rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 888/09
KIO/UZP 888/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie w dniu 23 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Bank BPH S. A., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22, 00-526 Warszawa
protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez Bank BPH S. A., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22, 00-526 Warszawa
protestu z dnia 19 czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Bank BPH S. A. , Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bank BPH S.A., Al. Pokoju 1,
31-548 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Bank BPH S. A., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków na rzecz
Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22, 00-526 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Bank BPH S. A. , Al. Pokoju 1, 31-
548 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na „Świadczenie usług powierniczych polegających w szczególności na
otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego rachunku powierniczego służącego do obsługi
projektu „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka w ramach działania 3.2 osi
priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007 - 2013", zostało wszczęte przez Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22,
00-526 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 130246-2009 z dnia 30.04.2009 r.
W dniu 16.06.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibąw Warszawie oraz o odrzuceniu m.in. oferty Banku BPH S.A., Al.
Pokoju 1, 31-548 Kraków; adres do korespondencji: Bank BPH S.A., Departament Dużych
Firm, ul. Towarowa 25a, 00-958 Warszawa zwany dalej: „Bankiem BPH S.A.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający wyjaśnił,że oferta Wykonawcy Banku
BPH SA została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w związku z art. 144 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że zaproponowana przez
Wykonawcęcena -100 PLN, traktowana przez Wykonawcęjako bonus/premia (zgodnie
z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 15.06.2009 r.) wymagałaby zmiany umowy rachunku
powierniczego, która miałaby byćzawarta w niniejszym postępowaniu stanowiącej załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie nie
przewidzianym w SIWZ i samej umowie, bowiem umowa rachunku nie przewidujeświadczeń
pieniężnych ze strony Wykonawcy na rzecz Zamawiającego innych niżodsetki, a co za tym
idzie umowa ta wymagałaby wprowadzenia do niej zapisów dotyczących:
a) podstawy wpłaty przez Wykonawcęjako osobętrzeciązaproponowanej premii na
rachunek powierniczy; bowiem zgodnie z umowąi SIWZ tylko Ministerstwo Gospodarki
może dokonywaćwpłat na przedmiotowy rachunek powierniczy,
b) podstawy i sposobu dysponowania przez Zamawiającego premiązdeponowanąna tym
rachunku.
W dniu 19.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1, 2 i 8 Pzp
Bank BPH S.A. złożył protest dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Uznał zarzuty stanowiące podstawęodrzucenia oferty za nietrafne,
a odrzucenie oferty jako naruszające art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 91 ust.1 i 2 Pzp.
Wnosił w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp o unieważnienie przedmiotowego
postępowania, bowiem obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący wskazał w ramach uzasadnienia,że motywy odrzucenia oferty są
niezasadne z następujących względów.
Po pierwsze, bonus 100 zł jest elementem ceny uwzględnionym w kalkulacji ceny
według wzoru wskazanego w SIWZ. Bonus ten nie jest niczym nadzwyczajnym,
a powszechnie stosowanym przez banki celem pozyskania klienta. Bank w pismach
składanych w trakcie postępowania wyjaśnił, ze tego rodzaju kalkulacja ceny jest dla Banku
w efekcie, ekonomicznie opłacalna.
Po drugie, przyjęcie tego rodzaju bonusu nie wymaga, wbrew twierdzeniom
Zmawiającego, zmiany przyjętego w SIWZ wzoru umowy rachunku, a jedynie uzupełnienie
w § 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy poprzez dodanie zdania: „Bank zapłaci Powiernikowi kwotę
100,00 zł na Rachunek z tytułu premii za otwarcie rachunku”. Sąto wiec zmiany wynikające
z przyjęcia określonej ceny zaproponowanej w ofercie, korzystne dla Zamawiającego i nie
wykraczająwżadnym razie poza zapisy SIWZ, ani nie sąz tymi zapisami sprzeczne.
Po trzecie, nie sposób podzielićpogląd, iżprzeszkodąw zapłacie bonusu na
rachunek powierniczy jest okoliczność,że tylko Minister Gospodarki może takich wpłat
dokonywać. Zapłata bonusu jest stricte związana z prowadzonym rachunkiem i jest to bonus
od banku prowadzącego ten rachunek, a nie od osoby trzeciej. Zatem w danych
okolicznościach wpłata bonusu na rachunek powierniczy jest zgodna z umowa i SIWZ.
Po czwarte, z chwiląprzekazania bonusu na rachunek powierniczy podlega on
dysponowaniu zgodnie z zasadami dysponowania rachunkiem. Bank proponował, aby to
Zamawiający wybrał formęprzekazania bonusu według swego uznania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie, uznając za spełnione przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 144 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a tym samym Zamawiający, w jego ocenie, nie naruszył art. 91 ust 1
Pzp. Podniósł,że jego zdaniem, Protestujący nie wskazał na czym miałoby polegać
naruszenie przez niego przywołanych w proteście przepisów. Ponadto, ponowił
argumentacjęz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Protestującego podkreślając,że na
przedmiotowy rachunek powierniczy wpływająwyłącznie środki pieniężne należne
Powiernikowi (KFK) z tytułu umowy o dofinansowanie, a więc umowy którąPowiernik (KFK)
zawarł z Powierzającym (Ministrem Gospodarki).
W dniu 30.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzut niezasadności odrzucenia jego oferty. Wnosząc o:
1. unieważnienie czynności dokonania odrzucenia oferty Odwołującego i uznania, iżjego
oferta jest ważna;
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. ponowne porównanie ofert złożonych w toku postępowania z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający ogłosił przetarg naświadczenie usług
powierniczych polegających w szczególności na otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego
rachunku powierniczego w rozumieniu art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
Bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r„ nr 72, poz. 665 z późn.) zwanej dalej: „Prawem Bankowym”.
W dniu 8.06.2009 r. złożył on swojąofertę, w której zaproponował opłatęza otwarcie
rachunku w kwocie - 100 zł (minus 100 zł). Opłata ta jest częściąskładowąceny opisanej
w pkt 9.3 SIWZ i stanowiła ona wyłączne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (pkt 9.1
SIWZ). Całkowita cena za usługęprowadzenia rachunku po przeliczeniu zgodnie
z kalkulacją(pkt 9.3 SIWZ) wyniosła - 100 zł (minus 100 zł). Podniósł,że ponieważjest to
umowa rachunku powierniczego z kalkulacji ceny wynikało, iżde facto nastąpi uznanie
rachunku prowadzonego na rzecz Zamawiającego kwotą100 zł. Odwołujący, jak wskazał,
w dokumencie stanowiącym tajemnice przedsiębiorstwa (załącznik do Formularza
cenowego) - wyjaśnił, iżw przypadku uznania jego oferty nastąpi uznanie rachunku
powierniczego przez Bank jednorazowąkwotą100 zł ostatniego dnia miesiąca, w którym
rachunek zostanie otwarty. Był to techniczny opis rozwiązania problemu rozliczenia kwoty -
100 zł (minus 100 zł). Niewątpliwie oferta Odwołującego, w jego ocenie, w przypadku
nieodrzucenia jej przez Zamawiającego, byłaby najkorzystniejsza w ogłoszonym przetargu,
gdyżcałkowite ceny oferowane przez konkurentów zawierały sięw przedziale od - 1 (minus
jeden) do 990 (dziewięćset dziewięćdziesiąt) zł. PonieważZamawiający bezzasadnie
odrzucił ofertęOdwołującego oraz Banku PEKAO S.A., za najkorzystniejsząofertęuznano
ofertęzłożonąprzez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibąw Warszawie, który
zaproponował całkowitącenęw wysokości 0 (zero) zł. Po przedłożeniu oferty, Zamawiający
zwrócił siędo Odwołującego, o wskazania sposobu i tytułu wpłaty kwoty minus 100 zł, zasad
jej otrzymania, dysponowania i wypłaty oraz o wskazania tytułu prawnego do kwoty - 100 zł.
W wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. Odwołujący wyjaśnił, iżbędzie to forma uznania
rachunku w formie bonusu/premii (określenie potoczne użyte w celu lepszego zrozumienia
koncepcji oferty Banku) oraz iżkwota - 100 zł (minus 100 zł) spełnia wymogi ceny
w
rozumieniu
Pzp.
Dodatkowo
Odwołujący
wskazał,że
podniósł,
iż
cena
w wysokości - 100 zł (minus sto złotych) może byćtraktowana jako „inny przychód
zamawiającego" na podstawie art. 6 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o Krajowym
Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57, poz. 491 z późn. zm.) zwanej dalej: „Ustawą
o Krajowym Funduszu Kapitałowym”, tak więc takieświadczenie jest dopuszczalne przez
prawo i może byćprzez Zamawiającego przyjęte.
Odwołujący stwierdził,że uznaje argumenty Zamawiającego jako całkowicie
bezzasadne i pozbawione podstaw w przepisach prawa. Podniósł,że jedynym kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty była cena. Odwołujący zgłosił w formie formularza
cenowego swojąofertęwyliczając cenęzgodnie z wzorem przedstawionym przez
Zamawiającego. W przetargu przy wyborze Zamawiający kierował sięwyłącznie kryterium
ceny (pkt 9.1. SIWZ). Zgodnie zaśz art. 2 ust. 1 Pzp: „Ilekroć w ustawie jest mowa o cenie -
należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.)". We wskazanej ustawie ustawodawca
wprowadził, w ocenie Odwołującego, następującądefinicjęceny, jako wartości wyrażonej
w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach zwanej dalej: „ustawą o cenach”). Zgodnie z art. 2 ustawy o cenach,
strony mogąustalaćceny dowolnie. Jedyne ograniczenie w sprawie jej ustalania zawiera art.
2 ust. 2, który ograniczenia swobodęuzgadniania cen w przypadkach przewidzianych
jedynie w art. 4, 5 i 8 niniejszej ustawy. Zżadnym z takich przypadków nie mamy
doczynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał,że niniejszy pogląd jest wyrażony
m.in. przez Mariusza Chudzik - komentarz, LEX/el. 2003 Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach: „Zasada stanowiąca fundament omawianej ustawy - zasada swobody
ustalania ceny została wyrażona w przepisie art. 2 komentowanej ustawy. Zgodnie z tym
przepisem ceny towarów i usług uzgadniają strony zawierające umową. Ograniczenia tej
zasady, w zakresieobjętym działaniem ustawy, mogą być wprowadzone jedynie na
podstawie przepisów omawianej ustawy, a mianowicie przepisów art. 4, 5, 8".
W ocenie Odwołującego, nie podlega wątpliwości, iżzaproponował cenęnajniższą,
ze wszystkich uczestników przetargu oraz, iżcena zaproponowana spełnia wymagania
określone w Pzp.
Bez znaczenia dla postępowania miały więc inne okoliczności na podstawie których
Zamawiający odrzucił ofertę, gdyżzaproponowana cena nie wymagała zmiany postanowień
umowy, SIWZ, ani teżżadnych powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Nie zgodził sięrównieżz argumentem, iżwyrażona cena nie miała by podstawy
prawnej i konieczne jest je usankcjonowanie w umowie. Należnośćzaoferowana jest
jednorazowąopłatąza otwarcie rachunku i ma swoje oparcie w § 13 ust. 1 pkt. 1 umowy
rachunku, tak więc jest usankcjonowana przez umowęoraz nie narusza wżadnym
przypadku postanowieńSIWZ. Oferowana cena w wysokości minus 100 zł., z uwagi na
korzyści ekonomiczne z tytułu posiadania znacznej lokaty terminowej, nie jest rażąco niska
i ma swoje uzasadnienie w rachunku ekonomicznym.
