 Pzp nie może stanowićpodstawy dożądania
wyjaśnienia treści innych dokumentów niżsama treśćoferty. Dotyczy to teżdokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które nie są
treściąoferty.
Zamawiający oceniając swe szanse na utrzymanie w postępowaniu odwoławczym swej
decyzji dotyczącej wykluczenia wykonawcy zdał sobie sprawęz tego,że taka jego decyzja
nie utrzyma sięw przypadku, jeżeli będzie oparta na wyjaśnieniach złożonych przez
wykonawcęw odpowiedzi nażądanie zamawiającego oparte na niewłaściwej podstawie
prawnej bowiem czynnośćwykluczenia wykonawcy nie poprzedzona wezwaniem o
wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest skuteczna i w postępowaniu odwoławczym
nastąpiłoby jej uchylenie. Wobec tego zamawiający pisząc drugie pismo datowane na
22.05.2009 r. sformułował je w taki sposób, jakby nie było pisma wykonawcy stanowiącego
wyjaśnienie udzielone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia
14.05.2009 r. Działając w ten sposób, zamawiający stara sięnaprawićswój błąd co do
dokonanych czynności, uważającże w ten sposób dokona sanacji poprzedniej czynności
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bądźw jakiśsposób je zastąpi, przez to,że
zmusi wykonawcędo ponownego oświadczenia sięw odniesieniu do ponownego wezwania.
Wobec powyższego protestujący stwierdził, iżuważa za w pełni wiążące wezwanie
zamawiającego z dnia 14.05.2009 r. bowiem protestujący złożył ważne oświadczenie woli,
którego cofnąćnie może, także w pełni wiążące dla zamawiającego i dla protestującego jest
złożone przez protestującego wyjaśnienie z dnia 18.05.2005 r. Przepis dotyczącyżądania
uzupełnienia dokumentu, czy złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcępozwala zamawiającemu
wyłącznie na jednokrotne w danej kwestii wezwanie wykonawcy do jednokrotnego złożenia
dokumentu czy złożenia oświadczenia w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie jest zatem
dopuszczalne czynienie tego po raz wtóry czy po wielokroć. Natomiast sposób sformu-
łowania tego pisma wywołuje po stronie protestującego przekonanie, jakby zamawiający
oczekiwał potwierdzenia tego, co jak pisze odnalazł w ofercie protestującego, z oczywistym
w takim przypadku dla protestującego skutkiem co do uczestniczenia protestującego w
dalszym toku postępowania przetargowego. Jednak zamawiający czyni to tak, jakby
pierwszego jego pisma nie było i nie było złożenia przez wykonawcęwyjaśnienia. Taka
procedura nie może byćzaaprobowana ze względu naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz z uwagi na
jednoznacznośćorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie.
V. W praktyce wykształciła siępowszechna akceptacjęco do prawa zamawiającego do
określania warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej strony wymagania zamawiającego
mająbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wymagania tak
jak je ostatecznie sformułował zamawiający – według swego punktu widzenia, z którym
protestujący sięnie zgadza – protestujący nie uznaje za adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający z pięciu wskazanych rodzajów robót ustanawia wymóg dotyczący
wykonania trzech robót ziemnych w znacznym rozmiarze, wykonania dróg i placów oraz
układania kabli energetycznych. Stoi to w rażącej dysproporcji do wszystkich zakresów
robót, które sądo wykonania w tym zadaniu inwestycyjnym. Zostały zupełnie pominięte
roboty budowlane kubaturowe czy roboty sanitarne. Zatem została zastosowana preferencja
przez zamawiającego dla wykonawców, którzy wykonywali duże roboty inne niżkubaturowe
w sumie bezżadnego uzasadnienia, na niekorzyśćtych wykonawców, którzy maja większe
doświadczenie w robotach kubaturowych. Takie działanie zamawiającego naruszyło zasadę
równego traktowania wykonawców.
VI. W odniesieniu do kwestii niewykluczenia wykonawcy BAUTECH POLSKA z
postępowania stwierdzićnależy co następuje. Oferta konsorcjum, którego ta spółka jest
liderem zawierała oświadczenie,że wykonawca wykona przedmiot zamówienia siłami
własnymi. Wykonawca nie wskazał stosowanie dożądania zamawiającegożadnego
podwykonawcy w jakimkolwiek zakresie.
W takiej sytuacji dla zamawiającego było zupełnie jasne, iżwykonawca ten nie jest w
stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, ze względu na, to, iżnie jest w stanie sam dokonać
oczyszczenia placu budowy z niewybuchów oraz samemu dysponowaćsystemem
sterowania procesem strzelańAgat-Szmaragd wymaganym przez zamawiającego, tak aby
go dostarczyć, a potem go tam samemu zainstalować, a następnie jeszcze wykorzystać
system aktualnie istniejący. Zamawiający sformułował wymagania w pkt 4 specyfikacji. W
odniesieniu do oczyszczenia placu budowy z niewybuchów. „Wykonawca nie musi posiadać
uprawnieńw zakresie wykonywania działalności polegającej na >>oczyszczaniu<< terenu
budowy z niewybuchów, natomiast może tęczynnośćpodzlecićuprawnionemu
podwykonawcy. Nadzór osób z uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca.”.
Zamawiającym jest wojsko czyli instytucja nader wyspecjalizowana, mająca doskonałą
wiedzęco do przedmiotu zamówienia, musi zdawaćsobie sprawęz tego,że ten wykonawca
który zapewne nie ma pojęcia o niewybuchach, bez udziału specjalistycznego
podwykonawcy nie jest w stanie tego zakresu prac wykonać. Natomiast wykonawca sam
siebie takiej możliwości wykonania pozbawił oświadczając,że podwykonawcówżadnych
angażowaćnie będzie.
Natomiast w odniesieniu do systemu sterowańprocesem strzelań, zmawiający
sformułował wymogi w punkcie 5.5.1 podpunkt 30 „dostawa i montażurządzeń
sygnalizacyjnych i sterowania systemu, wpięcie dostarczonego systemu do istniejącego
systemu sterowania z możliwym wykorzystaniem istniejących urządzeństerowniczych” oraz
podpunkt 32 „rozruch strzelnicy z uwzględnieniem wszystkich robót i urządzeńwykonanych i
istniejących w szczególności z uwzględnieniem rozruchu systemu i szkolenia obsługi
sterowania strzelnicą”. Należy stwierdzić, iżtrzeba byćspecjalistąby wiedziećo co tu
chodzi. Może zatem wykonawca z niewiedzy stwierdził,że wykona to siłami własnymi nie
zdając sobie sprawy na czym rzecz cała polega. Dlatego podpisał oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp. Natomiast nie jest to
zgodne z prawdą, zatem oferent złożył nieprawdziwe oświadczenie, bowiem zgodnie z
wymogiem art. 22 ust. 1 pkt 2 winien on legitymowaćsięwiedząi doświadczeniem oraz
dysponowaćpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem
wykonawca winien miećlicencje na wykonywanie prac saperskich i byćwytwórcąi dostawcą
systemu sterowania procesem strzelańAgat-Szmaragd.
Problem w tym,że jest tylko jeden wykonawca w Polsce takiego systemu – firma
Optimum sp.j. z Warszawy. Fakt takiego braku po stronie tego wykonawcy,że on sam tym
nie dysponuje, był dla zamawiającego znany od samego początku od momentu otwarcia
ofert i zapoznania sięz ich treścią. Jako fakt dokładnie i niewątpliwie znany zamawiającemu
z urzędu nie podlegał onżadnemu dowodzeniu ani sprawdzeniu.
Wobec powyższego zamawiający stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp musiał
wykluczyćtego wykonawcęz udziału w postępowaniu na podstawie punktu 5.3.1.3 i nie ma
w tym względzieżadnego wyboru skoro sam w pkt 1.2.2 specyfikacji obligatoryjnie wymagał
od wykonawcy posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto
zamawiający ustanowił wymóg w pkt 1.2.2, iżw celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, każdy z wykonawców musi złożyćwraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu
warunków w trybie art. 22 ust. 1 Pzp – zał. nr 5. Jest oczywiste,że ten wykonawca nie jest w
stanie wykonaćtego zamówienia siłami własnymi, nie dysponuje ani wiedzą, ani
potencjałem, ani osobami, aby byćzdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast zamawiający nie może dowolnie ustalaćreguł postępowania nawet w imiętego,że chce otrzymaćofertęnajniższącenowo, aby jak najmniej zapłacićza wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Nawiasem należy stwierdzić, iżzamawiający w punkcie 1.2.2 gdzie wyszczególnione są
załączniki podał je niewłaściwie bowiem zał. nr 4 to nie informacje ogólne o wykonawcy, ale
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zał. nr 5 to nie oświadczenie
o spełnieniu warunków, ale potwierdzenie udziału w wizji lokalnej, a załącznika nr 6, który
miałby byćpotwierdzeniem dokonania wizji lokalnej w ogóle w specyfikacji nie ma. Dowodzi
to małej ogólnej poprawności i precyzji w sporządzaniu tego dokumentu.
VII. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2009 r. wzywa wykonawcęBAUTECH POLSKA
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zakres wyjaśnienia dotyczy
oczyszczania terenu z niewybuchów i niewypałów oraz zamontowania systemu sterowania
procesem strzelań, zatem dokładnie dotyczy tego, czego wykonawca ten nie jest w stanie
sam wykonać, o czym wie zamawiający. Zamawiający umożliwia wykonawcy wyjście z tej
sytuacji, umożliwiając wykonawcy faktyczne dokonanie zmiany w ofercie, do czego sam
wykonawca sięprzyznaje, gdyżpomimo tego,że zamawiającyżąda od niego wyjaśnień, to
wykonawca w odpowiedzi pisze,że składa dokumenty celem uzupełnienia oferty czyli
faktycznie jej zmiany.
Zamawiający zatem postępuje wbrew temu co określił dla siebie jako sposób
postępowania w tym przetargu, bowiem w punktach 5.2.1.3 i 5.3.1.2 (str. 17) specyfikacji
zamieścił dwa podobnie brzmiące postanowienia dotyczące niedopuszczalności zmiany
treści oferty.
Protestujący dodaje, iżpytanie ze strony zamawiającego było niedopuszczalne w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem dotyczyło w istocie nie treści oferty, ale treści załączników do
oferty. Nadto nie jest dopuszczalne w trybie tego przepisu dokonywanie uzupełnień
złożonych dokumentów o zupełnie nowe dokumenty, bowiem tak należy traktować
dokumenty o zupełnie innej treści.
Ponadto zadane pytanie przez zamawiającego dotyczyło w istocie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 1.2.2 specyfikacji. Zatem nie mogło byćzadane w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ale musiałoby byćzadane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. O czym
doskonale wie zamawiający skoro w drugiej części swego pisma wzywa tego wykonawcę
właśnie w trybie tego przepisu do przedstawienia dokumentów w prowadzonym
postępowaniu, których nie dołączono do oferty, a które dotycząuprawnieńosób, które mają
kierowaćrobotami budowlanymi. Jest to faworyzowanie jednego z wykonawców, co stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – art. 7 ust. 1
Pzp.
VIII. Protestujący wskazuje, iżdane ekonomiczne, które przedstawił wykonawca
BAUTECH POLSKA nie spełniająwarunku, aby dawaćgwarancjęwykonania zamówienia.
Zarówno wartości kapitałów jak i wielkości obrotów nie wskazująna to.
IX. Wykonawca BAUTECH POLSKA nie spełnił wymaganego warunku postawionego
przez zamawiającego w zakresie legitymowania sięwartościąwykonanych robót w
wysokości co najmniej 8.000.000 zł ze względu na przedstawienie robót będących w toku
wykonywania i które nie zostały zakończone, a dotycząwykonania przebudowy wiaduktu
PKP w miejscowości Strzelin na kwotę2.161.000 zł.
Wobec tego wartośćrobót wynikających z referencji, które należy uznaćza prawidłowo
przedstawione przez tego wykonawcędotyczy wartości poniżej wymaganych 8.000.000 zł
dla robót budowlanych.
X. Oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niskącenę.
Wykonawca BAUTECH POLSKA w odpowiedzi z dnia 19.05.2009 r. na wezwanie
zamawiającego stwierdza,że przyjął do kalkulacji stawkęza 1 roboczogodzinęw wysokości
8,00 zł. Natomiast stawka ta nie pozwala na to,żeby jakikolwiek pracownik wykonawcy
BAUTECH POLSKA lub innej wchodzącej w skład konsorcjum był w stanie otrzymaćpłacę
minimalną. Stawka ta musi zawieraćw sobie obligatoryjne obciążenie ZUS-em, czego przy
takiej stawce wykonawca BAUTECH POLSKA nie jest w stanie nigdy uzyskać.
XI. Oferta przetargowa złożona przez wykonawcęBAUTECH POLSKA nie została
sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji. Załączone do oferty formularze nie
zostały właściwie podpisane przez osobęupoważnionądo podpisania oferty. Ponadto
załączone do oferty formularze powołujące sięna „Wykonawcę” w miejscu „nazwa i adres
wykonawcy” nie zawierajązgodnie z postanowieniami specyfikacji (pkt 1.2.3. ppkt 1d) składu
całego konsorcjum lecz tylko dane lidera konsorcjum.
12.06.2009 r. wykonawca BAUTECH POLSKA przystąpił do postępowania wszczętego
na skutek wniesienia protestu.
