rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-23
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 908 /09
KIO/UZP 908 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "Polską Telefonię Komórkową - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-230 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Węzeł Łączności
Ministerstwa Obrony Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa protestu
z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
przez "Polską Telefonię Komórkową - Centertel" Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A,
01-230 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Węzeł Łączności
Ministerstwa Obrony Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa protestu
z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy udziale Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Polską Telefonię Komórkową-Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Polską Telefonię Komórkową -
Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez "Polską Telefonię Komórkową - Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa na rzecz Centralnego Węzeła Łą
czności Ministerstwa Obrony Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13,
00-909 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz "Polskiej Telefonii Komórkowej -
Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 18.06.2009 r. wykonawca Polkomtel S.A. (dalej także Polkomtel)
złożył protest na wybór przez zamawiającego - Centralny Węzeł Łączności Ministerstwa
Obrony Narodowej oferty złożonej przez PTK Centertel Sp. z o.o (dalej także Centertel)
pomimo, iżoferta ta nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w zaproszeniu
do składania ofert, jak równieżjest mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, dlatego winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp.
Wobec zaniechania dokonania tej czynności w ocenie Polkomtel zamawiający
naruszył przepis art. 101 ust. 3 ustawy Pzp.
1. Polkomtel wskazał,że zamawiający w Umowie Ramowej – Załącznik nr 2 – Warunki
realizacji umów szczegółowych pkt 12 oraz SIWZ w pkt 12 załącznika nr 1 wymagał:
„12) Wykonawca zobowiązuje siędo dokonywania nieodpłatnie zmian taryf pakietów
kwotowych:
- na wyższą- w każdym okresie trwania umowy,
- na niższąpo upływie 6 miesięcy czasu trwania umowy. "
W ocenie Polkomtel z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że na stronie 11 oferty tego wykonawcy (str. 7 Cennika usług w ofercie
Orange dla Firm) znajduje sięinformacja,że za zmianęplanu taryfowego w ramach oferty
Orange dla Firm w ramach USŁUGI DODANE: z planu taryfowego o wyższym pakiecie
kwotowym Centertel będzie każdorazowo pobierał opłatęw wysokości 61,00 zł brutto.
2. Polkomtel wskazał także,że zamawiający w Umowie Ramowej - Załącznik nr 2 -
Warunki realizacji umów szczegółowych, pkt 13 oraz w zaproszeniu do złożenia
oferty w pkt 13 w Załączniku nr 1 zapisał,że: ,,13) Wykonawca zapewni nieodpłatnie
możliwośćsprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania
pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy. "
Podał,że w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 05.06.2009 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 2, zamawiający potwierdził,że wymaga usługi nieodpłatnej.
W ocenie Polkomtel z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że zgodnie z Cennikiem usług w ofercie Orange dla Firm - 8 strona oferty - za
sprawdzenie przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego
(SMS ILE i SMS ILE MINUT) Centertel będzie pobierał opłatęw wysokości 0,18 zł brutto za
każde zdarzenie, co w ocenie Polkomtel jest mniej korzystne aniżeli zapisy w Umowie
Ramowej oraz jest niezgodne z SIWZ.
3. Polkomtel wskazał dalej,że zamawiający w Umowie Ramowej - Załącznik nr 2 -
Warunki realizacji umów szczegółowych oraz w SIWZ w pkt. 11 w Załączniku nr 1
zapisał,że: „11) Wykonawca zobowiązuje siędo przenoszenia niewykorzystanych
części pakietów kwotowych na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania
najstarszych pakietów w pierwszej kolejności"
Podał,że w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 05.06.2009 r., w odpowiedzi
na pytanie nr 1, zmawiający potwierdził,że wymóg przenoszenia niewykorzystanych części
pakietu kwotowego na minimum 6 cykli rozliczeniowych jest uzgodnionym zapisem umowy
ramowej i nie podlega zmianom.
W ocenie Polkomtel, z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że Centertel w Cenniku usług w ofercie Orange dla Firm - 7 strona oferty
- w usłudze KAPITAŁ ZŁOTÓWEK dla FIRM zawarł następującąklauzulę- odnośnik nr 6:
"Kapitał Złotówek dla Firm jest usługąbezpłatnąi oznacza,że niewykorzystane jednostki
taryfowe z poprzedniego okresu rozliczeniowego sądo wykorzystania przez następnych 6
okresów rozliczeniowych po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych w bieżącym
abonamencie. Po upływie 6 okresów rozliczeniowych niewykorzystane jednostki taryfowe
przepadają, a ich wartośćnie podlega zwrotowi.”
W ocenie Polkomtel jest to postanowienie mniej korzystne aniżeli zapisy w Umowie
Ramowej oraz niezgodne z SIWZ.
4. Polkomtel wskazał również,że Centertel w swojej ofercie przedstawił dwie ceny za tą
samąusługę.
Podał,że w Formularzu Ofertowym opłata abonamentowa za usługęBlackBerry
została określona jako 0,01 zł, natomiast w Pełnym cenniku usług (str. 3 oferty) została
określona jako 25,00 zł netto (Polkomtel oferuje tąusługęza cenę23,00 zł netto).
Ocenił,że z przyznanej punktacji wynika,że zamawiający, dokonując oceny ofert,
przyjął za wiążącącenękorzystniejszą, podanąw Formularzu Ofertowym, uznając,że
wpisana w Pełnym Cenniku usług cena 25 zł jest oczywistąomyłką.
Zdaniem Polkomtel błąd tego rodzaju nie może byćuznany za oczywistąomyłkę,
bowiem nie jest to oczywista niedokładność, bezsporna, nie budzącażadnych wątpliwości,
polegająca na mylnym użyciu cyfry albo opuszczeniu cyfry. Nie jest to omyłka widoczna na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia wyjaśnień. Polkomtel uznał,że podejmując
takądecyzjęzamawiający mógł kierowaćsięjedynie subiektywnymi przesłankami, ponieważ
w treści oferty nie mażadnych informacji, które mogłyby stanowićdla zamawiającego
podstawędo rozstrzygnięcia, czy "intencją” Centertel było zaoferowanie usługi BlackBerry za
0,01 zł, a nie za 25 zł.
Wyjaśnił nadto,że zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu poprawek,
odwołując siędo art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – tak zamawiający postąpił wobec oferty
Polkomtel i przypuszcza,że także w ofercie Centertel zamawiający dokonał poprawek,
o czymświadczy liczba przyznanych punktów temu wykonawcy.
Zdaniem Polkomtel zamawiający błędnie uznał,że rozbieżnośćw cenie za usługę
BlackBerry może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten
zezwalana na poprawienie „omyłki pisarskiej” (błąd w pisowni), „omyłki rachunkowej" (błąd
w obliczeniu), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. Ocenił,że błąd, o którym mowa nie polega na sprzeczności
z konkretnym wymaganiem SIWZ, a zmiana ceny, jeśli zamawiający dokonuje wyboru
pomiędzy kwotą0,01 zł a 25 zł nie może byćuznana za nieistotnązmianęw treści oferty".
Zdaniem Polkomtel, zmiana ta stanowi także niedopuszczalnązmianętreści oferty,
co narusza art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Polkomtel wskazał,że zamawiający w SIWZ - Załącznik nr 1 w pkt. 3 i 4 określił,że
wykonawca ma obowiązekświadczyćusługi wg następujących pakietów kwotowych:
20 zł, 50 zł, 70 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł oraz zobowiązał wykonawców do
przedstawienia
pełnego
cennika
dostępnych
usług
telefonii
komórkowej
dostosowanego do pakietów kwotowych zamawiającego. Wskazał nadto,że
zamawiający wymagał, aby taryfy dla poszczególnych pakietów kwotowych zostały
umieszczone w załączniku nr 3 do oferty, gdzie należało uzupełnićwskazane pozycje
od 1 do 6 dla usług podlegających ocenie punktowej, zaśceny podane w pozycjach
od 7 + n, zgodnie z wymogiem nie mogły przekraczaćcen aktualnej oferty
wykonawcy dla rynku biznesowego na dzieńotwarcia ofert.
W ocenie Polkomtel, cennik usług Centertel - strona 5 - 24 oferty - nie spełnia tego
wymagania, ponieważwykaz szczegółowy pozostałych cen i usług, nie wymienionych
w załączniku nr 3 na stronie 3 oferty Centertel wżaden sposób nie odnosi siędo pakietów
kwotowych, których oczekiwał zamawiający. Nie sposób ustalić, jakie usługi i w jakich
cenach obowiązywaćmająw poszczególnych pakietach.
Polkomtel podniósł,że z Cennika usług w ofercie dla Firm - np. strona 5 i 6 wynika, iż
w ramach pakietu kwotowego zamawiającemu przysługuje maksymalnie 60 minut do Ery,
PLUSA, stacjonarnych oraz 40 minut do PLAY, Cyfrowego Polsatu. W ocenie Polkomtel,
takie ograniczenie jest bardzo niekorzystne dla zamawiającego i niezgodne z Umową
Ramową- załącznik nr 2 pkt 6.
Polkomtel wyjaśnił,że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
jest identyczny jak w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Zawiera elementy
podlegające ocenie punktowej, wymienione w poz. 1 - 6 załącznika 3 do SIWZ jak również
wymogi, np. wskazane w pkt 1, 2, 3 protestu, których ocena dokonywana jest na zasadzie
„spełnia - nie spełnia". Niespełnienie tych wymogów powinno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Polkomtel podniósł wreszcie,że na stronie 3 oferty Centertel (Pełny cennik usług)
wykonawca ten zastrzega,że wykaz szczegółowy pozostałych cen nie wymienionych
w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym cennikiem usług w ramach oferty Orange
dla Firm z dnia 21.04.2009 r. do składanej oferty, z czego Polkomtel wnioskuje,że warunki
zamówienia, inne niżopisane w pozycji poz. 1 - 6 załącznika 3 Centertel opisuje w Cenniku
usług w ramach oferty Orange dla Firm, wskazując,że sąone sprzeczne z wymaganiami
zamawiającego.
Zdaniem Polkomtel, wskazane wady (pkt 1 - 3) dowodzą,że oferta Centertel jest
ofertąmniej korzystnąniżwarunki opisane w SIWZ oraz w umowie ramowej.
Podniósł,że dokonując oceny ofert zamawiający zobowiązany jest do równego
traktowania wszystkich uczestników postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co dotyczy nie
tylko postępowania w sprawie zawarcia umowy ramowej, ale równieżpostępowania na
zawarcie umowy szczegółowej.
Stwierdził,że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, to uzyskałby
przedmiotowe zamówienie.
Wniósł o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponowne
dokonanie oceny ofert, odrzucenie oferty Centertel i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Polkomtel zwrócił równieżuwagęna brzmienie art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, który
w odniesieniu do zamówień, których przedmiot objęty jest umowąramowąwyłącza
stosowanie jedynie art. 26 oraz art. 169 ust. 2 ustawy Pzp, nie wyłącza natomiast stosowania
przepisów dotyczącychśrodków ochrony prawnej.
