rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 873/09
KIO/UZP 873/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Porr (Polska) S.A.
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i Porr Projekt und Hochbau AG
Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Port
Lotniczy Łódź im. Władysława Reymonta Sp. z o.o. ul. Generała S. Maczka 35, 94-238
Łódź, protestu z dnia 10 maja 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o. ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa, WARBUD S.A. Al. Jerozolimskie
162 A, 02-342 Warszawa, HOCHTIEF Construction AG Opernplatz 2, 45128 Essen
(Niemcy) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia Porr (Polska) S.A.
ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i Porr Projekt und Hochbau AG
Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Port
Lotniczy Łódź im. Władysława Reymonta Sp. z o.o. ul. Generała S. Maczka 35, 94-238
Łódź, protestu z dnia 10 maja 2009 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o. ul. Elbląska 14, 01-737 Warszawa, WARBUD S.A. Al. Jerozolimskie
162 A, 02-342 Warszawa, HOCHTIEF Construction AG Opernplatz 2, 45128 Essen
(Niemcy) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531
Warszawa i Porr Projekt und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria)
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i Porr Projekt
und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria),
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i
Porr Projekt und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Port Lotniczy Łódźim. Władysława Reymonta Sp. z o.o., działając poprzez
pełnomocnika, Konsorcjum Tebodin SAP–Projekt Sp z o.o. i Project Management Intertecno
Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia na wybór Generalnego Wykonawcy inwestycji pn. Budowa
Terminala Pasażerskiego nr 3 Międzynarodowego Portu Lotniczego Łódźim. Władysława
Reymonta w zakresie zadania nr 3 określonego w zatwierdzonym projekcie budowlanym.
W dniu 19.05.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona przez odwołującego.
W dniu 29.05.2009 r. decyzjętęoprotestowali wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF
Construction
AG,
domagając
się
powtórzenia
oceny
ofert,
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodnośćz
treściąsiwz w zakresie wskazanych pozycji kosztorysowych oraz dokonania wyboru oferty
protestującego.
W dniu 01.06.2009 r. odwołujący przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia ww protestu.
W dniu 03.06.2009 zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w całości oraz tego
samego dnia dokonał ponownej oceny ofert, odrzucając ofertępierwotnie wybranąi
wskazując jako najkorzystniejsząofertęprotestującego.
W dniu 10.06.2009 r. Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AG wniosło
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W dniu 07.07.2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła ww. odwołanie na podstawie art.
187 ust 4 pkt 7 ustawy (sygn. akt KIO/UZP 796/09).
W dniu 10.06.2009 r. Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AG, obok
odwołania od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud
S.A. i HOCHTIEF Construction AG, wniosło protest na czynnośćponownej oceny ofert
dokonanej w wyniku uwzględnienia poprzedniego protestu. Protest przede wszystkim
koncentrował sięna zarzutach i argumentach dotyczących nieprawidłowego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w stosunku do oferty protestującego, podnosił jednak również
formalnąnieprawidłowośćczynności ponownej oceny ofert i odrzucenia jego oferty wświetle
regulacji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp – rozstrzygnięcie protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG nie zostało dokonane zgodnie z
wszystkimiżądaniami zgłoszonymi w trakcie postępowania protestacyjnego.śądania
przystępującego do postępowania protestacyjnego były przeciwne w stosunku dożądań
protestu i w rozstrzygnięciu nie zostały uwzględnione, co pociągało za sobąkonieczność
powtórzenia czynności w terminie wskazanym w art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, a nie według
nieprawidłowo zastosowanego przez zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 1.
W dniu 19.06.2009 r. zamawiający powyższy protest w całości oddalił jako bezzasadny, nie
dopatrując sięw swoich działaniach jakiegokolwiek naruszenia przepisów ustawy.
W dniu 24.06.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
W istniejącym stanie faktycznym sprawy,żądania i zarzuty kwestionujące rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zmierzające do jego podważenia w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, nie zasługująna przyznanie ochrony prawnej, a odwołanie jako
takie podlega odrzuceniu.