15.06.2009 r. wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie przystąpił do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
15.06.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Bezpodstawny jest zarzut protestującego dotyczący braku określenia warunku w
specyfikacji łącznej kwoty wartości zrealizowanych robót (doświadczenie wykonawcy), jakim
należało sięwykazaćw celu potwierdzenia ww. warunku. Protestujący został wykluczony z
przedmiotowego
postępowania
w
związku
z
brakiem
wykazania
odpowiednich
doświadczeniem. Pomimo wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów i wyjaśnień
dotyczących dokumentów i oświadczeńzłożonych do oferty, protestujący nie potwierdził
posiadania wymaganego doświadczenia.
Niezrozumiały jest dla zamawiającego zarzut nr II dotyczący odpowiedzi na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania. Zamawiający odpowiedziąw dnia 02.02.2009
r. nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, co sugeruje protestujący.
Zatem nieprawdziwąjest przywołana przez protestującego odpowiedź, jakoby
zamawiający podał kwoty w przedziale 7.000.000-8.000.000 zł.
Protestujący jest niezdecydowany w swoim poglądzie (protest str. 2 i 3, pkt I
uzasadnienia), ponieważstwierdza w przywołanym akapicie,że zamawiający cyt. „W sposób
jednoznaczny, zatem zamawiający opowiada sięza odnoszeniem warunku do przedmiotu
zamówienia”, a następie stwierdza,że nie odnajduje w specyfikacji warunku dotyczącegołą
cznej kwoty co najmniej 8.000.000 zł.
Brak podstaw do twierdzenia protestującego, jakoby nie mógł odnaleźćw specyfikacjiżądanego postanowienia dotyczącego wymaganej minimalnej kwoty w odniesieniu do robót
z zakresu stawianego w specyfikacji. Szczegółowo opisany warunek znajduje sięna str. 4
specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i na stronie internetowej zamawiającego.
Ponadto należy podkreślić,że zamawiający w toku prowadzonego postępowania
przetargowego kilkakrotnie udzielał odpowiedzi wykonawcom (zgodnie z art. 38 Pzp)
dotyczącej warunku związanego z doświadczeniem wykonawców. W wyniku odpowiedzi,
protestujący złożył protest, w którym przywołał pełne brzmienie stawianego przez
zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia „(…) łączna wartośćrobót (…) nie
mniejsza niż8.000.000 zł brutto (…)”.
Protestujący odnalazł w specyfikacji zakres robót oraz łącznąkwotęrobót budowlanych
w stawianym warunku, w wyniku którego złożył protest. Zamawiający oddalił protest w
całości, a wykonawca złożył odwołanie, do którego nie wniósł wpisu i Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych zwrócił przedmiotowe odwołanie.
Najeży zauważyć, iżwarunki udziału w przedmiotowym postępowaniu byty równe dla
wszystkich uczestników postępowania i spośród dziesięciu złożonych ofert dziewięciu
wykonawców postanowienie rozdziału II ust. 1.2.2 pkt 2 „Warunki szczegółowe (…)”
zrozumiało jednakowo i spełniło opisany warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut nr III i V zamawiający uznaje za bezzasadny. Zamawiający ma obowiązek określić
warunki w postępowaniu w sposób właściwy dla przedmiotu zamówienia, tak by mógł
zapewnićsobie odpowiedni efekt w postaci realizacji zamówienia. Zamawiający może
wskazaćkonkretne wymogi, które winien spełnićwykonawca przez np. wykazanie
odpowiedniego doświadczenia zawodowego i odpowiedniej wiedzy. W przeciwnym razie,
gdyby specyfikacja nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców, to każdy z nich w
sposób dowolny mógłby wykazywaćspełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy m.in. posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Prawem, a zarazem
obowiązkiem zamawiającego jest takie opisanie (skonkretyzowanie) warunku, by możliwa
była rzetelna weryfikacja jego spełniania przez wykonawców. Sposób skonkretyzowania
warunku przez zamawiającego musi byćadekwatny do stopnia złożoności i technicznego
zaawansowania przedmiotu zamówienia. Z dyspozycji art. 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp wynika,że zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany
do określenia w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny
spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę
interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających siędo udziału w postępowaniu, z uwagi
na bezwzględny obowiązek wyeliminowania z postępowania tych wykonawców, którzy nie
spełniająwarunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak równieżzabezpiecza dobrze
pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem
jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Dlatego warunki udziału w postępowaniu (w
szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) musząkorelowaćz przedmiotem
zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określićwarunki udziału w postępowaniu
posługując sięróżnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego, precyzyjnego
określenia warunku. Zamawiający nie musi zatem ograniczaćsiędo zacytowania
konkretnego przepisu ustawy, czy rozporządzenia. np. § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Może zatem
doprecyzować, co rozumie przez „roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Zamawiający tak uczynił.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nakłada na
zamawiającego szereg obowiązków. I tak, art. 26 ust. 3 Pzp nakłada obowiązek na
zamawiającego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
natomiast art. 87 ust. 1 Pzp dozwala do wezwania do złożenia jedynie pisemnych wyjaśnień
złożonej oferty.
Pozostawiając wykonawcom swobodę, co do sposobu potwierdzenia spełniania
minimalnych warunków opisanych w specyfikacji, zamawiający powinien liczyćsięz
koniecznościąwyjaśnienia ewentualnych niejasności w treści składanych ofert i nie może
obciążaćwykonawców negatywnymi skutkami otwartego sposobu opisania parametrów
technicznych. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do kwestionowania, ewentualnie
weryfikacji, składanych przez wykonawców oświadczeńi innych dokumentów, nie ma też
obowiązku zwracania sięo wyjaśnianie treści dokumentów w przypadku, kiedy ich treśćnie
budzi wątpliwości.
Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp przemawia za dopuszczeniem możliwości uzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści. Obowiązkiem
zamawiającego jest wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie wezwanie wykonawcy, który złożył dokumentyświadczące o braku spełnienia warunku
do ich uzupełnienia mogłoby doprowadzićdo nierównego traktowania wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu.
Ponadto zamawiający określił cenęofertowąjako cenęryczałtowąi zastrzegł,że w cenie
ofertowej wykonawcy musząuwzględnićkoszt oczyszczania placu budowy z niewybuchów
pod nadzorem osób z uprawnieniami saperskimi.
Równieżzarzut nr VI i VII dotyczący podwykonawstwa w ofercie wykonawcy BAUTECH
POLSKA jest nietrafny. Brak jest podstaw do zakwestionowania oferty pod kątem
występowania w niej podwykonawców, a tym samym jako sprzecznej z postanowieniami
specyfikacji, w sytuacji gdy wykonawca nie zgłosił w swojej ofercie podwykonawców, a
jedynie oświadczył,że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z usług osób, które
prowadządziałalnośćgospodarczą, niektóre jako osoby fizyczne, a niektóre w formie spółki
z ograniczonąodpowiedzialnością. Wymaganie od zamawiającego, aby zakazał składania
ofert, w których wykonawca oświadczy, iżbędzie sięposługiwaćosobami, które prowadzą
działalnośćgospodarcząstanowi naruszenie podstawowych zasad gospodarki rynkowej jak
równieżzasady wolności działalności gospodarczej. Faktu prowadzenia działalności
gospodarczej przez te osoby nie można wiązaćz zakazem podwykonawstwa.
Bezpodstawny jest zarzut dotyczący braku stosownych uprawnieńdo wykonywania prac
polegających na „oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów” przez lidera konsorcjum
BAUTECH POLSKA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Warunki
specyfikacji w przedmiotowym zakresie zostały określone na tyle precyzyjnie oraz
jednoznacznie,że nie budziły wątpliwości nażadnym etapie prowadzonego postępowania.
Zamawiający zaznaczył, iżwykonawca nie musi posiadaćuprawnieńw zakresie
wykonywania działalności polegającej na oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów,
natomiast może te czynnośćpodzlecićuprawnionemu podwykonawcy. Nadzór osób z
uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca. Tym samym zamawiający nie
narzucił zatrudnienia podwykonawców do tej czynności, jak równieżnie wymagał dołączenia
do oferty uprawnieńosób wykonujących te prace.
Zamawiający, chcąc chronićswoje interesy, zgodnie z postanowieniem art. 36 ust. 4 Pzp,
możeżądaćwskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizacja będzie powierzona
podwykonawcom.
W odniesieniu do zarzutu nr VII dotyczącego sytuacji ekonomicznej lidera konsorcjum
firmy BAUTECH POLSKA zamawiający uznaje go za bezpodstawny.
Lider konsorcjum BAUTECH POLSKA spełnia wymogi określone przez zamawiającego,
tak więc wskazanie protestującego, iżdane ekonomiczne, które przedstawił lider konsorcjum
BAUTECH POLSKA nie spełniająwymogu takiego,żeby dawało gwarancje wykonania
przedmiotowego zamówienia jest odbiegające od stanu faktycznego.
W odniesieniu do zarzutu nr IX dotyczącego potwierdzenia wykonania robót
odpowiadających specyfikacji oraz wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zdaniem zamawiającego treśćspecyfikacji oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego
rozporządzenia uprawnia zamawiającego do uznania robót budowlanych za wykonane gdy
zostały zakończone przed upływem pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania bez
względu na datęich rozpoczęcia. Ponieważz przystąpienia do protestu i wyjaśnień
wykonawcy BAUTECH POLSKA jednoznacznie wynika, iżroboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia zostały wykonane przed dniem wszczęcia postępowania tj.
zakończone do 30.08.2008 r.
Referencje z których explicite wynika,że wykonawca zrealizował określony zakres prac,
bez wątpliwości potwierdza uzyskanie przez niego w tym zakresie doświadczenia, Dla oceny
posiadania wymaganego doświadczenia istotnym jest bowiem wykonanie odpowiednich
prac, a nie to kto był stronąumowy z zamawiającym.
Doświadczenie wykonawców oceniane jest łącznie na podstawie doświadczenia
członków konsorcjum. Wynika to z istoty i celu przepisu, który umożliwia podmiotom, które
nie sąw stanie samodzielnie spełniaćwarunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
skorzystaćz możliwości złożenia wspólnej oferty z jednoczesnym legitymowaniem się
wiedzą, doświadczeniem oraz dysponowaniem wymaganym potencjałem technicznym i
osobowym ocenianym łącznie.
Ponadto w związku z bardzo długąprocedurąprzetargową(postępowanie wszczęto
12.09.2008 r. a otwarcie ofert nastąpiło 06.04.2009 r. czyli prawie 7 miesięcy po wszczęciu
postępowania) niezrozumiałe dla zamawiającego jest aby nie mógł on uznaćww. robót za
wykonane zgodnie z przepisami.
Bezzasadny jest zarzut nr X dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ze względu na
rażąco niskącenę. Należy zauważyć, iżzgodnie z opiniąUZP (opinie prawne
WWW.uzp.gov.pl) za ofertęz rażąco niska cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną,
nierealistyczną. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Takim odniesieniem będzie wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o
podatek od towarów i usług – VAT (ma to charakter pomocniczy).
Wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może byćwyłącznie wartośćzamówienia z VAT
(por. wyrok ZA sygn. akt. UZP/ZO/0-210/07) określona przez zamawiającego, ponieważnie
zawsze odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się,że za ofertę
z rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych (konkurencyjnych) podobnych zamówieńwskazującąna
realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
Na podstawie znanych orzeczeńmożna przyjąć,że punktem odniesienia do kwalifikacji
ceny, jako rażąco niskiej mogąbyćw szczególności:
1) wartośćzamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;
2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji uzasadnionych wątpliwości, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia sięz prośbąo
wyjaśnienia. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo wykonawcy
BAUTECH Polska o wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej.
Okoliczność,że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcęsąniższe od
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nieświadczy o rażąco
niskiej cenie oferty. Cena niższa niżwartośćszacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkowaćwszczęciem przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90 Pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy
ustawy nie definiująpojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy.
bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i
ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie wartości przedmiotu
zamówienia oraz ceny zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie od niego odbiega, nie
uprawnia jeszcze do odrzucenia oferty. Przepis art. 90 Pzp ustala procedurępostępowania
mającąna celu ustalenie, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Przepis nakazuje
zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów
zaproponowania niskiej ceny. Na podstawie wyjaśnieńzamawiający ocenia czy
zaproponowana cena rzeczywiście jest cenązaniżoną. Wyczerpanie trybu ustalonego w
przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny złożonych
wyjaśnieńwykonawcy, kieruje sięczynnikami obiektywnymi, które mogąmiećwpływ na
wysokośćzaproponowanej przez danego wykonawcęceny.
Zarzut nr Xl jest równieżnietrafiony. Sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wyłącznie w odniesieniu do jej treści, a nie formy.
Nieprawidłowości co do formy oferty mogąbyćrozpoznawane jedynie w kategoriach
uchybieńporządkowych, pozostających bez wpływu na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Uchybienia dotyczące formy oferty nie mogąstanowićpodstaw do jej
odrzucenia. Za nieistotne i nie skutkujące koniecznościąodrzucenia oferty należy uznać
uchybienia polegające na braku np.: numeracji stron czy załączników, braku pieczęci, braku
sformułowania „za zgodnośćz oryginałem”, czy barku stwierdzenia „potwierdzam” na
dokumencie.
26.06.2009 r. wykonawca GOBUD Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski złożył odwołanie.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i podkreślił,że należy powołaćbiegłego w sprawie rażąco
niskiej ceny oraz sytuacji finansowej wybranego wykonawcy (X i XI).