Do postępowanie protestacyjnego wywołanego protestem Polkomtel przystąpił
Centertel. Uzasadniając swój interes prawny stwierdził,że jego oferta została uznana za
ofertęnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu przystąpienia Centertel, odnosząc sięzbiorczo do zarzutów
zawartych w punktach 1 - 3 stwierdził,że Polkomtel nie zrozumiał istoty przedkładanych
wraz z ofertąregulaminów i cenników, które sądokumentami, o których mowa w art. 59 oraz
61 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800
z późn. zm.) i zgodnie z tymi przepisami sąprzedkładane Prezesowi UKE. Wskazał,że
regulaminyświadczenia usług telekomunikacyjnych, jako jeden z rodzajów wzorców
umownych, sąpowszechnie stosowanąformąkształtowania stosunków umownych
o masowym, typowym charakterze. Podstawowe regulacje dotyczące regulaminów są
zawarte w Kodeksie cywilnym w art. 384, 385, a niektóre konsekwencje stosowania
regulaminów także w art. 385
1
, 385
2,
385
3
Kc. Wskazał,że w myśl art. 385 Kc w razie
sprzeczności treści umowy z wzorcem umownym strony sązwiązane umową. W ocenie
Centertel, prowadzi to do wniosku,że w przypadku sprzeczności pomiędzy treścią
formularza ofertowego, a dołączonym cennikiem lub regulaminem, pierwszeństwo ma
formularz ofertowy.
Wg wiedzy Centertel w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego, których
przedmiotem sąusługi telefoniczne wykonawcy modyfikująofertębiznesowąw sposób
odpowiadający wymaganiom SIWZ, a zwyczajowo przedkładane cenniki i regulaminy
stosowane sąw zakresie nieuregulowanym w ofercie. Postanowienia cenników
i regulaminów sprzeczne z SIWZ i umowąnie sąstosowane.
Centertel wskazał,że w zawartej umowie ramowej zamawiający wymaga, aby
"wykonawca zobowiązał siędoświadczenia wszelkich dostępnych usług telefonii
komórkowej dla wszystkich pakietów kwotowych", co w ocenie Polkomtel oznacza,że
jedynym sposobem uregulowania sposobuświadczenia tych usług jest zastosowanie
cenników i regulaminów stosowanych przez operatorów telekomunikacyjnych, nie jest przy
tym praktykowana pełna inkorporacja szczegółowych postanowieńtych cenników do treści
SWIZ, a następnie umowy. Przyjmuje się,że w zakresie nieuregulowanym w umowie
zastosowanie mająte cenniki i regulaminy.
Podkreślił,że w formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że zapoznał sięze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia oraz nie wnosi do niejżadnych zastrzeżeń,
a także w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy na
warunkach określonych przez zamawiającego.
Podniósł,że zarzuty podniesione przez Polkomtel sąspóźnione, ponieważcennik
i regulamin dołączone zostały do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej, a Polkomtel nie wniósł w związku z tym protestu.
Odnosząc sięszczegółowo do zarzutów stwierdził:
Wskazany przez Polkomtel na stronie 7 punkt w cenniku Centertel dotyczy tylko
i wyłącznie sytuacji opisanej w przypisie do tej tabeli nr 5, czyli zmian planów taryfowych
z planu o wyższym pakiecie kwotowym na pakiet o niższym pakiecie kwotowym w ramach
Oferty dla Firm 60 do 1000. Wyjaśnił,że z takich planów zamawiający nie będzie i nie może
korzystaćzgodnie z postanowieniami SIWZ, ponieważnie spełniająone podstawowych
wymagańopisu zamówienia w SIWZ. Poza tym nie stosuje sięich w ofertach
dedykowanych, czyli takich, które posiadająodstępstwa od standardowego cennikaświadczenia usług dla firm.
W ocenie Centertel, twierdzenia Polkomtel sązatem całkowicie chybione, ponieważ
postanowienie o pobieraniu opłaty w sytuacji zmiany planów taryfowych dotyczyłoby tylko
i wyłącznie sytuacji, kiedy zamawiający dokonałby zakupu planów taryfowych w Ofercie
Orange dla Firm w jednej z taryf od 60 do 1000 minut, a nie w sytuacji, kiedy będzie
korzystał z dedykowanych planów taryfowych, zgodnie z opracowanymi przez
zamawiającego wymaganiami w tym zakresie.
Opłata za wysłanie SMS-a weryfikującego stan konta użytkownika dotyczy tylko
i wyłącznie abonentów, którzy korzystająz planów taryfowych Orange dla Firm, zgodnie
z załączonym cennikiem. Centertel wskazał nadto,że w zawartej jużumowie ramowej
zobowiązał siędoświadczenia tej usługi bezpłatnie w dedykowanych planach taryfowych,
zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
W ocenie Centertel, potwierdzeniem tego,że zarzut ten jest zupełnie chybiony jest to,że do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej dołączony był ten sam
cennik usług, a Polkomtel SA nie wniósł w związku z tąokolicznościąprotestu.
Postanowienie cennika usług dotyczące usługi "Kapitał Złotówek dla Firm" dotyczy
tylko i wyłącznie aktualnie oferowanych usług dla nieoznaczonego adresata na rynku
biznesowym. W sytuacji konstruowania ofert dedykowanych wykonawca modyfikuje
wymagania tak, by spełniały wymogi opisane przez zamawiającego w SIWZ.
Odnosząc siędo zarzutu nr 4 Centertel stwierdził,że dołączony do formularza
ofertowego Pełny cennik usług, stanowićmiał jedynie powtórzenie cen cząstkowych
podanych w formularzu ofertowym, a także określenie cen pozostałych usług, które to ceny
nie wpływały na ocenęoferty. Oświadczył,że cenąusługi Black Berry jest cena podana
w formularzu ofertowym, a cena podana w Pełnym cenniku usług wpisana została omyłkowo.
Odnosząc siędo zarzutu nr 5 Centertel stwierdził,że ustalenie, jakie usługi będą
obowiązywaćw poszczególnych pakietach jest oczywiste, ponieważjużod pozycji nr 4
w załączniku nr 3 do formularza ofertowego widaćwyraźnie i bezsprzecznie,że każda
kolejna usługa wymieniona poniżej ma byćtaryfikowana według dokładnie tych samych
zasad dla wszystkich pakietów kwotowych. Przejrzystości oferty w tym zakresie nie
zaburzająpostanowienia zawarte na str. 1 - 3 Cennika usług, jakoże jak to zostało już
wcześniej podniesione, dotycząone usług biznesowych Oferta dla Firm 60 - 1000.
Załączony Cennik usług, począwszy od strony nr 4 traktuje ceny wszystkich usług w sposób
jednakowy. Zatem niezrozumiały w ocenie Centertel jest zarzut,że nie można ustalićna
podstawie załączonego cennika, która usługa i w jakiej cenie będzie rozliczana dla
poszczególnych pakietów kwotowych, skoro dla wszystkich taryf ogólnieświadczonych są
ustalone dokładnie te same ceny, co w dalszej konsekwencji prowadzi do wniosku,że
postanowienia zawarte na str. 1 -3 Cennika usług nie majązastosowania do zamawiającego,
ponieważdotycząone każdego z pakietów z osobna w planach taryfowych Orange dla Firm
60 - 1000. Natomiast w odniesieniu do pakietów kwotowych określonych w formularzu
ofertowym pod pozycjami od 4 począwszy, rozliczanie odbywa sięw jednakowy sposób
w odniesieniu do wszystkich pakietów.
Odnosząc siędo zarzutu ograniczenia ilości minut wskazanych przez Centertel na
str. 5 i 6 oferty, Polkomtel zwrócił uwagę,że sąto informacje odnoszące siędo taryf
stosowanych dla usług ogólnieświadczonych na rynku biznesowym, a zatem nie dotyczą
one taryf dedykowanych, których wymagał zamawiający. Nadto podniósł,że zarówno
w formularzu ofertowym jak i w załączniku nr 3 do Formularza ofertowego, ceny usług nie
zostały rozróżnione na operatorów PLAY i POLSAT Cyfrowy i innych, stad zarzut jest
całkowicie bezzasadny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie w części dotyczącej
zaniechania odrzucenia oferty Centertel jako nie odpowiadającej treści SIWZ oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oddalił w części dotyczącej poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej, którązamawiający poprawił zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający, przyjmując numerację
zarzutów jak w proteście wskazał:
Odnośnie pkt 5 protestu:
Zamawiający podał,że decydującąprzesłankąrozstrzygnięcia jest wynik analizy
porównawczej
dotyczącej
zestawienia
wymagań
opracowanych
w
SIWZ
przez
zamawiającego z treściąotrzymanej oferty. W załączniku nr 1 pkt 3 i 4 SIWZ zamawiający
określił wymagania dotycząceświadczenia usług telefonii komórkowej wg przedstawionych
pakietów kwotowych (pkt 3) oraz sposób przedstawienia przez wykonawcępełnego cennika
dostępnych usług dostosowanego do poszczególnych pakietów kwotowych (pkt 4).
Załącznik nr 3 w ofercie Centertel, stanowiący wymagany w SIWZ Pełny Cennik Usług
wykonawcy dostosowany do pakietów kwotowych zawiera 12 pozycji (usług) wraz
z odnośnikiem informującym,że ceny usług nie wymienionych w przedmiotowym cenniku są
zgodne z załączonym cennikiem usług w ramach Oferty Orange dla Firm (str. 5 - 24 oferty
Centertel). Stwierdził przy tym, ze standardowa oferta Orange dla Firm, w załączonej formie,
nie była dokumentem formalnie wymaganym, a gdyby nawet przyjąćjąjako kontynuację
Pełnego Cennika Usług (załącznik nr 3 oferty), to nie został uwzględniony wymóg SIWZ
pkt 4, załącznik nr 1, dostosowania cennika wykonawcy do pakietów kwotowych
zamawiającego.
Ponadto zamawiający wskazał,że załączony cennik zawiera ceny usług, które
zgodnie z wymogami SIWZ powinny byćusługami bezpłatnymi (zmiana planu taryfowego,
kontrola wykorzystania pakietu kwotowego).
W opinii zamawiającego, taka sytuacja skutkuje brakiem jednoznaczności Pełnego
Cennika w zakresie umieszczenia konkretnej ceny usługi w odniesieniu do wymaganych
pakietów kwotowych zamawiającego, co powoduje brak możliwości oceny całkowitej
wartości oferty oraz stwarza niepożądany i szkodliwy precedens dowolności interpretacji
poszczególnych cen usług nie ujętych w załączniku nr 3 do oferty.
