rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 868/09
KIO/UZP 868/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Systemy Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp.
z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny dla Nerwowo i Psychicznie Chorych, Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-212 Skąpe protestu z dnia 10 czerwca
2009 r.
przy udziale ADO-MED Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
przez Konsorcjum: Systemy Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp.
z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny dla Nerwowo i Psychicznie Chorych, Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-212 Skąpe protestu z dnia 10 czerwca
2009 r.
przy udziale ADO-MED Sp. z o.o., ul. Bytomska 38b, 41-600 Świętochłowice,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-
212 Skąpe i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Systemy Informatyczne
ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp. z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680
Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny dla Nerwowo i Psychicznie Chorych, Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-212 Skąpe na rzecz,
Konsorcjum: Systemy Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A.,
ALTERIS Sp. z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680 Poznaństanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Systemy
Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp. z o.o., ul.
Hodowlana 5, 61-680 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
uruchomieniem aparatu RTG wraz z systemem RIS PACS oraz innym osprzętem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w dniu
14 kwietnia 2009 r., pod nr 103720-2009.
W dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz dokonanie ponownej oceny
oferty i wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego się.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na
fakt, iżtreśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zamawiający stwierdził,że oferta Wykonawcy w związku z udzielonymi
wyjaśnieniami nie spełnia wymagańSIWZ, gdyżzaoferowany produkt nie spełnia wymagań
SIWZ na dzieńskładania oferty. Zamawiający oparł swoje stanowisko na tym,że Odwołujący
sięw udzielonych odpowiedziach producenta stwierdził,że może dostarczyćprzedmiot
zamówienia na specjalne zamówienie. W związku z tym Zamawiający doszedł do wniosku,że zostanądokonane zamiany w przedmiocie umowy iże dostarczony aparat może nie być
objęty certyfikatem CE. Zdaniem Odwołującego się, zapatrywanie Zamawiającego jest
zupełnie błędne. Odwołujący sięzwraca uwagęna fakt,że aparaty RTG z zasady
sprzedawane i produkowane sąna "specjalne zamówienie". Nie jest to bowiem towar, który
można kupićw sklepie detalicznym. Stąd, odpowiedźproducenta aparatu dotyczyła aparatu,
który dopiero ma byćzamówiony dla potrzeb przedmiotowego postępowania. Zdaje sobie z
tego doskonale sprawęZamawiający, gdyżwskazuje określony termin realizacji obowiązków
wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Domysły Zamawiającego,że dostarczony produkt
będzie tak wyprodukowany,że nie będzie objęty certyfikatem CE sązupełnie bezpodstawne.
Zaoferowany produkt jest objęty certyfikatem CE, a zasady przyznawania tego certyfikatu nie
obejmująobowiązku badania każdej sztuki wyprodukowanego towaru i nadawania mu
oddzielnego certyfikatu. Nie można zatem uznać,że Zamawiający ma racjętwierdząc,że
kolejny wykonany przez producenta aparat RTG nie będzie spełniał wymogów SIWZ i nie
będzie objęty CE. Obawy Zamawiającego dotycząw gruncie rzeczy wykonania umowy, a nie
złożonej przez Wykonawcęoferty. Nie jest bowiem możliwe, dokonywanie oceny przez
Zamawiającego, jakiego rodzaju stosunki zobowiązaniowe łącząOdwołującego sięi
producenta. Ocena tych stosunków nie może wpłynąćna ocenęoferty, która została złożona
w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo stwierdzićnależy,że Odwołujący sięprzedstawił
Zamawiającemu dokument, z którego wynika,że aparat spełnia wymogi stawiane przez
Zamawiającego. Zważyćteżnależy,że przedmiot zamówienia nie dotyczy konkretnego, już
istniejącego i jednoznacznie określonego aparatu RTG, posiadającego swój jedyny i
niepowtarzalny numer fabryczny. Postępowanie przetargowe dotyczy aparatu o określonych
cechach. W SIWZ brak jest wymogu,że aparat musi byćjużwyprodukowany w dniu
składania oferty. Wywodzenie zatem ze stwierdzenia,że aparat będzie dopiero zamówiony,
wniosku, iżoferta Odwołującego sięnie odpowiada SIWZ jest zupełnie niezrozumiałe, tym
bardziej,że parametry techniczne aparatu odpowiadająSIWZ.
Odwołujący siępodnosi również,że Zmawiający w SIWZ sam dopuszcza
modyfikowanie aparatu jużdostarczonego - załącznik nr 2, pkt 1.11, pkt 4.3 SIWZ. Jeżeli
zatem, Zamawiający konsekwentnie trzymałby sięswojego sposobu rozumowania, to
musiałby odrzucićoferty dopuszczające zmodyfikowanie lub usprawnienie aparatu, bowiem
także mogąnie byćobjęte certyfikatem CE.
W dniu 10 czerwca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, zżądaniem jego oddalenia. Przystępujący
podnosi, iżZamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.3 strona 8 "Zakres
ruchu poprzeczny płyty pacjenta min 26 cm". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada stół firmy Control-X Medical (Węgry)
załączając dokument producenta (strona 162), w którym niestety napisane jestże parametr
ten wynosi +/-12 cm (czyli 24 cm). Można sprawdzićten parametr na stronie
www.cxmed.com, gdzie Producent podaje, iżposiada +/-12 cm (czyli 24 cm). Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.8 strona 8 "Zakres ruchu
szuflady kratka przeciwrozproszeniowa min 60 cm". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada kratkęfirmy Control-X Medical
(Węgry), załączając dokument producenta (strona 162), w którym niestety napisane jestże
parametr ten wynosi 57 cm. Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com,
gdzie Producent podaje, iżposiada 57 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na
dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.10 strona 8 "Odległość
blat-film max 6,0 cm". Oferent potwierdził w wymaganych parametrach (strona 8), iżspełnia
taki wymóg i posiada odległośćblatu firmy Control-X Medical (Węgry), załączając dokument
producenta (strona 162), w którym niestety napisane jest,że parametr ten wynosi 7,5 cm.
Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com, gdzie producent podaje, iż
posiada 7,5 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale VI STATYW PŁUCNY pkt 6.1 strona 8 "Zakres
ruchu szuflady kasetowej min 150 cm". Oferent potwierdził w wymaganych parametrach
(strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada zakres ruchu szuflady firmy Control-X Medical
(Węgry), załączając dokument producenta (strona 162), w którym napisane jest,że parametr
ten wynosi 152 cm. Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com, gdzie
producent podaje, iżposiada 149 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na dzień
składania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale VI STÓŁ KOSTNY pkt 5.5 strona 8 „Ekwiwalent
pochłaniania płyty pacjenta max 0,60 mm Al". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada Stół firmy Control-X Medical (Węgry),
w którym ekwiwalent wynosi 0,60 mm Al. Jednak załączył dokument producenta strona
(strona 162), w którym napisane jest,że parametr ten wynosi 0,85 mm Al. Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale I GENERATOR RTG pkt 1.11 (strona 8), aby
aparat rtg miał "Możliwośćrozbudowy o system cyfrowy (panel cyfrowy) bez
wymiany/demontażu całego zestawu rtg". Oferent nie dołączył oświadczenia, ani teżnie ma
potwierdzenia w materiałach producenta, iżspełniony jest ten wymóg. Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Dodatkowo na podstawie dołączonych materiałów przez Oferenta, stwierdzićnależy
brak dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru wyrobów medycznych na oferowany
system RTG i jego komponenty, co bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę. Jest jedynie
zaświadczenie o złożeniu do rejestracji, ale z 2005 r. Obecnie mamy 2009 r. i Przystępujący
wątpi, iżtak długo rejestruje sięwyrób medyczny, który powinien spełniaćwszystkie wymogi
bezpieczeństwa i gwarancji prawidłowego funkcjonowania.
Przystępujący podnosi, iżzgodnie z treściąart. 52-54 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 93, poz. 896 ze zm.), obowiązek rejestracji
wyrobów medycznych dotyczy:
-wszystkich wyrobów medycznych, które sąpo raz pierwszy wprowadzane do obrotu pod
nazwąwłasnąwytwórcy, podmiotu zestawiającego wyroby medyczne, podmiotu
dokonującego sterylizacji wyrobów medycznych z siedzibąw Polsce oraz wszystkich
wyrobów medycznych wytwarzanych poza UniąEuropejskąlub Europejskim Porozumieniem
o Wolnym Handlu, wprowadzanych po raz pierwszy do obrotu na teren UE lub EFTA
poprzez Polskę, przez wyznaczonego przez wytwórcęautoryzowanego przedstawiciela,
podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu wyrobu medycznego lub importera z
siedzibąw Polsce, zgodnie z art. 52 ustawy;
-wszystkich wytwórców wyrobów medycznych na zamówienie z siedzibąw Polsce, zgodnie z
art. 53 ustawy;
-wszystkich wyrobów medycznych "zwiększonego ryzyka", tzn. aktywnych wyrobów
medycznych do implantacji, wyrobów medycznych klasy Il b i klasy III, wyrobów medycznych
do diagnostyki in vitro z wykazów A i B oraz do samodzielnego stosowania, które zostały już
wprowadzone do obrotu i do używania w innych UE lub EFTA, a zostały wprowadzone do
używania
w
Polsce
przez
wytwórcę,
autoryzowanego
przedstawiciela,
podmiot
odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu wyrobu medycznego lub importera, zgodnie z
art. 54 ustawy.