30.06.2009 r.
wykonawca
BAUTECH
POLSKA
przystąpił
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
17.07. 2009 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
1. Kwestionowane warunki i sposoby ich oceny zostały zawarte na str. 4 specyfikacji.
Zamawiający nie zmieniał warunku wykazania sięrobotąo wartości minimum 8.000.000 zł
podczas całego postępowania.
2. Art. 26 ust. 3 Pzp, zdaniem zamawiającego i odwołującego, można zastosowaćjeden
raz do jednego zagadnienia (dokumentu), ale art. 26 ust. 4 Pzp nie jest, zdaniem
zamawiającego, tak obwarowany. Dlatego zamawiający możeżądaćwyjaśnieńwielokrotnie.
3. Zarzuty do wcześniejszych postępowańnie powinny byćprzytaczane.
4. Zamawiający uszczegółowił warunek, co zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia
20.12.2008 r. pod nrem S 248-329851.
5. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, ponieważłączna wartośćwykazanych
robót nie mogła byćmniejsza niż8.000.000 zł.
6. Warunek 8.000.000 zł to tylko około 1/3 wartości zamówienia.
7. Zamawiający miał prawo uznaćnowe dokumenty wykonawcy, złożone po terminie
składania ofert w wyniku wezwania przez zamawiającego, art. 26 ust. 3 Pzp.
8. Wybrany wykonawca nie zadeklarował wykonania części zamówienia, a jedynie
oświadczył,że będzie korzystaćz usług osób fizycznych lub prawnych.
9. Zamawiający nie ma prawa ani obowiązku wyjaśniaćtreści dokumentów, gdy nie
budząone wątpliwości.
10. Zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania kwestionowanych uprawnień
„oczyszczania terenu budowy z niewybuchów…”.
11. Referencje od różnych podmiotów sąrównoważne.
12.
Konsorcjum
z
istoty
może
potwierdzać
doświadczenie
poszczególnych
konsorcjantów, bo ponosząoni solidarnąodpowiedzialność.
13. Zamawiający może wyznaczyćtermin, po upływie terminu składania ofert, na
potwierdzenie spełnienia warunków.
14. Odnośnie rażąco niskiej ceny, zamawiający przytoczył argumentacjęze strony
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych oraz Słownika PWN.
15. W cenie ryczałtowej, zamawiający nie ma prawa narzucania sposobu obliczania ceny
ofertowej. Bezzasadne jest wnoszenie o powołanie biegłego. Nie ma znaczenia jakie
wynagrodzenie będąpobieraćpracownicy konsorcjum.
16. Dokumenty finansowe wybranego wykonawcy potwierdzająspełnienie warunków
finansowych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA –
należy uznaćza słuszny.
W specyfikacji, str. 11/20 w jednostce redakcyjnej zatytułowanej „III. Załączniki do SIWZ”
tiret siódme „oświadczenie – zlecenie robót podwykonawcom”, zamawiający zaanonsował o
oświadczeniu dotyczącym części zamówienia, którąwykonawcy zamierzająpowierzyć
podwykonawcom. Na str. 75 oferty wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA załączył to
oświadczenie, sporządzone zgodnie z formularzem załączonym do specyfikacji. Z
oświadczenia wynikało,że wykonawca wykona zamówienie w całości siłami własnymi, a
ponadto wykonawca nie wpisałżadnych informacji w niżej zamieszczonej tabeli
przeznaczonej do wskazania robót, które majązostaćzlecone.
Dlatego należy uznać,że wobec unormowania art. 36 ust. 4 Pzp, nażądanie
zamawiającego wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom, wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA jednoznacznie
oświadczył,że wykona całośćzamówienia własnymi siłami.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp, zamawiający jest obowiązany wymagaćpodania przez
wykonawcę, a wykonawca jest obowiązany podać– części zamówienia, które zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Element ten jest treściąsamej oferty sensu stricto, bez względu
na to, gdzie przedmiotowe oświadczenie znajduje sięw ofercie sensu largo.
Oświadczenie o częściach zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcom nie jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dlatego nie
można zastosowaćunormowania art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnićw ofercie brakującego lub
błędnie sporządzonego oświadczenia w zakresie podwykonawstwa.
Skład orzekający Izby podkreśla,że wykazanie części zamówienia, które zamawiający
powierzy podwykonawcom nie jest elementem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie wykonawcy
deklarująo samodzielnym dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Na
spełnienie tego warunku wykonawcy sąobowiązani wskazaćosoby, zdolne do wykonania
zamówienia. Kwestiażądania wskazania takich osób jest ogólnie uregulowana w art. 36 ust.
1 pkt 5 i 6 Pzp, a uszczegółowiona w art. 22 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym w art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp oraz w § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r.
Nr 188, poz. 1155). W przytoczonych przepisach brak jest wymagańpodania części
zamówienia, a wskazane przepisy sąskierowane na koniecznośćwskazania osób, zdolnych
do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca. I wykonawca złożył takie
informacje, a więc nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
bezpodstawnegożądania i uzupełnienia oferty oraz uznania uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec konieczności odrzucenia oferty, co zostało opisane wyżej, w ocenie składu
orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, która podlega
odrzuceniu – należy uznaćza słuszny.
Zamawiający, po otwarciu ofert dokonuje trzech najważniejszych czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 1 Pzp:
1) ocenia spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) bada oferty;
3) ocenia oferty.
Sąto czynności, których kolejnośćwykonania jest obowiązkowa, a jednocześnie
wynikająca z logicznego toku postępowania zamawiającego. Byłoby niezgodne z przepisami
(a także z pragmatykąi logiką) np. najpierw dokonanie wyboru oceny ofert (i wybrania
najkorzystniejszej oferty), a dopiero potem zbadanie czy oferta odpowiada specyfikacji i na
końcu ocenienie czy ten wykonawca nie podlega wykluczeniu i w ogóle czy jego oferta nie
powinna byćuznana za odrzuconą.
W trakcie kolejnego dokonywania wyżej wskazanych czynności, zamawiający najpierw
eliminuje wykonawców, którzy nie spełniająwarunków i traktuje ich oferty jako odrzucone
(stosownie do art. 22 ust. 1, 24 i 26 ust. 3 i 4 Pzp), a więc nie dokonuje z nimi dalszych
czynności, następnie bada oferty, czy nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp, a dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji ocenia oferty w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Ocena ofert musi byćdokonana zgodnie z kryteriami określonymi w
specyfikacji, o czym stanowi art. 91 ust. 1 Pzp. Dlatego dopuszczenie do stadium oceny
oferty, która powinna byćwe wcześniejszej fazie postępowania odrzucona musi zostać
potraktowane jako naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a także art. 89 ust. 1 Pzp, a w
rozpoznawanym, konkretnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co zostało uzasadnione
wyżej.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie powinna byćoceniona.
Ponadto, rozpoznając argument odwołującego o zakazie wyjaśniania treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i więcej niżjednokrotnym zastosowaniu na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 Pzpżądania do uzupełniania w zakresie jednej kwestii brakującego dokumentu,
skład orzekający Izby nie przychyla siędo argumentacji odwołującego.
W przepisie art. 87 ust. 1 Pzp, ustawodawca nałożył na zamawiającego jedyne
ograniczenie w stosunku do zakresu wyjaśnień– wyjaśnienia musządotyczyćtreści
złożonych ofert i ze względu na brak jakichkolwiek kwantyfikacji wyjaśnienia te mogą
dotyczyćoferty sensu largo, czyli wyjaśnienia mogądotyczyćcałej oferty wraz z
załącznikami i wszystkimi innymi elementami, o których mowa w art. 97 ust. 2 Pzp, a nie
tylko oferty sensu stricte, sporządzonej zwykle na formularzu oferty w kształcie
zaproponowanym przez zamawiającego, jako załącznik do specyfikacji. Dlatego
argumentacja odwołującego o braku uprawnienia zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty
w określonym zakresie nie może byćuznana przez skład orzekający Izby.
Odwołujący podnosi,że zamawiający przekroczył swoje uprawnieniażądając więcej niż
jednokrotnie uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym samym zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w praktyce wykonawcy stosując siędo unormowania art.
26 ust. 3 Pzp wzywająjednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnieńoferty w zakresie
określonych dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła sięze
względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówieńpublicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania. Drugim powodem wykształcenia siętakiej praktyki jest to,że aby wykazaćprowadzenie postępowania zgodnie z należytąstarannościąnależy
dowieść,że zamawiający dokonał czynnościżądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzeciąokolicznościąwpływającąna takąpraktykęjest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazaćzamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogązapadaćtylko w granicach nakazania jednokrotnegożądania uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden przepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnegożądania uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, w praktyce, tylko jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3
lub 4 Pzp wynika z upowszechnionego poglądu,że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku
do reguły, iżcałośćoferty powinna byćzłożona przed upływem terminu składania ofert i
później jest taka oferta niezmienna, za wyjątkiem sytuacji unormowanej w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tym niemniej, odwołujący nie dowiódł,że zamawiający wielokrotnieżądał uzupełnienia
tego samego dokumentu i wobec tego zarzut wielokrotnegożądania uzupełnienia tych
samych dokumentów nie może sięostać.
W zakresie zastrzeżenia odwołującego,że wykonawca BAUTECH POLSKA nie wykazał
spełnienia warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza,że zastrzeżenie to nie ma podstaw.
Zamawiający zawarł w specyfikacji wymóg wykazania posiadaniaśrodków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę2 000 000 zł, a wykonawca BAUTECH POLSKA złożył
informacjęz banku o posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości 2 200 000 zł. Ponadto
zamawiającyżądał innych dokumentów, zgodnie z uregulowaniem § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), jednak zamawiający nie
wskazałżadnego progu, od którego liczyłby spełnienie warunku, poza wyżej wskazanym
progiem wartości zdolności kredytowej lub stanu konta. Dlatego złożenie przez wykonawcę
każdego dokumentu o nazwie i cechach zgodnych z wymaganymi powodowało spełnienie
warunku. W związku z tym uwaga odwołującego,że wykonawca ten nie spełnił warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
nie znajduje poparcia składu orzekającego Izby.
Równieżzakwestionowanie przez odwołującego spełnienia przez wykonawcęBAUTECH
POLSKA warunku posiadania niezbędnego doświadczenia w zakresie robót przy
przebudowie wiaduktu PKP w Strzelinie nie znajduje w oczach składu orzekającego Izby
poparcia. Inwestor wydał wykonawcy referencje i referencje te zostały złożone
zamawiającemu we właściwym terminie. Wobec tego zamawiający miał podstawy do
uznania spełnienia kwestionowanego warunku przez wykonawcę. Dlatego kwestionowanie
spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia przez wykonawcęBAUTECH
POLSKA nie może sięostać.
Najistotniejsze w poruszanej kwestii jest to,że wykazane w referencjach roboty zostały
wykonane przed dniem wszczęcia rozpoznawanego postępowania. Tak teżstanowi § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Skład orzekający Izby podkreśla,że wykonawca może na
wykazanie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i niezbędnego doświadczenia,
zgodnie z przytaczanym § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia legitymowaćsiętylko i wyłącznie
wykonanymi robotami w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Od tej
reguły nie ma wyjątku nawet gdy postępowanie trwa wiele miesięcy, jak w rozpoznawanym
przypadku.
Podobnie nie znajduje uznania w oczach składu orzekającego Izby zarzut odwołującego,że oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niskącenę. Trafnie argumentuje
zamawiający.
Zgodnie z opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych (opinie prawne WWW.uzp.gov.pl) za
ofertęz rażąco niska cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną. Jak
wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco
niskiej, jest cena ustalona przez zamawiającego jako wartośćprzedmiotu zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług (VAT). Przy czym wyznacznikiem rażąco niskiej
ceny nie może byćwyłącznie określona przez zamawiającego wartośćzamówienia i
powiększona o VAT, ponieważnie zawsze odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu
zamówienia, ze względu na termin jej ustalenia (zwykle wartośćjest oszacowywana kilka
miesięcy przed wyznaczeniem ceny ofertowej) i wykreowana przez inne podmioty
(zamawiającego i wykonawcę). Przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
(konkurencyjnych) podobnych zamówieńwskazującąna realizacjęzamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
W sytuacji wzbudzającej wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek zwrócićsięo wyjaśnienia. W
rozpoznawanej sprawie, zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp – zwrócił siędo
wykonawcy BAUTECH POLSKA o wyjaśnienie ceny oferty. Po analizie wyjaśnień,
zamawiający stwierdził,że brak podstaw do odrzucenia tej oferty jako oferty z rażąco niską
ceną, gdyżsama okoliczność,że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcęsą
niższe od szacunkowej wartości zamówienia czy o kilkanaście procent od następnej oferty
nie mogąświadczyćo rażąco niskiej cenie oferty.
Przepisy ustawy nie definiująpojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy. bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w
oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Do takiego stwierdzenia zamawiający nie był
uprawniony – jużto na podstawie niewielkich różnic cen między poszczególnymi ofertami, a
także na podstawie rzeczowych wyjaśnieńwykonawcy.
W związku z tym także zarzut odwołującego w sprawie zastosowania rażąco niskiej ceny
zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Także zarzut odwołującego, iżoferta złożona przez wykonawcęBAUTECH POLSKA nie
została sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji,że względu na to,że załączone
do oferty formularze nie zostały właściwie podpisane przez osobęupoważnionądo
podpisania oferty i nie zawierajązgodnie z postanowieniami specyfikacji składu całego
konsorcjum, lecz tylko dane lidera konsorcjum, nie zasługująna uwzględnienie.