Odnośnie pkt. 1 – 3 protestu zamawiający stwierdził,że zarzuty dotyczą
szczegółowych pozycji cennika oferty Orange dla Firm (dot. zmiany planu taryfowego,
sprawdzenia stanu wykorzystania pakietu kwotowego oraz przenoszenia niewykorzystanych
części pakietów kwotowych na kolejne 6 cykli rozliczeniowych), a więc odnosząsiędo
zawartości dokumentu będącego w sprzeczności z wymaganiami SIWZ - uzasadnienie jak
wcześniej.
Odnośnie pkt. 4 protestu zamawiający wskazał,że wziął pod uwagęutrwalone
orzecznictwo KlO w tym zakresie, które dopuszcza poprawianie omyłek pisarskich, które nie
sąwidoczne w treści samego formularza, ale sąomyłkąwynikającąz porównania treści
pozostałych dokumentów (sygn. akt. KIO/UZP 1098/06). Wyjaśnił,że ceny w pkt 1-6
w dołączonym Pełnym Cenniku Usług stanowićmiały jedynie powtórzenie cen podanych
w Formularzu Ofertowym, przy czy wiążącymi sąceny zawarte w Formularzu Ofertowym.
W odwołaniu Centertel zarzucił rozstrzygnięciu protestu naruszenie:
1. art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że treśćoferty
Centertel nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 7 w związku z art. 101 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że oferta Centertel
jest mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej,
3. art. 87 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu oddalenia protestu Polkomtel w części, której
protest ten został uwzględniony.
W uzasadnieniu odwołania Centertel podniósł, co następuje.
Sposób określenia cen szczegółowych usług telekomunikacyjnych odbywa się, co do
zasady, w ten sposób,że zamawiający określa wzór formularza ofertowego, gdzie
wyspecyfikowane sąceny poszczególnych usług. Zwykle teżkatalog tych usług ma
charakter zamknięty, a ceny określone w takim formularzu stanowiąpodstawęwyliczenia
ceny oferty.
Podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przyjął odmienny sposób
określenia cen oferowanych usług. W załączniku nr 2, stanowiącym wzór formularza
ofertowego, w 6 pozycjach wymienił usługi, które powinny zostaćwycenione przez
wykonawców. Ceny poszczególnych usług, wg określonych przez zamawiającego wag
procentowych, stanowiły podstawędo obliczenia punktacji, którąuzyskała oferta. Natomiast
w załączniku nr 3 zamawiający powtórzył pozycje od 1 do 6 z załącznika nr 2, po czym
pozostawił katalog otwarty, który podlegał uzupełnieniu przez wykonawców.
Wskazał,że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umowy
ramowej, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z dnia 28.04.2009 r. stwierdził,że
"ma na uwadze wszystkie usługi oferowane przez Wykonawcęzgodnie z powyższym
cennikiem usług telekomunikacyjnych Wykonawcy".
Ocenił,że spełnienie powyższego wymagania, zdaniem zamawiającego, powinno
nastąpić, poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do oferty w taki sposób, aby uwzględniał on
wszystkie dostępne usługi telefonii komórkowej. Ponadto,że wykonawca zobowiązany jest
doświadczenia wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej, co w ocenie Centertel
oznacza,że zasadyświadczenia tych usług, w tym ceny, powinny zostaćokreślone
w ofercie.
Centertel poddał w wątpliwość, czy istotnie zamawiającyżądał wyszczególnienia
w załączniku nr 3 wszystkich usług natomiast nie dopuścił załączenia cennika w rozumieniu
Prawa telekomunikacyjnego w zakresie wykraczającym poza usługi wymienione
w załączniku nr 3. Wyjaśniając tąwątpliwośćodwołał siędo odpowiedzi na pytanie nr 14
zawartej w piśmie zamawiającego z dnia 24.04.2009 r., zadane, w związku z postępowaniem
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, gdzie zamawiający stwierdził,że
"połączenia roamingowe włączane sąużytkownikom w uzasadnionych wypadkach
i realizowane sązgodnie z taryfikatorem Wykonawcy."
Centertel wskazał,że zamawiając, posługując siępojęciem taryfikator", nie miał
zapewne na myśli cennika ofertowego, ponieważwówczas wprost posłużyłby siętakim
pojęciem. Nadto poddał w wątpliwość, czy istotnie możliwe było zawarcie w ofercie wszelkich
usług telefonicznychświadczonych przez wykonawców. Wskazał,że do tego typu działania
zmuszony był wykonawca Polkomtel, który, w odróżnieniu od Centertel (który posiada jeden
cennik dla firm), posiada trzy cennikiświadczenia usług telekomunikacyjnych dla biznesu:
Cennikświadczenia usług telekomunikacyjnych taryfy Biznesklasa, Taryfy TanioRozmowne
oraz Taryfa elastyczna. W związku z posiadaniem trzech taryfikatorów wykonawca ten nie
mógł dołączyćdo oferty trzech cenników, które określałyby ceny usług w zakresie
niewskazanym w cenniku przygotowanym wg wzoru określonego w załączniku nr 3 do SIWZ.
Zasygnalizował,że przygotowany wg wzoru określonego w załączniku nr 3 cennik nie
obejmuje w ogóle usług roamingowych, podczas gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca
zapewnił
wszelkie
dostępne
usługi
telefoniczne.
Usługa
roamingu
ujęta
jest
w Taryfie Elastycznej oraz w Taryfie TanioRozmownej. Centertel ocenił,że skoro
zamawiający nie odrzucił powyższej oferty jako sprzecznej z SIWZ to znaczy,że nie
wymagał w ogóleświadczenia usługi roamingu albo akceptuje fakt,że usługi nie wymienione
w formularzu ofertowym sąświadczone na zasadach określonych w cennikach
i regulaminach w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego. Pierwsząz tych możliwości
odrzucił.
Podniósł,że zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców,
kilkukrotnie odnosił siędo usługi roamingu np. w odpowiedzi na pytanie nr 10, 17 w piśmie
z dnia 05.06.2009 r., czy wspomniane pytanie 14 zawarte w piśmie z dnia 24.04.2009 r.
Powyższe, zdaniem Centertel, prowadzi do dwóch wniosków:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel, pomimo,że w ofercie tej nie ujęto
wszystkich usług, oznacza,że zamawiający dopuścił możliwośćnieuwzględniania
wszystkich usług w ofercie,
2. wyspecyfikowanie wszystkich bez wyjątku usług telekomunikacyjnych w treści oferty
jest trudne z technicznego punktu widzenia.
Po stwierdzeniu,że zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu możliwość
objęcia ofertąusług nie wymienionych wprost w ofercie, lecz wskazanych z regulaminach
cennikach w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego w ocenie Centertel należy
rozstrzygnąćkwestięsprzeczności postanowieńSIWZ z takimi cennikami i regulaminami,
wobec czego wskazał,że wświetle art. 14 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości,że dla oceny
przedmiotowego zagadnienia kluczowe znacznie mająprzepisy Kodeksu cywilnego
w szczególności art. 701 § 4 k.c., zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są
obowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu. Złożenie oferty w postępowaniu przetargowym powoduje skutek w postaci
nawiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcąstosunku obligacyjnego regulującego
wzajemne obowiązki i uprawnienia w toczącym siępostępowaniu. Treśćtego stosunku
obligacyjnego wyznacza SIWZ.
Wskazał, iżtreśćcennika usług stanowi jeden z elementów oferty, zaśwszelkie
wątpliwości co do treści tego dokumentu powinny byćwyjaśnione przez zamawiającego
w trybie art. 87 ustawy Pzp. Dlatego zamawiający, w przypadku powzięcia jakichkolwiek
wątpliwości, co do treści oferty mógł i powinien sięzwrócićdo Centertel o wyjaśnienie treści
cennika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. umowy ramowej Nr 7/2009/R
z dnia 26.05.2009 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej zawarcia umowy szczegółowej na
kompleksoweświadczenie usług telefonii komórkowej na 444 numerach aktualnie
eksploatowanych przez CWŁ MON, oferty odwołującego, pisma zamawiającego z dnia
15.06.2009 r. – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także oświadczeń
stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, piśmie
procesowym przystępującego z dnia 17.07.2009 r., a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważwykonanie przez
zamawiającego zapowiedzianej w rozstrzygnięciu protestu czynności uchylenia wyboru
oferty odwołującego, a w jego następstwie dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
oznaczałoby dla odwołującego utratęszansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego, skoro oferta odwołującego, pierwotnie wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza (pismo z dnia 15.06.2009 r. – „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty”), wobec uwzględnienia protestu Polkomtel S.A., zostałaby przez zamawiającego
odrzucona. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,że
oferta PTK Centertel Sp. z o.o z winna zostaćodrzucona z tego powodu,że jej treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ w zakresie dotyczącym:
1. nieodpłatnej zmiany taryf pakietów kwotowych,
2. nieodpłatnego sprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania
pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy,
3. przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych na kolejne minimum
6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów w pierwszej kolejności,
4. nieprzedstawienia w ofercie pełnego cennika dostępnych usług telefonii komórkowej
dostosowanego do pakietów kwotowych zamawiającego
nie potwierdził się.
W Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 12, 13 i 11 zamawiający wprowadził następujące
wymogi:
pkt 12: „Wykonawca zobowiązuje siędo dokonywania nieodpłatnie zmian taryf pakietów
kwotowych:
- na wyższą- w każdym okresie trwania umowy.
- na niższą- po upływie 6 miesięcy czasu trwania umowy. "
pkt 13: „Wykonawca zapewni nieodpłatnie możliwośćsprawdzenia przez poszczególnego
użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy. "
pkt 11: „Wykonawca zobowiązuje siędo przenoszenia niewykorzystanych części pakietów
kwotowych na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów
w pierwszej kolejności".
Wymogi te były tożsame z wymogami zawartymi w umowie ramowej Nr 7/2009/R
z dnia 26.05.2009 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym (załącznik nr 2 pkt 11
– 13).
Nadto w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 zamawiający wprowadził wymóg, aby
wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usług telefonii komórkowej w okresie trwania
umowy wg wskazanych pakietów kwotowych, tj. 20 zł, 50 zł, 70 zł, 100 zł, 150 zł,
200 zł.
Jednocześnie w pkt. 4 załącznika nr 1 zamawiający zażądał, aby wykonawcy
przedstawili pełny cennik dostępnych usług telefonii komórkowej dostosowany do
poszczególnych pakietów kwotowych, tj. pakietów wskazanych w pkt. 3, a także, aby taryfy
dla poszczególnych pakietów kwotowych zostały umieszczone w załączniku nr 3 do oferty,
zastrzegając dodatkowo,że ceny usług w pozycjach od 7 ÷ n nie mogąprzekraczaćcen
aktualnej oferty wykonawcy dla rynku biznesowego na dzieńotwarcia ofert.