Kwestia oceny ewentualnej niezgodności treści oferty odwołującego ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia została podjęta w proteście Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG i rozstrzygnięta na niekorzyść
pierwotnie wybranego wykonawcy poprzez uwzględnienie protestu dokonane w dniu
03.06.2009. Ww. rozstrzygnięcie, zgodnie z wynikającąz całokształtu regulacji Działu VI Pzp
zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej mogło zostaćzakwestionowane (i zostało)
jedynie w ramach postępowania protestacyjnego w którym zapadło – Konsorcjum
Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AGKonsorcjum PORR (Polska)
S.A. i PORR Projekt Hochbau AG złożyło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum
HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG.
Zakres odwołania z dnia 10.06.2009 odnosił siędo kwestii będącej przedmiotem protestu i
jego rozstrzygnięcia, a dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
zasadniczej – prawidłowości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do
oferty pierwotnie wybranej. Jednakże na skutek formalnych błędów wnoszącego odwołanie
związanych z jego wniesieniem (zbyt późne dostarczenie kopii odwołania zamawiającemu),
odwołanie zostało odrzucone, a droga do merytorycznego rozpatrzenia jego zarzutów przez
Izbęwyczerpana.
W dniu 07.07.2009 r., z chwiląwydania postanowienia Izby odrzucającego odwołanie z dnia
10.06.2009, rozstrzygnięcie protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A.
i HOCHTIEF Construction AG stało sięostateczne w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołany przepis wyraźnie stanowi, iżprotest jest ostatecznie rozstrzygnięty z chwilą
wydania wyroku, jak i postanowienia kończącego sprawę– nie wiąże rozstrzygnięcia
protestu z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy.
Jak zostało wskazane, zarówno rozstrzygnięty protest, jak i odwołanie od jego
rozstrzygnięcia stricte dotyczyły odrzucenia oferty Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR
Projekt Hochbau AG. W związku z faktem zakończenia postępowania odwoławczego w tej
kwestii, decyzje zamawiającego zgodne z rozstrzygniętym ostatecznie protestem stająsię
niewzruszalne w drodze innych postępowańprotestacyjno-odwoławczych, zmierzających de
facto do orzekania w tym samym przedmiocie, którego dotyczyło i który ostatecznie
rozstrzygnęło poprzednie postępowanie protestacyjne. Nie można doprowadzićdo
ponownego wyrokowania nt. wyniku postępowania, które przeszło jużprzypisanąi właściwą
drogęodwoławczą, zakończoną, co prawda wzruszalnym, ale z punktu widzenia możliwości
zawarcia umowy w sprawie zamówienia, ostatecznym orzeczeniem Izby.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do możliwości wystąpienia sytuacji, w której
w postępowaniu zapadnądwa wzajemnie przeciwstawne orzeczenia Izby, a więc do stanu
jaki funkcjonował na początku obowiązywania ustawy, którego zmianęmiały na celu jej
kolejne nowelizacje.
Do takiej sytuacji mogłoby dojśćjeżeli wykonawcy, pomimo rozstrzygania danej kwestii (np.
tu: odrzucenia oferty) w toczącym siępostępowaniu protestacyjno-odwoławczym (nie
zakończonym ostatecznym rozstrzygnięciem protestu), w chwili powstania jakichkolwiek
nowych okoliczności chociażby pośrednio związanych z meritum sprawy (np. tu: naruszenia
art. 183 ust. 5 pkt 2 z powodu zbyt szybkiej „realizacji” rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego) wszczynali nowe postępowanie protestacyjne dotyczące ciągle tego
samego zagadnienia (np. odrzucenia oferty).