Ofertęnależy czytaćcałościowo i nie można na podstawie fragmentarycznych danych
stwierdzać,że cała oferta nie odpowiada treści specyfikacji.
Ponadto odwołujący – zarzucając sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – dowiódł uchybieńformalnych oferty wykonawcy BAUTECH
POLSKA. Jednak uchybienia dotyczące formy oferty nie mogąstanowićpodstaw do
odrzucenia tej oferty, gdyżart. 89 ust. 1 Pzp stanowi wyłącznie o brakach treści oferty w
stosunku do treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wobec tego równieżzarzut odwołującego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
BAUTECH POLSKA ze względu na wyżej opisane uchybienia zdaniem składu orzekającego
Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Równieżzarzuty odwołującego – odnośnie bezpodstawnego, a zatem niezgodnego z art.
24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykluczenia odwołującego z
postępowania, gdyżzamawiający nie miał prawa zawężaćwykazywania siędoświadczeniem
w wykonywaniu robót budowlanych tylko do wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji, a
powinien doświadczenie porównywaćz robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot
zamówienia – zdaniem składu orzekającego Izby nie mogąbyćuwzględnione.
Zamawiający wyraźne i jednoznacznie wskazał w ogłoszeniu i specyfikacji kilka rodzajów
robót, których wykonanie i wykazanie o określonej wartości będzie uprawniało do ubiegania
sięo stwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Ponadto z odpowiedzi udzielonych na konkretne zagadnienia nie można wysnuwać
uogólnieńw stosunku do postanowieńspecyfikacji, a szczególnie w stosunku do zmiany
postanowieńspecyfikacji. W celu zmiany treści specyfikacji (a w tym postanowień
dotyczących spełnienia warunków), zamawiający musi zastosowaćprocedurę, o której
stanowi unormowanie art. 38 ust. 4 i n. Pzp, a więc w rozpoznawanym przypadku, przekazać
ogłoszenie dodatkowych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
oraz zamieścićodpowiednie ogłoszenie o zmianach na stronie internetowej, gdzie została
zamieszczona specyfikacja.
Zamawiający wyjaśnił konkretne zagadnienie i nie wprowadziłżadnych zmian do treści
ogłoszenia ani specyfikacji. Nie uczynił,żadnych z wymaganych czynności określonych w
art. 38 ust. 4 i n Pzp. Dlatego wykonawcy nie mieli podstaw do sądzenia,że postanowienia
specyfikacji zostały zmienione. Wobec tego wykonawcy musieli wykazaćspełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze sposobem oceny wykonania warunków
określonym w specyfikacji i w związku z tym powinni byli wykazaćsięwykonaniem kilku
określonych w specyfikacji rodzajów robót na łącznąkwotętam wskazaną.
Odwołujący wykazał sięspełnieniem warunku w znacznie mniejszym zakresie
wartościowym niżwarunkował to zamawiający, dlatego odwołujący został wykluczony z
postępowania.
Skład orzekający Izby ponadto stwierdza,że zamawiający ma prawo do opisywania
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w sposób, który zapewni (zdaniem
zamawiającego),że wybrany wykonawca będzie w stanie wykonaćzamówienie. Jeżeli ten
sposób budzi kontrowersje, to wykonawcy mogąnawet wnosićprotesty do zamawiającego
czy wnosićodwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Jednak w
rozpoznawanym postępowaniu protesty ani odwołania w kwestii ustanowienia sposobu
oceny warunków nie miały miejsca. W związku z tym zarzut o zbyt subiektywnym i
bezzasadnym ustanowieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków jest
spóźniony, a także odwołujący nie wykazał,że zamawiający w tym zakresie przekroczył
uprawnienia do uzasadnionego sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków.
Równieżnie może byćuznane za zbyt wygórowane czy nieuzasadnione sformułowanie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie około 1/3 wartości
przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący zauważył,że do stwierdzenia spełnienia warunku wystarczy
określenie minimalnej ilości robót, a dookreślenie opisu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków przez określenie wartości robót – ze względu na regionalne różnice cen – może
doprowadzićdo nierówności traktowania poszczególnych wykonawców.
Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ma
obowiązek określićrodzaj robót i ich wartość. Dlatego określenie w specyfikacji wartości
wykazanych robót na spełnienie posiadania warunku doświadczenia jest w specyfikacji
konieczne i zarzut o niepożądanym określeniu wartości robót nie może sięostać.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut bezpodstawnego
wykluczenia odwołujący z postępowania nie może uwzględniony.
Wobec braku wykazania konieczności powołania biegłych w zakresie wskazanym w
odwołaniu skład orzekający Izby przychylił siędo wniosku zamawiający o odstąpienie od
powoływania biegłych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez zamawiającego na
przewidywanie zlecenia części zamówienia podwykonawcom, gdyżw piśmie brak informacji
o części zamówienia, a tylko jest mowa o zatrudnieniu pracowników i dysponowaniuśrodkami transportu i sprzętem.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów: 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp, znalazły potwierdzenie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniej-
szej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury Zielona Góra,
65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława Chrobrego 7 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4;
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury Zielona Góra, 65-043 Zielona Góra, ul. Bolesława
Chrobrego 7 na rzecz lidera Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz Kot, 66-400 Gorzów
Wielkopolski, ul. Jagiełły 4, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3) dokonaćwpłaty kwoty _ _ _ _ zł _ _ _ _ gr (słownie: _ _ _ _ złote _ _ _ _
groszy) przez _ _ _ _ na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz lidera Konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych GOBUD Tadeusz
Kot, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ul. Jagiełły 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „przebudowęz rozbudowąstrzelnicy bojowej czołgów i
transporterów opancerzonych w kompleksie 2922 JW 1986 Wędrzyn”. 12.09.2009 r. zostało
opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem
2009/S 177-235588.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej w
skrócie Pzp.
27.05. 2009 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą
złożył wykonawca konsorcjum, którego liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie
oraz o wykluczeniu wykonawcy konsorcjum, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski.
05.06.2009 r. (pismo z 03.06.2009 r.) wykonawca konsorcjum, którego liderem jest
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych „GOBUD” Tadeusz Kot, Gorzów
Wielkopolski złożył protest zarzucając naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust.
1; art. 22 ust. 2; art. 24 ust.1 pkt 10; art. 24 ust. 4; art. 26 ust. 3; art. 29 ust. 1 i 2; art. 44; art.
84 ust. 1; art. 87 ust.1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5; art. 91 ust. 1 Pzp.
1. Zamawiający wykluczył protestującego z udziału w postępowaniu i odrzucił jego ofertę
zarzucając,że protestujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający tym
naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3, art. 29
ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
2. Zamawiający nie wykluczył z postępowania wykonawcy konsorcjum firm, których
liderem jest BAUTECH POLSKA sp. z o.o. w Koninie i nie odrzucił jego oferty. Wykonawca
ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, nadto dokonał niedopuszczalnych zamian
w treści oferty po jej otwarciu, co stanowi naruszenie postanowieńspecyfikacji oraz art. 36
ust. 4, art. 44, art. 84 ust. 1, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 91
ust.1 Pzp.
3. Zamawiający nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty, oferty protestującego, czym
zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący zażądał od zamawiającego:
1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu i odrzuceniu oferty
protestującego;
2) powtórzenia czynności ponownego badania ofert i wykluczenia z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA;
3) powtórzenia czynności oceny ofert i wybrania oferty protestującego jako
najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
Protestujący kwestionuje trzy rozstrzygnięcia zamawiającego, pierwsze dotyczące
wykluczenia protestującego z postępowania i drugie dotyczące zaniechania wykluczenia z
postępowania przetargowego wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA oraz dokonanie
wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Przemawiająza tym następujące
argumenty:
I. W zakresie wykluczenia protestującego z postępowania ze względu na brak wykazania
spełnienia warunku doświadczenia. Protestujący nie zgadza sięze stanowiskiem
zamawiającego, iżze specyfikacji w granicach wykazania spełnienia warunku doświadczenia
wynika wymóg wykazania wykonania robót budowlanych w pięciu wykazanych zakresach na
kwotęnie mniejsząniż8.000.000 zł.
Stwierdzenia zamawiającego, iżjakby ze specyfikacji miałaby wynikaćw ogóle jakaś
minimalna kwota w odniesieniu do zakresu wskazanych robót, nie znajduje uzasadnienia. W
pkt 1.2.2 ppkt 2 zamawiający stwierdza, iżwarunki szczegółowe określone zostały w pkt
1.2.1 ppkt 2 i 3 specyfikacji. Protestujący rozumie,że chodzi o zwykłąpomyłkę
zamawiającego i powinno byćzapisane, warunki szczegółowe określone w punkcie 1.2,
który został zatytułowany jako opis warunków udziału w postępowaniu iże chodzi o
podpunkt 2 dotyczący wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
oraz podpunkt 3 dotyczący znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Następnie zamawiający sformułował dwa odrębne warunki szczegółowe: pierwszy
polegający na przedstawieniu wykazu wykonanych robót budowlanych, wykonanych w
okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadających swoim rodzajem robotom wyszczególnionym w
tym punkcie. Oraz zamawiający stawia drugi warunek dotyczący wartości, który brzmi w ten
sposób,że wykonawca ma przedstawićwykaz wykonanych robót budowlanych w okresie
ostatnich 5 lat odpowiadających swojąwartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania. Jeżeli zatem
zamawiający określił wymóg co do robót budowlanych w ten sposób, iżco do swego rodzaju
mająone odpowiadaćrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a zatem tylko takie
roboty mogąbyćprzyjęte do ustalenia wymaganej ich łącznej wartości, to jest oczywiste,że
nie można odnosićtego wymogu dożadnego konkretnie gdzieśwymienionego w specyfikacji
zakresu robót. Zamawiający podaje jedynie w nawiasie,że łączna wartośćrobót
wymienionych w tym punkcie, odpowiadających robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, nie powinna byćmniejsza niż8.000.000 zł brutto.
Odniesieniem do tej kwoty nie jest pięćzakresów robót wyszczególnionych w tym
punkcie, ale roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia. Zatem protestujący
stwierdza,że nie odnajduje w specyfikacjiżadnego postanowienia dotyczącego wymaganej
minimalnej kwoty w odniesieniu do robót z zakresu stawianego w specyfikacji, bowiem
podana kwota dotyczy robót budowlanych w ogóle odpowiadających robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Za takim rozumieniem postanowieńspecyfikacji sam zamawiający dostarcza
argumentów w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu protestującego, stwierdzając, iż
cyt. „formułując warunki zamawiający nie może tego czynićw oderwaniu od przedmiotu
zamówienia, bowiem ich celem jest weryfikacja zdolności wykonawców do realizacji
konkretnego zadania. […] Podkreślićnależy, iżformułując warunek doświadczenia
zamawiający musi miećna uwadze jego cel, jakim jest wybór wykonawcy posiadającego
umiejętności w realizacji zamówieńodpowiadających swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia, tak bowiem należy rozumiećdoświadczenie w danej dziedzinie".
W sposób jednoznaczny zatem zamawiający opowiada sięza odnoszeniem warunku do
przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji – wobec tak określonego przez zamawiającego
wymogu w specyfikacji – brak jest takiego warunku. Zatem protestujący sporządził w sposób
prawidłowy załącznik nr 6 z podaniem robót odpowiadających swym rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia na wartośćprzewyższającąkwotę
8.000.000 zł.
II. Zamawiający nie opisał w sposób jasny przedmiotu zamówienia, a w tym wypadku nie
określił wyraźnie wszystkich wymagańi okoliczności mogących miećwpływ na sporządzenie
oferty, co wżaden sposób nie może obciążaćwykonawcy i działaćna jego szkodę.śadnym
argumentem dla zamawiającego nie sąodpowiedzi na pytania wykonawców udzielone przez
zamawiającego, a wręcz odwrotnie. W mającym odniesienie do tej kwestii pytaniu 14 z
pisma zamawiającego z dnia 02.02.2009 r. jest odpowiedźpozytywna na pytanie dotyczącełą
cznej wartości wykonanych robót na kwotę8.000.000 zł. Wyszczególnienie dotyczy robót
wymienionych przez zamawiającego, jednak pytający podał kwoty w przedziale 7.000.000 -
8.000.000 zł. Gdyby odpowiedźzamawiającego była taka,że udokumentowanie winno
dotyczyćco najmniej kwoty 8.000.000 zł to wtedy nie budziłoby to wątpliwości, jednak
zamawiający zdecydowanie i jednoznacznie odpowiedział „tak” dla kwoty 7.000.000 zł, to
zachodzi pytanie z jakich robót ma byćwzięty ten jeszcze jeden wymagany milion złotych,
jeżeli nie spośród wymaganych, a to znaczy,że z innych robót odpowiadających robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia. Protestujący stwierdził,że zamawiający miałby rację
tylko wtedy, gdyby stwierdził w odpowiedzi na to pytanie w taki sposób „tak, ale tylko wtedy,
gdy wartośćłączna wykonanych robót wynosi co najmniej 8.000.000 zł”. Co oznacza,że z
odpowiedzi zamawiający wykluczyłby jakąkolwiek kwotęniższą, czyli także tępodanąw
pytaniu kwotę7.000.000 zł. Oznacza to,że odpowiedźta jest zaprzeczeniem stanowiska
zamawiającego zajętego w pismach kierowanych do protestującego oraz w uzasadnieniu
zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania protestującego.