Wzór załącznika nr 3 opracowany przez zamawiającego, zatytułowany „Pełny cennik
usług” zawiera 3 kolumny (L.p., Nazwa usługi, Pakiety kwotowe netto), przy czym kolumna
trzecia „Pakiety kwotowe netto” zawiera kolejnych 6 kolumn: „20,00; 50,00; 70,00; 100,00;
150.00; 200,00”, tj. wskazuje kwoty ustalonych przez zamawiającego pakietów.
Wiersze 1 – 6 zamawiający wypełnił, poprzez wskazanie usługi, której dotyczyćma
podawana przez wykonawców cena. Pozycje od 7 – 17 i n nie zostały wypełnione.
W „Pełnym cenniku usług” (str. 3 oferty), oznaczonym jako „załącznik nr 3”,
odwołujący zawarł 12 pozycji, w tym 6 pierwszych pozycji zgodnych z opisem wzorcowym
zamawiającego wskazanym w załączniku nr 3 do SIWZ.
Pod tabelą„Pełnego cennika usług” odwołujący wskazał,że „Wykaz szczegółowy
pozostałych cen nie wymienionych w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym
cennikiem usług w ramach Oferty Orange dla Firm z dnia 21.04.2009 dołączonym do
składanej oferty”
Na stronach od 5 do 23 oferty odwołujący zawarł „Cennik usług w ofercie Orange dla
firm”, w tym na stronach 14 i częściowo 15 odwołujący zawarł „Cennik połączeń
międzynarodowych w sieci Orange”, od strony 15 do 23 cenniki usług w planach taryfowych
Oferta Mix dla Firm. Strona 24 oferty to „Cennik usług w roamingu”.
W ocenie składu orzekającego Izby, informacja zamieszczona pod tabelą
w załączniku nr 3 o treści: „Wykaz szczegółowy pozostałych cen nie wymienionych
w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym cennikiem usług w ramach Oferty Orange
dla Firm z dnia 21.04.2009 dołączonym do składanej oferty” oznacza po pierwsze,że
odwołujący w odmienny od wymogu zamawiającego sposób skonstruował swojąofertę, tj.
nie zawarł wszystkich oferowanych usług i ich cen w „Pełnym cenniku usług”, co samo
w sobie nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty odwołującego, ponieważjest to
niezgodnośćw zakresie formy złożonej oferty.
Po drugie natomiast informacja ta oznacza, co ma kluczowe znaczenia dla
niniejszego rozstrzygnięcia,że w pozostałym zakresie oferowane usługi i ich ceny
odwołujący zawarł w cenniku usług w ramach oferty Orange dla firm (dalej Cennik).
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa zmiany
taryf pakietów kwotowych znajduje sięna stronie 11 oferty w zamieszczonej tam tabeli
w pozycjach „zmiana planu taryfowego w ramach oferty Orange dla firm: z planu taryfowego
o niższym pakiecie kwotowym na wyższy” oraz „zmiana planu taryfowego w ramach oferty
Orange dla firm: z planu taryfowego o wyższym pakiecie kwotowym na niższy”. Odwołujący
nie kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest tożsama z usługążądanąprzez
zamawiającego. W pierwszym przypadku usługa jest bezpłatna (oznaczenie „-„), w drugim
podlega opłacie w wysokości 50 zł netto.
Zaoferowanie usługi nieodpłatnej w przypadku zmiany na pakiet kwotowy wyższy jest
zgodne z wymogiem zamawiającego, natomiast zaoferowanie usługi odpłatnej w przypadku
zmiany na pakiet kwotowy niższy jest sprzeczne z wymogiem zamawiającego i przesądza
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w tym zakresie.
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa
sprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego
znajduje sięna stronie 8 oferty w zamieszczonej tam tabeli w pozycjach „SMS ILE” oraz
„SMS ILE MINUT” i podlega opłacie w wysokości 0,15 zł netto. Odwołujący nie
kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest tożsama z usługążądanąprzez
zamawiającego.
Zaoferowanie zatem usługi odpłatnej w tym zakresie jest sprzeczne z wymogiem
zamawiającego i przesądza o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa
przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych znajduje sięna stronie 7 oferty
w zamieszczonej tam tabeli w pozycji „Kapitał Złotówek dla Firm”, w przypadku której
przewidziano (odesłanie nr 6),że niewykorzystane jednostki taryfowe sądo wykorzystania
po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych w bieżącym abonamencie, czego wymóg
SIWZ nie dopuszczał. Odwołujący nie kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest
tożsama z usługążądanąprzez zamawiającego.
Wobec takiego opisu usługi stwierdzićnależy,że we wskazanym Cennikużądana
przez zamawiającego usługa przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych
na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów w pierwszej
kolejności została zmodyfikowana, poprzez zastrzeżenie,że niewykorzystane jednostki
taryfowe sądo wykorzystania, jednak po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych
w bieżącym abonamencie.
Zaoferowanie usługi w tym zakresie z zastrzeżeniem, powodującym zmianęoferty na
niekorzyśćzamawiającego, jest sprzeczne z wymogiem zamawiającego i przesądza
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, ogólna deklaracja odwołującego, zawarta
w Formularzu ofertowym, iżzapoznał sięz SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz,że
w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy na warunkach
określonych przez zamawiającego (strona 1 oferty) nie może znaleźćpierwszeństwa przed
zobowiązaniem wynikającym z treści Cennika, zawierającego postanowienia szczegółowe.
Odnosząc siędo zarzutu nieprzedstawienia w ofercie odwołującego pełnego cennika
dostępnych usług telefonii komórkowej dostosowanego do pakietów kwotowych
zamawiającego, w pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że wżadnym miejscu cennika
usług w ramach Oferty Orange dla Firm nie występuje podział umożliwiający odnalezienie
cen dotyczących pakietów kwotowych o wartościach wymaganych przez zamawiającego,
a jedynie podział wg limitu czasowego.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie jest argumentem wystarczającym, aby uznać,że wszystkie ceny usług niewymienionych w „Pełnym cenniku usług” w poszczególnych
pakietach sątakie same na tej tylko podstawie,że takie same ceny dla wszystkich pakietów
kwotowych przewidziano dla pozycji 4 – 13 „Pełnego cennika usług”. Sposób kalkulacji ceny
jest prawem odwołującego, którego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
ograniczył, nie wprowadzając zakazu różnicowanie cen w poszczególnych pakietach.
Ze względu na zamieszczonąpod tabelą„Pełnego cennika usług” w załączniku nr 3
informacjąo stosowaniu w pozostałym zakresie cennika usług w ramach Oferty Orange dla
Firm, która to informacja nie została opatrzonażadnym komentarzem o ewentualnych
odstępstwach w stosowaniu cennika w ramach Oferty Orange dla Firm, skład orzekający
Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, iżby strony 1 – 3 tego cennika (5 – 7 oferty), jak
stwierdził odwołujący na stronie 8 odwołania, nie miały zastosowania w przypadku usług
oferowanych w ramach przedmiotowego postępowania. Tam też, na stornie 3 (strona 7
oferty) w odmienny sposób przewidziano rozliczenie połączeńmiędzynarodowych dla
planów taryfowych Oferta dla Firm 6 - 250, a odmienny dla planów taryfowych Oferta dla
Firm 500 i 1000.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zawartym na stronie 8 odwołania, cennik usług
od strony 4 (strona 8 oferty) nie traktuje wszystkich usług w sposób jednakowy pod
względem ceny. Przeczy temu zróżnicowanie cen od strony 11 cennika (strona 15 oferty) dla
poszczególnych planów taryfowych typu Mix, co do których odwołujący nie podnosił,że nie
majązastosowania. Brak także podstaw, aby twierdzić,że cennik usług w planach
taryfowych Oferta Mix dla Firm nie jest częściącennika usług w ofercie Orange dla firm.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia brak jest, w cenie składu orzekającego,
podstaw do stwierdzenia,że ceny, która mająwynikaćz cennika usług w ofercie Orange dla
firm zostały dostosowane do pakietów kwotowych zamawiającego.
Uznając niezasadnośćpodniesionych zarzutów, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 101 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 (ust. 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, ponieważodwołujący
podniósł ten zarzut dopiero w odwołaniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagęfakt,że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iżw pełni podziela stanowisko
przystępującego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 17.07.2009 r., uznając, iż
uprawnienia Krajowej Izby Odwoławczej, o których mowa w art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp nie obejmująnakazania zamawiającemu ponownego rozstrzygnięcia protestu. Sposób
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego jest weryfikowany przez Izbęw wydawanym
orzeczeniu, wobec czego nakazywanie ponownego rozpoznania protestu byłoby bezcelowe.
Dodatkowo także skład orzekający Izby stwierdza,że wżadnej mierze duży nakład
pracy, jakiego wymaga sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
w przypadku odwołującego związany z koniecznościąinkorporacji do „Pełnego cennika
usług” szczegółowych postanowieńCennika, nie jest argumentem uzasadniającym
odstępstwo od tych wymagań, tym bardziej,że odwołujący nie artykułował w tym zakresieżadnych zastrzeżeń(w postaci protestu), czy wniosków na etapie przed składaniem ofert.
Nie leży to w interesie samego wykonawcy, który bierze na siebie odpowiedzialnośćz tytułu
ewentualnych niejasności w treści oferty powstałych w następstwie innego niżwymagany
sposobu opracowania oferty. Nie jest to równieżzgodne z interesem zamawiającego, który
ustawowo zobowiązany do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji musi dokonaćoceny ofert, które są
porównywalne. Rozstrzyganie niejasności treści oferty przez zamawiającego prowadziłoby
w istocie do konstruowania ostatecznego jej brzmienia przez zamawiającego, nie zaś
wykonawcę, co jej niedopuszczalne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża "Polską Telefonię Komórkową-Centertel"
Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez "Polską Telefonię Komórkową -
Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez "Polską Telefonię Komórkową - Centertel" Spółka z o.o.,
ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa na rzecz Centralnego Węzeła Łą
czności Ministerstwa Obrony Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13,
00-909 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz "Polskiej Telefonii Komórkowej -
Centertel" Spółka z o.o., ul. Skierniewicka 10A, 01-230 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Pismem z dnia 18.06.2009 r. wykonawca Polkomtel S.A. (dalej także Polkomtel)
złożył protest na wybór przez zamawiającego - Centralny Węzeł Łączności Ministerstwa
Obrony Narodowej oferty złożonej przez PTK Centertel Sp. z o.o (dalej także Centertel)
pomimo, iżoferta ta nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w zaproszeniu
do składania ofert, jak równieżjest mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, dlatego winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp.
Wobec zaniechania dokonania tej czynności w ocenie Polkomtel zamawiający
naruszył przepis art. 101 ust. 3 ustawy Pzp.