W takim przypadku, tak jak słusznie podnosi w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu
Izby odwołujący, jeżeli okoliczności, na których opiera sięprotest czy odwołanie zostałyby
zmienione (bogactwo stanów faktycznych tego typu wydaje sięniewyczerpane), nie
znalazłby zastosowania art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy – odwołanie nie mogłoby zostać
odrzucone na podstawie tego przepisu. Tym bardziej w sprawie, w której wydano jedynie
postanowienie o odrzuceniu odwołania, nie doszło do rozpatrywania przez Izbęjakichkolwiek
okoliczności poza formalnąpoprawnościąwniesienia odwołania i z tego powodu przesłanka
odrzucenia odwołania pomieszczona w ww. przepisie nie będzie mogła znaleźć
zastosowania w niniejszej sprawie –żadne merytoryczne okoliczności sprawy podnoszone w
odwołaniu nie były w takiej sytuacji przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, o którym przepis
stanowi.
W związku z przedmiotowym odwołaniem podnieśćnależy, iżprzepisem zabezpieczającym
realizacjęzasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz zapobiegającym ponownemu
orzekaniu przez Izbęw tej samej sprawie – czy szerzej, w sprawie, w której postępowanie
protestacyjne zostało jużzakończone, a zamawiający może w związku z jego ostatecznym
rozstrzygnięciem dokonaćwszelkich niezbędnych czynności i zawrzećumowęo zamówienie
– jest art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, który stanowi, iżodrzuca sięodwołanie wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego do przyłączenia siędo postępowania
protestacyjnego i dotyczące czynności wykonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego przedstawionej w piśmie złożonym na
posiedzeniu, dotyczącej „następczego” charakteru czynności zamawiającego w stosunku do
rozstrzygnięcia protestu, z którego ma wynikaćniemożliwośćodrzucenia odwołania na
podstawie tego przepisu, a tym samym koniecznośćprzyznania ochrony w stosunku do
czynności pojętych przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jeżeli odwołanie zostało
wniesione w tym czasie, a odwołujący jako pełnoprawny uczestnik postępowania o
udzielenie zamówienia był zmuszony i uprawniony do kwestionowania czynności godzących
w jego interes w uzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby, dokonane czynności i powiązane z nimi przepisy powinny byćoceniane i
stosowane wświetle aktualnego stanu postępowania. W przedmiotowej sprawie nie budzi
wątpliwości fakt, iżodrzucenie oferty odwołującego jest co do swojej treści i podstawy,
zgodne z ostatecznym aktualnie rozstrzygnięciem protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG i jako takie nie może byćjuż
kwestionowane w innych orzeczeniach Izby – sytuacja wyczerpuje w pełni dyspozycjęart.
187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
W przypadku przyjęcia odmiennego poglądu i merytorycznego rozpatrzenia przedmiotowego
odwołania w zakresieżądańzwiązanych z unieważnieniem odrzucenia oferty odwołującego,
ww. rozstrzygnięcie protestu (przypomnijmy: stanowiące o odrzuceniu oferty odwołującego)
utraciłoby przypisywany mu w ustawie walor „ostateczności” oraz zostałaby przekreślona
zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej.
Jak słusznie zauważył sam odwołujący w treści odwołania „...obie zaskarżone czynności
Zamawiającego, tj. rozstrzygnięcie pierwszego protestu oraz powtórzenie czynności zgodnie
z tym rozstrzygnięciem, stanowiąwłaściwie jednączynność, jedynie formalnie rozdzieloną
na dwa akty, nie ma możliwości aby zarzuty ich dotyczące nie były przynajmniej w znacznej
części, dotyczącej merytorycznej istoty rozstrzygnięcia, takie same.”. Z powyższego
odwołujący zdaje sięnie wyciągaćjednak oczywistego wniosku, iżoba złożone przez niego
odwołania, co do istoty sprawy dotyczyły właściwie tego samego przedmiotu – prawidłowości
czynności odrzucenia jego oferty. Prawidłowości w znaczeniu materialnym, tj. prawidłowego
zastosowania przepisów dotyczących przesłanek odrzucenia oferty, która była przedmiotem
protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction
AG i odwołania z dnia 10.06.2009 r. Wykorzystując nieistotne z punktu widzenia wyniku