III. Zamawiający dopuścił sięnaruszenia zasady równego traktowania wykonawców,
przedstawiając swoje stanowisko co do tego,że wykonawcy mająsięlegitymować
wykonaniem trzech z pięciu wskazanych zakresów robót, a nadto kwotą8.000.000 zł
przerobu za te roboty.
Wynika to z tego,że zamawiający w sposób precyzyjny określił minimalne zakresy robót
w konkretnych jednostkach i ilościach obmiarowych. Warunek ten jest jednoznaczny i
czytelny pod każdym względem dla każdego wykonawcy. Natomiast nakładanie na to
jeszcze wartości 8.000.000 zł powoduje,że takie same roboty co do ilości i rodzaju
wykonane w różnych warunkach i różnych regionach przybierajązupełnie inne wartości.
Zatem jeżeli wykonawcy legitymująsiętakąsamąminimalnąilościąrobót, ale różnąich
wartościąoczywistym staje sięnieuzasadniona nierównośćw traktowaniu wykonawców
skutkująca ocenąspełnienia warunków przez poszczególnych wykonawców. Protestujący
stwierdza,że zamysłem zamawiającego zapewne od początku nie było doprowadzenie do
nierównego traktowania wykonawców. Kwestia ta pojawiła sięw trakcie postępowania po
złożeniu ofert.
IV. Protestujący kwestionuje w całej rozciągłości zastosowanąproceduręprzez
zamawiającego w odniesieniu do zwracania sięprzez zamawiającego do protestującego
wykonawcy, co do wyjaśnienia treści oferty, bowiem w ocenie protestującego jest ona
niezgodna z przepisami Prawa zamówieńpublicznych.
Rzecz sprowadza siędo korespondencji między zamawiającym a protestującym.
Składając wyjaśnienie stosownie do pisma zamawiającego z dnia 22.05.2009 r. w
odniesieniu do złożonego przez protestującego dokumentu „Wykazu robót budowlanych”,
protestujący stwierdził,że pismo zamawiającego jest w istocie powieleniem pisma z dnia
14.05.2009 r. Różnica zasadnicza polega na tym, iżw piśmie z dnia 14.05.2009 r.
przywołana jest podstawa prawna wezwania do złożenia wyjaśnieńz art. 87 ust. 1 Pzp,
natomiast w piśmie z 22.05.2009 r. pojawiła sięinna podstawa prawna w postaci art. 26 ust.
4 Pzp.
Dla protestującego było oczywiste, iżzamawiający po uzyskaniu odpowiedzi z dnia
18.05.2009 r. rozważał wykluczenie protestującego z postępowania, ze względu na
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Analiza ta doprowadziła zamawiającego do
stwierdzenia kwestii prawnej, iżart. 87 ust. 1 Pzp nie może stanowićpodstawy dożądania
wyjaśnienia treści innych dokumentów niżsama treśćoferty. Dotyczy to teżdokumentów
składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które nie są
treściąoferty.
Zamawiający oceniając swe szanse na utrzymanie w postępowaniu odwoławczym swej
decyzji dotyczącej wykluczenia wykonawcy zdał sobie sprawęz tego,że taka jego decyzja
nie utrzyma sięw przypadku, jeżeli będzie oparta na wyjaśnieniach złożonych przez
wykonawcęw odpowiedzi nażądanie zamawiającego oparte na niewłaściwej podstawie
prawnej bowiem czynnośćwykluczenia wykonawcy nie poprzedzona wezwaniem o
wyjaśnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp nie jest skuteczna i w postępowaniu odwoławczym
nastąpiłoby jej uchylenie. Wobec tego zamawiający pisząc drugie pismo datowane na
22.05.2009 r. sformułował je w taki sposób, jakby nie było pisma wykonawcy stanowiącego
wyjaśnienie udzielone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia
14.05.2009 r. Działając w ten sposób, zamawiający stara sięnaprawićswój błąd co do
dokonanych czynności, uważającże w ten sposób dokona sanacji poprzedniej czynności
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, bądźw jakiśsposób je zastąpi, przez to,że
zmusi wykonawcędo ponownego oświadczenia sięw odniesieniu do ponownego wezwania.
Wobec powyższego protestujący stwierdził, iżuważa za w pełni wiążące wezwanie
zamawiającego z dnia 14.05.2009 r. bowiem protestujący złożył ważne oświadczenie woli,
którego cofnąćnie może, także w pełni wiążące dla zamawiającego i dla protestującego jest
złożone przez protestującego wyjaśnienie z dnia 18.05.2005 r. Przepis dotyczącyżądania
uzupełnienia dokumentu, czy złożenia wyjaśnieńprzez wykonawcępozwala zamawiającemu
wyłącznie na jednokrotne w danej kwestii wezwanie wykonawcy do jednokrotnego złożenia
dokumentu czy złożenia oświadczenia w jednokrotnie wyznaczonym terminie. Nie jest zatem
dopuszczalne czynienie tego po raz wtóry czy po wielokroć. Natomiast sposób sformu-
łowania tego pisma wywołuje po stronie protestującego przekonanie, jakby zamawiający
oczekiwał potwierdzenia tego, co jak pisze odnalazł w ofercie protestującego, z oczywistym
w takim przypadku dla protestującego skutkiem co do uczestniczenia protestującego w
dalszym toku postępowania przetargowego. Jednak zamawiający czyni to tak, jakby
pierwszego jego pisma nie było i nie było złożenia przez wykonawcęwyjaśnienia. Taka
procedura nie może byćzaaprobowana ze względu naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych oraz z uwagi na
jednoznacznośćorzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym przedmiocie.
V. W praktyce wykształciła siępowszechna akceptacjęco do prawa zamawiającego do
określania warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej strony wymagania zamawiającego
mająbyćadekwatne do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie wymagania tak
jak je ostatecznie sformułował zamawiający – według swego punktu widzenia, z którym
protestujący sięnie zgadza – protestujący nie uznaje za adekwatne do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający z pięciu wskazanych rodzajów robót ustanawia wymóg dotyczący
wykonania trzech robót ziemnych w znacznym rozmiarze, wykonania dróg i placów oraz
układania kabli energetycznych. Stoi to w rażącej dysproporcji do wszystkich zakresów
robót, które sądo wykonania w tym zadaniu inwestycyjnym. Zostały zupełnie pominięte
roboty budowlane kubaturowe czy roboty sanitarne. Zatem została zastosowana preferencja
przez zamawiającego dla wykonawców, którzy wykonywali duże roboty inne niżkubaturowe
w sumie bezżadnego uzasadnienia, na niekorzyśćtych wykonawców, którzy maja większe
doświadczenie w robotach kubaturowych. Takie działanie zamawiającego naruszyło zasadę
równego traktowania wykonawców.
VI. W odniesieniu do kwestii niewykluczenia wykonawcy BAUTECH POLSKA z
postępowania stwierdzićnależy co następuje. Oferta konsorcjum, którego ta spółka jest
liderem zawierała oświadczenie,że wykonawca wykona przedmiot zamówienia siłami
własnymi. Wykonawca nie wskazał stosowanie dożądania zamawiającegożadnego
podwykonawcy w jakimkolwiek zakresie.
W takiej sytuacji dla zamawiającego było zupełnie jasne, iżwykonawca ten nie jest w
stanie wykonaćprzedmiotu zamówienia, ze względu na, to, iżnie jest w stanie sam dokonać
oczyszczenia placu budowy z niewybuchów oraz samemu dysponowaćsystemem
sterowania procesem strzelańAgat-Szmaragd wymaganym przez zamawiającego, tak aby
go dostarczyć, a potem go tam samemu zainstalować, a następnie jeszcze wykorzystać
system aktualnie istniejący. Zamawiający sformułował wymagania w pkt 4 specyfikacji. W
odniesieniu do oczyszczenia placu budowy z niewybuchów. „Wykonawca nie musi posiadać
uprawnieńw zakresie wykonywania działalności polegającej na >>oczyszczaniu<< terenu
budowy z niewybuchów, natomiast może tęczynnośćpodzlecićuprawnionemu
podwykonawcy. Nadzór osób z uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca.”.
Zamawiającym jest wojsko czyli instytucja nader wyspecjalizowana, mająca doskonałą
wiedzęco do przedmiotu zamówienia, musi zdawaćsobie sprawęz tego,że ten wykonawca
który zapewne nie ma pojęcia o niewybuchach, bez udziału specjalistycznego
podwykonawcy nie jest w stanie tego zakresu prac wykonać. Natomiast wykonawca sam
siebie takiej możliwości wykonania pozbawił oświadczając,że podwykonawcówżadnych
angażowaćnie będzie.
Natomiast w odniesieniu do systemu sterowańprocesem strzelań, zmawiający
sformułował wymogi w punkcie 5.5.1 podpunkt 30 „dostawa i montażurządzeń
sygnalizacyjnych i sterowania systemu, wpięcie dostarczonego systemu do istniejącego
systemu sterowania z możliwym wykorzystaniem istniejących urządzeństerowniczych” oraz
podpunkt 32 „rozruch strzelnicy z uwzględnieniem wszystkich robót i urządzeńwykonanych i
istniejących w szczególności z uwzględnieniem rozruchu systemu i szkolenia obsługi
sterowania strzelnicą”. Należy stwierdzić, iżtrzeba byćspecjalistąby wiedziećo co tu
chodzi. Może zatem wykonawca z niewiedzy stwierdził,że wykona to siłami własnymi nie
zdając sobie sprawy na czym rzecz cała polega. Dlatego podpisał oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp. Natomiast nie jest to
zgodne z prawdą, zatem oferent złożył nieprawdziwe oświadczenie, bowiem zgodnie z
wymogiem art. 22 ust. 1 pkt 2 winien on legitymowaćsięwiedząi doświadczeniem oraz
dysponowaćpotencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zatem
wykonawca winien miećlicencje na wykonywanie prac saperskich i byćwytwórcąi dostawcą
systemu sterowania procesem strzelańAgat-Szmaragd.
Problem w tym,że jest tylko jeden wykonawca w Polsce takiego systemu – firma
Optimum sp.j. z Warszawy. Fakt takiego braku po stronie tego wykonawcy,że on sam tym
nie dysponuje, był dla zamawiającego znany od samego początku od momentu otwarcia
ofert i zapoznania sięz ich treścią. Jako fakt dokładnie i niewątpliwie znany zamawiającemu
z urzędu nie podlegał onżadnemu dowodzeniu ani sprawdzeniu.
Wobec powyższego zamawiający stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp musiał
wykluczyćtego wykonawcęz udziału w postępowaniu na podstawie punktu 5.3.1.3 i nie ma
w tym względzieżadnego wyboru skoro sam w pkt 1.2.2 specyfikacji obligatoryjnie wymagał
od wykonawcy posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a nadto
zamawiający ustanowił wymóg w pkt 1.2.2, iżw celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, każdy z wykonawców musi złożyćwraz z ofertąoświadczenie o spełnieniu
warunków w trybie art. 22 ust. 1 Pzp – zał. nr 5. Jest oczywiste,że ten wykonawca nie jest w
stanie wykonaćtego zamówienia siłami własnymi, nie dysponuje ani wiedzą, ani
potencjałem, ani osobami, aby byćzdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia.
Natomiast zamawiający nie może dowolnie ustalaćreguł postępowania nawet w imiętego,że chce otrzymaćofertęnajniższącenowo, aby jak najmniej zapłacićza wykonanie
przedmiotu zamówienia.
Nawiasem należy stwierdzić, iżzamawiający w punkcie 1.2.2 gdzie wyszczególnione są
załączniki podał je niewłaściwie bowiem zał. nr 4 to nie informacje ogólne o wykonawcy, ale
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, zał. nr 5 to nie oświadczenie
o spełnieniu warunków, ale potwierdzenie udziału w wizji lokalnej, a załącznika nr 6, który
miałby byćpotwierdzeniem dokonania wizji lokalnej w ogóle w specyfikacji nie ma. Dowodzi
to małej ogólnej poprawności i precyzji w sporządzaniu tego dokumentu.
VII. Zamawiający pismem z dnia 14.05.2009 r. wzywa wykonawcęBAUTECH POLSKA
na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zakres wyjaśnienia dotyczy
oczyszczania terenu z niewybuchów i niewypałów oraz zamontowania systemu sterowania
procesem strzelań, zatem dokładnie dotyczy tego, czego wykonawca ten nie jest w stanie
sam wykonać, o czym wie zamawiający. Zamawiający umożliwia wykonawcy wyjście z tej
sytuacji, umożliwiając wykonawcy faktyczne dokonanie zmiany w ofercie, do czego sam
wykonawca sięprzyznaje, gdyżpomimo tego,że zamawiającyżąda od niego wyjaśnień, to
wykonawca w odpowiedzi pisze,że składa dokumenty celem uzupełnienia oferty czyli
faktycznie jej zmiany.
Zamawiający zatem postępuje wbrew temu co określił dla siebie jako sposób
postępowania w tym przetargu, bowiem w punktach 5.2.1.3 i 5.3.1.2 (str. 17) specyfikacji
zamieścił dwa podobnie brzmiące postanowienia dotyczące niedopuszczalności zmiany
treści oferty.