Zgłoszenie wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych musi być
dokonane przed pierwszym wprowadzeniem go do obrotu lub do używania. Wyjątek w
powyższym zakresie wprowadza przepis art. 54 ww. ustawy, zgodnie z którym,
wprowadzenie do używania aktywnego wyrobu medycznego do implantacji, wyrobu
medycznego klasy II b lub klasy III, wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro z wykazu A i
z wykazu B lub wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro do samodzielnego stosowania
następuje niezwłocznie po pierwszym wprowadzeniu do używania danego wyrobu
medycznego. Z powyższego wynika,że termin zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych
wskazanych, w art. 54 ustawy o wyrobach medycznych, będzie uzależniony od tego, czy
mamy do czynienia z wprowadzeniem do obrotu, czy teżdo używania. W przypadku
wprowadzenia do obrotu, tj. między innymi sprzedaży wyrobu medycznego, obowiązek
dokonania skutecznego zgłoszenia powstaje przed sprzedażąurządzenia.
Postępowanie w przedmiocie rejestracji wyrobu medycznego wszczynane jest zatem
na wniosek zainteresowanego, tj. poprzez złożenie wymaganego prawem formularza. Ze
względu na brak szczególnych postanowieńw ustawie o wyrobach medycznych, w zakresie
sposobu rozpoznawania zgłoszeń, zastosowanie winien znaleźćKodeks postępowania
administracyjnego. Zgodnie bowiem z treściąart. 1 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych, w
zakresie spraw nieuregulowanych w ustawie, stosuje sięprzepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nakładająna organ
rozpoznający zgłoszenie, podjęcie w pierwszej kolejności, czynności mających na celu
zbadanie wymogów formalnych zgłoszenia. W przypadku stwierdzenia braków formalnych
zgłoszenia, wnioskodawca wzywany jest do ich uzupełnienia w terminie 7 dni, pod rygorem
pozostawienia zgłoszenia bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 64 §2 Kodeksu postępowania administracyjnego, jeżeli podanie nie
czyni zadośćinnym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa, należy wezwać
wnoszącego do usunięcia braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem,że nieusunięcie tych
braków spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania.
Pozostawienie zgłoszenia bez rozpoznania powoduje wskazane poniżej skutki:
1. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem sądów administracyjnych, pozostawienie zgłoszenia
bez rozpoznania powoduje,że zgłoszenie takie jest bezskuteczne. Oznacza to,że nie
wywołuje ono skutków prawnych, jakie przepisy prawa wiążąz jego złożeniem. W
konsekwencji należy przyjąć,że podmiot, o którym mowa w art. 52-54 ustawy o wyrobach
medycznych, nie dopełnił obowiązku zgłoszenia wyrobu medycznego do rejestru wyrobów
medycznych. Zgłoszenie wyrobu do rejestru wyrobów medycznych jest natomiast wymogiem
związanym z wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub do używania. Jednocześnie należy
wskazać,że niedokonanie w sposób skuteczny zgłoszenia wyrobu do rejestru wyrobów
medycznych nie tylko uniemożliwia wprowadzania wyrobu do obrotu i do używania, lecz
także powoduje po stronie podmiotu zobowiązanego odpowiedzialnośćkarnąna podstawie
art. 84 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie z treściątego przepisu, kto nie dokonuje
zgłoszenia do rejestru albo nie zgłasza zmian, o których mowa w art. 57, podlega grzywnie.
2. Brak skutecznego zgłoszenia wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych
wywołuje nadto skutki w zakresie prawa podatkowego, w tym w szczególności w zakresie
stawki podatku od towarów i usług. Zgodnie z treściąart. 5 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi
odpłatna dostawa towarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do
postanowieńart. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem m.in.
ust. 2. Przepis ust. 2 precyzuje, iżdla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku
nr 3 do ustawy, w poz. 106 wymienione zostały jako objęte stawką7% wyroby medyczne, w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium RP, inne
niżwymienione w pozostałych pozycjach załącznika, bez względu na symbol PKWiU. W
konsekwencji niedopełnienie obowiązku zgłoszenia wyrobu do rejestru wyrobów
medycznych skutkuje brakiem podstaw do zastosowania 7% stawki podatku od towarów i
usług.
3. Należy w tym miejscu zwrócićuwagę,że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług, w przypadku, gdy sprzedażdokonywana jest w trybie ustawy Pzp,
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6. Zgodnie z treścią
tego przepisu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona w błędy w obliczeniu ceny. Z
błędem w obliczeniu ceny w szczególności mamy do czynienia w sytuacji błędnego
wskazania obowiązującej stawki podatku VAT. Pamiętać, bowiem należy,że zamawiający
nie ma obowiązku wskazywania stawki podatku w SIWZ, stąd teżpowinna ona byćprzyjęta
przez wykonawcęw wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. W przypadku
takim nie będzie mógł znaleźćzastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
albowiem nie zachodzi w sytuacji takiej omyłka, lecz raczejświadome, błędne złożenie
oświadczenia, po drugie sprzecznośćbędzie polegała nie tyle na sprzeczności z SIWZ, lecz
z odrębnymi przepisami prawa.
W dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podnosi, iżz
treści oświadczenia Odwołującego sięwynika,że oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia warunków na dzieńskładania ofert, tj. 22 kwietnia 2009 r., a ewentualnie istnieje
możliwośćspełnienia wymogów w czasie przyszłym („na specjalne zamówienie jesteśmy w
stanie zapewnić”). Zamawiający podnosi,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, iżprzedstawione certyfikaty CE dotyczą
wyrobów niespełniających na dzieńskładania ofert wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, a zatem na etapie badania ofert nie jest możliwe ustalenie, czy po
dokonanych przez producenta zmianach, wyroby te zostałyby dopuszczone do obrotu.
Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego dokumentu, z którego wynikałoby,że urządzenia o
zmienionych parametrach równieżbędąposiadały wymieniony certyfikat.
O możliwości zmian technicznych produktówświadczy równieżoświadczenie
producenta z dnia 26 kwietnia 2009 r., z którego jednoznacznie wynika,że „na wniosek
naszego klienta dokonaliśmy pewnych modyfikacji projektu naszych produktów
radiologicznych”. Zamawiający nie może zatem dokonaćoceny ofert na podstawie zdarzenia
przyszłego i niepewnego.
Bezprzedmiotowe sątwierdzenia Odwołującego sięw zakresie braku wymogu
certyfikacji każdej sztuki towaru. W niniejszej sprawie istotąjest,że nastąpi zmiana cech
technicznych produktu, a zatem będzie odbiegał on od produktu certyfikowanego.
W odniesieniu do kwestii, iżZamawiający dopuszcza modyfikacjęaparatu poprzez
możliwośćrozbudowy o system cyfrowy, Zamawiający wskazuje, iżsystem ten jest
jednocześnie elementem zamówienia i nie wpływa on na cechy techniczne urządzenia,
określone przez Zamawiającego.
W dniu 23 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący siępodkreśla,że wskazywany przez Zamawiającego art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie może miećw przedmiotowej sprawie zastosowania. Odnosi sięon
bowiem do "oferowanych dostaw". Zamawiający myli tu różne etapy postępowania. Wybór
najkorzystniejszej oferty i podpisanie umowy należądo fazy, w której mamy do czynienia z
dostawą, która jest określona przez złożonąofertę. Kolejnąfaząjest wykonanie umowy i
dostarczenie konkretnego produktu. Całkowicie błędne jest twierdzenie Zamawiającego,że
Odwołujący sięmoże dostarczyćZamawiającemu produkt inny niżwskazany w ofercie - o
zmienionych parametrach technicznych. Nie może bowiem z twierdzenia,że producent jest
w stanie "na specjalne zamówienie" zapewnićokreślone parametry aparatu wysnućwniosku,że oznacza to, iżzmienione zostanąparametry techniczne dostarczonego aparatu w
stosunku do aparatu zaoferowanego. "Specjalne zamówienie" nie oznacza,że zostaną
zmienione parametry techniczne aparatu rtg. Oznacza to,że aby dostarczyćaparat
konieczne jest jego zamówienie. Musi sięono odnosićdo konkretnego aparatu, musi zatem
byćzłożone specjalnie w tym celu. Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający, podobnie jak w
piśmie z dnia 4 czerwca 2009 r., odnosi siędo innej fazy związanej z zamówieniami
publicznymi, a mianowicie do etapu wykonania zamówienia. Stwierdza,że samo
oświadczenie producenta sprzętu potwierdza wszelki wymagane przez SIWZ parametry.
Zamawiający upatruje w jednym ze sformułowańzawartych w oświadczeniu producenta z
dnia 20 kwietnia 2009 r. konsekwencji, które z niego nie wynikają.