Zamawiający dysponuje, w ocenie Odwołującego, dodatkowymi przychodami
w sposób uregulowany w ustawie o Krajowym Funduszu Kapitałowym. Tak więc takieświadczenie w kwocie minus 100 zł, które wynika z przeprowadzonego przez
Zamawiającego postępowania przetargowego jest dopuszczalne przez prawo i może być
przez niego przyjęte.
Opłata z tytułu prowadzenia rachunku jest uwzględniona w umowie, fundusz może
swobodnie niądysponowaći nie jest onaświadczeniem nienależnym w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego.
Dodatkowym argumentem za uznaniem zasadności niniejszego odwołania jest fakt, iż
Zamawiający dopuszcza uregulowanie niektórych kwestii związanych z umową
w regulaminie właściwym dla Banku. Zgodnie z wzorem umowy strony ustalają(§ 2 ust. 4
umowy),że w kwestiach uregulowanych w regulaminie w sposób odmienny niżten, w jaki
kwestie te zostały uregulowane w umowie - pierwszeństwo majązapisy umowy oraz, iż
w kwestii nieuregulowanych w niniejszej umowie, zastosowanie mająprzepisy regulaminu.
Tak więc można było doprecyzowaćsposób przekazania kwoty 100 zł w sposób odmienny
niżproponował Odwołujący jednocześnie wybierając ofertęOdwołującego jako
najkorzystniejszą.
Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podana przez oferenta
cena nie wymaga zmiany umowy oraz nie można uznać, iżbrakowało dla niej tytułu
prawnego do dysponowania niąprzez Zamawiającego.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni).
W toku tak postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego nie miały miejscażadne przystąpienia innych uczestników postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W dniu 16.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie. Wnosząc o oddalenie
odwołania z uwagi na bezzasadnośćpodniesionych w nim zarzutów. Zamawiający w ramach
uwag ogólnych podniósł,że nieprawdąjest stwierdzenie Odwołującego,że Zamawiający
ogłosił przetarg naświadczenie usług powierniczych polegających w szczególności na
otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 58
Prawa Bankowego. Niniejszy artykuł stanowi bowiem,że: „Małoletni posiadacz rachunku
oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej
lokaty oszczędnościowej może po ukończeniu trzynastu lat swobodnie dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na tych rachunkach, o ile nie sprzeciwi się temu na
piśmie jego przedstawiciel ustawowy." Zamawiający ogłosił przetarg precyzując w opisie
przedmiotu zamówienia,że usługa polega: „w szczególności na otwarciu i prowadzeniu
oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 z późn. zm.).".
Ponadto, Odwołujący złożył ofertępoprzedzonąprowadzonymi z Zamawiającym
negocjacjami, w której określił opłatęza otwarcie rachunku powierniczego na kwotę-100,00
zł. (słownie: minus sto złotych). Opłata za otwarcie rachunku była częściąskładowąceny za
wykonanie zamówienia określonej w ofercie przez Odwołującego w wysokości -100,00 zł.
(słownie: minus sto złotych). Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego pismem o wskazanie
sposobu i tytułu wpłaty kwoty -100,00 zł. podanej w ofercie, zasad jej otrzymania,
dysponowania i wypłaty przez Zamawiającego oraz wskazania tytułu prawnego do kwoty -
100,00 zł. dla Zamawiającego. W odpowiedzi Odwołujący podał,że będzie to forma uznania
rachunku w formie bonusu/premii ostatniego dnia miesiąca, w którym rachunek zostanie
otwarty, ponadto ma ona charakter jednorazowy i nie podlega zwrotowi, od wypłaconej przez
odwołującego kwoty na rachunek powierniczy Zamawiającego będąnaliczane odsetki od
osadów pieniężnych podobnie jak dla resztyśrodków zgromadzonych na tym rachunku.
Zamawiający dodatkowo podkreślił, iżOdwołujący w proteście wystąpił zżądaniem:
„Wnosimy, zatem w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7) o unieważnienie przedmiotowego
postępowania, bowiem obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego".
Zakresżądańwskazanych w odwołaniu nie tylko nie pokrywa sięzżądaniem
wskazanym w proteście, ale wręcz je neguje, wskazując wprost na właściwe rozpatrzenie
protestu przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach zarzut braku konieczności zmiany umowy rachunku
powierniczego wskazał, co następuje. Na podstawie art. 59 Prawa Bankowego na rachunku
powierniczym mogąbyćgromadzone wyłącznieśrodki pieniężne powierzone posiadaczowi
rachunku (tu KFK) na podstawie odrębnej umowy przez osobętrzecią(tu Ministerstwo
Gospodarki na podstawie umowy z dnia 26.03.2006 r. dot. projektu pod nazwą„Wspieranie
funduszy kapitału podwyższonego ryzyka" realizowanego w ramach działania 3.2 osi
priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007-2013"). Zgodnie zaśz art. 59 ust. 3 Prawa Bankowego umowa rachunku
powierniczego określa warunki, jakie powinny byćspełnione, abyśrodki pieniężne osób
trzecich (tu MG) wpłacone na rachunek mogły byćwypłacone posiadaczowi rachunku lub
aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tychśrodków mogły byćzrealizowane.
Podmiotem, który ma prawo do gromadzeniaśrodków na rachunku powierniczym, który jest
przedmiotem niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wyłącznie
Ministerstwo Gospodarki, a tym samym deponowanie wszelkich innychśrodków
pochodzących od podmiotów trzecich na tym rachunku jest niedopuszczalne wświetle
Prawa Bankowego, SIWZ, Umowy Rachunku Powierniczego oraz Pzp.
Według stanowiska Odwołującego przyjęcie tego rodzajuświadczenia (ceny -100 zł)
nie wymaga od Zamawiającego zmiany SIWZ oraz przyjętego wzoru umowy, co stoi
w sprzeczności z pkt 2 uzasadnienia protestu: „2/Przyjęcie tego rodzaju bonusu nie wymaga
- wbrew twierdzeniom Zamawiającego - zmiany przyjętego w SIWZ wzoru umowy rachunku,
a jedynie uzupełnienia w par. 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy poprzez dodanie zdania: Bank
zapłaci Powiernikowi kwotę 100,00 zł na Rachunek z tytułu premii za otwarcie rachunku.
(...)". Oczywistym jest, iżkażde uzupełnienie umowy, w ocenie Zamawiającego, oznacza jej
zmianę.
Ponadto, wskazane stanowisko Odwołującego jest błędne, z następujących
względów. W przyjętym wzorze Umowy Rachunku Powierniczego, który jest integralną
częściąSIWZ, strony przewidziały jedynie możliwośćpobierania przez bank opłat i prowizji
za czynności i usługi związane z realizacjąpostanowieńUmowy Rachunku Powierniczego.
Nie przewidziały natomiast pobierania opłat przez Zamawiającego. Tym samym wszelkie
płatności banku na rzecz Zamawiającego musiałaby byćuregulowane w Umowie Rachunku
Powierniczego, gdyżtego typuświadczeńUmowa Rachunku Powierniczego w ogóle nie
przewiduje. Jeżeli Zamawiający wybrałby ofertęOdwołującego to następujące postanowienia
Umowy Rachunku Powierniczego musiałyby zostaćzmienione:
Po pierwsze, § 1 ust. 3 w zakresie określenia powierzającego - instytucji z którejśrodków zostanie zasilony rachunek. Zgodnie z UmowąRachunku Powierniczego na
rachunek powierniczy przekazywane sąwyłącznieśrodki z tytułu realizacji umowy zawartej
pomiędzy Ministrem Gospodarki a Krajowym Funduszem Kapitałowym, o czym precyzyjnie
stwierdza postanowienie § 1 ust. 3 Umowy Rachunku Powierniczego: „Na Rachunku będą
gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone Powiernikowi przez Powierzającego
w związku z zawartą Umową o dofinansowanie".
Po drugie, § 5 ust. 1 w zakresieźródła pochodzeniaśrodków na rachunku
Zgodnie bowiem z wskazanym paragrafem: „Na Rachunek będą wpływały wyłącznie środki
pieniężne należne Powiernikowi z tytułu Umowy o dofinansowanie". Nie istnieje zatem
możliwośćgromadzenia na przedmiotowym rachunku jakichkolwiek innychśrodków
finansowych, nawet jeżeli jest to 100 zł.
Po trzecie, § 6 w zakresie procedury uwalnianiaśrodków z rachunku poprzez
dopuszczenie wypłatyśrodków pochodzących od Odwołującego Bezpodstawne jest
twierdzenie Odwołującego,że z chwiląprzekazania bonusu na rachunek powierniczy
podlega on dysponowaniu zgodnie z zasadami dysponowania rachunkiem, bowiem
procedura dysponowaniaśrodkami jest określona w Umowie Rachunku Powierniczego w § 6
i nie przewiduje ona dysponowania kwotami pochodzącymi od Odwołującego ani innych
podmiotów. Tym samym bezprawne jest równieżtwierdzenie Odwołującego,że „bank
proponował Zamawiającemu aby wybrał formę przekazania bonusu według swego uznania",
gdyżformy przekazaniaśrodków finansowych, zasad ich przechowywania i dysponowania
nimiściśle i precyzyjnie określa Umowa Rachunku Powierniczego i Zamawiający nie ma
prawa niczego innego wskazywać.
Nawet jeżeli cena ujemna byłaby dopuszczalna w Pzp i Odwołujący zamierzał złożyć
ofertęz cenąujemnąpowinien był zaproponowaćstosowne zmiany do Umowy Rachunku
Powierniczego na etapie negocjacji warunków umowy zgodnie z trybem negocjacji
z ogłoszeniem.
Argumentacja Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia
ani w przepisach prawa, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, co wydaje siępotwierdzaćsam
Odwołujący nie podającżadnych merytorycznych argumentówświadczących za słusznością
swoich zarzutów. Z oczywistych względów jest to niewykonalne, gdyżani Umowa Rachunku
Powierniczego, ani SIWZ ani Pzp, nie uprawniajądo wprowadzania zmian z przyjętym przez
strony wzorze umowy.
Za przedstawionym powyżej stanowiskiem przemawia orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1105/08: „Sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów,
mających wpływ na kształt przyszłej umowy, tj. zakresu przedmiotowego i podmiotowego
zobowiązania, przedmiotu świadczonej usługi, warunków płatności, terminów realizacji
usługi, wynagrodzenia oraz innych istotnych składników przyszłej umowy pomiędzy
stronami, ujętych w istotnych postanowieniach umowy mającej wiązać strony."
Z uwagi na powyższe, wszelkie próby argumentacji ze strony Odwołującego,że cena
podana w ofercie w wysokości -100,00 zł. nie wymagałaby zmiany umowy, sąw ocenie
Zamawiającego, bezpodstawne.