Protestujący dodaje, iżpytanie ze strony zamawiającego było niedopuszczalne w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem dotyczyło w istocie nie treści oferty, ale treści załączników do
oferty. Nadto nie jest dopuszczalne w trybie tego przepisu dokonywanie uzupełnień
złożonych dokumentów o zupełnie nowe dokumenty, bowiem tak należy traktować
dokumenty o zupełnie innej treści.
Ponadto zadane pytanie przez zamawiającego dotyczyło w istocie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 1.2.2 specyfikacji. Zatem nie mogło byćzadane w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ale musiałoby byćzadane w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. O czym
doskonale wie zamawiający skoro w drugiej części swego pisma wzywa tego wykonawcę
właśnie w trybie tego przepisu do przedstawienia dokumentów w prowadzonym
postępowaniu, których nie dołączono do oferty, a które dotycząuprawnieńosób, które mają
kierowaćrobotami budowlanymi. Jest to faworyzowanie jednego z wykonawców, co stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji – art. 7 ust. 1
Pzp.
VIII. Protestujący wskazuje, iżdane ekonomiczne, które przedstawił wykonawca
BAUTECH POLSKA nie spełniająwarunku, aby dawaćgwarancjęwykonania zamówienia.
Zarówno wartości kapitałów jak i wielkości obrotów nie wskazująna to.
IX. Wykonawca BAUTECH POLSKA nie spełnił wymaganego warunku postawionego
przez zamawiającego w zakresie legitymowania sięwartościąwykonanych robót w
wysokości co najmniej 8.000.000 zł ze względu na przedstawienie robót będących w toku
wykonywania i które nie zostały zakończone, a dotycząwykonania przebudowy wiaduktu
PKP w miejscowości Strzelin na kwotę2.161.000 zł.
Wobec tego wartośćrobót wynikających z referencji, które należy uznaćza prawidłowo
przedstawione przez tego wykonawcędotyczy wartości poniżej wymaganych 8.000.000 zł
dla robót budowlanych.
X. Oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niskącenę.
Wykonawca BAUTECH POLSKA w odpowiedzi z dnia 19.05.2009 r. na wezwanie
zamawiającego stwierdza,że przyjął do kalkulacji stawkęza 1 roboczogodzinęw wysokości
8,00 zł. Natomiast stawka ta nie pozwala na to,żeby jakikolwiek pracownik wykonawcy
BAUTECH POLSKA lub innej wchodzącej w skład konsorcjum był w stanie otrzymaćpłacę
minimalną. Stawka ta musi zawieraćw sobie obligatoryjne obciążenie ZUS-em, czego przy
takiej stawce wykonawca BAUTECH POLSKA nie jest w stanie nigdy uzyskać.
XI. Oferta przetargowa złożona przez wykonawcęBAUTECH POLSKA nie została
sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji. Załączone do oferty formularze nie
zostały właściwie podpisane przez osobęupoważnionądo podpisania oferty. Ponadto
załączone do oferty formularze powołujące sięna „Wykonawcę” w miejscu „nazwa i adres
wykonawcy” nie zawierajązgodnie z postanowieniami specyfikacji (pkt 1.2.3. ppkt 1d) składu
całego konsorcjum lecz tylko dane lidera konsorcjum.
12.06.2009 r. wykonawca BAUTECH POLSKA przystąpił do postępowania wszczętego
na skutek wniesienia protestu.
15.06.2009 r. wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibąw Warszawie przystąpił do
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu.
15.06.2009 r. zamawiający oddalił protest.
Bezpodstawny jest zarzut protestującego dotyczący braku określenia warunku w
specyfikacji łącznej kwoty wartości zrealizowanych robót (doświadczenie wykonawcy), jakim
należało sięwykazaćw celu potwierdzenia ww. warunku. Protestujący został wykluczony z
przedmiotowego
postępowania
w
związku
z
brakiem
wykazania
odpowiednich
doświadczeniem. Pomimo wezwania do uzupełnienia wymaganych dokumentów i wyjaśnień
dotyczących dokumentów i oświadczeńzłożonych do oferty, protestujący nie potwierdził
posiadania wymaganego doświadczenia.
Niezrozumiały jest dla zamawiającego zarzut nr II dotyczący odpowiedzi na pytania
wykonawców w trakcie trwania postępowania. Zamawiający odpowiedziąw dnia 02.02.2009
r. nie zmienił warunku udziału w postępowaniu, co sugeruje protestujący.
Zatem nieprawdziwąjest przywołana przez protestującego odpowiedź, jakoby
zamawiający podał kwoty w przedziale 7.000.000-8.000.000 zł.
Protestujący jest niezdecydowany w swoim poglądzie (protest str. 2 i 3, pkt I
uzasadnienia), ponieważstwierdza w przywołanym akapicie,że zamawiający cyt. „W sposób
jednoznaczny, zatem zamawiający opowiada sięza odnoszeniem warunku do przedmiotu
zamówienia”, a następie stwierdza,że nie odnajduje w specyfikacji warunku dotyczącegołą
cznej kwoty co najmniej 8.000.000 zł.
Brak podstaw do twierdzenia protestującego, jakoby nie mógł odnaleźćw specyfikacjiżądanego postanowienia dotyczącego wymaganej minimalnej kwoty w odniesieniu do robót
z zakresu stawianego w specyfikacji. Szczegółowo opisany warunek znajduje sięna str. 4
specyfikacji oraz w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej i na stronie internetowej zamawiającego.
Ponadto należy podkreślić,że zamawiający w toku prowadzonego postępowania
przetargowego kilkakrotnie udzielał odpowiedzi wykonawcom (zgodnie z art. 38 Pzp)
dotyczącej warunku związanego z doświadczeniem wykonawców. W wyniku odpowiedzi,
protestujący złożył protest, w którym przywołał pełne brzmienie stawianego przez
zamawiającego warunku dotyczącego doświadczenia „(…) łączna wartośćrobót (…) nie
mniejsza niż8.000.000 zł brutto (…)”.
Protestujący odnalazł w specyfikacji zakres robót oraz łącznąkwotęrobót budowlanych
w stawianym warunku, w wyniku którego złożył protest. Zamawiający oddalił protest w
całości, a wykonawca złożył odwołanie, do którego nie wniósł wpisu i Prezes Urzędu
ZamówieńPublicznych zwrócił przedmiotowe odwołanie.
Najeży zauważyć, iżwarunki udziału w przedmiotowym postępowaniu byty równe dla
wszystkich uczestników postępowania i spośród dziesięciu złożonych ofert dziewięciu
wykonawców postanowienie rozdziału II ust. 1.2.2 pkt 2 „Warunki szczegółowe (…)”
zrozumiało jednakowo i spełniło opisany warunek udziału w postępowaniu.
Zarzut nr III i V zamawiający uznaje za bezzasadny. Zamawiający ma obowiązek określić
warunki w postępowaniu w sposób właściwy dla przedmiotu zamówienia, tak by mógł
zapewnićsobie odpowiedni efekt w postaci realizacji zamówienia. Zamawiający może
wskazaćkonkretne wymogi, które winien spełnićwykonawca przez np. wykazanie
odpowiedniego doświadczenia zawodowego i odpowiedniej wiedzy. W przeciwnym razie,
gdyby specyfikacja nie wymieniała rodzaju wymogów dla wykonawców, to każdy z nich w
sposób dowolny mógłby wykazywaćspełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsię
wykonawcy, którzy m.in. posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie. Prawem, a zarazem
obowiązkiem zamawiającego jest takie opisanie (skonkretyzowanie) warunku, by możliwa
była rzetelna weryfikacja jego spełniania przez wykonawców. Sposób skonkretyzowania
warunku przez zamawiającego musi byćadekwatny do stopnia złożoności i technicznego
zaawansowania przedmiotu zamówienia. Z dyspozycji art. 22 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp wynika,że zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany
do określenia w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny
spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę
interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających siędo udziału w postępowaniu, z uwagi
na bezwzględny obowiązek wyeliminowania z postępowania tych wykonawców, którzy nie
spełniająwarunków udziału (art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp), jak równieżzabezpiecza dobrze
pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem
jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Dlatego warunki udziału w postępowaniu (w
szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) musząkorelowaćz przedmiotem
zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określićwarunki udziału w postępowaniu
posługując sięróżnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego, precyzyjnego
określenia warunku. Zamawiający nie musi zatem ograniczaćsiędo zacytowania
konkretnego przepisu ustawy, czy rozporządzenia. np. § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Może zatem
doprecyzować, co rozumie przez „roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom
stanowiącym przedmiot zamówienia”. Zamawiający tak uczynił.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nakłada na
zamawiającego szereg obowiązków. I tak, art. 26 ust. 3 Pzp nakłada obowiązek na
zamawiającego wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
natomiast art. 87 ust. 1 Pzp dozwala do wezwania do złożenia jedynie pisemnych wyjaśnień
złożonej oferty.
Pozostawiając wykonawcom swobodę, co do sposobu potwierdzenia spełniania
minimalnych warunków opisanych w specyfikacji, zamawiający powinien liczyćsięz
koniecznościąwyjaśnienia ewentualnych niejasności w treści składanych ofert i nie może
obciążaćwykonawców negatywnymi skutkami otwartego sposobu opisania parametrów
technicznych. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do kwestionowania, ewentualnie
weryfikacji, składanych przez wykonawców oświadczeńi innych dokumentów, nie ma też
obowiązku zwracania sięo wyjaśnianie treści dokumentów w przypadku, kiedy ich treśćnie
budzi wątpliwości.
Ratio legis art. 26 ust. 3 Pzp przemawia za dopuszczeniem możliwości uzupełnienia
dokumentów przez składanie dokumentów o innej niżpierwotnie treści. Obowiązkiem
zamawiającego jest wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeńi dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Nie wezwanie wykonawcy, który złożył dokumentyświadczące o braku spełnienia warunku
do ich uzupełnienia mogłoby doprowadzićdo nierównego traktowania wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu.
Ponadto zamawiający określił cenęofertowąjako cenęryczałtowąi zastrzegł,że w cenie
ofertowej wykonawcy musząuwzględnićkoszt oczyszczania placu budowy z niewybuchów
pod nadzorem osób z uprawnieniami saperskimi.
Równieżzarzut nr VI i VII dotyczący podwykonawstwa w ofercie wykonawcy BAUTECH
POLSKA jest nietrafny. Brak jest podstaw do zakwestionowania oferty pod kątem
występowania w niej podwykonawców, a tym samym jako sprzecznej z postanowieniami
specyfikacji, w sytuacji gdy wykonawca nie zgłosił w swojej ofercie podwykonawców, a
jedynie oświadczył,że przy wykonywaniu zadania będzie korzystał z usług osób, które
prowadządziałalnośćgospodarczą, niektóre jako osoby fizyczne, a niektóre w formie spółki
z ograniczonąodpowiedzialnością. Wymaganie od zamawiającego, aby zakazał składania
ofert, w których wykonawca oświadczy, iżbędzie sięposługiwaćosobami, które prowadzą
działalnośćgospodarcząstanowi naruszenie podstawowych zasad gospodarki rynkowej jak
równieżzasady wolności działalności gospodarczej. Faktu prowadzenia działalności
gospodarczej przez te osoby nie można wiązaćz zakazem podwykonawstwa.
Bezpodstawny jest zarzut dotyczący braku stosownych uprawnieńdo wykonywania prac
polegających na „oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów” przez lidera konsorcjum
BAUTECH POLSKA. Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Warunki
specyfikacji w przedmiotowym zakresie zostały określone na tyle precyzyjnie oraz
jednoznacznie,że nie budziły wątpliwości nażadnym etapie prowadzonego postępowania.
Zamawiający zaznaczył, iżwykonawca nie musi posiadaćuprawnieńw zakresie
wykonywania działalności polegającej na oczyszczaniu terenu budowy z niewybuchów,
natomiast może te czynnośćpodzlecićuprawnionemu podwykonawcy. Nadzór osób z
uprawnieniami saperskimi będzie zapewniał wykonawca. Tym samym zamawiający nie
narzucił zatrudnienia podwykonawców do tej czynności, jak równieżnie wymagał dołączenia
do oferty uprawnieńosób wykonujących te prace.
Zamawiający, chcąc chronićswoje interesy, zgodnie z postanowieniem art. 36 ust. 4 Pzp,
możeżądaćwskazania w ofercie tej części zamówienia, której realizacja będzie powierzona
podwykonawcom.
W odniesieniu do zarzutu nr VII dotyczącego sytuacji ekonomicznej lidera konsorcjum
firmy BAUTECH POLSKA zamawiający uznaje go za bezpodstawny.
Lider konsorcjum BAUTECH POLSKA spełnia wymogi określone przez zamawiającego,
tak więc wskazanie protestującego, iżdane ekonomiczne, które przedstawił lider konsorcjum
BAUTECH POLSKA nie spełniająwymogu takiego,żeby dawało gwarancje wykonania
przedmiotowego zamówienia jest odbiegające od stanu faktycznego.
W odniesieniu do zarzutu nr IX dotyczącego potwierdzenia wykonania robót
odpowiadających specyfikacji oraz wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zdaniem zamawiającego treśćspecyfikacji oraz § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego
rozporządzenia uprawnia zamawiającego do uznania robót budowlanych za wykonane gdy
zostały zakończone przed upływem pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania bez
względu na datęich rozpoczęcia. Ponieważz przystąpienia do protestu i wyjaśnień
wykonawcy BAUTECH POLSKA jednoznacznie wynika, iżroboty odpowiadające
przedmiotowi zamówienia zostały wykonane przed dniem wszczęcia postępowania tj.
zakończone do 30.08.2008 r.