Ponadto, Zamawiający nie wskazuje, które konkretnie wymagania w stosunku do
wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, zostały przez oferowany przez Odwołującego
produkt naruszone. Posiadany certyfikat CE na zaoferowany aparat rtg nie wygasł, co zdaje
sięsugerowaćZamawiający w oddaleniu protestu. Wynika to wprost z oferty Odwołującego
się. Wypada teżzwrócićuwagę,że Zamawiający nie wykazał, jakie wady posiadała oferta
Odwołującego się, w związku z zastosowaniem wobec niego normy z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, jakie to konkretnie dokumenty lub oświadczenia Odwołującego siębyły wymagane w
SIWZ, a zabrakło ich w ofercie Odwołującego sięi konieczne było ich uzupełnienie. Wskazać
trzeba,że dla uzyskania wyjaśnieńZamawiający powinien zastosowaćtryb określony w art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 20 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanego na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt 8.2 SIWZ Wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia
wraz z ofertą„dokumentów potwierdzających spełnianie warunków przedmiotowych”, w
szczególności
załącznika,
zawierającego
zestawienie
parametrów
techniczno-
eksploatacyjnych (według załącznika nr 2 do SIWZ) proponowanego urządzenia.
Przedmiotowy dokument służył potwierdzeniu,że zaoferowano przedmiot zamówienia
zgodny z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w załączniku nr 2 do SIWZ. Ponadto,
wykonawca zobowiązany był do przedstawienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie
oferowanego przedmiotu zamówienia do stosowania w placówkach służby zdrowia na
terenie RP. Zamawiający wskazał,że chodzi o dokument potwierdzający,że oferowany
asortyment jest dopuszczony do obrotu i posiada wymagane prawemświadectwa rejestracji.
W toku badania oferty Odwołującego się, Zamawiający stwierdził brak m.in.
dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do
stosowania w placówkach służby zdrowia na terenie RP (dotyczy RTG), tj. wpisu do rejestru
wyrobów medycznych oraz certyfikatów: generatora, lampy, kolimatora, kolumny lampy
RTG, stołu kostnego oraz statywu płucnego i w związku z powyższym wezwał Odwołującego
się, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów, pod rygorem wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp (pismo z dnia 28 maja 2009 r.). Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżna
podstawie art. 5 p. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych, do obrotu i
używania mogąbyćwprowadzone wyroby medyczne oznakowane znakiem CE oraz na
podstawie art. 52, 53 i 54 ustawy o wyrobach medycznych.
Ponadto, Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego się
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści załącznika nr 2, dołączonego do oferty, w zakresie
pkt: 1.11, 5.3, 5.5, 5.8, 5.10, 6.1.
W odpowiedzi (pismo z dnia 30 maja 2009 r.) Odwołujący sięprzedłożył następujące
dokumenty: „zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych, certyfikaty CE, deklaracje
zgodności oraz karty katalogowe producenta potwierdzające spełnienie wymagań
określonych w SIWZ, dotyczące lamy, generatora, kolimatora, kolumny lampy RTG, stołu
kostnego i statywu płucnego”.
Odwołujący sięwyjaśnił również, iżspełnienie parametru z pkt 1.11 zostało
potwierdzone odpowiednim wpisem w dołączonym do oferty załączniku nr 2, poprzez użycie
słowa „TAK” we wskazanym punkcie. Odnośnie pozostałych kwestionowanych punktów,
potwierdza, iżoferowany wyrób spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego, na
dowód czego przedkłada oświadczenie producenta, tj. firmy Control X Medical Ltd.
Pismem z dnia 2 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
odrzuceniu jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iżz przedstawionego oświadczenia producenta
wynika,że wymienione w oświadczeniu parametry producent „jest w stanie zapewnićna
specjalne zamówienie”. Oznacza to,że „oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia
warunków na dzieńskładania ofert, tj. 22 kwietnia 2009 r., a ewentualnie istnieje możliwość
spełnienia tych wymogów w czasie przyszłym (..).” Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, złożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, iż„przedstawione przez Wykonawcę
Certyfikaty CE dotycząwyrobów niespełniających na dzieńw którym upłynął termin
składania ofert wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ a zatem na etapie
badania ofert nie jest możliwe ustalenie czy po dokonanych przez Producenta zmianach,
wyroby te zostałyby dopuszczone do obrotu.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz przyczyn, z powodu której Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada
treści SIWZ, było uznanie przez Zamawiającego,że zaoferowane urządzenie nie spełnia
jego wymogów. Powodem takiego twierdzenia był fakt, iżczęśćelementów aparatu
rentgenowskiego zostanie wykonana na specjalne zamówienie, co w opinii Zamawiającego,
uniemożliwia złożenie oświadczenia,że dostawa spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego na dzieńskładania ofert. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko
Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, zauważyćnależy, iżprzepis art. 26 ust. 3 zd. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. Hipoteząprzedmiotowego przepisu
objęta jest okoliczność, w której następuje wezwanie do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. wezwał Odwołującego sięjedynie do złożenia
wyjaśnieńw zakresie wskazanych parametrów generatora, stołu kostnego i statywu
płucnego. W związku z powyższym, oceny złożonych wyjaśnieńzamawiający nie może
dokonywaćw taki sposób, w jaki jest ona przewidziana dla oświadczeńi dokumentów
uzupełnianych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po drugie, zwrócićnależy uwagę, iżOdwołujący sięzłożył oświadczenie (załącznik nr
2 dołączony do oferty), w którym zaoferował parametry wymagane przez Zamawiającego.
Okoliczność, iżdołączone foldery producenta nie potwierdzajązadeklarowanych parametrów
nie wpływa kształtująco (nie modyfikuje) na złożone przez Odwołującego sięoświadczenia.
Zamawiający mógł jedynie powziąćwątpliwość, co do zaoferowanych parametrów i uznał,że
należy jąwyjaśnić. W piśmie z dnia 30 maja 2009 r., Odwołujący sie potwierdził
oświadczenie zawarte w załączniku nr 2 do oferty, a dodatkowo na dowód możliwości
osiągnięcia wymaganych parametrów przez zaproponowany przedmiot zamówienia,
przedstawił oświadczenie producenta.
W opinii Izby, niedopuszczalne jest, wbrew twierdzeniom Przystępującego,
przyjmowanie za wiążące informacji zawartych w folderach, czy teżna stronach
internetowych producenta urządzenia. Oferta jest bowiem oświadczeniem wykonawcy, a nie
podmiotów trzecich. To wola wykonawcy decyduje o przedmiocie oferty. Fakt, iżprzedmiot
zamówienia nie został na dzieńzłożenia oferty wyprodukowany, nie pozbawia wykonawcy
możliwości złożenia oświadczenia co do jego cech.śaden przepis ustawy Pzp, nie wiąże
bowiem możliwości złożenia przedmiotowego oświadczenia z istnieniem (w sensie
fizycznym) przedmiotu zamówienia. Przyjęcie takiego założenia byłoby nieracjonalne,
oznaczałoby bowiem,że dla robót budowlanych złożenie takiego oświadczenia w ogóle nie
jest możliwie.
Przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie pisma, mogłybyświadczyćco
najwyżej o złożeniu przez Odwołującego sięnieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyby producent potwierdził,że nie wyprodukuje
urządzeńo parametrach zaoferowanych przez Odwołującego się. Tymczasem z
przedmiotowych pism wynika jedynie tyle,że podane przez Zamawiającego parametry, nie
będące tymi wymaganymi w SIWZ (a wynikającymi z folderów producenta), producent jest w
stanie zagwarantować. Z powyższego wżaden sposób nie można wywodzić, iżOdwołujący
sięzaoferował właśnie takie parametry, o które pytał Zamawiający.
Dodatkowo wskazaćnależy, iżwykonawcy byli zobowiązani potwierdzićparametry
urządzenia jedynie poprzez złożenie oświadczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ. Zatem, niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego,że Odwołujący sięnie dołączył oświadczenia, ani z materiałów producenta
nie wynika,że zaproponowany generator posiada cechy, o których mowa w pkt 1.11 tegoż
załącznika. Oczekiwanie jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńi dokumentów pozostaje w
sprzeczności z powoływanymi postanowieniami SIWZ.
Wobec powyższego kwestionowanie spornego oświadczenia 9załącznik nr 2) na tym
etapie postępowania nie znalazło uzasadnienia. Natomiast, Zamawiający nie może
zapominać,że przysługuje mu uprawnienie do weryfikacji parametrów urządzenia na etapie
realizacji zamówienia.
Druga płaszczyzna sporu dotyczy dokumentów stwierdzających dopuszczenie
oferowanego przedmiotu zamówienia do stosowania w placówkach służby zdrowia na
terenie RP. W przedmiocie wpisu do rejestru wyrobów medycznych, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że Zamawiający co prawda wezwał Odwołującego siędo
przedstawienia przedmiotowego wpisu (pismo z dnia 28 maja 2009 r.), a w odpowiedzi
uzyskał, złożone w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i używania (na odpowiednich
formularzach), dotyczące systemu radiograficznego Performix, określonych typów
generatorów
i
lam
rentgenowskich,
jednakże
prawidłowości
uzupełnienia
nie
zakwestionował. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego się(pismo z dnia 2 czerwca
2009 r.) Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji nie wskazuje braku w
zakresie wpisu do przedmiotowego rejestru. Oznacza to, iżuznał za wystarczające
przedstawione przez Odwołującego sięzgłoszenia. Stanowisko powyższe znajduje również
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu protestu. Zatem, wszelkie wywody Przystępującego
dotyczące obowiązku rejestracji, jako warunku koniecznego do wprowadzenia do obrotu
produktu leczniczego, nie mogąbyćbrane pod uwagę, z uwagi na treśćprzepisu art. 184
ust. 5 ustawy Pzp. Przystępujący nie może bowiem tworzyćnowej płaszczyzny sporu.