1. Polkomtel wskazał,że zamawiający w Umowie Ramowej – Załącznik nr 2 – Warunki
realizacji umów szczegółowych pkt 12 oraz SIWZ w pkt 12 załącznika nr 1 wymagał:
„12) Wykonawca zobowiązuje siędo dokonywania nieodpłatnie zmian taryf pakietów
kwotowych:
- na wyższą- w każdym okresie trwania umowy,
- na niższąpo upływie 6 miesięcy czasu trwania umowy. "
W ocenie Polkomtel z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że na stronie 11 oferty tego wykonawcy (str. 7 Cennika usług w ofercie
Orange dla Firm) znajduje sięinformacja,że za zmianęplanu taryfowego w ramach oferty
Orange dla Firm w ramach USŁUGI DODANE: z planu taryfowego o wyższym pakiecie
kwotowym Centertel będzie każdorazowo pobierał opłatęw wysokości 61,00 zł brutto.
2. Polkomtel wskazał także,że zamawiający w Umowie Ramowej - Załącznik nr 2 -
Warunki realizacji umów szczegółowych, pkt 13 oraz w zaproszeniu do złożenia
oferty w pkt 13 w Załączniku nr 1 zapisał,że: ,,13) Wykonawca zapewni nieodpłatnie
możliwośćsprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania
pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy. "
Podał,że w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 05.06.2009 r. w odpowiedzi na
pytanie nr 2, zamawiający potwierdził,że wymaga usługi nieodpłatnej.
W ocenie Polkomtel z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że zgodnie z Cennikiem usług w ofercie Orange dla Firm - 8 strona oferty - za
sprawdzenie przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego
(SMS ILE i SMS ILE MINUT) Centertel będzie pobierał opłatęw wysokości 0,18 zł brutto za
każde zdarzenie, co w ocenie Polkomtel jest mniej korzystne aniżeli zapisy w Umowie
Ramowej oraz jest niezgodne z SIWZ.
3. Polkomtel wskazał dalej,że zamawiający w Umowie Ramowej - Załącznik nr 2 -
Warunki realizacji umów szczegółowych oraz w SIWZ w pkt. 11 w Załączniku nr 1
zapisał,że: „11) Wykonawca zobowiązuje siędo przenoszenia niewykorzystanych
części pakietów kwotowych na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania
najstarszych pakietów w pierwszej kolejności"
Podał,że w odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 05.06.2009 r., w odpowiedzi
na pytanie nr 1, zmawiający potwierdził,że wymóg przenoszenia niewykorzystanych części
pakietu kwotowego na minimum 6 cykli rozliczeniowych jest uzgodnionym zapisem umowy
ramowej i nie podlega zmianom.
W ocenie Polkomtel, z oferty Centertel wynika,że warunek ten nie został spełniony.
Wyjaśnił,że Centertel w Cenniku usług w ofercie Orange dla Firm - 7 strona oferty
- w usłudze KAPITAŁ ZŁOTÓWEK dla FIRM zawarł następującąklauzulę- odnośnik nr 6:
"Kapitał Złotówek dla Firm jest usługąbezpłatnąi oznacza,że niewykorzystane jednostki
taryfowe z poprzedniego okresu rozliczeniowego sądo wykorzystania przez następnych 6
okresów rozliczeniowych po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych w bieżącym
abonamencie. Po upływie 6 okresów rozliczeniowych niewykorzystane jednostki taryfowe
przepadają, a ich wartośćnie podlega zwrotowi.”
W ocenie Polkomtel jest to postanowienie mniej korzystne aniżeli zapisy w Umowie
Ramowej oraz niezgodne z SIWZ.
4. Polkomtel wskazał również,że Centertel w swojej ofercie przedstawił dwie ceny za tą
samąusługę.
Podał,że w Formularzu Ofertowym opłata abonamentowa za usługęBlackBerry
została określona jako 0,01 zł, natomiast w Pełnym cenniku usług (str. 3 oferty) została
określona jako 25,00 zł netto (Polkomtel oferuje tąusługęza cenę23,00 zł netto).
Ocenił,że z przyznanej punktacji wynika,że zamawiający, dokonując oceny ofert,
przyjął za wiążącącenękorzystniejszą, podanąw Formularzu Ofertowym, uznając,że
wpisana w Pełnym Cenniku usług cena 25 zł jest oczywistąomyłką.
Zdaniem Polkomtel błąd tego rodzaju nie może byćuznany za oczywistąomyłkę,
bowiem nie jest to oczywista niedokładność, bezsporna, nie budzącażadnych wątpliwości,
polegająca na mylnym użyciu cyfry albo opuszczeniu cyfry. Nie jest to omyłka widoczna na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby prowadzenia wyjaśnień. Polkomtel uznał,że podejmując
takądecyzjęzamawiający mógł kierowaćsięjedynie subiektywnymi przesłankami, ponieważ
w treści oferty nie mażadnych informacji, które mogłyby stanowićdla zamawiającego
podstawędo rozstrzygnięcia, czy "intencją” Centertel było zaoferowanie usługi BlackBerry za
0,01 zł, a nie za 25 zł.
Wyjaśnił nadto,że zamawiający dokonał w niniejszym postępowaniu poprawek,
odwołując siędo art. 87 ust. 2 ustawy Pzp – tak zamawiający postąpił wobec oferty
Polkomtel i przypuszcza,że także w ofercie Centertel zamawiający dokonał poprawek,
o czymświadczy liczba przyznanych punktów temu wykonawcy.
Zdaniem Polkomtel zamawiający błędnie uznał,że rozbieżnośćw cenie za usługę
BlackBerry może byćpoprawiona w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważprzepis ten
zezwalana na poprawienie „omyłki pisarskiej” (błąd w pisowni), „omyłki rachunkowej" (błąd
w obliczeniu), innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ nie powodujących
istotnych zmian w treści oferty. Ocenił,że błąd, o którym mowa nie polega na sprzeczności
z konkretnym wymaganiem SIWZ, a zmiana ceny, jeśli zamawiający dokonuje wyboru
pomiędzy kwotą0,01 zł a 25 zł nie może byćuznana za nieistotnązmianęw treści oferty".
Zdaniem Polkomtel, zmiana ta stanowi także niedopuszczalnązmianętreści oferty,
co narusza art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
5. Polkomtel wskazał,że zamawiający w SIWZ - Załącznik nr 1 w pkt. 3 i 4 określił,że
wykonawca ma obowiązekświadczyćusługi wg następujących pakietów kwotowych:
20 zł, 50 zł, 70 zł, 100 zł, 150 zł, 200 zł oraz zobowiązał wykonawców do
przedstawienia
pełnego
cennika
dostępnych
usług
telefonii
komórkowej
dostosowanego do pakietów kwotowych zamawiającego. Wskazał nadto,że
zamawiający wymagał, aby taryfy dla poszczególnych pakietów kwotowych zostały
umieszczone w załączniku nr 3 do oferty, gdzie należało uzupełnićwskazane pozycje
od 1 do 6 dla usług podlegających ocenie punktowej, zaśceny podane w pozycjach
od 7 + n, zgodnie z wymogiem nie mogły przekraczaćcen aktualnej oferty
wykonawcy dla rynku biznesowego na dzieńotwarcia ofert.
W ocenie Polkomtel, cennik usług Centertel - strona 5 - 24 oferty - nie spełnia tego
wymagania, ponieważwykaz szczegółowy pozostałych cen i usług, nie wymienionych
w załączniku nr 3 na stronie 3 oferty Centertel wżaden sposób nie odnosi siędo pakietów
kwotowych, których oczekiwał zamawiający. Nie sposób ustalić, jakie usługi i w jakich
cenach obowiązywaćmająw poszczególnych pakietach.
Polkomtel podniósł,że z Cennika usług w ofercie dla Firm - np. strona 5 i 6 wynika, iż
w ramach pakietu kwotowego zamawiającemu przysługuje maksymalnie 60 minut do Ery,
PLUSA, stacjonarnych oraz 40 minut do PLAY, Cyfrowego Polsatu. W ocenie Polkomtel,
takie ograniczenie jest bardzo niekorzystne dla zamawiającego i niezgodne z Umową
Ramową- załącznik nr 2 pkt 6.
Polkomtel wyjaśnił,że opis przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu
jest identyczny jak w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej. Zawiera elementy
podlegające ocenie punktowej, wymienione w poz. 1 - 6 załącznika 3 do SIWZ jak również
wymogi, np. wskazane w pkt 1, 2, 3 protestu, których ocena dokonywana jest na zasadzie
„spełnia - nie spełnia". Niespełnienie tych wymogów powinno skutkowaćodrzuceniem oferty.
Polkomtel podniósł wreszcie,że na stronie 3 oferty Centertel (Pełny cennik usług)
wykonawca ten zastrzega,że wykaz szczegółowy pozostałych cen nie wymienionych
w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym cennikiem usług w ramach oferty Orange
dla Firm z dnia 21.04.2009 r. do składanej oferty, z czego Polkomtel wnioskuje,że warunki
zamówienia, inne niżopisane w pozycji poz. 1 - 6 załącznika 3 Centertel opisuje w Cenniku
usług w ramach oferty Orange dla Firm, wskazując,że sąone sprzeczne z wymaganiami
zamawiającego.
Zdaniem Polkomtel, wskazane wady (pkt 1 - 3) dowodzą,że oferta Centertel jest
ofertąmniej korzystnąniżwarunki opisane w SIWZ oraz w umowie ramowej.
Podniósł,że dokonując oceny ofert zamawiający zobowiązany jest do równego
traktowania wszystkich uczestników postępowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), co dotyczy nie
tylko postępowania w sprawie zawarcia umowy ramowej, ale równieżpostępowania na
zawarcie umowy szczegółowej.
Stwierdził,że gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny ofert, to uzyskałby
przedmiotowe zamówienie.
Wniósł o unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej, ponowne
dokonanie oceny ofert, odrzucenie oferty Centertel i ponowny wybór oferty najkorzystniejszej
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Polkomtel zwrócił równieżuwagęna brzmienie art. 101 ust. 4 ustawy Pzp, który
w odniesieniu do zamówień, których przedmiot objęty jest umowąramowąwyłącza
stosowanie jedynie art. 26 oraz art. 169 ust. 2 ustawy Pzp, nie wyłącza natomiast stosowania
przepisów dotyczącychśrodków ochrony prawnej.
Do postępowanie protestacyjnego wywołanego protestem Polkomtel przystąpił
Centertel. Uzasadniając swój interes prawny stwierdził,że jego oferta została uznana za
ofertęnajkorzystniejszą.