Referencje z których explicite wynika,że wykonawca zrealizował określony zakres prac,
bez wątpliwości potwierdza uzyskanie przez niego w tym zakresie doświadczenia, Dla oceny
posiadania wymaganego doświadczenia istotnym jest bowiem wykonanie odpowiednich
prac, a nie to kto był stronąumowy z zamawiającym.
Doświadczenie wykonawców oceniane jest łącznie na podstawie doświadczenia
członków konsorcjum. Wynika to z istoty i celu przepisu, który umożliwia podmiotom, które
nie sąw stanie samodzielnie spełniaćwarunków podmiotowych udziału w postępowaniu,
skorzystaćz możliwości złożenia wspólnej oferty z jednoczesnym legitymowaniem się
wiedzą, doświadczeniem oraz dysponowaniem wymaganym potencjałem technicznym i
osobowym ocenianym łącznie.
Ponadto w związku z bardzo długąprocedurąprzetargową(postępowanie wszczęto
12.09.2008 r. a otwarcie ofert nastąpiło 06.04.2009 r. czyli prawie 7 miesięcy po wszczęciu
postępowania) niezrozumiałe dla zamawiającego jest aby nie mógł on uznaćww. robót za
wykonane zgodnie z przepisami.
Bezzasadny jest zarzut nr X dotyczący zaniechania odrzucenia oferty ze względu na
rażąco niskącenę. Należy zauważyć, iżzgodnie z opiniąUZP (opinie prawne
WWW.uzp.gov.pl) za ofertęz rażąco niska cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną,
nierealistyczną. Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla
kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Takim odniesieniem będzie wartośćprzedmiotu zamówienia powiększona o
podatek od towarów i usług – VAT (ma to charakter pomocniczy).
Wyznacznikiem rażąco niskiej ceny nie może byćwyłącznie wartośćzamówienia z VAT
(por. wyrok ZA sygn. akt. UZP/ZO/0-210/07) określona przez zamawiającego, ponieważnie
zawsze odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu zamówienia. Przyjmuje się,że za ofertę
z rażąco niskącenąnależy uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych (konkurencyjnych) podobnych zamówieńwskazującąna
realizacjęzamówienia poniżej kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
Na podstawie znanych orzeczeńmożna przyjąć,że punktem odniesienia do kwalifikacji
ceny, jako rażąco niskiej mogąbyćw szczególności:
1) wartośćzamówienia ustalona należycie przez zamawiającego i powiększona o VAT;
2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.
W sytuacji uzasadnionych wątpliwości, co do rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający jest zobligowany do zwrócenia sięz prośbąo
wyjaśnienia. Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił siędo wykonawcy
BAUTECH Polska o wyjaśnienie złożonej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający nie miał podstawy prawnej do odrzucenia oferty jako rażąco niskiej.
Okoliczność,że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcęsąniższe od
szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego nieświadczy o rażąco
niskiej cenie oferty. Cena niższa niżwartośćszacunkowa zamówienia może wyłącznie
skutkowaćwszczęciem przez zamawiającego postępowania w trybie art. 90 Pzp, nie stanowi
natomiast przesłanki do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Przepisy
ustawy nie definiująpojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego PWN opisuje
przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy.
bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w oczywisty,
bezsporny sposób zaniżoną. Tęzaniżonącenęodnosićnależy do przedmiotu zamówienia i
ustalonej dla tego przedmiotu zamówienia wartości. Samo porównanie wartości przedmiotu
zamówienia oraz ceny zawartej w ofercie wykonawcy, która znacznie od niego odbiega, nie
uprawnia jeszcze do odrzucenia oferty. Przepis art. 90 Pzp ustala procedurępostępowania
mającąna celu ustalenie, czy zaproponowana cena jest rażąco niska. Przepis nakazuje
zamawiającemu zwrócićsiędo wykonawcy o szczegółowe wyjaśnienie dotyczące powodów
zaproponowania niskiej ceny. Na podstawie wyjaśnieńzamawiający ocenia czy
zaproponowana cena rzeczywiście jest cenązaniżoną. Wyczerpanie trybu ustalonego w
przepisie art. 90 Pzp jest dla zamawiającego obligatoryjne przed podjęciem decyzji o
odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonując oceny złożonych
wyjaśnieńwykonawcy, kieruje sięczynnikami obiektywnymi, które mogąmiećwpływ na
wysokośćzaproponowanej przez danego wykonawcęceny.
Zarzut nr Xl jest równieżnietrafiony. Sprzecznośćoferty z treściąspecyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wyłącznie w odniesieniu do jej treści, a nie formy.
Nieprawidłowości co do formy oferty mogąbyćrozpoznawane jedynie w kategoriach
uchybieńporządkowych, pozostających bez wpływu na osiągnięcie właściwego celu
postępowania. Uchybienia dotyczące formy oferty nie mogąstanowićpodstaw do jej
odrzucenia. Za nieistotne i nie skutkujące koniecznościąodrzucenia oferty należy uznać
uchybienia polegające na braku np.: numeracji stron czy załączników, braku pieczęci, braku
sformułowania „za zgodnośćz oryginałem”, czy barku stwierdzenia „potwierdzam” na
dokumencie.
26.06.2009 r. wykonawca GOBUD Tadeusz Kot, Gorzów Wielkopolski złożył odwołanie.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i podkreślił,że należy powołaćbiegłego w sprawie rażąco
niskiej ceny oraz sytuacji finansowej wybranego wykonawcy (X i XI).
30.06.2009 r.
wykonawca
BAUTECH
POLSKA
przystąpił
do
postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
17.07. 2009 r. zamawiający złożył odpowiedźna odwołanie.
1. Kwestionowane warunki i sposoby ich oceny zostały zawarte na str. 4 specyfikacji.
Zamawiający nie zmieniał warunku wykazania sięrobotąo wartości minimum 8.000.000 zł
podczas całego postępowania.
2. Art. 26 ust. 3 Pzp, zdaniem zamawiającego i odwołującego, można zastosowaćjeden
raz do jednego zagadnienia (dokumentu), ale art. 26 ust. 4 Pzp nie jest, zdaniem
zamawiającego, tak obwarowany. Dlatego zamawiający możeżądaćwyjaśnieńwielokrotnie.
3. Zarzuty do wcześniejszych postępowańnie powinny byćprzytaczane.
4. Zamawiający uszczegółowił warunek, co zostało opublikowane w Dz. Urz. UE dnia
20.12.2008 r. pod nrem S 248-329851.
5. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, ponieważłączna wartośćwykazanych
robót nie mogła byćmniejsza niż8.000.000 zł.
6. Warunek 8.000.000 zł to tylko około 1/3 wartości zamówienia.
7. Zamawiający miał prawo uznaćnowe dokumenty wykonawcy, złożone po terminie
składania ofert w wyniku wezwania przez zamawiającego, art. 26 ust. 3 Pzp.
8. Wybrany wykonawca nie zadeklarował wykonania części zamówienia, a jedynie
oświadczył,że będzie korzystaćz usług osób fizycznych lub prawnych.
9. Zamawiający nie ma prawa ani obowiązku wyjaśniaćtreści dokumentów, gdy nie
budząone wątpliwości.
10. Zamawiający nie wymagał od wykonawców posiadania kwestionowanych uprawnień
„oczyszczania terenu budowy z niewybuchów…”.
11. Referencje od różnych podmiotów sąrównoważne.
12.
Konsorcjum
z
istoty
może
potwierdzać
doświadczenie
poszczególnych
konsorcjantów, bo ponosząoni solidarnąodpowiedzialność.
13. Zamawiający może wyznaczyćtermin, po upływie terminu składania ofert, na
potwierdzenie spełnienia warunków.
14. Odnośnie rażąco niskiej ceny, zamawiający przytoczył argumentacjęze strony
internetowej Urzędu ZamówieńPublicznych oraz Słownika PWN.
15. W cenie ryczałtowej, zamawiający nie ma prawa narzucania sposobu obliczania ceny
ofertowej. Bezzasadne jest wnoszenie o powołanie biegłego. Nie ma znaczenia jakie
wynagrodzenie będąpobieraćpracownicy konsorcjum.
16. Dokumenty finansowe wybranego wykonawcy potwierdzająspełnienie warunków
finansowych.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a zwłaszcza ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –
dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA –
należy uznaćza słuszny.
W specyfikacji, str. 11/20 w jednostce redakcyjnej zatytułowanej „III. Załączniki do SIWZ”
tiret siódme „oświadczenie – zlecenie robót podwykonawcom”, zamawiający zaanonsował o
oświadczeniu dotyczącym części zamówienia, którąwykonawcy zamierzająpowierzyć
podwykonawcom. Na str. 75 oferty wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA załączył to
oświadczenie, sporządzone zgodnie z formularzem załączonym do specyfikacji. Z
oświadczenia wynikało,że wykonawca wykona zamówienie w całości siłami własnymi, a
ponadto wykonawca nie wpisałżadnych informacji w niżej zamieszczonej tabeli
przeznaczonej do wskazania robót, które majązostaćzlecone.
Dlatego należy uznać,że wobec unormowania art. 36 ust. 4 Pzp, nażądanie
zamawiającego wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie
powierzy podwykonawcom, wykonawca konsorcjum BAUTECH POLSKA jednoznacznie
oświadczył,że wykona całośćzamówienia własnymi siłami.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp, zamawiający jest obowiązany wymagaćpodania przez
wykonawcę, a wykonawca jest obowiązany podać– części zamówienia, które zamierza
powierzyćpodwykonawcom. Element ten jest treściąsamej oferty sensu stricto, bez względu
na to, gdzie przedmiotowe oświadczenie znajduje sięw ofercie sensu largo.
Oświadczenie o częściach zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcom nie jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Dlatego nie
można zastosowaćunormowania art. 26 ust. 3 Pzp i uzupełnićw ofercie brakującego lub
błędnie sporządzonego oświadczenia w zakresie podwykonawstwa.
Skład orzekający Izby podkreśla,że wykazanie części zamówienia, które zamawiający
powierzy podwykonawcom nie jest elementem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. W tym zakresie wykonawcy
deklarująo samodzielnym dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Na
spełnienie tego warunku wykonawcy sąobowiązani wskazaćosoby, zdolne do wykonania
zamówienia. Kwestiażądania wskazania takich osób jest ogólnie uregulowana w art. 36 ust.
1 pkt 5 i 6 Pzp, a uszczegółowiona w art. 22 ust. 1 pkt 2 i w związku z tym w art. 24 ust. 1 pkt
10 Pzp oraz w § 1 ust. 2 pkt 5 i 5a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r.
Nr 188, poz. 1155). W przytoczonych przepisach brak jest wymagańpodania części
zamówienia, a wskazane przepisy sąskierowane na koniecznośćwskazania osób, zdolnych
do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca. I wykonawca złożył takie
informacje, a więc nie podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 w związku z art. 22 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i
bezpodstawnegożądania i uzupełnienia oferty oraz uznania uzupełnienia oferty na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec konieczności odrzucenia oferty, co zostało opisane wyżej, w ocenie składu
orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum BAUTECH POLSKA, która podlega
odrzuceniu – należy uznaćza słuszny.
Zamawiający, po otwarciu ofert dokonuje trzech najważniejszych czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 1 Pzp:
1) ocenia spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) bada oferty;
3) ocenia oferty.
Sąto czynności, których kolejnośćwykonania jest obowiązkowa, a jednocześnie
wynikająca z logicznego toku postępowania zamawiającego. Byłoby niezgodne z przepisami
(a także z pragmatykąi logiką) np. najpierw dokonanie wyboru oceny ofert (i wybrania
najkorzystniejszej oferty), a dopiero potem zbadanie czy oferta odpowiada specyfikacji i na
końcu ocenienie czy ten wykonawca nie podlega wykluczeniu i w ogóle czy jego oferta nie
powinna byćuznana za odrzuconą.
W trakcie kolejnego dokonywania wyżej wskazanych czynności, zamawiający najpierw
eliminuje wykonawców, którzy nie spełniająwarunków i traktuje ich oferty jako odrzucone
(stosownie do art. 22 ust. 1, 24 i 26 ust. 3 i 4 Pzp), a więc nie dokonuje z nimi dalszych
czynności, następnie bada oferty, czy nie podlegająodrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
Pzp, a dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji ocenia oferty w celu wybrania oferty
najkorzystniejszej. Ocena ofert musi byćdokonana zgodnie z kryteriami określonymi w
specyfikacji, o czym stanowi art. 91 ust. 1 Pzp. Dlatego dopuszczenie do stadium oceny
oferty, która powinna byćwe wcześniejszej fazie postępowania odrzucona musi zostać
potraktowane jako naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, a także art. 89 ust. 1 Pzp, a w
rozpoznawanym, konkretnym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co zostało uzasadnione
wyżej.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla siędo zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1
Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, która nie powinna byćoceniona.
Ponadto, rozpoznając argument odwołującego o zakazie wyjaśniania treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i więcej niżjednokrotnym zastosowaniu na podstawie art. 26
ust. 3 i 4 Pzpżądania do uzupełniania w zakresie jednej kwestii brakującego dokumentu,
skład orzekający Izby nie przychyla siędo argumentacji odwołującego.