postępowania (nie dotyczące istnienia bądźnieistnienia przesłanek odrzucenia najtańszej
oferty) i do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia ww. protestu nie posiadająceżadnej mocy
sprawczej wywoływania skutków prawnych w postępowaniu przetargowym, ewentualne
formalne naruszenie przepisów w przedmiocie wykonania rozstrzygnięcia protestu jako nową
okolicznośćw sprawie, odwołujący domaga sięi usiłuje doprowadzićdo wyrokowania w
przedmiocie okoliczności objętych w chwili obecnej jużostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
W odniesieniu do powyższego wskazaćrównieżnależy, iżprotestowanie na wykonywane w
wyniku rozstrzygnięcia protestu odrzucenie oferty i wybór następnej oferty jako
przedwczesne, tj. dokonywane niezgodnie z art. 182 ust. 5 pkt 2 ustawy, jest równieżz
punktu widzenia procesowego zupełnie zbędne i stanowi niepotrzebne mnożenie
postępowańprotestacyjnych w tym samym przedmiocie i z udziałem tych samych podmiotów
zaangażowanych w postępowanie protestacyjne, którego wynikiem było odrzucenie oferty
pierwotnie wybranej. Przy prawidłowo wniesionym odwołaniu od ww. rozstrzygnięcia protestu
(protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction
AG), w przypadku korzystnego dla siebie orzeczenia Izby w przedmiocie braku podstaw do
odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i
PORR Projekt Hochbau AG uzyskałoby w wyroku zakaz odrzucania oferty na tej podstawie i
w oparciu o rozstrzygnięte okoliczności faktyczne, wiążący zamawiającego niezależnie od
momentu czy sposobu dokonania następujących po rozstrzygnięciu protestu czynności w
tym zakresie.
Uzyskanie ochrony prawnej i merytorycznej oceny czynności zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty przez Izbę, którąodwołujący w swoim piśmie procesowym postuluje,
nastąpiłoby pod warunkiem prawidłowego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu
Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531
Warszawa i Porr Projekt und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria)
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i Porr Projekt
und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria),
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Porr (Polska) S.A. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6A, 01-531 Warszawa i
Porr Projekt und Hochbau AG Absberggasse 47, 1103 Wiedeń (Austria).
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Port Lotniczy Łódźim. Władysława Reymonta Sp. z o.o., działając poprzez
pełnomocnika, Konsorcjum Tebodin SAP–Projekt Sp z o.o. i Project Management Intertecno
Sp. z o.o., ul. Rakowiecka 36, 02-532 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj.
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie
o udzielenie zamówienia na wybór Generalnego Wykonawcy inwestycji pn. Budowa
Terminala Pasażerskiego nr 3 Międzynarodowego Portu Lotniczego Łódźim. Władysława
Reymonta w zakresie zadania nr 3 określonego w zatwierdzonym projekcie budowlanym.
W dniu 19.05.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którązostała uznana oferta złożona przez odwołującego.
W dniu 29.05.2009 r. decyzjętęoprotestowali wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
udzielenie zamówienia HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF
Construction
AG,
domagając
się
powtórzenia
oceny
ofert,
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodnośćz
treściąsiwz w zakresie wskazanych pozycji kosztorysowych oraz dokonania wyboru oferty
protestującego.
W dniu 01.06.2009 r. odwołujący przystąpił do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia ww protestu.
W dniu 03.06.2009 zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w całości oraz tego
samego dnia dokonał ponownej oceny ofert, odrzucając ofertępierwotnie wybranąi
wskazując jako najkorzystniejsząofertęprotestującego.
W dniu 10.06.2009 r. Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AG wniosło
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
W dniu 07.07.2009 r. Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła ww. odwołanie na podstawie art.
187 ust 4 pkt 7 ustawy (sygn. akt KIO/UZP 796/09).