W uzasadnieniu przystąpienia Centertel, odnosząc sięzbiorczo do zarzutów
zawartych w punktach 1 - 3 stwierdził,że Polkomtel nie zrozumiał istoty przedkładanych
wraz z ofertąregulaminów i cenników, które sądokumentami, o których mowa w art. 59 oraz
61 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800
z późn. zm.) i zgodnie z tymi przepisami sąprzedkładane Prezesowi UKE. Wskazał,że
regulaminyświadczenia usług telekomunikacyjnych, jako jeden z rodzajów wzorców
umownych, sąpowszechnie stosowanąformąkształtowania stosunków umownych
o masowym, typowym charakterze. Podstawowe regulacje dotyczące regulaminów są
zawarte w Kodeksie cywilnym w art. 384, 385, a niektóre konsekwencje stosowania
regulaminów także w art. 385
1
, 385
2,
385
3
Kc. Wskazał,że w myśl art. 385 Kc w razie
sprzeczności treści umowy z wzorcem umownym strony sązwiązane umową. W ocenie
Centertel, prowadzi to do wniosku,że w przypadku sprzeczności pomiędzy treścią
formularza ofertowego, a dołączonym cennikiem lub regulaminem, pierwszeństwo ma
formularz ofertowy.
Wg wiedzy Centertel w postępowaniach w sprawie zamówienia publicznego, których
przedmiotem sąusługi telefoniczne wykonawcy modyfikująofertębiznesowąw sposób
odpowiadający wymaganiom SIWZ, a zwyczajowo przedkładane cenniki i regulaminy
stosowane sąw zakresie nieuregulowanym w ofercie. Postanowienia cenników
i regulaminów sprzeczne z SIWZ i umowąnie sąstosowane.
Centertel wskazał,że w zawartej umowie ramowej zamawiający wymaga, aby
"wykonawca zobowiązał siędoświadczenia wszelkich dostępnych usług telefonii
komórkowej dla wszystkich pakietów kwotowych", co w ocenie Polkomtel oznacza,że
jedynym sposobem uregulowania sposobuświadczenia tych usług jest zastosowanie
cenników i regulaminów stosowanych przez operatorów telekomunikacyjnych, nie jest przy
tym praktykowana pełna inkorporacja szczegółowych postanowieńtych cenników do treści
SWIZ, a następnie umowy. Przyjmuje się,że w zakresie nieuregulowanym w umowie
zastosowanie mająte cenniki i regulaminy.
Podkreślił,że w formularzu ofertowym złożył oświadczenie,że zapoznał sięze
SpecyfikacjąIstotnych Warunków Zamówienia oraz nie wnosi do niejżadnych zastrzeżeń,
a także w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy na
warunkach określonych przez zamawiającego.
Podniósł,że zarzuty podniesione przez Polkomtel sąspóźnione, ponieważcennik
i regulamin dołączone zostały do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy
ramowej, a Polkomtel nie wniósł w związku z tym protestu.
Odnosząc sięszczegółowo do zarzutów stwierdził:
Wskazany przez Polkomtel na stronie 7 punkt w cenniku Centertel dotyczy tylko
i wyłącznie sytuacji opisanej w przypisie do tej tabeli nr 5, czyli zmian planów taryfowych
z planu o wyższym pakiecie kwotowym na pakiet o niższym pakiecie kwotowym w ramach
Oferty dla Firm 60 do 1000. Wyjaśnił,że z takich planów zamawiający nie będzie i nie może
korzystaćzgodnie z postanowieniami SIWZ, ponieważnie spełniająone podstawowych
wymagańopisu zamówienia w SIWZ. Poza tym nie stosuje sięich w ofertach
dedykowanych, czyli takich, które posiadająodstępstwa od standardowego cennikaświadczenia usług dla firm.
W ocenie Centertel, twierdzenia Polkomtel sązatem całkowicie chybione, ponieważ
postanowienie o pobieraniu opłaty w sytuacji zmiany planów taryfowych dotyczyłoby tylko
i wyłącznie sytuacji, kiedy zamawiający dokonałby zakupu planów taryfowych w Ofercie
Orange dla Firm w jednej z taryf od 60 do 1000 minut, a nie w sytuacji, kiedy będzie
korzystał z dedykowanych planów taryfowych, zgodnie z opracowanymi przez
zamawiającego wymaganiami w tym zakresie.
Opłata za wysłanie SMS-a weryfikującego stan konta użytkownika dotyczy tylko
i wyłącznie abonentów, którzy korzystająz planów taryfowych Orange dla Firm, zgodnie
z załączonym cennikiem. Centertel wskazał nadto,że w zawartej jużumowie ramowej
zobowiązał siędoświadczenia tej usługi bezpłatnie w dedykowanych planach taryfowych,
zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ.
W ocenie Centertel, potwierdzeniem tego,że zarzut ten jest zupełnie chybiony jest to,że do oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy ramowej dołączony był ten sam
cennik usług, a Polkomtel SA nie wniósł w związku z tąokolicznościąprotestu.
Postanowienie cennika usług dotyczące usługi "Kapitał Złotówek dla Firm" dotyczy
tylko i wyłącznie aktualnie oferowanych usług dla nieoznaczonego adresata na rynku
biznesowym. W sytuacji konstruowania ofert dedykowanych wykonawca modyfikuje
wymagania tak, by spełniały wymogi opisane przez zamawiającego w SIWZ.
Odnosząc siędo zarzutu nr 4 Centertel stwierdził,że dołączony do formularza
ofertowego Pełny cennik usług, stanowićmiał jedynie powtórzenie cen cząstkowych
podanych w formularzu ofertowym, a także określenie cen pozostałych usług, które to ceny
nie wpływały na ocenęoferty. Oświadczył,że cenąusługi Black Berry jest cena podana
w formularzu ofertowym, a cena podana w Pełnym cenniku usług wpisana została omyłkowo.
Odnosząc siędo zarzutu nr 5 Centertel stwierdził,że ustalenie, jakie usługi będą
obowiązywaćw poszczególnych pakietach jest oczywiste, ponieważjużod pozycji nr 4
w załączniku nr 3 do formularza ofertowego widaćwyraźnie i bezsprzecznie,że każda
kolejna usługa wymieniona poniżej ma byćtaryfikowana według dokładnie tych samych
zasad dla wszystkich pakietów kwotowych. Przejrzystości oferty w tym zakresie nie
zaburzająpostanowienia zawarte na str. 1 - 3 Cennika usług, jakoże jak to zostało już
wcześniej podniesione, dotycząone usług biznesowych Oferta dla Firm 60 - 1000.
Załączony Cennik usług, począwszy od strony nr 4 traktuje ceny wszystkich usług w sposób
jednakowy. Zatem niezrozumiały w ocenie Centertel jest zarzut,że nie można ustalićna
podstawie załączonego cennika, która usługa i w jakiej cenie będzie rozliczana dla
poszczególnych pakietów kwotowych, skoro dla wszystkich taryf ogólnieświadczonych są
ustalone dokładnie te same ceny, co w dalszej konsekwencji prowadzi do wniosku,że
postanowienia zawarte na str. 1 -3 Cennika usług nie majązastosowania do zamawiającego,
ponieważdotycząone każdego z pakietów z osobna w planach taryfowych Orange dla Firm
60 - 1000. Natomiast w odniesieniu do pakietów kwotowych określonych w formularzu
ofertowym pod pozycjami od 4 począwszy, rozliczanie odbywa sięw jednakowy sposób
w odniesieniu do wszystkich pakietów.
Odnosząc siędo zarzutu ograniczenia ilości minut wskazanych przez Centertel na
str. 5 i 6 oferty, Polkomtel zwrócił uwagę,że sąto informacje odnoszące siędo taryf
stosowanych dla usług ogólnieświadczonych na rynku biznesowym, a zatem nie dotyczą
one taryf dedykowanych, których wymagał zamawiający. Nadto podniósł,że zarówno
w formularzu ofertowym jak i w załączniku nr 3 do Formularza ofertowego, ceny usług nie
zostały rozróżnione na operatorów PLAY i POLSAT Cyfrowy i innych, stad zarzut jest
całkowicie bezzasadny.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie w części dotyczącej
zaniechania odrzucenia oferty Centertel jako nie odpowiadającej treści SIWZ oraz czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz oddalił w części dotyczącej poprawienia oczywistej
omyłki pisarskiej, którązamawiający poprawił zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający, przyjmując numerację
zarzutów jak w proteście wskazał:
Odnośnie pkt 5 protestu:
Zamawiający podał,że decydującąprzesłankąrozstrzygnięcia jest wynik analizy
porównawczej
dotyczącej
zestawienia
wymagań
opracowanych
w
SIWZ
przez
zamawiającego z treściąotrzymanej oferty. W załączniku nr 1 pkt 3 i 4 SIWZ zamawiający
określił wymagania dotycząceświadczenia usług telefonii komórkowej wg przedstawionych
pakietów kwotowych (pkt 3) oraz sposób przedstawienia przez wykonawcępełnego cennika
dostępnych usług dostosowanego do poszczególnych pakietów kwotowych (pkt 4).
Załącznik nr 3 w ofercie Centertel, stanowiący wymagany w SIWZ Pełny Cennik Usług
wykonawcy dostosowany do pakietów kwotowych zawiera 12 pozycji (usług) wraz
z odnośnikiem informującym,że ceny usług nie wymienionych w przedmiotowym cenniku są
zgodne z załączonym cennikiem usług w ramach Oferty Orange dla Firm (str. 5 - 24 oferty
Centertel). Stwierdził przy tym, ze standardowa oferta Orange dla Firm, w załączonej formie,
nie była dokumentem formalnie wymaganym, a gdyby nawet przyjąćjąjako kontynuację
Pełnego Cennika Usług (załącznik nr 3 oferty), to nie został uwzględniony wymóg SIWZ
pkt 4, załącznik nr 1, dostosowania cennika wykonawcy do pakietów kwotowych
zamawiającego.
Ponadto zamawiający wskazał,że załączony cennik zawiera ceny usług, które
zgodnie z wymogami SIWZ powinny byćusługami bezpłatnymi (zmiana planu taryfowego,
kontrola wykorzystania pakietu kwotowego).
W opinii zamawiającego, taka sytuacja skutkuje brakiem jednoznaczności Pełnego
Cennika w zakresie umieszczenia konkretnej ceny usługi w odniesieniu do wymaganych
pakietów kwotowych zamawiającego, co powoduje brak możliwości oceny całkowitej
wartości oferty oraz stwarza niepożądany i szkodliwy precedens dowolności interpretacji
poszczególnych cen usług nie ujętych w załączniku nr 3 do oferty.
Odnośnie pkt. 1 – 3 protestu zamawiający stwierdził,że zarzuty dotyczą
szczegółowych pozycji cennika oferty Orange dla Firm (dot. zmiany planu taryfowego,
sprawdzenia stanu wykorzystania pakietu kwotowego oraz przenoszenia niewykorzystanych
części pakietów kwotowych na kolejne 6 cykli rozliczeniowych), a więc odnosząsiędo
zawartości dokumentu będącego w sprzeczności z wymaganiami SIWZ - uzasadnienie jak
wcześniej.