W przepisie art. 87 ust. 1 Pzp, ustawodawca nałożył na zamawiającego jedyne
ograniczenie w stosunku do zakresu wyjaśnień– wyjaśnienia musządotyczyćtreści
złożonych ofert i ze względu na brak jakichkolwiek kwantyfikacji wyjaśnienia te mogą
dotyczyćoferty sensu largo, czyli wyjaśnienia mogądotyczyćcałej oferty wraz z
załącznikami i wszystkimi innymi elementami, o których mowa w art. 97 ust. 2 Pzp, a nie
tylko oferty sensu stricte, sporządzonej zwykle na formularzu oferty w kształcie
zaproponowanym przez zamawiającego, jako załącznik do specyfikacji. Dlatego
argumentacja odwołującego o braku uprawnienia zamawiającego do wyjaśnienia treści oferty
w określonym zakresie nie może byćuznana przez skład orzekający Izby.
Odwołujący podnosi,że zamawiający przekroczył swoje uprawnieniażądając więcej niż
jednokrotnie uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym samym zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w praktyce wykonawcy stosując siędo unormowania art.
26 ust. 3 Pzp wzywająjednokrotnie wykonawców do złożenia uzupełnieńoferty w zakresie
określonych dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw. Praktyka ta wykształciła sięze
względu na trzy główne przesłanki. Pierwsza przyczyna to konieczna szybkość
postępowania w sprawach zamówieńpublicznych i w związku z tym zasadne jest
wykonywanie przez zamawiających tylko czynności niezbędnych, ale wszystkich, do
przeprowadzenia postępowania. Drugim powodem wykształcenia siętakiej praktyki jest to,że aby wykazaćprowadzenie postępowania zgodnie z należytąstarannościąnależy
dowieść,że zamawiający dokonał czynnościżądania uzupełnienia ofert, czyli dokonał tej
czynności jednokrotnie. Wreszcie trzeciąokolicznościąwpływającąna takąpraktykęjest
samo orzecznictwo, a w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach nie
można nakazaćzamawiającemu dokonania czynności ponad czynności prawnie
uzasadnione. Orzeczenia mogązapadaćtylko w granicach nakazania jednokrotnegożądania uzupełnienia dokumentów, gdyżżaden przepis nie uprawnia do nakazania
zamawiającemu następnegożądania uzupełnienia dokumentów.
Ponadto, w praktyce, tylko jednokrotne stosowanie do jednego zdarzenia art. 26 ust. 3
lub 4 Pzp wynika z upowszechnionego poglądu,że przepis ten stanowi wyjątek w stosunku
do reguły, iżcałośćoferty powinna byćzłożona przed upływem terminu składania ofert i
później jest taka oferta niezmienna, za wyjątkiem sytuacji unormowanej w art. 87 ust. 2 Pzp.
Tym niemniej, odwołujący nie dowiódł,że zamawiający wielokrotnieżądał uzupełnienia
tego samego dokumentu i wobec tego zarzut wielokrotnegożądania uzupełnienia tych
samych dokumentów nie może sięostać.
W zakresie zastrzeżenia odwołującego,że wykonawca BAUTECH POLSKA nie wykazał
spełnienia warunku znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, skład orzekający Izby stwierdza,że zastrzeżenie to nie ma podstaw.
Zamawiający zawarł w specyfikacji wymóg wykazania posiadaniaśrodków finansowych
lub zdolności kredytowej na kwotę2 000 000 zł, a wykonawca BAUTECH POLSKA złożył
informacjęz banku o posiadaniu zdolności kredytowej w wysokości 2 200 000 zł. Ponadto
zamawiającyżądał innych dokumentów, zgodnie z uregulowaniem § 1 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), jednak zamawiający nie
wskazałżadnego progu, od którego liczyłby spełnienie warunku, poza wyżej wskazanym
progiem wartości zdolności kredytowej lub stanu konta. Dlatego złożenie przez wykonawcę
każdego dokumentu o nazwie i cechach zgodnych z wymaganymi powodowało spełnienie
warunku. W związku z tym uwaga odwołującego,że wykonawca ten nie spełnił warunku
znajdowania sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia
nie znajduje poparcia składu orzekającego Izby.
Równieżzakwestionowanie przez odwołującego spełnienia przez wykonawcęBAUTECH
POLSKA warunku posiadania niezbędnego doświadczenia w zakresie robót przy
przebudowie wiaduktu PKP w Strzelinie nie znajduje w oczach składu orzekającego Izby
poparcia. Inwestor wydał wykonawcy referencje i referencje te zostały złożone
zamawiającemu we właściwym terminie. Wobec tego zamawiający miał podstawy do
uznania spełnienia kwestionowanego warunku przez wykonawcę. Dlatego kwestionowanie
spełnienia warunku posiadania niezbędnego doświadczenia przez wykonawcęBAUTECH
POLSKA nie może sięostać.
Najistotniejsze w poruszanej kwestii jest to,że wykazane w referencjach roboty zostały
wykonane przed dniem wszczęcia rozpoznawanego postępowania. Tak teżstanowi § 1 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Skład orzekający Izby podkreśla,że wykonawca może na
wykazanie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i niezbędnego doświadczenia,
zgodnie z przytaczanym § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia legitymowaćsiętylko i wyłącznie
wykonanymi robotami w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Od tej
reguły nie ma wyjątku nawet gdy postępowanie trwa wiele miesięcy, jak w rozpoznawanym
przypadku.
Podobnie nie znajduje uznania w oczach składu orzekającego Izby zarzut odwołującego,że oferta wykonawcy BAUTECH POLSKA zawiera rażąco niskącenę. Trafnie argumentuje
zamawiający.
Zgodnie z opiniąUrzędu ZamówieńPublicznych (opinie prawne WWW.uzp.gov.pl) za
ofertęz rażąco niska cenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistyczną. Jak
wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny, jako rażąco
niskiej, jest cena ustalona przez zamawiającego jako wartośćprzedmiotu zamówienia
powiększona o podatek od towarów i usług (VAT). Przy czym wyznacznikiem rażąco niskiej
ceny nie może byćwyłącznie określona przez zamawiającego wartośćzamówienia i
powiększona o VAT, ponieważnie zawsze odnosi siędo rzeczywistej ceny przedmiotu
zamówienia, ze względu na termin jej ustalenia (zwykle wartośćjest oszacowywana kilka
miesięcy przed wyznaczeniem ceny ofertowej) i wykreowana przez inne podmioty
(zamawiającego i wykonawcę). Przyjmuje się,że za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznać
ofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw porównaniu do cen rynkowych
(konkurencyjnych) podobnych zamówieńwskazującąna realizacjęzamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usług, dostaw lub robót budowlanych.
W sytuacji wzbudzającej wątpliwość, co do zaoferowania rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek zwrócićsięo wyjaśnienia. W
rozpoznawanej sprawie, zamawiający – zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp – zwrócił siędo
wykonawcy BAUTECH POLSKA o wyjaśnienie ceny oferty. Po analizie wyjaśnień,
zamawiający stwierdził,że brak podstaw do odrzucenia tej oferty jako oferty z rażąco niską
ceną, gdyżsama okoliczność,że ceny zaproponowane w ofercie przez wykonawcęsą
niższe od szacunkowej wartości zamówienia czy o kilkanaście procent od następnej oferty
nie mogąświadczyćo rażąco niskiej cenie oferty.
Przepisy ustawy nie definiująpojęcia „rażąco niska cena”. Słownik Języka Polskiego
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający sięłatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy. bezsporny. A zatem oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenęwyraźnie i w
oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. Do takiego stwierdzenia zamawiający nie był
uprawniony – jużto na podstawie niewielkich różnic cen między poszczególnymi ofertami, a
także na podstawie rzeczowych wyjaśnieńwykonawcy.
W związku z tym także zarzut odwołującego w sprawie zastosowania rażąco niskiej ceny
zdaniem składu orzekającego Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Także zarzut odwołującego, iżoferta złożona przez wykonawcęBAUTECH POLSKA nie
została sporządzona zgodnie z wymaganiami specyfikacji,że względu na to,że załączone
do oferty formularze nie zostały właściwie podpisane przez osobęupoważnionądo
podpisania oferty i nie zawierajązgodnie z postanowieniami specyfikacji składu całego
konsorcjum, lecz tylko dane lidera konsorcjum, nie zasługująna uwzględnienie.
Ofertęnależy czytaćcałościowo i nie można na podstawie fragmentarycznych danych
stwierdzać,że cała oferta nie odpowiada treści specyfikacji.
Ponadto odwołujący – zarzucając sprzecznośćtreści oferty z treściąspecyfikacji, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – dowiódł uchybieńformalnych oferty wykonawcy BAUTECH
POLSKA. Jednak uchybienia dotyczące formy oferty nie mogąstanowićpodstaw do
odrzucenia tej oferty, gdyżart. 89 ust. 1 Pzp stanowi wyłącznie o brakach treści oferty w
stosunku do treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wobec tego równieżzarzut odwołującego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
BAUTECH POLSKA ze względu na wyżej opisane uchybienia zdaniem składu orzekającego
Izby nie zasługuje na uwzględnienie.
Równieżzarzuty odwołującego – odnośnie bezpodstawnego, a zatem niezgodnego z art.
24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykluczenia odwołującego z
postępowania, gdyżzamawiający nie miał prawa zawężaćwykazywania siędoświadczeniem
w wykonywaniu robót budowlanych tylko do wskazanych w ogłoszeniu i specyfikacji, a
powinien doświadczenie porównywaćz robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot
zamówienia – zdaniem składu orzekającego Izby nie mogąbyćuwzględnione.
Zamawiający wyraźne i jednoznacznie wskazał w ogłoszeniu i specyfikacji kilka rodzajów
robót, których wykonanie i wykazanie o określonej wartości będzie uprawniało do ubiegania
sięo stwierdzenie spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.
Ponadto z odpowiedzi udzielonych na konkretne zagadnienia nie można wysnuwać
uogólnieńw stosunku do postanowieńspecyfikacji, a szczególnie w stosunku do zmiany
postanowieńspecyfikacji. W celu zmiany treści specyfikacji (a w tym postanowień
dotyczących spełnienia warunków), zamawiający musi zastosowaćprocedurę, o której
stanowi unormowanie art. 38 ust. 4 i n. Pzp, a więc w rozpoznawanym przypadku, przekazać
ogłoszenie dodatkowych informacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
oraz zamieścićodpowiednie ogłoszenie o zmianach na stronie internetowej, gdzie została
zamieszczona specyfikacja.
Zamawiający wyjaśnił konkretne zagadnienie i nie wprowadziłżadnych zmian do treści
ogłoszenia ani specyfikacji. Nie uczynił,żadnych z wymaganych czynności określonych w
art. 38 ust. 4 i n Pzp. Dlatego wykonawcy nie mieli podstaw do sądzenia,że postanowienia
specyfikacji zostały zmienione. Wobec tego wykonawcy musieli wykazaćspełnienie
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie ze sposobem oceny wykonania warunków
określonym w specyfikacji i w związku z tym powinni byli wykazaćsięwykonaniem kilku
określonych w specyfikacji rodzajów robót na łącznąkwotętam wskazaną.
Odwołujący wykazał sięspełnieniem warunku w znacznie mniejszym zakresie
wartościowym niżwarunkował to zamawiający, dlatego odwołujący został wykluczony z
postępowania.
Skład orzekający Izby ponadto stwierdza,że zamawiający ma prawo do opisywania
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w sposób, który zapewni (zdaniem
zamawiającego),że wybrany wykonawca będzie w stanie wykonaćzamówienie. Jeżeli ten
sposób budzi kontrowersje, to wykonawcy mogąnawet wnosićprotesty do zamawiającego
czy wnosićodwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Jednak w
rozpoznawanym postępowaniu protesty ani odwołania w kwestii ustanowienia sposobu
oceny warunków nie miały miejsca. W związku z tym zarzut o zbyt subiektywnym i
bezzasadnym ustanowieniu opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków jest
spóźniony, a także odwołujący nie wykazał,że zamawiający w tym zakresie przekroczył
uprawnienia do uzasadnionego sformułowania opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków.
Równieżnie może byćuznane za zbyt wygórowane czy nieuzasadnione sformułowanie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków w zakresie około 1/3 wartości
przedmiotu zamówienia.
Ponadto odwołujący zauważył,że do stwierdzenia spełnienia warunku wystarczy
określenie minimalnej ilości robót, a dookreślenie opisu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków przez określenie wartości robót – ze względu na regionalne różnice cen – może
doprowadzićdo nierówności traktowania poszczególnych wykonawców.
Zamawiający, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ma
obowiązek określićrodzaj robót i ich wartość. Dlatego określenie w specyfikacji wartości
wykazanych robót na spełnienie posiadania warunku doświadczenia jest w specyfikacji
konieczne i zarzut o niepożądanym określeniu wartości robót nie może sięostać.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut bezpodstawnego
wykluczenia odwołujący z postępowania nie może uwzględniony.
Wobec braku wykazania konieczności powołania biegłych w zakresie wskazanym w
odwołaniu skład orzekający Izby przychylił siędo wniosku zamawiający o odstąpienie od
powoływania biegłych.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagędowodu złożonego przez zamawiającego na
przewidywanie zlecenia części zamówienia podwykonawcom, gdyżw piśmie brak informacji
o części zamówienia, a tylko jest mowa o zatrudnieniu pracowników i dysponowaniuśrodkami transportu i sprzętem.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał,że zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów: 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp, znalazły potwierdzenie.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