W dniu 10.06.2009 r. Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AG, obok
odwołania od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud
S.A. i HOCHTIEF Construction AG, wniosło protest na czynnośćponownej oceny ofert
dokonanej w wyniku uwzględnienia poprzedniego protestu. Protest przede wszystkim
koncentrował sięna zarzutach i argumentach dotyczących nieprawidłowego zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w stosunku do oferty protestującego, podnosił jednak również
formalnąnieprawidłowośćczynności ponownej oceny ofert i odrzucenia jego oferty wświetle
regulacji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp – rozstrzygnięcie protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG nie zostało dokonane zgodnie z
wszystkimiżądaniami zgłoszonymi w trakcie postępowania protestacyjnego.śądania
przystępującego do postępowania protestacyjnego były przeciwne w stosunku dożądań
protestu i w rozstrzygnięciu nie zostały uwzględnione, co pociągało za sobąkonieczność
powtórzenia czynności w terminie wskazanym w art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy, a nie według
nieprawidłowo zastosowanego przez zamawiającego art. 183 ust. 5 pkt 1.
W dniu 19.06.2009 r. zamawiający powyższy protest w całości oddalił jako bezzasadny, nie
dopatrując sięw swoich działaniach jakiegokolwiek naruszenia przepisów ustawy.
W dniu 24.06.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
W istniejącym stanie faktycznym sprawy,żądania i zarzuty kwestionujące rozstrzygnięcie
postępowania o udzielenie zamówienia oraz zmierzające do jego podważenia w niniejszym
postępowaniu odwoławczym, nie zasługująna przyznanie ochrony prawnej, a odwołanie jako
takie podlega odrzuceniu.
Kwestia oceny ewentualnej niezgodności treści oferty odwołującego ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia została podjęta w proteście Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG i rozstrzygnięta na niekorzyść
pierwotnie wybranego wykonawcy poprzez uwzględnienie protestu dokonane w dniu
03.06.2009. Ww. rozstrzygnięcie, zgodnie z wynikającąz całokształtu regulacji Działu VI Pzp
zasadąkoncentracjiśrodków ochrony prawnej mogło zostaćzakwestionowane (i zostało)
jedynie w ramach postępowania protestacyjnego w którym zapadło – Konsorcjum
Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR Projekt Hochbau AGKonsorcjum PORR (Polska)
S.A. i PORR Projekt Hochbau AG złożyło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu Konsorcjum
HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG.
Zakres odwołania z dnia 10.06.2009 odnosił siędo kwestii będącej przedmiotem protestu i
jego rozstrzygnięcia, a dla rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia
zasadniczej – prawidłowości zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w stosunku do
oferty pierwotnie wybranej. Jednakże na skutek formalnych błędów wnoszącego odwołanie
związanych z jego wniesieniem (zbyt późne dostarczenie kopii odwołania zamawiającemu),
odwołanie zostało odrzucone, a droga do merytorycznego rozpatrzenia jego zarzutów przez
Izbęwyczerpana.
W dniu 07.07.2009 r., z chwiląwydania postanowienia Izby odrzucającego odwołanie z dnia
10.06.2009, rozstrzygnięcie protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A.
i HOCHTIEF Construction AG stało sięostateczne w rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Powołany przepis wyraźnie stanowi, iżprotest jest ostatecznie rozstrzygnięty z chwilą
wydania wyroku, jak i postanowienia kończącego sprawę– nie wiąże rozstrzygnięcia
protestu z merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy.
Jak zostało wskazane, zarówno rozstrzygnięty protest, jak i odwołanie od jego
rozstrzygnięcia stricte dotyczyły odrzucenia oferty Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i PORR
Projekt Hochbau AG. W związku z faktem zakończenia postępowania odwoławczego w tej
kwestii, decyzje zamawiającego zgodne z rozstrzygniętym ostatecznie protestem stająsię
niewzruszalne w drodze innych postępowańprotestacyjno-odwoławczych, zmierzających de
facto do orzekania w tym samym przedmiocie, którego dotyczyło i który ostatecznie
rozstrzygnęło poprzednie postępowanie protestacyjne. Nie można doprowadzićdo
ponownego wyrokowania nt. wyniku postępowania, które przeszło jużprzypisanąi właściwą
drogęodwoławczą, zakończoną, co prawda wzruszalnym, ale z punktu widzenia możliwości
zawarcia umowy w sprawie zamówienia, ostatecznym orzeczeniem Izby.
Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do możliwości wystąpienia sytuacji, w której
w postępowaniu zapadnądwa wzajemnie przeciwstawne orzeczenia Izby, a więc do stanu
jaki funkcjonował na początku obowiązywania ustawy, którego zmianęmiały na celu jej
kolejne nowelizacje.
Do takiej sytuacji mogłoby dojśćjeżeli wykonawcy, pomimo rozstrzygania danej kwestii (np.
tu: odrzucenia oferty) w toczącym siępostępowaniu protestacyjno-odwoławczym (nie
zakończonym ostatecznym rozstrzygnięciem protestu), w chwili powstania jakichkolwiek
nowych okoliczności chociażby pośrednio związanych z meritum sprawy (np. tu: naruszenia
art. 183 ust. 5 pkt 2 z powodu zbyt szybkiej „realizacji” rozstrzygnięcia protestu przez
zamawiającego) wszczynali nowe postępowanie protestacyjne dotyczące ciągle tego
samego zagadnienia (np. odrzucenia oferty).
W takim przypadku, tak jak słusznie podnosi w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu
Izby odwołujący, jeżeli okoliczności, na których opiera sięprotest czy odwołanie zostałyby
zmienione (bogactwo stanów faktycznych tego typu wydaje sięniewyczerpane), nie
znalazłby zastosowania art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy – odwołanie nie mogłoby zostać
odrzucone na podstawie tego przepisu. Tym bardziej w sprawie, w której wydano jedynie
postanowienie o odrzuceniu odwołania, nie doszło do rozpatrywania przez Izbęjakichkolwiek
okoliczności poza formalnąpoprawnościąwniesienia odwołania i z tego powodu przesłanka
odrzucenia odwołania pomieszczona w ww. przepisie nie będzie mogła znaleźć
zastosowania w niniejszej sprawie –żadne merytoryczne okoliczności sprawy podnoszone w
odwołaniu nie były w takiej sytuacji przedmiotem rozstrzygnięcia Izby, o którym przepis
stanowi.
W związku z przedmiotowym odwołaniem podnieśćnależy, iżprzepisem zabezpieczającym
realizacjęzasady koncentracjiśrodków ochrony prawnej oraz zapobiegającym ponownemu
orzekaniu przez Izbęw tej samej sprawie – czy szerzej, w sprawie, w której postępowanie
protestacyjne zostało jużzakończone, a zamawiający może w związku z jego ostatecznym
rozstrzygnięciem dokonaćwszelkich niezbędnych czynności i zawrzećumowęo zamówienie
– jest art. 187 ust. 4 pkt 6 Pzp, który stanowi, iżodrzuca sięodwołanie wniesione przez
wykonawcęwnoszącego protest lub wezwanego do przyłączenia siędo postępowania
protestacyjnego i dotyczące czynności wykonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
Izba nie podziela argumentacji odwołującego przedstawionej w piśmie złożonym na
posiedzeniu, dotyczącej „następczego” charakteru czynności zamawiającego w stosunku do
rozstrzygnięcia protestu, z którego ma wynikaćniemożliwośćodrzucenia odwołania na
podstawie tego przepisu, a tym samym koniecznośćprzyznania ochrony w stosunku do
czynności pojętych przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, jeżeli odwołanie zostało
wniesione w tym czasie, a odwołujący jako pełnoprawny uczestnik postępowania o
udzielenie zamówienia był zmuszony i uprawniony do kwestionowania czynności godzących
w jego interes w uzyskaniu zamówienia.
W ocenie Izby, dokonane czynności i powiązane z nimi przepisy powinny byćoceniane i
stosowane wświetle aktualnego stanu postępowania. W przedmiotowej sprawie nie budzi
wątpliwości fakt, iżodrzucenie oferty odwołującego jest co do swojej treści i podstawy,
zgodne z ostatecznym aktualnie rozstrzygnięciem protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska
Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG i jako takie nie może byćjuż
kwestionowane w innych orzeczeniach Izby – sytuacja wyczerpuje w pełni dyspozycjęart.