Odnośnie pkt. 4 protestu zamawiający wskazał,że wziął pod uwagęutrwalone
orzecznictwo KlO w tym zakresie, które dopuszcza poprawianie omyłek pisarskich, które nie
sąwidoczne w treści samego formularza, ale sąomyłkąwynikającąz porównania treści
pozostałych dokumentów (sygn. akt. KIO/UZP 1098/06). Wyjaśnił,że ceny w pkt 1-6
w dołączonym Pełnym Cenniku Usług stanowićmiały jedynie powtórzenie cen podanych
w Formularzu Ofertowym, przy czy wiążącymi sąceny zawarte w Formularzu Ofertowym.
W odwołaniu Centertel zarzucił rozstrzygnięciu protestu naruszenie:
1. art. 7 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że treśćoferty
Centertel nie odpowiada treści SIWZ,
2. art. 7 w związku z art. 101 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że oferta Centertel
jest mniej korzystna od oferty złożonej w postępowaniu prowadzonym w celu
zawarcia umowy ramowej,
3. art. 87 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu oddalenia protestu Polkomtel w części, której
protest ten został uwzględniony.
W uzasadnieniu odwołania Centertel podniósł, co następuje.
Sposób określenia cen szczegółowych usług telekomunikacyjnych odbywa się, co do
zasady, w ten sposób,że zamawiający określa wzór formularza ofertowego, gdzie
wyspecyfikowane sąceny poszczególnych usług. Zwykle teżkatalog tych usług ma
charakter zamknięty, a ceny określone w takim formularzu stanowiąpodstawęwyliczenia
ceny oferty.
Podniósł,że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przyjął odmienny sposób
określenia cen oferowanych usług. W załączniku nr 2, stanowiącym wzór formularza
ofertowego, w 6 pozycjach wymienił usługi, które powinny zostaćwycenione przez
wykonawców. Ceny poszczególnych usług, wg określonych przez zamawiającego wag
procentowych, stanowiły podstawędo obliczenia punktacji, którąuzyskała oferta. Natomiast
w załączniku nr 3 zamawiający powtórzył pozycje od 1 do 6 z załącznika nr 2, po czym
pozostawił katalog otwarty, który podlegał uzupełnieniu przez wykonawców.
Wskazał,że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w sprawie zawarcia umowy
ramowej, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z dnia 28.04.2009 r. stwierdził,że
"ma na uwadze wszystkie usługi oferowane przez Wykonawcęzgodnie z powyższym
cennikiem usług telekomunikacyjnych Wykonawcy".
Ocenił,że spełnienie powyższego wymagania, zdaniem zamawiającego, powinno
nastąpić, poprzez wypełnienie załącznika nr 3 do oferty w taki sposób, aby uwzględniał on
wszystkie dostępne usługi telefonii komórkowej. Ponadto,że wykonawca zobowiązany jest
doświadczenia wszelkich dostępnych usług telefonii komórkowej, co w ocenie Centertel
oznacza,że zasadyświadczenia tych usług, w tym ceny, powinny zostaćokreślone
w ofercie.
Centertel poddał w wątpliwość, czy istotnie zamawiającyżądał wyszczególnienia
w załączniku nr 3 wszystkich usług natomiast nie dopuścił załączenia cennika w rozumieniu
Prawa telekomunikacyjnego w zakresie wykraczającym poza usługi wymienione
w załączniku nr 3. Wyjaśniając tąwątpliwośćodwołał siędo odpowiedzi na pytanie nr 14
zawartej w piśmie zamawiającego z dnia 24.04.2009 r., zadane, w związku z postępowaniem
prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, gdzie zamawiający stwierdził,że
"połączenia roamingowe włączane sąużytkownikom w uzasadnionych wypadkach
i realizowane sązgodnie z taryfikatorem Wykonawcy."
Centertel wskazał,że zamawiając, posługując siępojęciem taryfikator", nie miał
zapewne na myśli cennika ofertowego, ponieważwówczas wprost posłużyłby siętakim
pojęciem. Nadto poddał w wątpliwość, czy istotnie możliwe było zawarcie w ofercie wszelkich
usług telefonicznychświadczonych przez wykonawców. Wskazał,że do tego typu działania
zmuszony był wykonawca Polkomtel, który, w odróżnieniu od Centertel (który posiada jeden
cennik dla firm), posiada trzy cennikiświadczenia usług telekomunikacyjnych dla biznesu:
Cennikświadczenia usług telekomunikacyjnych taryfy Biznesklasa, Taryfy TanioRozmowne
oraz Taryfa elastyczna. W związku z posiadaniem trzech taryfikatorów wykonawca ten nie
mógł dołączyćdo oferty trzech cenników, które określałyby ceny usług w zakresie
niewskazanym w cenniku przygotowanym wg wzoru określonego w załączniku nr 3 do SIWZ.
Zasygnalizował,że przygotowany wg wzoru określonego w załączniku nr 3 cennik nie
obejmuje w ogóle usług roamingowych, podczas gdy zamawiający wymagał, aby wykonawca
zapewnił
wszelkie
dostępne
usługi
telefoniczne.
Usługa
roamingu
ujęta
jest
w Taryfie Elastycznej oraz w Taryfie TanioRozmownej. Centertel ocenił,że skoro
zamawiający nie odrzucił powyższej oferty jako sprzecznej z SIWZ to znaczy,że nie
wymagał w ogóleświadczenia usługi roamingu albo akceptuje fakt,że usługi nie wymienione
w formularzu ofertowym sąświadczone na zasadach określonych w cennikach
i regulaminach w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego. Pierwsząz tych możliwości
odrzucił.
Podniósł,że zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców,
kilkukrotnie odnosił siędo usługi roamingu np. w odpowiedzi na pytanie nr 10, 17 w piśmie
z dnia 05.06.2009 r., czy wspomniane pytanie 14 zawarte w piśmie z dnia 24.04.2009 r.
Powyższe, zdaniem Centertel, prowadzi do dwóch wniosków:
1. zaniechanie odrzucenia oferty Polkomtel, pomimo,że w ofercie tej nie ujęto
wszystkich usług, oznacza,że zamawiający dopuścił możliwośćnieuwzględniania
wszystkich usług w ofercie,
2. wyspecyfikowanie wszystkich bez wyjątku usług telekomunikacyjnych w treści oferty
jest trudne z technicznego punktu widzenia.
Po stwierdzeniu,że zamawiający dopuścił w niniejszym postępowaniu możliwość
objęcia ofertąusług nie wymienionych wprost w ofercie, lecz wskazanych z regulaminach
cennikach w rozumieniu Prawa telekomunikacyjnego w ocenie Centertel należy
rozstrzygnąćkwestięsprzeczności postanowieńSIWZ z takimi cennikami i regulaminami,
wobec czego wskazał,że wświetle art. 14 ustawy Pzp nie ulega wątpliwości,że dla oceny
przedmiotowego zagadnienia kluczowe znacznie mająprzepisy Kodeksu cywilnego
w szczególności art. 701 § 4 k.c., zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia
warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są
obowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji
albo przetargu. Złożenie oferty w postępowaniu przetargowym powoduje skutek w postaci
nawiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcąstosunku obligacyjnego regulującego
wzajemne obowiązki i uprawnienia w toczącym siępostępowaniu. Treśćtego stosunku
obligacyjnego wyznacza SIWZ.
Wskazał, iżtreśćcennika usług stanowi jeden z elementów oferty, zaśwszelkie
wątpliwości co do treści tego dokumentu powinny byćwyjaśnione przez zamawiającego
w trybie art. 87 ustawy Pzp. Dlatego zamawiający, w przypadku powzięcia jakichkolwiek
wątpliwości, co do treści oferty mógł i powinien sięzwrócićdo Centertel o wyjaśnienie treści
cennika.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. umowy ramowej Nr 7/2009/R
z dnia 26.05.2009 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym, Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącej zawarcia umowy szczegółowej na
kompleksoweświadczenie usług telefonii komórkowej na 444 numerach aktualnie
eksploatowanych przez CWŁ MON, oferty odwołującego, pisma zamawiającego z dnia
15.06.2009 r. – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także oświadczeń
stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, piśmie
procesowym przystępującego z dnia 17.07.2009 r., a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący
posiadał interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważwykonanie przez
zamawiającego zapowiedzianej w rozstrzygnięciu protestu czynności uchylenia wyboru
oferty odwołującego, a w jego następstwie dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
oznaczałoby dla odwołującego utratęszansy na uzyskanie przedmiotowego zamówienia
publicznego, skoro oferta odwołującego, pierwotnie wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza (pismo z dnia 15.06.2009 r. – „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty”), wobec uwzględnienia protestu Polkomtel S.A., zostałaby przez zamawiającego
odrzucona. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego przyjęcia przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,że
oferta PTK Centertel Sp. z o.o z winna zostaćodrzucona z tego powodu,że jej treśćjest
sprzeczna z treściąSIWZ w zakresie dotyczącym:
1. nieodpłatnej zmiany taryf pakietów kwotowych,
2. nieodpłatnego sprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania
pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy,
3. przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych na kolejne minimum
6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów w pierwszej kolejności,
4. nieprzedstawienia w ofercie pełnego cennika dostępnych usług telefonii komórkowej
dostosowanego do pakietów kwotowych zamawiającego
nie potwierdził się.
W Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 12, 13 i 11 zamawiający wprowadził następujące
wymogi:
pkt 12: „Wykonawca zobowiązuje siędo dokonywania nieodpłatnie zmian taryf pakietów
kwotowych:
- na wyższą- w każdym okresie trwania umowy.
- na niższą- po upływie 6 miesięcy czasu trwania umowy. "
pkt 13: „Wykonawca zapewni nieodpłatnie możliwośćsprawdzenia przez poszczególnego
użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego w każdym czasie trwania umowy. "
pkt 11: „Wykonawca zobowiązuje siędo przenoszenia niewykorzystanych części pakietów
kwotowych na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów
w pierwszej kolejności".
Wymogi te były tożsame z wymogami zawartymi w umowie ramowej Nr 7/2009/R
z dnia 26.05.2009 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym (załącznik nr 2 pkt 11
– 13).
Nadto w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 3 zamawiający wprowadził wymóg, aby
wykonawca zobowiązał siędoświadczenia usług telefonii komórkowej w okresie trwania
umowy wg wskazanych pakietów kwotowych, tj. 20 zł, 50 zł, 70 zł, 100 zł, 150 zł,
200 zł.
Jednocześnie w pkt. 4 załącznika nr 1 zamawiający zażądał, aby wykonawcy
przedstawili pełny cennik dostępnych usług telefonii komórkowej dostosowany do
poszczególnych pakietów kwotowych, tj. pakietów wskazanych w pkt. 3, a także, aby taryfy
dla poszczególnych pakietów kwotowych zostały umieszczone w załączniku nr 3 do oferty,
zastrzegając dodatkowo,że ceny usług w pozycjach od 7 ÷ n nie mogąprzekraczaćcen
aktualnej oferty wykonawcy dla rynku biznesowego na dzieńotwarcia ofert.