Ustosunkowując siędo poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający
wskazuje co następuje:
Odwołujący pisze,że kwota określona jako bonus, jest jedynie elementem ceny. Nie
zmienia to faktu,że cena podana przez Odwołującego za wykonanie całości zamówienia
równieżwynosi -100,00 zł. (minus sto złotych). Stanowisko Odwołującego,że przedstawiona
cena nie jest niczym nadzwyczajnym, a powszechnie stosowanąprzez banki praktyką,
a ponadto jest opłacalna dla Odwołującego, jest w przypadku niniejszego postępowania
bezprzedmiotowe, gdyżspecyfika rachunku powierniczego zdecydowanie różni sięod
rachunku bieżącego (rozliczeniowego/zwykłego), co czyni cenęprzedstawionąprzez
Odwołującego niedopuszczalnąwświetle przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uznał argumentacji Odwołującego dotyczącej ceny ze stronie 6
odwołania za bezprzedmiotowąi nie mającąznaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zwraca
przy czym uwagę, za Odwołującym,że cena to wartość, którąkupujący jest obowiązany
zapłacićza towar lub usługę, a nie odwrotnie oraz ewentualne opłaty za otwarcie rachunku
powierniczego mogąbyćuiszczane przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, a nie
według konstrukcji, w której Wykonawca płaci za usługęna rzecz Zamawiającego, pomimoże odbiorcąusługi jest Zamawiający.
Wskazany przez Odwołującego argument dotyczący zastosowania przepisów
regulaminu banku, jest równieżbez znaczenia dla sprawy bowiem, w ocenie
Zamawiającego, niezależnie od jego zapisów, umowa rachunku powierniczego w sposób
bardzo szczegółowy i precyzyjny określiła zasady jego funkcjonowania, w tym zasady
wpłaty, wypłaty iźródeł z którychśrodki finansowe zostanąprzekazane na rachunek
powierniczy.
Reasumując Zamawiający podkreślił,że negocjacje z ogłoszeniem dawały
wykonawcom możliwośćnegocjacji warunków umowy, wobec powyższego jeżeli
Odwołujący, przewidywał możliwośćzgłoszenia ceny minusowej miał możliwość
zaproponowania takich modyfikacji wzorca umowy, które dałoby mu uprawnienie do złożenia
oferty z cenąminusową.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, w tym wzoru umowy, protokołem z negocjacji z dnia
27.05.2009 r. (protokół nr 3/2009), wyjaśnieniami Zamawiającego do SIWZ z dnia
05.06.2009 r., treścią oferty Odwołującego, wyjaśnieniami Odwołującego z dnia
15.06.2009 r., przedłożonym na rozprawie przez Odwołującego wyciągiem
uzasadnienia projektu ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także na rozprawie ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo, zgodnie
z wzorem matematycznym na obliczenie ceny - pkt 9.2 SIWZ, była najniższa, miał interes
prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania,
w następstwie potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów i unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty, Odwołujący miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże przesłanki odrzucenia przewidziane
w tym przepisie w ogóle nie wystąpiły, Izba uznała za niezasadny. Jednocześnie, Izba
uznała,że brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, przy
czym z uwagi na potwierdzenie sięzasadności odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp, uznałaże naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp przez Zamawiającego niemiało wpływu na
wynik postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp).
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia określił,że: „3.1.Świadczenie
usług powierniczych polegających w szczególności na otwarciu i prowadzeniu
oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 z późn. zm.) i dokonywania przez
Wykonawcę płatności z rachunku powierniczego powiernika (KFK), po akceptacji
powierzającego (Minister Gospodarki). Rachunek służył będzie do obsługi projektu pod
nazwą „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka" realizowanego w ramach
działania 3.2 osi priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013". 3.2. Na rachunek powierniczy będą przekazane środki finansowe w maksymalnej wysokości (….). Powierzający (Minister Gospodarki)
będzie przekazywał środki finansowe na rachunek powierniczy w transzach. 3.3. (……)
Zamawiający zobowiązany będzie do pokrycia opłat za otwarcie i prowadzenie rachunku
powierniczego, opłat za dokonywanie wypłat środków pieniężnych z tego rachunku. 3.4.
Oprocentowanie rachunku: zmienna stopa procentowa, ustalana w oparciu o stawkę WIBID
1M wraz ze współczynnikiem korygującym, odrębnie dla każdego miesiąca”. Ponadto,
zgodnie z pkt 6. Opis sposobu przygotowania ofert Zamawiający wskazał,że: „6.2. Oferta
powinna zostać przygotowana zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIWZ (…)j”. Zaś:
„6.11.Zaleca się sporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ lub zawarcie wszystkich informacji i oświadczeń określonych we
wzorze Formularza Ofertowego”. Zamawiający stwierdził także w pkt. 9 Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert,że: „9.1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający będzie kierować się wyłącznie kryterium ceny. 9.2. Cenę należy wyznaczyć
zgodnie z (….) wzorem, podając jednocześnie wszystkie jej składowe (…). 9.3. Cenę należy
zamieścić zgodnie z Załącznikiem nr 3 formularz cenowy. 9.4. Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę”. Z kolei w pkt 10. Wzór umowy
oraz informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdził,że: „10.1.
Umowa zostanie podpisana zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 1”.
Natomiast w pkt 11. Warunki zmian w umowie o udzielenie zamówienia (art. 144 ust.
1 Pzp) Zamawiający uregulował,że: „(..) dopuszcza zmiany postanowień zawartej umowy
o udzielenie zamówienia w następujących przypadkach:
• W przypadku zmiany wysokości stopy rezerwy obowiązkowej i/lub zmiany stawek (zasad)
wyznaczania stóp na rynku międzybankowym dotyczących w szczególności stawki WIBID
1M w zakresie wyznaczania oprocentowania rachunku powierniczego.
• W przypadku wprowadzenia zmian podatkowych dotyczących składowych ceny w zakresie
niezbędnym do uwzględnienia tych zmian.
• W przypadku zmiany waluty - zmiany dotyczące waluty, w której dokonywane są
rozliczenia.
• W przypadku zmian zasad obsługi płatności wynikających ze zmian Umowy
o dofinansowanie Projektu „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka przez
Krajowy Fundusz Kapitałowy" w ramach działania 3.2 „Wspieranie Funduszy Kapitału
podwyższonego ryzyka" osi priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 zawartej dnia 26 marca 2009 r. w zakresie
niezbędnym do wprowadzenia tych zmian.
• W przypadku zmiany numerów rachunków bankowych wskazanych w umowie
rachunku powierniczego oraz załącznikach do tej umowy, w zakresie rachunków
bankowych”.
Zgodnie załącznikiem nr 1 do SIWZ, tj. umowąrachunku powierniczego w ramach
preambuły stwierdza się,że: „Zważywszy, że: (…) 3) na mocy Umowy o dofinansowanie,
Powierzający uprawniony jest do udziału w negocjacjach niniejszej Umowy i akceptacji jej
treści, Strony zawierają Umowę następującej treści przy udziale Powierzającego (..)”.
Ponadto w jej §1 ust. 1 - 3 jest wskazane,że: „Na podstawie zawartej Umowy
o dofinansowanie, Powiernik i Powierzający uzgodnili, że rozliczenia z tytułu transakcji
wynikającej z zawartej Umowy o dofinansowanie będą miały miejsce z wykorzystaniem
rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 (Prawa Bankowego - dopisek autora),
otwartego w Banku (….). Strony Umowy postanawiają że Rachunek będzie wykorzystany
wyłącznie w sposób opisany w treści niniejszej Umowy, tj. wyłącznie w celu przechowania
i wypłacania środków pieniężnych, które mają być na Rachunek wpłacane zgodnie
z niniejszą Umową oraz że nie będzie służył jakimkolwiek innym celom (…).Na Rachunku
będą
gromadzone
wyłącznie środki
pieniężne
powierzone
Powiernikowi
przez
Powierzającego w związku z zawartą Umową o dofinansowanie”.
Z kolei w § 2 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy określono,że: „(..)Zasady otwierania
i prowadzenia przez Bank Rachunku określa stosowny regulamin właściwy dla Banku (…),
stanowiący integralną część niniejszej Umowy. (..). Strony ustalają że w kwestiach
uregulowanych w Regulaminie w sposób odmienny niż ten, w jaki kwestie te zostały
uregulowane w Umowie - pierwszeństwo mają zapisy Umowy. (…). Strony ustalają że
w kwestiach nieuregulowanych w niniejszej Umowie, mają zastosowania postanowienia
Regulaminu”. Na mocy § 3 ust. 4: „Bank zobowiązany jest do pokrycia rzeczywistej szkody
udokumentowanej przez Powiernika oraz uzasadnionych utraconych korzyści”.
§ 4 ust.1, 2, 5 i 6 wzoru umowy stanowi,że: „(..) Strony Umowy ustalają że Powiernik
nie może przekazać środków zdeponowanych na Rachunku na rachunek lokaty terminowej
oraz inwestować w żaden inny sposób niż wskazany w Umowie o dofinansowanie. (..). Środki pieniężne zgromadzone na Rachunku są oprocentowane według zmiennej stopy
procentowej (……). Odsetki od kwoty środków zdeponowanych na Rachunku naliczane są
codziennie począwszy od dnia pierwszego uznania Rachunku i kapitalizowane są
w okresach miesięcznych. (..). Odsetki naliczone na Rachunku zostaną zaksięgowane na
tym Rachunku”. Natomiast § 5 ust. 1 wskazuje,że: „Na Rachunek będąwpływały wyłącznieśrodki pieniężne należne Powiernikowi z tytułu Umowy o dofinansowanie”. Zaś§ 6 określa
zasady uruchomienia oraz zwrotuśrodków pieniężnych z rachunku.
Dodatkowo w §13 ust. 1-5 wzoru umowy Zamawiający określił,że: „(..) Za czynności
i usługi związane z realizacją postanowień niniejszej Umowy Bank pobiera wyłącznie
następujące opłaty i prowizje: 1) jednorazową opłatę za otwarcie Rachunku (….);
2) miesięczną opłatę za prowadzenie Rachunku (…); 3) jednostkową opłatę za
każdorazową operację obciążeniową (polecenie przelewu) z Rachunku (…) za operację.
(…). Opłaty i prowizje, o których mowa w ust.1 będą pobierane wyłącznie ze środków
zgromadzonych na Rachunku, ostatniego dnia roboczego danego miesiąca. (..). Powiernik
upoważnia Bank do pobrania z Rachunku opłat i prowizji, o których mowa w ust. 1 powyżej,
a Powierzający niniejszym wyraża na to zgodę. (..). Bank nie będzie pobierał żadnych innych
prowizji i opłat poza wskazanymi w ust. 1 powyżej. (..). Powierzający zapewnia środki na
Rachunku w celu pokrycia opłat i prowizji, o których mowa w ust.1”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty złożył oświadczenie (str. 2 formularza
ofertowego),że w pełni akceptuje warunki podane w SIWZ, w szczególności umowę
rachunku powierniczego, która stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie w ramach
formularza cenowego zaoferował opłatęza otwarcie rachunku w kwocie – 100 zł (minus 100
zł). Z uwagi na to,że w odniesieniu do miesięcznej opłaty za prowadzenie rachunku oraz
opłaty za operacje obciążeniowe (polecenie przelewu) zaoferował kwotę0 zł. Cena podana
przez Odwołującego w jego ofercie, zgodnie ze wzorem z pkt 9.2 SIWZ wyniosła – 100 zł
(minus 100 zł). Dodatkowo Odwołujący dołączył załącznik do Formularza cenowego,
stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa, w którym określił, iżw przypadku uznania jego oferty
nastąpi uznanie rachunku powierniczego przez bank jednorazowąkwotą100 zł ostatniego
dnia miesiąca, w którym rachunek zostanie otwarty.
W dniu 10.06.2009 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących złożonej oferty. Prosząc o wskazanie
sposobu i tytułu wpłaty kwoty 100 złotych (w formularzu ofertowym kwota wskazana jest jako
element ceny - opłata za otwarcie rachunku), zasad jej otrzymania, dysponowania
i wypłaty, a nadto tytułu prawnego do kwoty 100 zł.
W wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. Odwołujący poinformował, co następuje. Po
pierwsze, kwota -100,00 PLN stanowi bonus/premię, jakąbank zapłaci posiadaczowi tego
rachunku z tytułu wyboru Banku BPH S.A. na prowadzącego rachunek powierniczy.
Bonus/premia jest elementem składowym ceny zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Po
drugie, kalkulując ofertęcenowąbank miał przede wszystkim na uwadze korzyści, jakie
osiągnie prowadząc rachunek dla Krajowego Funduszu Kapitałowego, na którym
zdeponowane będąśrodki finansowe znacznej wartości. Ocieniając więc realne korzyści
banku w skali makroekonomicznej, podjęto decyzjęo przyznaniu jednorazowo bonusu/premii
dla Zamawiającego w kwocie 100,00 PLN i podanie jej jako składowej ceny.
Z gospodarczego punktu widzenia banku, tego typu cena za otwarcie i prowadzenie
rachunku jest ekonomicznie uzasadniona. Po trzecie, wświetle powyższego przyznany
bonus/premia jako element składowy ceny spełnia wymogi ceny w rozumieniu Pzp. Po
czwarte, odnośnie sposobu przekazania przez bank bonusu/premii - rachunek powierniczy
zostanie uznany przez bank jednorazowo kwotą100,00 PLN ostatniego dnia miesiąca,
w którym rachunek zostanie otwarty. Po piąte, bonus/premia ma charakter jednorazowy i nie
podlega zwrotowi. Z chwiląuznania przez bank rachunku powierniczego kwotą
bonusa/premii,środki te stanowiąwłasnośćposiadacza rachunku. Po szóste, wypłacona
przez bank kwota bonusa/premii, podobnie jak naliczane przez bank w całym okresie
prowadzenia rachunku odsetki odśrodków pieniężnych gromadzonych na rachunku
powierniczym, stanowi dla Funduszu przychód rozumiany jako jedno zeźródeł przychodu
(art. 6 pkt 3 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że wbrew stanowisku Zamawiającego, przy
rozpoznawaniu odwołania, jest związana zarzutami, a nieżądaniami Odwołującego (art. 191
ust. 3 Pzp).
W ocenie Izby, zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp i nie było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdza,że stanowisko Odwołującego, iżzaoferowanie ceny w kwocie - 100
(minus 100 zł) jest zgodne z SIWZ, a zwłaszcza wzorem umowy, nie znajduje podstaw
w tych dokumentach. W ocenie Izby, nie chodziłoby bowiem tylko i wyłącznie o swoiste
odzwierciedlenie zaoferowanej ceny w umowie (za takąOdwołujący uważa swojąpropozycję
dodania pkt 4 do ust.1 § 13 wzoru umowy), ale wymagana byłaby jej gruntowna przebudowa.
Zmianie wymagałyby nie tylko paragrafy wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, czyli § 1 ust. 3, § 5 ust. 1, czy też§ 6, ale także § 1 ust. 1 i 2, ewentualnie § 2 ust.
1, 4 i 5, czy też§ 4 i 13 wzoru umowy. Na obecnym etapie wszelka zmiana wzoru umowy
jest niedopuszczalna. Należy w tej mierze wskazaćpkt 10.1 SIWZ, który wyraźnie reguluje tą
kwestie. Zaśokoliczności dopuszczające zmianęumowy były określone w pkt 11 SIWZ
w odniesieniu do art. 144 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Odwołującego,że zapisy SIWZ w tym wzoru umowy pozwalały na
złożenie oferty z cenąw kwocie - 100 (minus 100 zł) Izba uznała za nieuprawnione.
Nie tylko bowiem jednoznacznośćzapisów wzoru umowy, które należałoby zmienić
o tymświadczą, ale także kalkulacja ceny z której, jak sam w odwołaniu przyznał
Odwołujący, wynikało, iżde facto nastąpi uznanie rachunku prowadzonego na rzecz
Zamawiającego kwotą100 zł.
Bezsprzecznie ten, jak stwierdził w odwołaniu Odwołujący: „techniczny opis
rozwiązania problemu rozliczenia kwoty - 100 zł (minus 100 zł)”, stanowił treśćoferty.
Niedopuszczalne jest wobec tego dążenie Odwołującego do zmiany złożonej przez siebie
oferty. Stanowisko w ofercie było jednoznaczne i nie może byćuznawane, jak stwierdził
w proteście, czy teżna rozprawie Odwołujący: „za propozycje, która mogła być zmieniona
przez Zamawiającego”. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 15.06.2009 r. z jednej strony
stwierdza,że: „kwota -100,00 PLN stanowi bonus/premię, jaką Bank zapłaci posiadaczowi
tego rachunku z tytułu wyboru Banku BPH S.A. na prowadzącego rachunek powierniczy”,
z drugiej przywołuje ponownie treśćwskazanego powyżej załącznika do Formularza
cenowego. Takie działanie, które w proteście Odwołujący określił jako proponowanie, aby to
Zamawiający wybrał formęprzekazanie bonusu według swego uznania, jest niezgodne
z Pzp, gdyżZamawiający jest związany treściązłożonej oferty, w tym treściązałącznika do
Formularza cenowego i nie może negocjowaćtreści oferty na tym etapie, czyli po jej złożeniu
(art. 87 ust. 1 Pzp). Nie zmienia tego przyjęty negocjacyjny trybu postępowania przez
Zamawiającego. Uelastycznienie (zmiana) oferty przez Odwołującego po jej złożeniu jest
niedopuszczalne; prowadziłoby do wariantowości samej oferty, co nie zostało przez
Zamawiającego przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ. W skrajnym zaś
wypadku prowadziłoby do złożenia dwóch ofert, co naruszałoby przepis art. 82 ust. 1 Pzp.,
a w konsekwencji art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp.
Wobec powyższego argumentacjęOdwołującego przywołującąart. 6 pkt 3 ustawy
o Krajowym Funduszu Kapitałowym i kwestie innych przychodów, Izba uznała za nietrafną.
Z tych względów Izba nie brała pod uwagęwyciągu uzasadnienia projektu ustawy
o Krajowym Funduszu. Czym innym jest bowiem bieżący rachunek oszczędnościowo -
rozliczeniowy, na którym gromadzone sątakże inne przychody Funduszu w rozumieniu
przywołanego przepisu, a czym innym rachunek powierniczy, którego charakter był wyraźnie
w SIWZ wskazany. Ewentualne księgowanie bonusa/premii na bieżącym rachunku
oszczędnościowo - rozliczeniowym wymagałoby zmiany oferty.
Izba stwierdza,że zgodnie z art. 59 ust. 1-3 Prawa Bankowego na rachunku
powierniczym mogąbyćgromadzone wyłącznieśrodki pieniężne powierzone posiadaczowi
rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobętrzecią. Stronami umowy rachunku
powierniczego sąbank i posiadacz rachunku (powiernik). Umowa, o której mowa w ust. 2,
określa warunki, jakie powinny byćspełnione, abyśrodki pieniężne osób trzecich wpłacane
na rachunek mogły byćwypłacone posiadaczowi rachunku lub, aby jego dyspozycje
w zakresie wykorzystania tychśrodków mogły byćzrealizowane. Z tych także względów
Zamawiający, jak wskazał na rozprawie, wybrał negocjacyjny tryb postępowania. Zakres
w jakim Odwołujący, w przedmiotowym stanie faktycznym, skorzystał z przysługującego mu
prawa do negocjacji warunków umowy był jego własnym wyborem, a konsekwencje z tego
wynikające nie mogąbyćprzerzucane na Zamawiającego.
W ramach argumentacji na rozprawie Odwołujący podnosił, iżżaden zapis SIWZ nie
wskazywał na możliwośćudostępnienia uczestnikom postępowania przez Zamawiającego
umowy o dofinansowanie będącej podstawąpowierzania Odwołującemu w ramach rachunku
powierniczegośrodków
finansowych.
Izba
przeanalizowała
kopie
dokumentacji
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i wskazuje,że takie stanowisko jest
błędne. W tej materii bowiem nie jest decydujące, jak podnosił na rozprawie Zamawiający,że podczas negocjacji w dniu 27.05.2009 r. (protokół nr 3/2009) Odwołującego interesowały
przede wszystkim aspekty terminów dokonywanych transz, ale okolicznośćtego rodzaju, iż
w ramach wyjaśnieńdo SIWZ udzielonych w dniu 05.06.2009 r. Zamawiający wyraźnie taką
możliwośćdopuścił. Wskazując,że w przypadku wątpliwości odnośnie interpretacji zapisu §
4 ust.1, wykonawca będzie miał wgląd do umowy o dofinansowanie (odpowiedźad. pkt 2).
W ocenie Izby, z zapisu niniejszego wynika,że taka możliwośćw ramach wnioskowania
argumentum a minori ad maius była dopuszczalna także w innych sytuacjach. W następstwie
niniejszych wyjaśnieńZamawiający przedłużył także termin składana ofert (powyższe miało
miejsce po negocjacjach), co dawało uczestnikom czas na ewentualny wgląd do umowy
o dofinansowanie.
Odnosząc siędo kwestii zaoferowanej ceny przez Odwołującego, Izba wskazuje,że
wyznaczona przez niego cena w ofercie, zgodnie ze wzorem z pkt 9.2 SIWZ wyniosła – 100
zł (minus 100 zł). W konsekwencji nie można uznaćkwoty – 100 zł (minus 100 zł) za tylko
i wyłącznie opłatęza otwarcie rachunku, czyli za element dodatkowy nie wpływający na
ofertę. Bezsprzecznie bowiem wskazana kwota ma wymierne przełożenie na zaoferowaną
cenę, a w konsekwencji na kryterium oceny ofert, czyli wynik postępowania. Z tych względów
także zasady jej przekazywania nie sąbez znaczenia w przedmiotowym postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, z uwagi na nie
potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 91 ust.1 i 2 Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z rachunkiem złożonego do akt sprawy,
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Bank BPH S. A. , Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Bank BPH S.A., Al. Pokoju 1,
31-548 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Bank BPH S. A., Al. Pokoju 1, 31-548 Kraków na rzecz
Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22, 00-526 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Bank BPH S. A. , Al. Pokoju 1, 31-
548 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na „Świadczenie usług powierniczych polegających w szczególności na
otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego rachunku powierniczego służącego do obsługi
projektu „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka w ramach działania 3.2 osi
priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007 - 2013", zostało wszczęte przez Krajowy Fundusz Kapitałowy S. A., ul. Krucza 16/22,
00-526 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych Nr 130246-2009 z dnia 30.04.2009 r.
W dniu 16.06.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Banku Gospodarstwa
Krajowego z siedzibąw Warszawie oraz o odrzuceniu m.in. oferty Banku BPH S.A., Al.