Przystępując do postępowania odwoławczego ograniczony jest czynnościami i
oświadczeniami strony do której przystąpił. Przystępujący sięzdaje sięzapominać,że
występuje na prawach uczestnika postępowania, a nie strony. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to,że Przystępujący uprawniony jest do popierania stanowiska
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Przystępującego, ale jedynie z powodu
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego. Podobnie, Zamawiający nie może
rozszerzaćpodstawy odrzucenia oferty Odwołującego sięna rozprawie.
Jeśli Przystępujący nie zgadzał sięz ocenąZamawiającego w przedmiocie oceny
dokumentów zgłoszenia do rejestru, uznając, iżnie sąone wystarczające wświetle
obowiązującego prawa, mógł skutecznie wskazane argumenty podnosićna drodześrodków
ochrony prawnej wnoszonych samodzielnie. Na tym etapie postępowania jest to
niedopuszczalne.
W związku z powyższym pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia „certyfikatu CE”.
Zarówno, Zamawiający, jak i Przystępujący stojąna stanowisku, iżbrak podstaw do
twierdzenia, iżzaoferowane urządzenie, odbiegające od produktu certyfikowanego
(zmienione zostanąbowiem jego parametry techniczne) będzie objęte, dołączonym do pisma
z dnia 30 maja 2009 r., „certyfikatem CE” dotyczącym produktu certyfikowanego, a nie tego,
który dopiero zostanie zaprojektowany i wyprodukowany. Zauważyćjednakże należy, iż
argumentacja, zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego, wynika jedynie z
przekonania,że wszelkie zmiany w urządzeniu musząpodlegaćkolejnej „certyfikacji”.
Jednakże, podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty jedynie w oparciu subiektywne wrażenie jest
niedopuszczalne. Co więcej, stanowisko powyższe nie ma oparcia w przepisach prawa.
W tym miejscu, konieczne jest odwołanie siędo przepisów prawa unijnego, a w
szczególności dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów
medycznych (Dz.U. L 169 z 12.7.1993, str. 1). Znak CE umieszcza sięna wyrobie
medycznym po przeprowadzeniu odpowiednich dla niego procedur oceny zgodności z
wymaganiami zasadniczymi. W zależności od klasy wyrobu, wytwórca ma do wyboru różneścieżki oceny zgodności. Sąone określone w załącznikach II-VII przedmiotowej dyrektywy.
Wyroby klasy IIb, do których zalicza sięprzedmiot zamówienia (okolicznośćbezsporna),
mogąbyćpoddane procedurze określonej w załączniku nr II Pełny system zapewnienia
jakości, bądźw załączniku nr III Badanie typu. Procedury II-VI wymagająudziału jednostki
notyfikowanej w ocenie. Zaś, wyroby oceniane z udziałem jednostki notyfikowanej
oznaczane sąznakiem CE w połączeniu z czterocyfrowym numerem tej jednostki. Z uwagi
na fakt, iżprzedstawione przez Odwołującego sięcertyfikaty dotycząoceny zgodności
przeprowadzonej w procedurze określonej w załączniku nr 2, szczegółowej analizie poddano
przepisy przedmiotowego załącznika. Jak wynika ze wskazanych przepisów, system
całkowitego zapewnienia jakości oznacza,że wytwórca zapewnia zastosowanie systemu
jakości zatwierdzonego dla projektowania, produkcji i kontroli końcowej produktu i objętego
audytem oraz nadzorem wspólnotowym. Wytwórca zatem wdraża system zapewnienia
jakości obejmujący projektowanie, produkcjęi kontrolęwyrobów, realizujący wymagania
dyrektywy. Zaś, jednostka notyfikowana audituje system na zgodnośćz wymaganiami
dyrektywy i w przypadku pozytywnej oceny wydaje certyfikat zgodności określonej grupy
wyrobów z wymaganiami dyrektywy 93/42/EWG. Wskazanymi dokumentami dysponuje
Odwołujący się. Jednocześnie należy zauważyć, iżw ramach systemu oceny jakości
oceniane sąm.in. procedury monitorowania i weryfikacji projektu produktów, a w
szczególności ogólny opis produktu, w tym wszelkie planowane warianty oraz jego
przewidziane zastosowanie (sekcja 3.2 lit. c dyrektywy). Wobec powyższego stwierdzić
należy, iżocena systemu jakości produktu, dokonywana jest począwszy od fazy projektu,
przy uwzględnieniu zakładanych wariantów. Skoro, producent potwierdził, iżmożliwe jest
dostarczenie stołu Phoenix, jak i statywuściennego WS 99 w innym wariancie niż
podstawowy, nie może ostaćsiętwierdzenie, iżten zmodyfikowany produkt, nie będzie mógł
byćoznaczony znakiem CE, w sytuacji, w której certyfikat wystawiony przez jednostkę
notyfikowaną, dotyczy wskazanego typu stołu i statywuściennego.
Jeśliby nawet twierdzić,że wskazane produkty nie sąwariantami, ale nowymi
produktami, to stosownie do sekcji 7.1 powoływanej dyrektywy, w odniesieniu do produktów
klasy IIb nie stosuje sięsekcji 4, dotyczącej badania projektu produktu. Stosuje sięjedynie, w
ramach audytu jednostki notyfikowanej, badanie jednej reprezentacyjnej próbki każdej grupy
rodzajowej wyrobów, pod względem zgodności z przepisami powoływanej dyrektywy.
Powyższe regulacje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, iżobawy
Zamawiającego sąnieuzasadnione. Wdrożenie systemu jakości gwarantuje zgodność
produktu z wymaganiami zasadniczymi. Dotyczy to zarówno produktu podstawowego, jego
wariantów, jak i nowych produktów. Przedmiotowy system dotyczy zarówno fazy
projektowania, produkcji, jak i kontroli końcowej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżcertyfikat wydany przez SGS
Hungaria Kft. Systems and Services Certyfication, będący jednostkąnotyfikującąo nr 1979,
iżwdrożony system jakości jest zgodny z załącznikiem nr II przedmiotowej dyrektywy i
dotyczy m.in. stołu Phoenix i statywuściennego WS 99, zarówno w ich wersji podstawowej,
jak i ich wariantów. Niniejsze zaświadczenie daje podstawędo wystawienia przez wytwórcę
deklaracji zgodności WE, a w konsekwencji oznaczenia wyrobu znakiem CE.
Jednocześnie stwierdzićnależy,że przedmiotowy certyfikat, jak i pozostałe dwa
certyfikaty, dotycząpozostałych elementów przedmiotu zamówienia zaoferowanych przez
Odwołującego się(w wersji podstawowej), stąd nie może budzićwątpliwości, iżsąpodstawą
posługiwania sięprzez wytwórcęznakiem CE.
Okolicznośćpodnoszona przez Przystępującego na rozprawie, iżOdwołujący sięnie
przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 12 powoływanej dyrektywy, nie ma
znaczenia dla niniejszej sprawy, bowiem nie może byćbrana przez Izbępod uwagę, z
powodów, o których była mowa wyżej.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza uzasadniony. Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania, gdyżna podstawie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Zaś,
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, w opinii Izby, nie jest
możliwe, gdyżadresatem tego przepisu nie jest Zamawiający. Z tego powodu należy uznać,że wskazany zarzut jest bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego się oraz powtórzenie
czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Specjalistyczny dla Nerwowo i
Psychicznie Chorych, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-
212 Skąpe i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Systemy Informatyczne
ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp. z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680
Poznań,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny dla Nerwowo i Psychicznie Chorych, Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, Cibórz, 66-212 Skąpe na rzecz,
Konsorcjum: Systemy Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A.,
ALTERIS Sp. z o.o., ul. Hodowlana 5, 61-680 Poznaństanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Konsorcjum:
Systemy
Informatyczne ALMA Sp. z o.o., ALMA S.A., ALTERIS Sp. z o.o., ul.
Hodowlana 5, 61-680 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wraz z montażem i
uruchomieniem aparatu RTG wraz z systemem RIS PACS oraz innym osprzętem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych, w dniu
14 kwietnia 2009 r., pod nr 103720-2009.
W dniu 10 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2009 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego sięoraz dokonanie ponownej oceny
oferty i wybór oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Odwołującego się.
Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający dokonał odrzucenia jego oferty z uwagi na
fakt, iżtreśćoferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Zamawiający stwierdził,że oferta Wykonawcy w związku z udzielonymi
wyjaśnieniami nie spełnia wymagańSIWZ, gdyżzaoferowany produkt nie spełnia wymagań
SIWZ na dzieńskładania oferty. Zamawiający oparł swoje stanowisko na tym,że Odwołujący
sięw udzielonych odpowiedziach producenta stwierdził,że może dostarczyćprzedmiot
zamówienia na specjalne zamówienie. W związku z tym Zamawiający doszedł do wniosku,że zostanądokonane zamiany w przedmiocie umowy iże dostarczony aparat może nie być
objęty certyfikatem CE. Zdaniem Odwołującego się, zapatrywanie Zamawiającego jest
zupełnie błędne. Odwołujący sięzwraca uwagęna fakt,że aparaty RTG z zasady
sprzedawane i produkowane sąna "specjalne zamówienie". Nie jest to bowiem towar, który
można kupićw sklepie detalicznym. Stąd, odpowiedźproducenta aparatu dotyczyła aparatu,
który dopiero ma byćzamówiony dla potrzeb przedmiotowego postępowania. Zdaje sobie z
tego doskonale sprawęZamawiający, gdyżwskazuje określony termin realizacji obowiązków
wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Domysły Zamawiającego,że dostarczony produkt
będzie tak wyprodukowany,że nie będzie objęty certyfikatem CE sązupełnie bezpodstawne.
Zaoferowany produkt jest objęty certyfikatem CE, a zasady przyznawania tego certyfikatu nie
obejmująobowiązku badania każdej sztuki wyprodukowanego towaru i nadawania mu
oddzielnego certyfikatu. Nie można zatem uznać,że Zamawiający ma racjętwierdząc,że
kolejny wykonany przez producenta aparat RTG nie będzie spełniał wymogów SIWZ i nie
będzie objęty CE. Obawy Zamawiającego dotycząw gruncie rzeczy wykonania umowy, a nie
złożonej przez Wykonawcęoferty. Nie jest bowiem możliwe, dokonywanie oceny przez
Zamawiającego, jakiego rodzaju stosunki zobowiązaniowe łącząOdwołującego sięi
producenta. Ocena tych stosunków nie może wpłynąćna ocenęoferty, która została złożona
w niniejszym postępowaniu. Dodatkowo stwierdzićnależy,że Odwołujący sięprzedstawił
Zamawiającemu dokument, z którego wynika,że aparat spełnia wymogi stawiane przez
Zamawiającego. Zważyćteżnależy,że przedmiot zamówienia nie dotyczy konkretnego, już
istniejącego i jednoznacznie określonego aparatu RTG, posiadającego swój jedyny i
niepowtarzalny numer fabryczny. Postępowanie przetargowe dotyczy aparatu o określonych
cechach. W SIWZ brak jest wymogu,że aparat musi byćjużwyprodukowany w dniu
składania oferty. Wywodzenie zatem ze stwierdzenia,że aparat będzie dopiero zamówiony,
wniosku, iżoferta Odwołującego sięnie odpowiada SIWZ jest zupełnie niezrozumiałe, tym
bardziej,że parametry techniczne aparatu odpowiadająSIWZ.
Odwołujący siępodnosi również,że Zmawiający w SIWZ sam dopuszcza
modyfikowanie aparatu jużdostarczonego - załącznik nr 2, pkt 1.11, pkt 4.3 SIWZ. Jeżeli
zatem, Zamawiający konsekwentnie trzymałby sięswojego sposobu rozumowania, to
musiałby odrzucićoferty dopuszczające zmodyfikowanie lub usprawnienie aparatu, bowiem
także mogąnie byćobjęte certyfikatem CE.
W dniu 10 czerwca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, zżądaniem jego oddalenia. Przystępujący
podnosi, iżZamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.3 strona 8 "Zakres
ruchu poprzeczny płyty pacjenta min 26 cm". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada stół firmy Control-X Medical (Węgry)
załączając dokument producenta (strona 162), w którym niestety napisane jestże parametr
ten wynosi +/-12 cm (czyli 24 cm). Można sprawdzićten parametr na stronie
www.cxmed.com, gdzie Producent podaje, iżposiada +/-12 cm (czyli 24 cm). Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.8 strona 8 "Zakres ruchu
szuflady kratka przeciwrozproszeniowa min 60 cm". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada kratkęfirmy Control-X Medical
(Węgry), załączając dokument producenta (strona 162), w którym niestety napisane jestże
parametr ten wynosi 57 cm. Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com,
gdzie Producent podaje, iżposiada 57 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na
dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale V STÓŁ KOSTNY pkt 5.10 strona 8 "Odległość
blat-film max 6,0 cm". Oferent potwierdził w wymaganych parametrach (strona 8), iżspełnia
taki wymóg i posiada odległośćblatu firmy Control-X Medical (Węgry), załączając dokument
producenta (strona 162), w którym niestety napisane jest,że parametr ten wynosi 7,5 cm.
Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com, gdzie producent podaje, iż
posiada 7,5 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale VI STATYW PŁUCNY pkt 6.1 strona 8 "Zakres
ruchu szuflady kasetowej min 150 cm". Oferent potwierdził w wymaganych parametrach
(strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada zakres ruchu szuflady firmy Control-X Medical
(Węgry), załączając dokument producenta (strona 162), w którym napisane jest,że parametr
ten wynosi 152 cm. Można sprawdzićten parametr na stronie www.cxmed.com, gdzie
producent podaje, iżposiada 149 cm. Wymóg Zamawiającego nie jest spełniony na dzień
składania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale VI STÓŁ KOSTNY pkt 5.5 strona 8 „Ekwiwalent
pochłaniania płyty pacjenta max 0,60 mm Al". Oferent potwierdził w wymaganych
parametrach (strona 8), iżspełnia taki wymóg i posiada Stół firmy Control-X Medical (Węgry),
w którym ekwiwalent wynosi 0,60 mm Al. Jednak załączył dokument producenta strona
(strona 162), w którym napisane jest,że parametr ten wynosi 0,85 mm Al. Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Zamawiający wymagał w rozdziale I GENERATOR RTG pkt 1.11 (strona 8), aby
aparat rtg miał "Możliwośćrozbudowy o system cyfrowy (panel cyfrowy) bez
wymiany/demontażu całego zestawu rtg". Oferent nie dołączył oświadczenia, ani teżnie ma
potwierdzenia w materiałach producenta, iżspełniony jest ten wymóg. Wymóg
Zamawiającego nie jest spełniony na dzieńskładania ofert.
Dodatkowo na podstawie dołączonych materiałów przez Oferenta, stwierdzićnależy
brak dokumentu potwierdzającego wpis do rejestru wyrobów medycznych na oferowany
system RTG i jego komponenty, co bezwzględnie dyskwalifikuje ofertę. Jest jedynie
zaświadczenie o złożeniu do rejestracji, ale z 2005 r. Obecnie mamy 2009 r. i Przystępujący
wątpi, iżtak długo rejestruje sięwyrób medyczny, który powinien spełniaćwszystkie wymogi
bezpieczeństwa i gwarancji prawidłowego funkcjonowania.
Przystępujący podnosi, iżzgodnie z treściąart. 52-54 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004
r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 93, poz. 896 ze zm.), obowiązek rejestracji
wyrobów medycznych dotyczy:
-wszystkich wyrobów medycznych, które sąpo raz pierwszy wprowadzane do obrotu pod
nazwąwłasnąwytwórcy, podmiotu zestawiającego wyroby medyczne, podmiotu
dokonującego sterylizacji wyrobów medycznych z siedzibąw Polsce oraz wszystkich
wyrobów medycznych wytwarzanych poza UniąEuropejskąlub Europejskim Porozumieniem
o Wolnym Handlu, wprowadzanych po raz pierwszy do obrotu na teren UE lub EFTA
poprzez Polskę, przez wyznaczonego przez wytwórcęautoryzowanego przedstawiciela,
podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu wyrobu medycznego lub importera z
siedzibąw Polsce, zgodnie z art. 52 ustawy;
-wszystkich wytwórców wyrobów medycznych na zamówienie z siedzibąw Polsce, zgodnie z
art. 53 ustawy;
-wszystkich wyrobów medycznych "zwiększonego ryzyka", tzn. aktywnych wyrobów
medycznych do implantacji, wyrobów medycznych klasy Il b i klasy III, wyrobów medycznych
do diagnostyki in vitro z wykazów A i B oraz do samodzielnego stosowania, które zostały już
wprowadzone do obrotu i do używania w innych UE lub EFTA, a zostały wprowadzone do
używania
w
Polsce
przez
wytwórcę,
autoryzowanego
przedstawiciela,
podmiot
odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu wyrobu medycznego lub importera, zgodnie z
art. 54 ustawy.
Zgłoszenie wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych musi być
dokonane przed pierwszym wprowadzeniem go do obrotu lub do używania. Wyjątek w
powyższym zakresie wprowadza przepis art. 54 ww. ustawy, zgodnie z którym,
wprowadzenie do używania aktywnego wyrobu medycznego do implantacji, wyrobu
medycznego klasy II b lub klasy III, wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro z wykazu A i
z wykazu B lub wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro do samodzielnego stosowania
następuje niezwłocznie po pierwszym wprowadzeniu do używania danego wyrobu
medycznego. Z powyższego wynika,że termin zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych
wskazanych, w art. 54 ustawy o wyrobach medycznych, będzie uzależniony od tego, czy
mamy do czynienia z wprowadzeniem do obrotu, czy teżdo używania. W przypadku
wprowadzenia do obrotu, tj. między innymi sprzedaży wyrobu medycznego, obowiązek
dokonania skutecznego zgłoszenia powstaje przed sprzedażąurządzenia.