Wzór załącznika nr 3 opracowany przez zamawiającego, zatytułowany „Pełny cennik
usług” zawiera 3 kolumny (L.p., Nazwa usługi, Pakiety kwotowe netto), przy czym kolumna
trzecia „Pakiety kwotowe netto” zawiera kolejnych 6 kolumn: „20,00; 50,00; 70,00; 100,00;
150.00; 200,00”, tj. wskazuje kwoty ustalonych przez zamawiającego pakietów.
Wiersze 1 – 6 zamawiający wypełnił, poprzez wskazanie usługi, której dotyczyćma
podawana przez wykonawców cena. Pozycje od 7 – 17 i n nie zostały wypełnione.
W „Pełnym cenniku usług” (str. 3 oferty), oznaczonym jako „załącznik nr 3”,
odwołujący zawarł 12 pozycji, w tym 6 pierwszych pozycji zgodnych z opisem wzorcowym
zamawiającego wskazanym w załączniku nr 3 do SIWZ.
Pod tabelą„Pełnego cennika usług” odwołujący wskazał,że „Wykaz szczegółowy
pozostałych cen nie wymienionych w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym
cennikiem usług w ramach Oferty Orange dla Firm z dnia 21.04.2009 dołączonym do
składanej oferty”
Na stronach od 5 do 23 oferty odwołujący zawarł „Cennik usług w ofercie Orange dla
firm”, w tym na stronach 14 i częściowo 15 odwołujący zawarł „Cennik połączeń
międzynarodowych w sieci Orange”, od strony 15 do 23 cenniki usług w planach taryfowych
Oferta Mix dla Firm. Strona 24 oferty to „Cennik usług w roamingu”.
W ocenie składu orzekającego Izby, informacja zamieszczona pod tabelą
w załączniku nr 3 o treści: „Wykaz szczegółowy pozostałych cen nie wymienionych
w niniejszym załączniku jest zgodny z załączonym cennikiem usług w ramach Oferty Orange
dla Firm z dnia 21.04.2009 dołączonym do składanej oferty” oznacza po pierwsze,że
odwołujący w odmienny od wymogu zamawiającego sposób skonstruował swojąofertę, tj.
nie zawarł wszystkich oferowanych usług i ich cen w „Pełnym cenniku usług”, co samo
w sobie nie może stanowićpodstawy odrzucenia oferty odwołującego, ponieważjest to
niezgodnośćw zakresie formy złożonej oferty.
Po drugie natomiast informacja ta oznacza, co ma kluczowe znaczenia dla
niniejszego rozstrzygnięcia,że w pozostałym zakresie oferowane usługi i ich ceny
odwołujący zawarł w cenniku usług w ramach oferty Orange dla firm (dalej Cennik).
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa zmiany
taryf pakietów kwotowych znajduje sięna stronie 11 oferty w zamieszczonej tam tabeli
w pozycjach „zmiana planu taryfowego w ramach oferty Orange dla firm: z planu taryfowego
o niższym pakiecie kwotowym na wyższy” oraz „zmiana planu taryfowego w ramach oferty
Orange dla firm: z planu taryfowego o wyższym pakiecie kwotowym na niższy”. Odwołujący
nie kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest tożsama z usługążądanąprzez
zamawiającego. W pierwszym przypadku usługa jest bezpłatna (oznaczenie „-„), w drugim
podlega opłacie w wysokości 50 zł netto.
Zaoferowanie usługi nieodpłatnej w przypadku zmiany na pakiet kwotowy wyższy jest
zgodne z wymogiem zamawiającego, natomiast zaoferowanie usługi odpłatnej w przypadku
zmiany na pakiet kwotowy niższy jest sprzeczne z wymogiem zamawiającego i przesądza
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ w tym zakresie.
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa
sprawdzenia przez poszczególnego użytkownika stanu wykorzystania pakietu kwotowego
znajduje sięna stronie 8 oferty w zamieszczonej tam tabeli w pozycjach „SMS ILE” oraz
„SMS ILE MINUT” i podlega opłacie w wysokości 0,15 zł netto. Odwołujący nie
kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest tożsama z usługążądanąprzez
zamawiającego.
Zaoferowanie zatem usługi odpłatnej w tym zakresie jest sprzeczne z wymogiem
zamawiającego i przesądza o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
We wskazanym Cenniku odwołującegożądana przez zamawiającego usługa
przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych znajduje sięna stronie 7 oferty
w zamieszczonej tam tabeli w pozycji „Kapitał Złotówek dla Firm”, w przypadku której
przewidziano (odesłanie nr 6),że niewykorzystane jednostki taryfowe sądo wykorzystania
po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych w bieżącym abonamencie, czego wymóg
SIWZ nie dopuszczał. Odwołujący nie kwestionował,że usługa wskazana w Cenniku jest
tożsama z usługążądanąprzez zamawiającego.
Wobec takiego opisu usługi stwierdzićnależy,że we wskazanym Cennikużądana
przez zamawiającego usługa przenoszenia niewykorzystanych części pakietów kwotowych
na kolejne minimum 6 cykli rozliczeniowych i rozliczania najstarszych pakietów w pierwszej
kolejności została zmodyfikowana, poprzez zastrzeżenie,że niewykorzystane jednostki
taryfowe sądo wykorzystania, jednak po uprzednim wykorzystaniuśrodków zawartych
w bieżącym abonamencie.
Zaoferowanie usługi w tym zakresie z zastrzeżeniem, powodującym zmianęoferty na
niekorzyśćzamawiającego, jest sprzeczne z wymogiem zamawiającego i przesądza
o niezgodności treści oferty z treściąSIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, ogólna deklaracja odwołującego, zawarta
w Formularzu ofertowym, iżzapoznał sięz SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeńoraz,że
w przypadku wyboru jego oferty zobowiązuje siędo podpisania umowy na warunkach
określonych przez zamawiającego (strona 1 oferty) nie może znaleźćpierwszeństwa przed
zobowiązaniem wynikającym z treści Cennika, zawierającego postanowienia szczegółowe.
Odnosząc siędo zarzutu nieprzedstawienia w ofercie odwołującego pełnego cennika
dostępnych usług telefonii komórkowej dostosowanego do pakietów kwotowych
zamawiającego, w pierwszej kolejności stwierdzićnależy,że wżadnym miejscu cennika
usług w ramach Oferty Orange dla Firm nie występuje podział umożliwiający odnalezienie
cen dotyczących pakietów kwotowych o wartościach wymaganych przez zamawiającego,
a jedynie podział wg limitu czasowego.
W ocenie składu orzekającego Izby, nie jest argumentem wystarczającym, aby uznać,że wszystkie ceny usług niewymienionych w „Pełnym cenniku usług” w poszczególnych
pakietach sątakie same na tej tylko podstawie,że takie same ceny dla wszystkich pakietów
kwotowych przewidziano dla pozycji 4 – 13 „Pełnego cennika usług”. Sposób kalkulacji ceny
jest prawem odwołującego, którego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie
ograniczył, nie wprowadzając zakazu różnicowanie cen w poszczególnych pakietach.
Ze względu na zamieszczonąpod tabelą„Pełnego cennika usług” w załączniku nr 3
informacjąo stosowaniu w pozostałym zakresie cennika usług w ramach Oferty Orange dla
Firm, która to informacja nie została opatrzonażadnym komentarzem o ewentualnych
odstępstwach w stosowaniu cennika w ramach Oferty Orange dla Firm, skład orzekający
Izby nie podzielił stanowiska odwołującego, iżby strony 1 – 3 tego cennika (5 – 7 oferty), jak
stwierdził odwołujący na stronie 8 odwołania, nie miały zastosowania w przypadku usług
oferowanych w ramach przedmiotowego postępowania. Tam też, na stornie 3 (strona 7
oferty) w odmienny sposób przewidziano rozliczenie połączeńmiędzynarodowych dla
planów taryfowych Oferta dla Firm 6 - 250, a odmienny dla planów taryfowych Oferta dla
Firm 500 i 1000.
Wbrew twierdzeniom odwołującego, zawartym na stronie 8 odwołania, cennik usług
od strony 4 (strona 8 oferty) nie traktuje wszystkich usług w sposób jednakowy pod
względem ceny. Przeczy temu zróżnicowanie cen od strony 11 cennika (strona 15 oferty) dla
poszczególnych planów taryfowych typu Mix, co do których odwołujący nie podnosił,że nie
majązastosowania. Brak także podstaw, aby twierdzić,że cennik usług w planach
taryfowych Oferta Mix dla Firm nie jest częściącennika usług w ofercie Orange dla firm.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia brak jest, w cenie składu orzekającego,
podstaw do stwierdzenia,że ceny, która mająwynikaćz cennika usług w ofercie Orange dla
firm zostały dostosowane do pakietów kwotowych zamawiającego.
Uznając niezasadnośćpodniesionych zarzutów, skład orzekający Izby nie znalazł
podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 7 w związku z art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 101 ust. 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 87 (ust. 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnieńdotyczących treści złożonej oferty, ponieważodwołujący
podniósł ten zarzut dopiero w odwołaniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi,że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagęfakt,że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza, iżw pełni podziela stanowisko
przystępującego wyrażone w piśmie procesowym z dnia 17.07.2009 r., uznając, iż
uprawnienia Krajowej Izby Odwoławczej, o których mowa w art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp nie obejmująnakazania zamawiającemu ponownego rozstrzygnięcia protestu. Sposób
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego jest weryfikowany przez Izbęw wydawanym
orzeczeniu, wobec czego nakazywanie ponownego rozpoznania protestu byłoby bezcelowe.
Dodatkowo także skład orzekający Izby stwierdza,że wżadnej mierze duży nakład
pracy, jakiego wymaga sporządzenie oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego,
w przypadku odwołującego związany z koniecznościąinkorporacji do „Pełnego cennika
usług” szczegółowych postanowieńCennika, nie jest argumentem uzasadniającym
odstępstwo od tych wymagań, tym bardziej,że odwołujący nie artykułował w tym zakresieżadnych zastrzeżeń(w postaci protestu), czy wniosków na etapie przed składaniem ofert.
Nie leży to w interesie samego wykonawcy, który bierze na siebie odpowiedzialnośćz tytułu
ewentualnych niejasności w treści oferty powstałych w następstwie innego niżwymagany
sposobu opracowania oferty. Nie jest to równieżzgodne z interesem zamawiającego, który
ustawowo zobowiązany do prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji musi dokonaćoceny ofert, które są
porównywalne. Rozstrzyganie niejasności treści oferty przez zamawiającego prowadziłoby
w istocie do konstruowania ostatecznego jej brzmienia przez zamawiającego, nie zaś
wykonawcę, co jej niedopuszczalne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