187 ust. 4 pkt 6 Pzp.
W przypadku przyjęcia odmiennego poglądu i merytorycznego rozpatrzenia przedmiotowego
odwołania w zakresieżądańzwiązanych z unieważnieniem odrzucenia oferty odwołującego,
ww. rozstrzygnięcie protestu (przypomnijmy: stanowiące o odrzuceniu oferty odwołującego)
utraciłoby przypisywany mu w ustawie walor „ostateczności” oraz zostałaby przekreślona
zasada koncentracjiśrodków ochrony prawnej.
Jak słusznie zauważył sam odwołujący w treści odwołania „...obie zaskarżone czynności
Zamawiającego, tj. rozstrzygnięcie pierwszego protestu oraz powtórzenie czynności zgodnie
z tym rozstrzygnięciem, stanowiąwłaściwie jednączynność, jedynie formalnie rozdzieloną
na dwa akty, nie ma możliwości aby zarzuty ich dotyczące nie były przynajmniej w znacznej
części, dotyczącej merytorycznej istoty rozstrzygnięcia, takie same.”. Z powyższego
odwołujący zdaje sięnie wyciągaćjednak oczywistego wniosku, iżoba złożone przez niego
odwołania, co do istoty sprawy dotyczyły właściwie tego samego przedmiotu – prawidłowości
czynności odrzucenia jego oferty. Prawidłowości w znaczeniu materialnym, tj. prawidłowego
zastosowania przepisów dotyczących przesłanek odrzucenia oferty, która była przedmiotem
protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction
AG i odwołania z dnia 10.06.2009 r. Wykorzystując nieistotne z punktu widzenia wyniku
postępowania (nie dotyczące istnienia bądźnieistnienia przesłanek odrzucenia najtańszej
oferty) i do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia ww. protestu nie posiadająceżadnej mocy
sprawczej wywoływania skutków prawnych w postępowaniu przetargowym, ewentualne
formalne naruszenie przepisów w przedmiocie wykonania rozstrzygnięcia protestu jako nową
okolicznośćw sprawie, odwołujący domaga sięi usiłuje doprowadzićdo wyrokowania w
przedmiocie okoliczności objętych w chwili obecnej jużostatecznym rozstrzygnięciem
protestu.
W odniesieniu do powyższego wskazaćrównieżnależy, iżprotestowanie na wykonywane w
wyniku rozstrzygnięcia protestu odrzucenie oferty i wybór następnej oferty jako
przedwczesne, tj. dokonywane niezgodnie z art. 182 ust. 5 pkt 2 ustawy, jest równieżz
punktu widzenia procesowego zupełnie zbędne i stanowi niepotrzebne mnożenie
postępowańprotestacyjnych w tym samym przedmiocie i z udziałem tych samych podmiotów
zaangażowanych w postępowanie protestacyjne, którego wynikiem było odrzucenie oferty
pierwotnie wybranej. Przy prawidłowo wniesionym odwołaniu od ww. rozstrzygnięcia protestu
(protestu Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction
AG), w przypadku korzystnego dla siebie orzeczenia Izby w przedmiocie braku podstaw do
odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Konsorcjum PORR (Polska) S.A. i
PORR Projekt Hochbau AG uzyskałoby w wyroku zakaz odrzucania oferty na tej podstawie i
w oparciu o rozstrzygnięte okoliczności faktyczne, wiążący zamawiającego niezależnie od
momentu czy sposobu dokonania następujących po rozstrzygnięciu protestu czynności w
tym zakresie.
Uzyskanie ochrony prawnej i merytorycznej oceny czynności zamawiającego w przedmiocie
odrzucenia oferty przez Izbę, którąodwołujący w swoim piśmie procesowym postuluje,
nastąpiłoby pod warunkiem prawidłowego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu
Konsorcjum HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., Warbud S.A. i HOCHTIEF Construction AG.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