Postępowanie w przedmiocie rejestracji wyrobu medycznego wszczynane jest zatem
na wniosek zainteresowanego, tj. poprzez złożenie wymaganego prawem formularza. Ze
względu na brak szczególnych postanowieńw ustawie o wyrobach medycznych, w zakresie
sposobu rozpoznawania zgłoszeń, zastosowanie winien znaleźćKodeks postępowania
administracyjnego. Zgodnie bowiem z treściąart. 1 ust. 2 ustawy o wyrobach medycznych, w
zakresie spraw nieuregulowanych w ustawie, stosuje sięprzepisy Kodeksu postępowania
administracyjnego. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego nakładająna organ
rozpoznający zgłoszenie, podjęcie w pierwszej kolejności, czynności mających na celu
zbadanie wymogów formalnych zgłoszenia. W przypadku stwierdzenia braków formalnych
zgłoszenia, wnioskodawca wzywany jest do ich uzupełnienia w terminie 7 dni, pod rygorem
pozostawienia zgłoszenia bez rozpoznania.
Zgodnie z art. 64 §2 Kodeksu postępowania administracyjnego, jeżeli podanie nie
czyni zadośćinnym wymaganiom ustalonym w przepisach prawa, należy wezwać
wnoszącego do usunięcia braków w terminie siedmiu dni z pouczeniem,że nieusunięcie tych
braków spowoduje pozostawienie podania bez rozpoznania.
Pozostawienie zgłoszenia bez rozpoznania powoduje wskazane poniżej skutki:
1. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem sądów administracyjnych, pozostawienie zgłoszenia
bez rozpoznania powoduje,że zgłoszenie takie jest bezskuteczne. Oznacza to,że nie
wywołuje ono skutków prawnych, jakie przepisy prawa wiążąz jego złożeniem. W
konsekwencji należy przyjąć,że podmiot, o którym mowa w art. 52-54 ustawy o wyrobach
medycznych, nie dopełnił obowiązku zgłoszenia wyrobu medycznego do rejestru wyrobów
medycznych. Zgłoszenie wyrobu do rejestru wyrobów medycznych jest natomiast wymogiem
związanym z wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub do używania. Jednocześnie należy
wskazać,że niedokonanie w sposób skuteczny zgłoszenia wyrobu do rejestru wyrobów
medycznych nie tylko uniemożliwia wprowadzania wyrobu do obrotu i do używania, lecz
także powoduje po stronie podmiotu zobowiązanego odpowiedzialnośćkarnąna podstawie
art. 84 ustawy o wyrobach medycznych. Zgodnie z treściątego przepisu, kto nie dokonuje
zgłoszenia do rejestru albo nie zgłasza zmian, o których mowa w art. 57, podlega grzywnie.
2. Brak skutecznego zgłoszenia wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych
wywołuje nadto skutki w zakresie prawa podatkowego, w tym w szczególności w zakresie
stawki podatku od towarów i usług. Zgodnie z treściąart. 5 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi
odpłatna dostawa towarów i odpłatneświadczenie usług na terytorium kraju. Stosownie do
postanowieńart. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem m.in.
ust. 2. Przepis ust. 2 precyzuje, iżdla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do
ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W załączniku
nr 3 do ustawy, w poz. 106 wymienione zostały jako objęte stawką7% wyroby medyczne, w
rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, dopuszczone do obrotu na terytorium RP, inne
niżwymienione w pozostałych pozycjach załącznika, bez względu na symbol PKWiU. W
konsekwencji niedopełnienie obowiązku zgłoszenia wyrobu do rejestru wyrobów
medycznych skutkuje brakiem podstaw do zastosowania 7% stawki podatku od towarów i
usług.
3. Należy w tym miejscu zwrócićuwagę,że zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku od
towarów i usług, w przypadku, gdy sprzedażdokonywana jest w trybie ustawy Pzp,
skutkowaćbędzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6. Zgodnie z treścią
tego przepisu, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona w błędy w obliczeniu ceny. Z
błędem w obliczeniu ceny w szczególności mamy do czynienia w sytuacji błędnego
wskazania obowiązującej stawki podatku VAT. Pamiętać, bowiem należy,że zamawiający
nie ma obowiązku wskazywania stawki podatku w SIWZ, stąd teżpowinna ona byćprzyjęta
przez wykonawcęw wysokości wynikającej z przepisów prawa podatkowego. W przypadku
takim nie będzie mógł znaleźćzastosowania przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
albowiem nie zachodzi w sytuacji takiej omyłka, lecz raczejświadome, błędne złożenie
oświadczenia, po drugie sprzecznośćbędzie polegała nie tyle na sprzeczności z SIWZ, lecz
z odrębnymi przepisami prawa.
W dniu 18 czerwca 2009 r. Zamawiający protest oddalił. Zamawiający podnosi, iżz
treści oświadczenia Odwołującego sięwynika,że oferowany przedmiot zamówienia nie
spełnia warunków na dzieńskładania ofert, tj. 22 kwietnia 2009 r., a ewentualnie istnieje
możliwośćspełnienia wymogów w czasie przyszłym („na specjalne zamówienie jesteśmy w
stanie zapewnić”). Zamawiający podnosi,że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożone
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez wykonawcęwarunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy wymagańokreślonych
przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Ponadto, Zamawiający zwraca uwagę, iżprzedstawione certyfikaty CE dotyczą
wyrobów niespełniających na dzieńskładania ofert wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, a zatem na etapie badania ofert nie jest możliwe ustalenie, czy po
dokonanych przez producenta zmianach, wyroby te zostałyby dopuszczone do obrotu.
Odwołujący sięnie przedstawiłżadnego dokumentu, z którego wynikałoby,że urządzenia o
zmienionych parametrach równieżbędąposiadały wymieniony certyfikat.
O możliwości zmian technicznych produktówświadczy równieżoświadczenie
producenta z dnia 26 kwietnia 2009 r., z którego jednoznacznie wynika,że „na wniosek
naszego klienta dokonaliśmy pewnych modyfikacji projektu naszych produktów
radiologicznych”. Zamawiający nie może zatem dokonaćoceny ofert na podstawie zdarzenia
przyszłego i niepewnego.
Bezprzedmiotowe sątwierdzenia Odwołującego sięw zakresie braku wymogu
certyfikacji każdej sztuki towaru. W niniejszej sprawie istotąjest,że nastąpi zmiana cech
technicznych produktu, a zatem będzie odbiegał on od produktu certyfikowanego.
W odniesieniu do kwestii, iżZamawiający dopuszcza modyfikacjęaparatu poprzez
możliwośćrozbudowy o system cyfrowy, Zamawiający wskazuje, iżsystem ten jest
jednocześnie elementem zamówienia i nie wpływa on na cechy techniczne urządzenia,
określone przez Zamawiającego.
W dniu 23 czerwca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, dodatkowo podniósł zarzut naruszenia przepisu art.
26 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący siępodkreśla,że wskazywany przez Zamawiającego art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie może miećw przedmiotowej sprawie zastosowania. Odnosi sięon
bowiem do "oferowanych dostaw". Zamawiający myli tu różne etapy postępowania. Wybór
najkorzystniejszej oferty i podpisanie umowy należądo fazy, w której mamy do czynienia z
dostawą, która jest określona przez złożonąofertę. Kolejnąfaząjest wykonanie umowy i
dostarczenie konkretnego produktu. Całkowicie błędne jest twierdzenie Zamawiającego,że
Odwołujący sięmoże dostarczyćZamawiającemu produkt inny niżwskazany w ofercie - o
zmienionych parametrach technicznych. Nie może bowiem z twierdzenia,że producent jest
w stanie "na specjalne zamówienie" zapewnićokreślone parametry aparatu wysnućwniosku,że oznacza to, iżzmienione zostanąparametry techniczne dostarczonego aparatu w
stosunku do aparatu zaoferowanego. "Specjalne zamówienie" nie oznacza,że zostaną
zmienione parametry techniczne aparatu rtg. Oznacza to,że aby dostarczyćaparat
konieczne jest jego zamówienie. Musi sięono odnosićdo konkretnego aparatu, musi zatem
byćzłożone specjalnie w tym celu. Odwołujący siępodnosi, iżZamawiający, podobnie jak w
piśmie z dnia 4 czerwca 2009 r., odnosi siędo innej fazy związanej z zamówieniami
publicznymi, a mianowicie do etapu wykonania zamówienia. Stwierdza,że samo
oświadczenie producenta sprzętu potwierdza wszelki wymagane przez SIWZ parametry.
Zamawiający upatruje w jednym ze sformułowańzawartych w oświadczeniu producenta z
dnia 20 kwietnia 2009 r. konsekwencji, które z niego nie wynikają.