Pokoju 1, 31-548 Kraków; adres do korespondencji: Bank BPH S.A., Departament Dużych
Firm, ul. Towarowa 25a, 00-958 Warszawa zwany dalej: „Bankiem BPH S.A.” albo
„Protestującym” albo „Odwołującym”. Zamawiający wyjaśnił,że oferta Wykonawcy Banku
BPH SA została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w związku z art. 144 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”. Wskazał,że zaproponowana przez
Wykonawcęcena -100 PLN, traktowana przez Wykonawcęjako bonus/premia (zgodnie
z wyjaśnieniami Wykonawcy z dnia 15.06.2009 r.) wymagałaby zmiany umowy rachunku
powierniczego, która miałaby byćzawarta w niniejszym postępowaniu stanowiącej załącznik
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” w zakresie nie
przewidzianym w SIWZ i samej umowie, bowiem umowa rachunku nie przewidujeświadczeń
pieniężnych ze strony Wykonawcy na rzecz Zamawiającego innych niżodsetki, a co za tym
idzie umowa ta wymagałaby wprowadzenia do niej zapisów dotyczących:
a) podstawy wpłaty przez Wykonawcęjako osobętrzeciązaproponowanej premii na
rachunek powierniczy; bowiem zgodnie z umowąi SIWZ tylko Ministerstwo Gospodarki
może dokonywaćwpłat na przedmiotowy rachunek powierniczy,
b) podstawy i sposobu dysponowania przez Zamawiającego premiązdeponowanąna tym
rachunku.
W dniu 19.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie art. 180 ust. 1, 2 i 8 Pzp
Bank BPH S.A. złożył protest dotyczący czynności Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu jego oferty. Uznał zarzuty stanowiące podstawęodrzucenia oferty za nietrafne,
a odrzucenie oferty jako naruszające art. 89 ust.1 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 91 ust.1 i 2 Pzp.
Wnosił w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp o unieważnienie przedmiotowego
postępowania, bowiem obarczone jest ono wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Protestujący wskazał w ramach uzasadnienia,że motywy odrzucenia oferty są
niezasadne z następujących względów.
Po pierwsze, bonus 100 zł jest elementem ceny uwzględnionym w kalkulacji ceny
według wzoru wskazanego w SIWZ. Bonus ten nie jest niczym nadzwyczajnym,
a powszechnie stosowanym przez banki celem pozyskania klienta. Bank w pismach
składanych w trakcie postępowania wyjaśnił, ze tego rodzaju kalkulacja ceny jest dla Banku
w efekcie, ekonomicznie opłacalna.
Po drugie, przyjęcie tego rodzaju bonusu nie wymaga, wbrew twierdzeniom
Zmawiającego, zmiany przyjętego w SIWZ wzoru umowy rachunku, a jedynie uzupełnienie
w § 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy poprzez dodanie zdania: „Bank zapłaci Powiernikowi kwotę
100,00 zł na Rachunek z tytułu premii za otwarcie rachunku”. Sąto wiec zmiany wynikające
z przyjęcia określonej ceny zaproponowanej w ofercie, korzystne dla Zamawiającego i nie
wykraczająwżadnym razie poza zapisy SIWZ, ani nie sąz tymi zapisami sprzeczne.
Po trzecie, nie sposób podzielićpogląd, iżprzeszkodąw zapłacie bonusu na
rachunek powierniczy jest okoliczność,że tylko Minister Gospodarki może takich wpłat
dokonywać. Zapłata bonusu jest stricte związana z prowadzonym rachunkiem i jest to bonus
od banku prowadzącego ten rachunek, a nie od osoby trzeciej. Zatem w danych
okolicznościach wpłata bonusu na rachunek powierniczy jest zgodna z umowa i SIWZ.
Po czwarte, z chwiląprzekazania bonusu na rachunek powierniczy podlega on
dysponowaniu zgodnie z zasadami dysponowania rachunkiem. Bank proponował, aby to
Zamawiający wybrał formęprzekazania bonusu według swego uznania.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 25.06.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie, uznając za spełnione przesłanki art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 144 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, a tym samym Zamawiający, w jego ocenie, nie naruszył art. 91 ust 1
Pzp. Podniósł,że jego zdaniem, Protestujący nie wskazał na czym miałoby polegać
naruszenie przez niego przywołanych w proteście przepisów. Ponadto, ponowił
argumentacjęz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Protestującego podkreślając,że na
przedmiotowy rachunek powierniczy wpływająwyłącznie środki pieniężne należne
Powiernikowi (KFK) z tytułu umowy o dofinansowanie, a więc umowy którąPowiernik (KFK)
zawarł z Powierzającym (Ministrem Gospodarki).
W dniu 30.06.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymując zarzut niezasadności odrzucenia jego oferty. Wnosząc o:
1. unieważnienie czynności dokonania odrzucenia oferty Odwołującego i uznania, iżjego
oferta jest ważna;
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. ponowne porównanie ofert złożonych w toku postępowania z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i uznanie jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołujący wskazał,że Zamawiający ogłosił przetarg naświadczenie usług
powierniczych polegających w szczególności na otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego
rachunku powierniczego w rozumieniu art. 58 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo
Bankowe (t.j. Dz. U. z 2002 r„ nr 72, poz. 665 z późn.) zwanej dalej: „Prawem Bankowym”.
W dniu 8.06.2009 r. złożył on swojąofertę, w której zaproponował opłatęza otwarcie
rachunku w kwocie - 100 zł (minus 100 zł). Opłata ta jest częściąskładowąceny opisanej
w pkt 9.3 SIWZ i stanowiła ona wyłączne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty (pkt 9.1
SIWZ). Całkowita cena za usługęprowadzenia rachunku po przeliczeniu zgodnie
z kalkulacją(pkt 9.3 SIWZ) wyniosła - 100 zł (minus 100 zł). Podniósł,że ponieważjest to
umowa rachunku powierniczego z kalkulacji ceny wynikało, iżde facto nastąpi uznanie
rachunku prowadzonego na rzecz Zamawiającego kwotą100 zł. Odwołujący, jak wskazał,
w dokumencie stanowiącym tajemnice przedsiębiorstwa (załącznik do Formularza
cenowego) - wyjaśnił, iżw przypadku uznania jego oferty nastąpi uznanie rachunku
powierniczego przez Bank jednorazowąkwotą100 zł ostatniego dnia miesiąca, w którym
rachunek zostanie otwarty. Był to techniczny opis rozwiązania problemu rozliczenia kwoty -
100 zł (minus 100 zł). Niewątpliwie oferta Odwołującego, w jego ocenie, w przypadku
nieodrzucenia jej przez Zamawiającego, byłaby najkorzystniejsza w ogłoszonym przetargu,
gdyżcałkowite ceny oferowane przez konkurentów zawierały sięw przedziale od - 1 (minus
jeden) do 990 (dziewięćset dziewięćdziesiąt) zł. PonieważZamawiający bezzasadnie
odrzucił ofertęOdwołującego oraz Banku PEKAO S.A., za najkorzystniejsząofertęuznano
ofertęzłożonąprzez Bank Gospodarstwa Krajowego z siedzibąw Warszawie, który
zaproponował całkowitącenęw wysokości 0 (zero) zł. Po przedłożeniu oferty, Zamawiający
zwrócił siędo Odwołującego, o wskazania sposobu i tytułu wpłaty kwoty minus 100 zł, zasad
jej otrzymania, dysponowania i wypłaty oraz o wskazania tytułu prawnego do kwoty - 100 zł.
W wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. Odwołujący wyjaśnił, iżbędzie to forma uznania
rachunku w formie bonusu/premii (określenie potoczne użyte w celu lepszego zrozumienia
koncepcji oferty Banku) oraz iżkwota - 100 zł (minus 100 zł) spełnia wymogi ceny
w
rozumieniu
Pzp.
Dodatkowo
Odwołujący
wskazał,że
podniósł,
iż
cena
w wysokości - 100 zł (minus sto złotych) może byćtraktowana jako „inny przychód
zamawiającego" na podstawie art. 6 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 4 marca 2005 r. o Krajowym
Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57, poz. 491 z późn. zm.) zwanej dalej: „Ustawą
o Krajowym Funduszu Kapitałowym”, tak więc takieświadczenie jest dopuszczalne przez
prawo i może byćprzez Zamawiającego przyjęte.
Odwołujący stwierdził,że uznaje argumenty Zamawiającego jako całkowicie
bezzasadne i pozbawione podstaw w przepisach prawa. Podniósł,że jedynym kryterium
wyboru najkorzystniejszej oferty była cena. Odwołujący zgłosił w formie formularza
cenowego swojąofertęwyliczając cenęzgodnie z wzorem przedstawionym przez
Zamawiającego. W przetargu przy wyborze Zamawiający kierował sięwyłącznie kryterium
ceny (pkt 9.1. SIWZ). Zgodnie zaśz art. 2 ust. 1 Pzp: „Ilekroć w ustawie jest mowa o cenie -
należy przez to rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.)". We wskazanej ustawie ustawodawca
wprowadził, w ocenie Odwołującego, następującądefinicjęceny, jako wartości wyrażonej
w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar
lub usługę; w cenie uwzględnia siępodatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy,
jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedażtowaru (usługi) podlega obciążeniu
podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym (art. 3 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia
5 lipca 2001 r. o cenach zwanej dalej: „ustawą o cenach”). Zgodnie z art. 2 ustawy o cenach,
strony mogąustalaćceny dowolnie. Jedyne ograniczenie w sprawie jej ustalania zawiera art.
2 ust. 2, który ograniczenia swobodęuzgadniania cen w przypadkach przewidzianych
jedynie w art. 4, 5 i 8 niniejszej ustawy. Zżadnym z takich przypadków nie mamy
doczynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazał,że niniejszy pogląd jest wyrażony
m.in. przez Mariusza Chudzik - komentarz, LEX/el. 2003 Komentarz do ustawy z dnia 5 lipca
2001 r. o cenach: „Zasada stanowiąca fundament omawianej ustawy - zasada swobody
ustalania ceny została wyrażona w przepisie art. 2 komentowanej ustawy. Zgodnie z tym
przepisem ceny towarów i usług uzgadniają strony zawierające umową. Ograniczenia tej
zasady, w zakresieobjętym działaniem ustawy, mogą być wprowadzone jedynie na
podstawie przepisów omawianej ustawy, a mianowicie przepisów art. 4, 5, 8".
W ocenie Odwołującego, nie podlega wątpliwości, iżzaproponował cenęnajniższą,
ze wszystkich uczestników przetargu oraz, iżcena zaproponowana spełnia wymagania
określone w Pzp.
Bez znaczenia dla postępowania miały więc inne okoliczności na podstawie których
Zamawiający odrzucił ofertę, gdyżzaproponowana cena nie wymagała zmiany postanowień
umowy, SIWZ, ani teżżadnych powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Nie zgodził sięrównieżz argumentem, iżwyrażona cena nie miała by podstawy
prawnej i konieczne jest je usankcjonowanie w umowie. Należnośćzaoferowana jest
jednorazowąopłatąza otwarcie rachunku i ma swoje oparcie w § 13 ust. 1 pkt. 1 umowy
rachunku, tak więc jest usankcjonowana przez umowęoraz nie narusza wżadnym
przypadku postanowieńSIWZ. Oferowana cena w wysokości minus 100 zł., z uwagi na
korzyści ekonomiczne z tytułu posiadania znacznej lokaty terminowej, nie jest rażąco niska
i ma swoje uzasadnienie w rachunku ekonomicznym.
Zamawiający dysponuje, w ocenie Odwołującego, dodatkowymi przychodami
w sposób uregulowany w ustawie o Krajowym Funduszu Kapitałowym. Tak więc takieświadczenie w kwocie minus 100 zł, które wynika z przeprowadzonego przez
Zamawiającego postępowania przetargowego jest dopuszczalne przez prawo i może być
przez niego przyjęte.
Opłata z tytułu prowadzenia rachunku jest uwzględniona w umowie, fundusz może
swobodnie niądysponowaći nie jest onaświadczeniem nienależnym w rozumieniu
przepisów kodeksu cywilnego.