Ponadto, Zamawiający nie wskazuje, które konkretnie wymagania w stosunku do
wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ, zostały przez oferowany przez Odwołującego
produkt naruszone. Posiadany certyfikat CE na zaoferowany aparat rtg nie wygasł, co zdaje
sięsugerowaćZamawiający w oddaleniu protestu. Wynika to wprost z oferty Odwołującego
się. Wypada teżzwrócićuwagę,że Zamawiający nie wykazał, jakie wady posiadała oferta
Odwołującego się, w związku z zastosowaniem wobec niego normy z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, jakie to konkretnie dokumenty lub oświadczenia Odwołującego siębyły wymagane w
SIWZ, a zabrakło ich w ofercie Odwołującego sięi konieczne było ich uzupełnienie. Wskazać
trzeba,że dla uzyskania wyjaśnieńZamawiający powinien zastosowaćtryb określony w art.
26 ust. 4 ustawy Pzp.
W dniu 20 lipca 2009 r. Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika
postępowania zaprezentowanego na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt 8.2 SIWZ Wykonawcy zobowiązani zostali do złożenia
wraz z ofertą„dokumentów potwierdzających spełnianie warunków przedmiotowych”, w
szczególności
załącznika,
zawierającego
zestawienie
parametrów
techniczno-
eksploatacyjnych (według załącznika nr 2 do SIWZ) proponowanego urządzenia.
Przedmiotowy dokument służył potwierdzeniu,że zaoferowano przedmiot zamówienia
zgodny z wymaganiami Zamawiającego, zawartymi w załączniku nr 2 do SIWZ. Ponadto,
wykonawca zobowiązany był do przedstawienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie
oferowanego przedmiotu zamówienia do stosowania w placówkach służby zdrowia na
terenie RP. Zamawiający wskazał,że chodzi o dokument potwierdzający,że oferowany
asortyment jest dopuszczony do obrotu i posiada wymagane prawemświadectwa rejestracji.
W toku badania oferty Odwołującego się, Zamawiający stwierdził brak m.in.
dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do
stosowania w placówkach służby zdrowia na terenie RP (dotyczy RTG), tj. wpisu do rejestru
wyrobów medycznych oraz certyfikatów: generatora, lampy, kolimatora, kolumny lampy
RTG, stołu kostnego oraz statywu płucnego i w związku z powyższym wezwał Odwołującego
się, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów, pod rygorem wykluczenia Odwołującego sięz postępowania, na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp (pismo z dnia 28 maja 2009 r.). Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iżna
podstawie art. 5 p. 1 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach medycznych, do obrotu i
używania mogąbyćwprowadzone wyroby medyczne oznakowane znakiem CE oraz na
podstawie art. 52, 53 i 54 ustawy o wyrobach medycznych.
Ponadto, Zamawiający, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego się
do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści załącznika nr 2, dołączonego do oferty, w zakresie
pkt: 1.11, 5.3, 5.5, 5.8, 5.10, 6.1.
W odpowiedzi (pismo z dnia 30 maja 2009 r.) Odwołujący sięprzedłożył następujące
dokumenty: „zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych, certyfikaty CE, deklaracje
zgodności oraz karty katalogowe producenta potwierdzające spełnienie wymagań
określonych w SIWZ, dotyczące lamy, generatora, kolimatora, kolumny lampy RTG, stołu
kostnego i statywu płucnego”.
Odwołujący sięwyjaśnił również, iżspełnienie parametru z pkt 1.11 zostało
potwierdzone odpowiednim wpisem w dołączonym do oferty załączniku nr 2, poprzez użycie
słowa „TAK” we wskazanym punkcie. Odnośnie pozostałych kwestionowanych punktów,
potwierdza, iżoferowany wyrób spełnia parametry wymagane przez Zamawiającego, na
dowód czego przedkłada oświadczenie producenta, tj. firmy Control X Medical Ltd.
Pismem z dnia 2 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
odrzuceniu jego oferty, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu Zamawiający podniósł, iżz przedstawionego oświadczenia producenta
wynika,że wymienione w oświadczeniu parametry producent „jest w stanie zapewnićna
specjalne zamówienie”. Oznacza to,że „oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia
warunków na dzieńskładania ofert, tj. 22 kwietnia 2009 r., a ewentualnie istnieje możliwość
spełnienia tych wymogów w czasie przyszłym (..).” Tymczasem, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, złożone oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie przez
oferowane dostawy wymagańokreślonych przez Zamawiającego nie później niżw dniu, w
którym upłynął termin składania ofert.
Ponadto, Zamawiający zwrócił uwagę, iż„przedstawione przez Wykonawcę
Certyfikaty CE dotycząwyrobów niespełniających na dzieńw którym upłynął termin
składania ofert wymagańokreślonych przez Zamawiającego w SIWZ a zatem na etapie
badania ofert nie jest możliwe ustalenie czy po dokonanych przez Producenta zmianach,
wyroby te zostałyby dopuszczone do obrotu.”
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Jednąz przyczyn, z powodu której Zamawiający uznał,że treśćoferty nie odpowiada
treści SIWZ, było uznanie przez Zamawiającego,że zaoferowane urządzenie nie spełnia
jego wymogów. Powodem takiego twierdzenia był fakt, iżczęśćelementów aparatu
rentgenowskiego zostanie wykonana na specjalne zamówienie, co w opinii Zamawiającego,
uniemożliwia złożenie oświadczenia,że dostawa spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego na dzieńskładania ofert. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stanowisko
Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, zauważyćnależy, iżprzepis art. 26 ust. 3 zd. 2
ustawy Pzp w niniejszej sprawie nie ma zastosowania. Hipoteząprzedmiotowego przepisu
objęta jest okoliczność, w której następuje wezwanie do złożenia dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem, w niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2009 r. wezwał Odwołującego sięjedynie do złożenia
wyjaśnieńw zakresie wskazanych parametrów generatora, stołu kostnego i statywu
płucnego. W związku z powyższym, oceny złożonych wyjaśnieńzamawiający nie może
dokonywaćw taki sposób, w jaki jest ona przewidziana dla oświadczeńi dokumentów
uzupełnianych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po drugie, zwrócićnależy uwagę, iżOdwołujący sięzłożył oświadczenie (załącznik nr
2 dołączony do oferty), w którym zaoferował parametry wymagane przez Zamawiającego.
Okoliczność, iżdołączone foldery producenta nie potwierdzajązadeklarowanych parametrów
nie wpływa kształtująco (nie modyfikuje) na złożone przez Odwołującego sięoświadczenia.
Zamawiający mógł jedynie powziąćwątpliwość, co do zaoferowanych parametrów i uznał,że
należy jąwyjaśnić. W piśmie z dnia 30 maja 2009 r., Odwołujący sie potwierdził
oświadczenie zawarte w załączniku nr 2 do oferty, a dodatkowo na dowód możliwości
osiągnięcia wymaganych parametrów przez zaproponowany przedmiot zamówienia,
przedstawił oświadczenie producenta.
W opinii Izby, niedopuszczalne jest, wbrew twierdzeniom Przystępującego,
przyjmowanie za wiążące informacji zawartych w folderach, czy teżna stronach
internetowych producenta urządzenia. Oferta jest bowiem oświadczeniem wykonawcy, a nie
podmiotów trzecich. To wola wykonawcy decyduje o przedmiocie oferty. Fakt, iżprzedmiot
zamówienia nie został na dzieńzłożenia oferty wyprodukowany, nie pozbawia wykonawcy
możliwości złożenia oświadczenia co do jego cech.śaden przepis ustawy Pzp, nie wiąże
bowiem możliwości złożenia przedmiotowego oświadczenia z istnieniem (w sensie
fizycznym) przedmiotu zamówienia. Przyjęcie takiego założenia byłoby nieracjonalne,
oznaczałoby bowiem,że dla robót budowlanych złożenie takiego oświadczenia w ogóle nie
jest możliwie.
Przedstawione przez Zamawiającego na rozprawie pisma, mogłybyświadczyćco
najwyżej o złożeniu przez Odwołującego sięnieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, gdyby producent potwierdził,że nie wyprodukuje
urządzeńo parametrach zaoferowanych przez Odwołującego się. Tymczasem z
przedmiotowych pism wynika jedynie tyle,że podane przez Zamawiającego parametry, nie
będące tymi wymaganymi w SIWZ (a wynikającymi z folderów producenta), producent jest w
stanie zagwarantować. Z powyższego wżaden sposób nie można wywodzić, iżOdwołujący
sięzaoferował właśnie takie parametry, o które pytał Zamawiający.
Dodatkowo wskazaćnależy, iżwykonawcy byli zobowiązani potwierdzićparametry
urządzenia jedynie poprzez złożenie oświadczenia, według wzoru stanowiącego załącznik nr
2 do SIWZ. Zatem, niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie Zamawiającego i
Przystępującego,że Odwołujący sięnie dołączył oświadczenia, ani z materiałów producenta
nie wynika,że zaproponowany generator posiada cechy, o których mowa w pkt 1.11 tegoż
załącznika. Oczekiwanie jakichkolwiek dodatkowych oświadczeńi dokumentów pozostaje w
sprzeczności z powoływanymi postanowieniami SIWZ.