Dodatkowym argumentem za uznaniem zasadności niniejszego odwołania jest fakt, iż
Zamawiający dopuszcza uregulowanie niektórych kwestii związanych z umową
w regulaminie właściwym dla Banku. Zgodnie z wzorem umowy strony ustalają(§ 2 ust. 4
umowy),że w kwestiach uregulowanych w regulaminie w sposób odmienny niżten, w jaki
kwestie te zostały uregulowane w umowie - pierwszeństwo majązapisy umowy oraz, iż
w kwestii nieuregulowanych w niniejszej umowie, zastosowanie mająprzepisy regulaminu.
Tak więc można było doprecyzowaćsposób przekazania kwoty 100 zł w sposób odmienny
niżproponował Odwołujący jednocześnie wybierając ofertęOdwołującego jako
najkorzystniejszą.
Wobec powyższego, wbrew twierdzeniom Zamawiającego podana przez oferenta
cena nie wymaga zmiany umowy oraz nie można uznać, iżbrakowało dla niej tytułu
prawnego do dysponowania niąprzez Zamawiającego.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni).
W toku tak postępowania protestacyjnego, jak i odwoławczego nie miały miejscażadne przystąpienia innych uczestników postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
W dniu 16.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wpłynęła odpowiedźZamawiającego na odwołanie. Wnosząc o oddalenie
odwołania z uwagi na bezzasadnośćpodniesionych w nim zarzutów. Zamawiający w ramach
uwag ogólnych podniósł,że nieprawdąjest stwierdzenie Odwołującego,że Zamawiający
ogłosił przetarg naświadczenie usług powierniczych polegających w szczególności na
otwarciu i prowadzeniu oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 58
Prawa Bankowego. Niniejszy artykuł stanowi bowiem,że: „Małoletni posiadacz rachunku
oszczędnościowego, rachunku oszczędnościowo-rozliczeniowego lub rachunku terminowej
lokaty oszczędnościowej może po ukończeniu trzynastu lat swobodnie dysponować środkami pieniężnymi zgromadzonymi na tych rachunkach, o ile nie sprzeciwi się temu na
piśmie jego przedstawiciel ustawowy." Zamawiający ogłosił przetarg precyzując w opisie
przedmiotu zamówienia,że usługa polega: „w szczególności na otwarciu i prowadzeniu
oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 z późn. zm.).".
Ponadto, Odwołujący złożył ofertępoprzedzonąprowadzonymi z Zamawiającym
negocjacjami, w której określił opłatęza otwarcie rachunku powierniczego na kwotę-100,00
zł. (słownie: minus sto złotych). Opłata za otwarcie rachunku była częściąskładowąceny za
wykonanie zamówienia określonej w ofercie przez Odwołującego w wysokości -100,00 zł.
(słownie: minus sto złotych). Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego pismem o wskazanie
sposobu i tytułu wpłaty kwoty -100,00 zł. podanej w ofercie, zasad jej otrzymania,
dysponowania i wypłaty przez Zamawiającego oraz wskazania tytułu prawnego do kwoty -
100,00 zł. dla Zamawiającego. W odpowiedzi Odwołujący podał,że będzie to forma uznania
rachunku w formie bonusu/premii ostatniego dnia miesiąca, w którym rachunek zostanie
otwarty, ponadto ma ona charakter jednorazowy i nie podlega zwrotowi, od wypłaconej przez
odwołującego kwoty na rachunek powierniczy Zamawiającego będąnaliczane odsetki od
osadów pieniężnych podobnie jak dla resztyśrodków zgromadzonych na tym rachunku.
Zamawiający dodatkowo podkreślił, iżOdwołujący w proteście wystąpił zżądaniem:
„Wnosimy, zatem w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7) o unieważnienie przedmiotowego
postępowania, bowiem obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego".
Zakresżądańwskazanych w odwołaniu nie tylko nie pokrywa sięzżądaniem
wskazanym w proteście, ale wręcz je neguje, wskazując wprost na właściwe rozpatrzenie
protestu przez Zamawiającego.
Zamawiający w ramach zarzut braku konieczności zmiany umowy rachunku
powierniczego wskazał, co następuje. Na podstawie art. 59 Prawa Bankowego na rachunku
powierniczym mogąbyćgromadzone wyłącznieśrodki pieniężne powierzone posiadaczowi
rachunku (tu KFK) na podstawie odrębnej umowy przez osobętrzecią(tu Ministerstwo
Gospodarki na podstawie umowy z dnia 26.03.2006 r. dot. projektu pod nazwą„Wspieranie
funduszy kapitału podwyższonego ryzyka" realizowanego w ramach działania 3.2 osi
priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka
2007-2013"). Zgodnie zaśz art. 59 ust. 3 Prawa Bankowego umowa rachunku
powierniczego określa warunki, jakie powinny byćspełnione, abyśrodki pieniężne osób
trzecich (tu MG) wpłacone na rachunek mogły byćwypłacone posiadaczowi rachunku lub
aby jego dyspozycje w zakresie wykorzystania tychśrodków mogły byćzrealizowane.
Podmiotem, który ma prawo do gromadzeniaśrodków na rachunku powierniczym, który jest
przedmiotem niniejszego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wyłącznie
Ministerstwo Gospodarki, a tym samym deponowanie wszelkich innychśrodków
pochodzących od podmiotów trzecich na tym rachunku jest niedopuszczalne wświetle
Prawa Bankowego, SIWZ, Umowy Rachunku Powierniczego oraz Pzp.
Według stanowiska Odwołującego przyjęcie tego rodzajuświadczenia (ceny -100 zł)
nie wymaga od Zamawiającego zmiany SIWZ oraz przyjętego wzoru umowy, co stoi
w sprzeczności z pkt 2 uzasadnienia protestu: „2/Przyjęcie tego rodzaju bonusu nie wymaga
- wbrew twierdzeniom Zamawiającego - zmiany przyjętego w SIWZ wzoru umowy rachunku,
a jedynie uzupełnienia w par. 13 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy poprzez dodanie zdania: Bank
zapłaci Powiernikowi kwotę 100,00 zł na Rachunek z tytułu premii za otwarcie rachunku.
(...)". Oczywistym jest, iżkażde uzupełnienie umowy, w ocenie Zamawiającego, oznacza jej
zmianę.
Ponadto, wskazane stanowisko Odwołującego jest błędne, z następujących
względów. W przyjętym wzorze Umowy Rachunku Powierniczego, który jest integralną
częściąSIWZ, strony przewidziały jedynie możliwośćpobierania przez bank opłat i prowizji
za czynności i usługi związane z realizacjąpostanowieńUmowy Rachunku Powierniczego.
Nie przewidziały natomiast pobierania opłat przez Zamawiającego. Tym samym wszelkie
płatności banku na rzecz Zamawiającego musiałaby byćuregulowane w Umowie Rachunku
Powierniczego, gdyżtego typuświadczeńUmowa Rachunku Powierniczego w ogóle nie
przewiduje. Jeżeli Zamawiający wybrałby ofertęOdwołującego to następujące postanowienia
Umowy Rachunku Powierniczego musiałyby zostaćzmienione:
Po pierwsze, § 1 ust. 3 w zakresie określenia powierzającego - instytucji z którejśrodków zostanie zasilony rachunek. Zgodnie z UmowąRachunku Powierniczego na
rachunek powierniczy przekazywane sąwyłącznieśrodki z tytułu realizacji umowy zawartej
pomiędzy Ministrem Gospodarki a Krajowym Funduszem Kapitałowym, o czym precyzyjnie
stwierdza postanowienie § 1 ust. 3 Umowy Rachunku Powierniczego: „Na Rachunku będą
gromadzone wyłącznie środki pieniężne powierzone Powiernikowi przez Powierzającego
w związku z zawartą Umową o dofinansowanie".
Po drugie, § 5 ust. 1 w zakresieźródła pochodzeniaśrodków na rachunku
Zgodnie bowiem z wskazanym paragrafem: „Na Rachunek będą wpływały wyłącznie środki
pieniężne należne Powiernikowi z tytułu Umowy o dofinansowanie". Nie istnieje zatem
możliwośćgromadzenia na przedmiotowym rachunku jakichkolwiek innychśrodków
finansowych, nawet jeżeli jest to 100 zł.
Po trzecie, § 6 w zakresie procedury uwalnianiaśrodków z rachunku poprzez
dopuszczenie wypłatyśrodków pochodzących od Odwołującego Bezpodstawne jest
twierdzenie Odwołującego,że z chwiląprzekazania bonusu na rachunek powierniczy
podlega on dysponowaniu zgodnie z zasadami dysponowania rachunkiem, bowiem
procedura dysponowaniaśrodkami jest określona w Umowie Rachunku Powierniczego w § 6
i nie przewiduje ona dysponowania kwotami pochodzącymi od Odwołującego ani innych
podmiotów. Tym samym bezprawne jest równieżtwierdzenie Odwołującego,że „bank
proponował Zamawiającemu aby wybrał formę przekazania bonusu według swego uznania",
gdyżformy przekazaniaśrodków finansowych, zasad ich przechowywania i dysponowania
nimiściśle i precyzyjnie określa Umowa Rachunku Powierniczego i Zamawiający nie ma
prawa niczego innego wskazywać.
Nawet jeżeli cena ujemna byłaby dopuszczalna w Pzp i Odwołujący zamierzał złożyć
ofertęz cenąujemnąpowinien był zaproponowaćstosowne zmiany do Umowy Rachunku
Powierniczego na etapie negocjacji warunków umowy zgodnie z trybem negocjacji
z ogłoszeniem.
Argumentacja Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, nie znajduje uzasadnienia
ani w przepisach prawa, ani w orzecznictwie, ani w doktrynie, co wydaje siępotwierdzaćsam
Odwołujący nie podającżadnych merytorycznych argumentówświadczących za słusznością
swoich zarzutów. Z oczywistych względów jest to niewykonalne, gdyżani Umowa Rachunku
Powierniczego, ani SIWZ ani Pzp, nie uprawniajądo wprowadzania zmian z przyjętym przez
strony wzorze umowy.
Za przedstawionym powyżej stanowiskiem przemawia orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej w wyroku z dnia 27.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1105/08: „Sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie
odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów,
mających wpływ na kształt przyszłej umowy, tj. zakresu przedmiotowego i podmiotowego
zobowiązania, przedmiotu świadczonej usługi, warunków płatności, terminów realizacji
usługi, wynagrodzenia oraz innych istotnych składników przyszłej umowy pomiędzy
stronami, ujętych w istotnych postanowieniach umowy mającej wiązać strony."
Z uwagi na powyższe, wszelkie próby argumentacji ze strony Odwołującego,że cena
podana w ofercie w wysokości -100,00 zł. nie wymagałaby zmiany umowy, sąw ocenie
Zamawiającego, bezpodstawne.
Ustosunkowując siędo poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający
wskazuje co następuje:
Odwołujący pisze,że kwota określona jako bonus, jest jedynie elementem ceny. Nie
zmienia to faktu,że cena podana przez Odwołującego za wykonanie całości zamówienia
równieżwynosi -100,00 zł. (minus sto złotych). Stanowisko Odwołującego,że przedstawiona
cena nie jest niczym nadzwyczajnym, a powszechnie stosowanąprzez banki praktyką,
a ponadto jest opłacalna dla Odwołującego, jest w przypadku niniejszego postępowania
bezprzedmiotowe, gdyżspecyfika rachunku powierniczego zdecydowanie różni sięod
rachunku bieżącego (rozliczeniowego/zwykłego), co czyni cenęprzedstawionąprzez
Odwołującego niedopuszczalnąwświetle przedmiotowego postępowania.
Zamawiający uznał argumentacji Odwołującego dotyczącej ceny ze stronie 6
odwołania za bezprzedmiotowąi nie mającąznaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zwraca
przy czym uwagę, za Odwołującym,że cena to wartość, którąkupujący jest obowiązany
zapłacićza towar lub usługę, a nie odwrotnie oraz ewentualne opłaty za otwarcie rachunku
powierniczego mogąbyćuiszczane przez Zamawiającego na rzecz wykonawcy, a nie
według konstrukcji, w której Wykonawca płaci za usługęna rzecz Zamawiającego, pomimoże odbiorcąusługi jest Zamawiający.
Wskazany przez Odwołującego argument dotyczący zastosowania przepisów
regulaminu banku, jest równieżbez znaczenia dla sprawy bowiem, w ocenie
Zamawiającego, niezależnie od jego zapisów, umowa rachunku powierniczego w sposób
bardzo szczegółowy i precyzyjny określiła zasady jego funkcjonowania, w tym zasady
wpłaty, wypłaty iźródeł z którychśrodki finansowe zostanąprzekazane na rachunek
powierniczy.
Reasumując Zamawiający podkreślił,że negocjacje z ogłoszeniem dawały
wykonawcom możliwośćnegocjacji warunków umowy, wobec powyższego jeżeli
Odwołujący, przewidywał możliwośćzgłoszenia ceny minusowej miał możliwość
zaproponowania takich modyfikacji wzorca umowy, które dałoby mu uprawnienie do złożenia
oferty z cenąminusową.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, w tym wzoru umowy, protokołem z negocjacji z dnia
27.05.2009 r. (protokół nr 3/2009), wyjaśnieniami Zamawiającego do SIWZ z dnia
05.06.2009 r., treścią oferty Odwołującego, wyjaśnieniami Odwołującego z dnia
15.06.2009 r., przedłożonym na rozprawie przez Odwołującego wyciągiem
uzasadnienia projektu ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu
protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także na rozprawie ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), podczas gdy cenowo, zgodnie
z wzorem matematycznym na obliczenie ceny - pkt 9.2 SIWZ, była najniższa, miał interes
prawny w złożeniu tak protestu, jak i odwołania. W przypadku uwzględnienia odwołania,
w następstwie potwierdzenia siępodnoszonych w odwołaniu zarzutów i unieważnienia
czynności odrzucenia jego oferty, Odwołujący miałby szansęna uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimoże przesłanki odrzucenia przewidziane
w tym przepisie w ogóle nie wystąpiły, Izba uznała za niezasadny. Jednocześnie, Izba
uznała,że brak było podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp, przy
czym z uwagi na potwierdzenie sięzasadności odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
Pzp, uznałaże naruszenie art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp przez Zamawiającego niemiało wpływu na
wynik postępowania (art. 191 ust. 1a Pzp).
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowieńSIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 3. Opis przedmiotu zamówienia określił,że: „3.1.Świadczenie
usług powierniczych polegających w szczególności na otwarciu i prowadzeniu
oprocentowanego rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72 poz. 665 z późn. zm.) i dokonywania przez
Wykonawcę płatności z rachunku powierniczego powiernika (KFK), po akceptacji
powierzającego (Minister Gospodarki). Rachunek służył będzie do obsługi projektu pod
nazwą „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka" realizowanego w ramach
działania 3.2 osi priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013". 3.2. Na rachunek powierniczy będą przekazane środki finansowe w maksymalnej wysokości (….). Powierzający (Minister Gospodarki)
będzie przekazywał środki finansowe na rachunek powierniczy w transzach. 3.3. (……)
Zamawiający zobowiązany będzie do pokrycia opłat za otwarcie i prowadzenie rachunku
powierniczego, opłat za dokonywanie wypłat środków pieniężnych z tego rachunku. 3.4.
Oprocentowanie rachunku: zmienna stopa procentowa, ustalana w oparciu o stawkę WIBID
1M wraz ze współczynnikiem korygującym, odrębnie dla każdego miesiąca”. Ponadto,
zgodnie z pkt 6. Opis sposobu przygotowania ofert Zamawiający wskazał,że: „6.2. Oferta
powinna zostać przygotowana zgodnie z wymogami zawartymi w niniejszej SIWZ (…)j”. Zaś:
„6.11.Zaleca się sporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 2 do SIWZ lub zawarcie wszystkich informacji i oświadczeń określonych we
wzorze Formularza Ofertowego”. Zamawiający stwierdził także w pkt. 9 Opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie siękierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia
tych kryteriów i sposobu oceny ofert,że: „9.1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty
Zamawiający będzie kierować się wyłącznie kryterium ceny. 9.2. Cenę należy wyznaczyć
zgodnie z (….) wzorem, podając jednocześnie wszystkie jej składowe (…). 9.3. Cenę należy
zamieścić zgodnie z Załącznikiem nr 3 formularz cenowy. 9.4. Zamawiający udzieli
zamówienia Wykonawcy, który zaoferował najniższą cenę”. Z kolei w pkt 10. Wzór umowy
oraz informacje o formalnościach, jakie powinny zostaćdopełnione po wyborze oferty w celu
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający stwierdził,że: „10.1.
Umowa zostanie podpisana zgodnie ze wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 1”.
Natomiast w pkt 11. Warunki zmian w umowie o udzielenie zamówienia (art. 144 ust.
1 Pzp) Zamawiający uregulował,że: „(..) dopuszcza zmiany postanowień zawartej umowy
o udzielenie zamówienia w następujących przypadkach:
• W przypadku zmiany wysokości stopy rezerwy obowiązkowej i/lub zmiany stawek (zasad)
wyznaczania stóp na rynku międzybankowym dotyczących w szczególności stawki WIBID
1M w zakresie wyznaczania oprocentowania rachunku powierniczego.
• W przypadku wprowadzenia zmian podatkowych dotyczących składowych ceny w zakresie
niezbędnym do uwzględnienia tych zmian.
• W przypadku zmiany waluty - zmiany dotyczące waluty, w której dokonywane są
rozliczenia.
• W przypadku zmian zasad obsługi płatności wynikających ze zmian Umowy
o dofinansowanie Projektu „Wspieranie funduszy kapitału podwyższonego ryzyka przez
Krajowy Fundusz Kapitałowy" w ramach działania 3.2 „Wspieranie Funduszy Kapitału
podwyższonego ryzyka" osi priorytetowej 3. „Kapitał dla innowacji" Programu Operacyjnego
Innowacyjna Gospodarka 2007 - 2013 zawartej dnia 26 marca 2009 r. w zakresie
niezbędnym do wprowadzenia tych zmian.
• W przypadku zmiany numerów rachunków bankowych wskazanych w umowie
rachunku powierniczego oraz załącznikach do tej umowy, w zakresie rachunków
bankowych”.
Zgodnie załącznikiem nr 1 do SIWZ, tj. umowąrachunku powierniczego w ramach
preambuły stwierdza się,że: „Zważywszy, że: (…) 3) na mocy Umowy o dofinansowanie,
Powierzający uprawniony jest do udziału w negocjacjach niniejszej Umowy i akceptacji jej
treści, Strony zawierają Umowę następującej treści przy udziale Powierzającego (..)”.
Ponadto w jej §1 ust. 1 - 3 jest wskazane,że: „Na podstawie zawartej Umowy
o dofinansowanie, Powiernik i Powierzający uzgodnili, że rozliczenia z tytułu transakcji
wynikającej z zawartej Umowy o dofinansowanie będą miały miejsce z wykorzystaniem
rachunku powierniczego w rozumieniu art. 59 (Prawa Bankowego - dopisek autora),
otwartego w Banku (….). Strony Umowy postanawiają że Rachunek będzie wykorzystany
wyłącznie w sposób opisany w treści niniejszej Umowy, tj. wyłącznie w celu przechowania
i wypłacania środków pieniężnych, które mają być na Rachunek wpłacane zgodnie
z niniejszą Umową oraz że nie będzie służył jakimkolwiek innym celom (…).Na Rachunku
będą
gromadzone
wyłącznie środki
pieniężne
powierzone
Powiernikowi
przez
Powierzającego w związku z zawartą Umową o dofinansowanie”.
Z kolei w § 2 ust. 1, 4 i 5 wzoru umowy określono,że: „(..)Zasady otwierania
i prowadzenia przez Bank Rachunku określa stosowny regulamin właściwy dla Banku (…),
stanowiący integralną część niniejszej Umowy. (..). Strony ustalają że w kwestiach
uregulowanych w Regulaminie w sposób odmienny niż ten, w jaki kwestie te zostały
uregulowane w Umowie - pierwszeństwo mają zapisy Umowy. (…). Strony ustalają że
w kwestiach nieuregulowanych w niniejszej Umowie, mają zastosowania postanowienia
Regulaminu”. Na mocy § 3 ust. 4: „Bank zobowiązany jest do pokrycia rzeczywistej szkody
udokumentowanej przez Powiernika oraz uzasadnionych utraconych korzyści”.
§ 4 ust.1, 2, 5 i 6 wzoru umowy stanowi,że: „(..) Strony Umowy ustalają że Powiernik
nie może przekazać środków zdeponowanych na Rachunku na rachunek lokaty terminowej
oraz inwestować w żaden inny sposób niż wskazany w Umowie o dofinansowanie. (..). Środki pieniężne zgromadzone na Rachunku są oprocentowane według zmiennej stopy
procentowej (……). Odsetki od kwoty środków zdeponowanych na Rachunku naliczane są
codziennie począwszy od dnia pierwszego uznania Rachunku i kapitalizowane są
w okresach miesięcznych. (..). Odsetki naliczone na Rachunku zostaną zaksięgowane na
tym Rachunku”. Natomiast § 5 ust. 1 wskazuje,że: „Na Rachunek będąwpływały wyłącznieśrodki pieniężne należne Powiernikowi z tytułu Umowy o dofinansowanie”. Zaś§ 6 określa
zasady uruchomienia oraz zwrotuśrodków pieniężnych z rachunku.
Dodatkowo w §13 ust. 1-5 wzoru umowy Zamawiający określił,że: „(..) Za czynności
i usługi związane z realizacją postanowień niniejszej Umowy Bank pobiera wyłącznie
następujące opłaty i prowizje: 1) jednorazową opłatę za otwarcie Rachunku (….);
2) miesięczną opłatę za prowadzenie Rachunku (…); 3) jednostkową opłatę za
każdorazową operację obciążeniową (polecenie przelewu) z Rachunku (…) za operację.
(…). Opłaty i prowizje, o których mowa w ust.1 będą pobierane wyłącznie ze środków
zgromadzonych na Rachunku, ostatniego dnia roboczego danego miesiąca. (..). Powiernik
upoważnia Bank do pobrania z Rachunku opłat i prowizji, o których mowa w ust. 1 powyżej,
a Powierzający niniejszym wyraża na to zgodę. (..). Bank nie będzie pobierał żadnych innych
prowizji i opłat poza wskazanymi w ust. 1 powyżej. (..). Powierzający zapewnia środki na
Rachunku w celu pokrycia opłat i prowizji, o których mowa w ust.1”.