Wobec powyższego kwestionowanie spornego oświadczenia 9załącznik nr 2) na tym
etapie postępowania nie znalazło uzasadnienia. Natomiast, Zamawiający nie może
zapominać,że przysługuje mu uprawnienie do weryfikacji parametrów urządzenia na etapie
realizacji zamówienia.
Druga płaszczyzna sporu dotyczy dokumentów stwierdzających dopuszczenie
oferowanego przedmiotu zamówienia do stosowania w placówkach służby zdrowia na
terenie RP. W przedmiocie wpisu do rejestru wyrobów medycznych, Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdza,że Zamawiający co prawda wezwał Odwołującego siędo
przedstawienia przedmiotowego wpisu (pismo z dnia 28 maja 2009 r.), a w odpowiedzi
uzyskał, złożone w Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych Wyrobów Medycznych i
Produktów Biobójczych, zgłoszenia do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów
odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i używania (na odpowiednich
formularzach), dotyczące systemu radiograficznego Performix, określonych typów
generatorów
i
lam
rentgenowskich,
jednakże
prawidłowości
uzupełnienia
nie
zakwestionował. W informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego się(pismo z dnia 2 czerwca
2009 r.) Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji nie wskazuje braku w
zakresie wpisu do przedmiotowego rejestru. Oznacza to, iżuznał za wystarczające
przedstawione przez Odwołującego sięzgłoszenia. Stanowisko powyższe znajduje również
odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu protestu. Zatem, wszelkie wywody Przystępującego
dotyczące obowiązku rejestracji, jako warunku koniecznego do wprowadzenia do obrotu
produktu leczniczego, nie mogąbyćbrane pod uwagę, z uwagi na treśćprzepisu art. 184
ust. 5 ustawy Pzp. Przystępujący nie może bowiem tworzyćnowej płaszczyzny sporu.
Przystępując do postępowania odwoławczego ograniczony jest czynnościami i
oświadczeniami strony do której przystąpił. Przystępujący sięzdaje sięzapominać,że
występuje na prawach uczestnika postępowania, a nie strony. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to,że Przystępujący uprawniony jest do popierania stanowiska
Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Przystępującego, ale jedynie z powodu
okoliczności wskazanych przez Zamawiającego. Podobnie, Zamawiający nie może
rozszerzaćpodstawy odrzucenia oferty Odwołującego sięna rozprawie.
Jeśli Przystępujący nie zgadzał sięz ocenąZamawiającego w przedmiocie oceny
dokumentów zgłoszenia do rejestru, uznając, iżnie sąone wystarczające wświetle
obowiązującego prawa, mógł skutecznie wskazane argumenty podnosićna drodześrodków
ochrony prawnej wnoszonych samodzielnie. Na tym etapie postępowania jest to
niedopuszczalne.
W związku z powyższym pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia „certyfikatu CE”.
Zarówno, Zamawiający, jak i Przystępujący stojąna stanowisku, iżbrak podstaw do
twierdzenia, iżzaoferowane urządzenie, odbiegające od produktu certyfikowanego
(zmienione zostanąbowiem jego parametry techniczne) będzie objęte, dołączonym do pisma
z dnia 30 maja 2009 r., „certyfikatem CE” dotyczącym produktu certyfikowanego, a nie tego,
który dopiero zostanie zaprojektowany i wyprodukowany. Zauważyćjednakże należy, iż
argumentacja, zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego, wynika jedynie z
przekonania,że wszelkie zmiany w urządzeniu musząpodlegaćkolejnej „certyfikacji”.
Jednakże, podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty jedynie w oparciu subiektywne wrażenie jest
niedopuszczalne. Co więcej, stanowisko powyższe nie ma oparcia w przepisach prawa.
W tym miejscu, konieczne jest odwołanie siędo przepisów prawa unijnego, a w
szczególności dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów
medycznych (Dz.U. L 169 z 12.7.1993, str. 1). Znak CE umieszcza sięna wyrobie
medycznym po przeprowadzeniu odpowiednich dla niego procedur oceny zgodności z
wymaganiami zasadniczymi. W zależności od klasy wyrobu, wytwórca ma do wyboru różneścieżki oceny zgodności. Sąone określone w załącznikach II-VII przedmiotowej dyrektywy.
Wyroby klasy IIb, do których zalicza sięprzedmiot zamówienia (okolicznośćbezsporna),
mogąbyćpoddane procedurze określonej w załączniku nr II Pełny system zapewnienia
jakości, bądźw załączniku nr III Badanie typu. Procedury II-VI wymagająudziału jednostki
notyfikowanej w ocenie. Zaś, wyroby oceniane z udziałem jednostki notyfikowanej
oznaczane sąznakiem CE w połączeniu z czterocyfrowym numerem tej jednostki. Z uwagi
na fakt, iżprzedstawione przez Odwołującego sięcertyfikaty dotycząoceny zgodności
przeprowadzonej w procedurze określonej w załączniku nr 2, szczegółowej analizie poddano
przepisy przedmiotowego załącznika. Jak wynika ze wskazanych przepisów, system
całkowitego zapewnienia jakości oznacza,że wytwórca zapewnia zastosowanie systemu
jakości zatwierdzonego dla projektowania, produkcji i kontroli końcowej produktu i objętego
audytem oraz nadzorem wspólnotowym. Wytwórca zatem wdraża system zapewnienia
jakości obejmujący projektowanie, produkcjęi kontrolęwyrobów, realizujący wymagania
dyrektywy. Zaś, jednostka notyfikowana audituje system na zgodnośćz wymaganiami
dyrektywy i w przypadku pozytywnej oceny wydaje certyfikat zgodności określonej grupy
wyrobów z wymaganiami dyrektywy 93/42/EWG. Wskazanymi dokumentami dysponuje
Odwołujący się. Jednocześnie należy zauważyć, iżw ramach systemu oceny jakości
oceniane sąm.in. procedury monitorowania i weryfikacji projektu produktów, a w
szczególności ogólny opis produktu, w tym wszelkie planowane warianty oraz jego
przewidziane zastosowanie (sekcja 3.2 lit. c dyrektywy). Wobec powyższego stwierdzić
należy, iżocena systemu jakości produktu, dokonywana jest począwszy od fazy projektu,
przy uwzględnieniu zakładanych wariantów. Skoro, producent potwierdził, iżmożliwe jest
dostarczenie stołu Phoenix, jak i statywuściennego WS 99 w innym wariancie niż
podstawowy, nie może ostaćsiętwierdzenie, iżten zmodyfikowany produkt, nie będzie mógł
byćoznaczony znakiem CE, w sytuacji, w której certyfikat wystawiony przez jednostkę
notyfikowaną, dotyczy wskazanego typu stołu i statywuściennego.
Jeśliby nawet twierdzić,że wskazane produkty nie sąwariantami, ale nowymi
produktami, to stosownie do sekcji 7.1 powoływanej dyrektywy, w odniesieniu do produktów
klasy IIb nie stosuje sięsekcji 4, dotyczącej badania projektu produktu. Stosuje sięjedynie, w
ramach audytu jednostki notyfikowanej, badanie jednej reprezentacyjnej próbki każdej grupy
rodzajowej wyrobów, pod względem zgodności z przepisami powoływanej dyrektywy.
Powyższe regulacje w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają, iżobawy
Zamawiającego sąnieuzasadnione. Wdrożenie systemu jakości gwarantuje zgodność
produktu z wymaganiami zasadniczymi. Dotyczy to zarówno produktu podstawowego, jego
wariantów, jak i nowych produktów. Przedmiotowy system dotyczy zarówno fazy
projektowania, produkcji, jak i kontroli końcowej.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżcertyfikat wydany przez SGS
Hungaria Kft. Systems and Services Certyfication, będący jednostkąnotyfikującąo nr 1979,
iżwdrożony system jakości jest zgodny z załącznikiem nr II przedmiotowej dyrektywy i
dotyczy m.in. stołu Phoenix i statywuściennego WS 99, zarówno w ich wersji podstawowej,
jak i ich wariantów. Niniejsze zaświadczenie daje podstawędo wystawienia przez wytwórcę
deklaracji zgodności WE, a w konsekwencji oznaczenia wyrobu znakiem CE.
Jednocześnie stwierdzićnależy,że przedmiotowy certyfikat, jak i pozostałe dwa
certyfikaty, dotycząpozostałych elementów przedmiotu zamówienia zaoferowanych przez
Odwołującego się(w wersji podstawowej), stąd nie może budzićwątpliwości, iżsąpodstawą
posługiwania sięprzez wytwórcęznakiem CE.
Okolicznośćpodnoszona przez Przystępującego na rozprawie, iżOdwołujący sięnie
przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 12 powoływanej dyrektywy, nie ma
znaczenia dla niniejszej sprawy, bowiem nie może byćbrana przez Izbępod uwagę, z
powodów, o których była mowa wyżej.
W tych okolicznościach, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp należy uznaćza uzasadniony. Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpoznania, gdyżna podstawie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. Zaś,
naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, w opinii Izby, nie jest
możliwe, gdyżadresatem tego przepisu nie jest Zamawiający. Z tego powodu należy uznać,że wskazany zarzut jest bezprzedmiotowy.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 i
1a oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