Odwołujący w ramach złożonej oferty złożył oświadczenie (str. 2 formularza
ofertowego),że w pełni akceptuje warunki podane w SIWZ, w szczególności umowę
rachunku powierniczego, która stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. Jednocześnie w ramach
formularza cenowego zaoferował opłatęza otwarcie rachunku w kwocie – 100 zł (minus 100
zł). Z uwagi na to,że w odniesieniu do miesięcznej opłaty za prowadzenie rachunku oraz
opłaty za operacje obciążeniowe (polecenie przelewu) zaoferował kwotę0 zł. Cena podana
przez Odwołującego w jego ofercie, zgodnie ze wzorem z pkt 9.2 SIWZ wyniosła – 100 zł
(minus 100 zł). Dodatkowo Odwołujący dołączył załącznik do Formularza cenowego,
stanowiący tajemnicęprzedsiębiorstwa, w którym określił, iżw przypadku uznania jego oferty
nastąpi uznanie rachunku powierniczego przez bank jednorazowąkwotą100 zł ostatniego
dnia miesiąca, w którym rachunek zostanie otwarty.
W dniu 10.06.2009 r. Zamawiający zwrócił siędo Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp o udzielenie wyjaśnieńdotyczących złożonej oferty. Prosząc o wskazanie
sposobu i tytułu wpłaty kwoty 100 złotych (w formularzu ofertowym kwota wskazana jest jako
element ceny - opłata za otwarcie rachunku), zasad jej otrzymania, dysponowania
i wypłaty, a nadto tytułu prawnego do kwoty 100 zł.
W wyjaśnieniach z dnia 15.06.2009 r. Odwołujący poinformował, co następuje. Po
pierwsze, kwota -100,00 PLN stanowi bonus/premię, jakąbank zapłaci posiadaczowi tego
rachunku z tytułu wyboru Banku BPH S.A. na prowadzącego rachunek powierniczy.
Bonus/premia jest elementem składowym ceny zgodnie ze wzorem określonym w SIWZ. Po
drugie, kalkulując ofertęcenowąbank miał przede wszystkim na uwadze korzyści, jakie
osiągnie prowadząc rachunek dla Krajowego Funduszu Kapitałowego, na którym
zdeponowane będąśrodki finansowe znacznej wartości. Ocieniając więc realne korzyści
banku w skali makroekonomicznej, podjęto decyzjęo przyznaniu jednorazowo bonusu/premii
dla Zamawiającego w kwocie 100,00 PLN i podanie jej jako składowej ceny.
Z gospodarczego punktu widzenia banku, tego typu cena za otwarcie i prowadzenie
rachunku jest ekonomicznie uzasadniona. Po trzecie, wświetle powyższego przyznany
bonus/premia jako element składowy ceny spełnia wymogi ceny w rozumieniu Pzp. Po
czwarte, odnośnie sposobu przekazania przez bank bonusu/premii - rachunek powierniczy
zostanie uznany przez bank jednorazowo kwotą100,00 PLN ostatniego dnia miesiąca,
w którym rachunek zostanie otwarty. Po piąte, bonus/premia ma charakter jednorazowy i nie
podlega zwrotowi. Z chwiląuznania przez bank rachunku powierniczego kwotą
bonusa/premii,środki te stanowiąwłasnośćposiadacza rachunku. Po szóste, wypłacona
przez bank kwota bonusa/premii, podobnie jak naliczane przez bank w całym okresie
prowadzenia rachunku odsetki odśrodków pieniężnych gromadzonych na rachunku
powierniczym, stanowi dla Funduszu przychód rozumiany jako jedno zeźródeł przychodu
(art. 6 pkt 3 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym).
W pierwszej kolejności Izba wskazuje,że wbrew stanowisku Zamawiającego, przy
rozpoznawaniu odwołania, jest związana zarzutami, a nieżądaniami Odwołującego (art. 191
ust. 3 Pzp).
W ocenie Izby, zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp i nie było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdza,że stanowisko Odwołującego, iżzaoferowanie ceny w kwocie - 100
(minus 100 zł) jest zgodne z SIWZ, a zwłaszcza wzorem umowy, nie znajduje podstaw
w tych dokumentach. W ocenie Izby, nie chodziłoby bowiem tylko i wyłącznie o swoiste
odzwierciedlenie zaoferowanej ceny w umowie (za takąOdwołujący uważa swojąpropozycję
dodania pkt 4 do ust.1 § 13 wzoru umowy), ale wymagana byłaby jej gruntowna przebudowa.
Zmianie wymagałyby nie tylko paragrafy wskazane przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie, czyli § 1 ust. 3, § 5 ust. 1, czy też§ 6, ale także § 1 ust. 1 i 2, ewentualnie § 2 ust.
1, 4 i 5, czy też§ 4 i 13 wzoru umowy. Na obecnym etapie wszelka zmiana wzoru umowy
jest niedopuszczalna. Należy w tej mierze wskazaćpkt 10.1 SIWZ, który wyraźnie reguluje tą
kwestie. Zaśokoliczności dopuszczające zmianęumowy były określone w pkt 11 SIWZ
w odniesieniu do art. 144 ust. 1 Pzp.
Stanowisko Odwołującego,że zapisy SIWZ w tym wzoru umowy pozwalały na
złożenie oferty z cenąw kwocie - 100 (minus 100 zł) Izba uznała za nieuprawnione.
Nie tylko bowiem jednoznacznośćzapisów wzoru umowy, które należałoby zmienić
o tymświadczą, ale także kalkulacja ceny z której, jak sam w odwołaniu przyznał
Odwołujący, wynikało, iżde facto nastąpi uznanie rachunku prowadzonego na rzecz
Zamawiającego kwotą100 zł.
Bezsprzecznie ten, jak stwierdził w odwołaniu Odwołujący: „techniczny opis
rozwiązania problemu rozliczenia kwoty - 100 zł (minus 100 zł)”, stanowił treśćoferty.
Niedopuszczalne jest wobec tego dążenie Odwołującego do zmiany złożonej przez siebie
oferty. Stanowisko w ofercie było jednoznaczne i nie może byćuznawane, jak stwierdził
w proteście, czy teżna rozprawie Odwołujący: „za propozycje, która mogła być zmieniona
przez Zamawiającego”. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach z 15.06.2009 r. z jednej strony
stwierdza,że: „kwota -100,00 PLN stanowi bonus/premię, jaką Bank zapłaci posiadaczowi
tego rachunku z tytułu wyboru Banku BPH S.A. na prowadzącego rachunek powierniczy”,
z drugiej przywołuje ponownie treśćwskazanego powyżej załącznika do Formularza
cenowego. Takie działanie, które w proteście Odwołujący określił jako proponowanie, aby to
Zamawiający wybrał formęprzekazanie bonusu według swego uznania, jest niezgodne
z Pzp, gdyżZamawiający jest związany treściązłożonej oferty, w tym treściązałącznika do
Formularza cenowego i nie może negocjowaćtreści oferty na tym etapie, czyli po jej złożeniu
(art. 87 ust. 1 Pzp). Nie zmienia tego przyjęty negocjacyjny trybu postępowania przez
Zamawiającego. Uelastycznienie (zmiana) oferty przez Odwołującego po jej złożeniu jest
niedopuszczalne; prowadziłoby do wariantowości samej oferty, co nie zostało przez
Zamawiającego przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu, ani w SIWZ. W skrajnym zaś
wypadku prowadziłoby do złożenia dwóch ofert, co naruszałoby przepis art. 82 ust. 1 Pzp.,
a w konsekwencji art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp.
Wobec powyższego argumentacjęOdwołującego przywołującąart. 6 pkt 3 ustawy
o Krajowym Funduszu Kapitałowym i kwestie innych przychodów, Izba uznała za nietrafną.
Z tych względów Izba nie brała pod uwagęwyciągu uzasadnienia projektu ustawy
o Krajowym Funduszu. Czym innym jest bowiem bieżący rachunek oszczędnościowo -
rozliczeniowy, na którym gromadzone sątakże inne przychody Funduszu w rozumieniu
przywołanego przepisu, a czym innym rachunek powierniczy, którego charakter był wyraźnie
w SIWZ wskazany. Ewentualne księgowanie bonusa/premii na bieżącym rachunku
oszczędnościowo - rozliczeniowym wymagałoby zmiany oferty.
Izba stwierdza,że zgodnie z art. 59 ust. 1-3 Prawa Bankowego na rachunku
powierniczym mogąbyćgromadzone wyłącznieśrodki pieniężne powierzone posiadaczowi
rachunku – na podstawie odrębnej umowy – przez osobętrzecią. Stronami umowy rachunku
powierniczego sąbank i posiadacz rachunku (powiernik). Umowa, o której mowa w ust. 2,
określa warunki, jakie powinny byćspełnione, abyśrodki pieniężne osób trzecich wpłacane
na rachunek mogły byćwypłacone posiadaczowi rachunku lub, aby jego dyspozycje
w zakresie wykorzystania tychśrodków mogły byćzrealizowane. Z tych także względów
Zamawiający, jak wskazał na rozprawie, wybrał negocjacyjny tryb postępowania. Zakres
w jakim Odwołujący, w przedmiotowym stanie faktycznym, skorzystał z przysługującego mu
prawa do negocjacji warunków umowy był jego własnym wyborem, a konsekwencje z tego
wynikające nie mogąbyćprzerzucane na Zamawiającego.
W ramach argumentacji na rozprawie Odwołujący podnosił, iżżaden zapis SIWZ nie
wskazywał na możliwośćudostępnienia uczestnikom postępowania przez Zamawiającego
umowy o dofinansowanie będącej podstawąpowierzania Odwołującemu w ramach rachunku
powierniczegośrodków
finansowych.
Izba
przeanalizowała
kopie
dokumentacji
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego i wskazuje,że takie stanowisko jest
błędne. W tej materii bowiem nie jest decydujące, jak podnosił na rozprawie Zamawiający,że podczas negocjacji w dniu 27.05.2009 r. (protokół nr 3/2009) Odwołującego interesowały
przede wszystkim aspekty terminów dokonywanych transz, ale okolicznośćtego rodzaju, iż
w ramach wyjaśnieńdo SIWZ udzielonych w dniu 05.06.2009 r. Zamawiający wyraźnie taką
możliwośćdopuścił. Wskazując,że w przypadku wątpliwości odnośnie interpretacji zapisu §
4 ust.1, wykonawca będzie miał wgląd do umowy o dofinansowanie (odpowiedźad. pkt 2).
W ocenie Izby, z zapisu niniejszego wynika,że taka możliwośćw ramach wnioskowania
argumentum a minori ad maius była dopuszczalna także w innych sytuacjach. W następstwie
niniejszych wyjaśnieńZamawiający przedłużył także termin składana ofert (powyższe miało
miejsce po negocjacjach), co dawało uczestnikom czas na ewentualny wgląd do umowy
o dofinansowanie.
Odnosząc siędo kwestii zaoferowanej ceny przez Odwołującego, Izba wskazuje,że
wyznaczona przez niego cena w ofercie, zgodnie ze wzorem z pkt 9.2 SIWZ wyniosła – 100
zł (minus 100 zł). W konsekwencji nie można uznaćkwoty – 100 zł (minus 100 zł) za tylko
i wyłącznie opłatęza otwarcie rachunku, czyli za element dodatkowy nie wpływający na
ofertę. Bezsprzecznie bowiem wskazana kwota ma wymierne przełożenie na zaoferowaną
cenę, a w konsekwencji na kryterium oceny ofert, czyli wynik postępowania. Z tych względów
także zasady jej przekazywania nie sąbez znaczenia w przedmiotowym postępowaniu.
Z uwagi na powyższe, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, z uwagi na nie
potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba
uznała za niezasadny.
Wobec nie potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 91 ust.1 i 2 Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, zgodnie z rachunkiem złożonego do akt sprawy,
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
