rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 921/09
KIO/UZP 921/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Anna Majstrowicz, Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Anna Majstrowicz, Barbara Bettman Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki,
58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki,
58-310 Szczawno-Zdrój, ul. Chopina 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę
Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Drzycim,
86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na " Budowęwielozadaniowych boisk sportowych w Drzycimiu -
wykonanie wierzchniej warstwy płyty głównej boiska wraz z systemem nawadniania",
wykonawca - Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „Beata” mgr inż. Henryk Chojnacki - zwany
dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na odrzucenie oferty protestującego,
a w konsekwencji na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmęP.H.U.
"KIC - TRANS" Piotr Różycki , zarzucając Zamawiającemu - Gminie Drzycim, naruszenie:
1. art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, poprzez wybranie oferty mniej
korzystnej niżoferta protestującego, naruszając zasadęuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt.1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty zgodnej ze SIWZ i nie
podlegającej wświetle ustawy Pzp odrzuceniu.
Protestujący wniósł o:
1. uznanie oferty protestującego za ważną,
2. ponownąocenęofert i wybranie oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny wskazał,że uznanie oferty protestującego za ofertę,
która nie podlega odrzuceniu spowoduje,że jego oferta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że pismem Nr 341-03/04/04/09
zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty, podając jako podstawęprawną
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnił,że zdaniem zamawiającego, protestujący
niepoprawnie wykonał kosztorys ofertowy, uznając,że treśćoferty protestującego jest
niezgodna z SIWZ, a niezgodnośćta polega na sporządzeniu kosztorysu ofertowego
w sposób sprzeczny z przedmiarem robót będącym załącznikiem do SIWZ.
Podniósł,że zamawiający nie wskazał przy tym zaniżenia oferty przez protestującego
oraz okoliczności,że ten nie wycenił przedmiotu zamówienia tak,że istnieje
niebezpieczeństwo,że nie wykona zamówienia w całości, czy tez,że pominął wycenę
elementów robót czym zaniżył cenęoferty i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji.
Podał,że zamawiający wskazał,że protestujący w kosztorysie:
1. zestawienie materiałów dot. „Płyty boiska" wycenił pozycję"ziemia urodzajna (humus)"
pomimo,że zamawiający deklarował udostępnienie mu ziemi jako materiał inwestora,
2. w zestawieniu materiałów dot. "Płyty boiska" w pozycji "nasiona traw" zwiększył ich ilość
przeznaczonądo wysiewu,
3. wartośćrobocizny dot. "Płyty boiska" jest niezgodna z wartościąrobocizny dot. "Płyty
boiska" w zestawieniu kosztorysowym, ponieważprotestujący zwiększył ilośćroboczo -
godzin na wykonanie prac związanych z systemem nawadniania.
Protestujący podniósł,że zgodnie z SIWZ i projektem umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonaćkompletne dzieło za cenęryczałtowązaścena ryczałtowa musi
zawieraćwszystkie nakłady pozwalające uzyskaćokreślone w umowie i projekcie dzieło,
nawet jeśli jakiekolwiek roboty lub nakłady nie zostały ujęte w przedmiarze robót
przekazanym wykonawcom w SIWZ lub ujęte zostały, ale niewłaściwie przeliczone.
Podkreślił,że na wykonawcy ciąży obowiązek właściwego ustalenia obmiarów, cen,
nakładów robocizny, nakładów materiałowych itd. i takiego skalkulowania ceny oferty, aby
wykonane dzieło było wielkościązgodne z przedmiotem zamówienia i w dobrej jakości.
Wobec tego ocenił,że wskazana przez zamawiającego niezgodnośćkosztorysu ofertowego
protestującego z kosztorysem inwestorskim jest niezgodnościąpozornąi nieistotną, którą
należało pominąćlub ewentualnie wyjaśnićw trybie art. 87 ustawy Pzp.
Dodał,że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treśćjest niezgodna ze
specyfikacją, nie dotyczy to sytuacji niezgodności formy. Powołał sięna komentarz do art. 89
ust. 4 ustawy Pzp pod. red. T. Czajkowskiego UZP Warszawa 2006.
Ocenił,że to na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia właściwego nakładu robocizny
na wytworzenie danego dzieła, nakład ten wynika z jego organizacji pracy, dokładności
prowadzenia robót itd. Wżadnym razie nie może zamawiający ingerowaćw organizację
pracy wykonawcy.
Odnośnie kwestionowanej pozycji dotyczącej humusu protestujący stwierdził,że pomimo
wyznaczenia w kosztorysie inwestorskim tego materiału jako materiał inwestora, to
wykonawca odpowiada za wytworzenie dzieła i jego jakość- jeśli wycenił materiały
dodatkowe, to na swojąodpowiedzialnośćpodrożył ofertę. Jeśli pomimo tego oferta
protestującego okazała sięnajkorzystniejszącenowo, to należy jąwybrać, gdyżjest tańsza
i stanowi lepszągwarancjędobrego wykonania robót.
Zamawiając protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, poprzez wybranie
oferty mniej korzystnej niżoferta protestującego, zamawiający stwierdził,że nie złamał
zasady uczciwej konkurencji, przeciwnie, poprzez odrzucenie oferty protestującego zachował
sięw myśl art. 7 ustawy Pzp. Podniósł,że zasady udzielania zamówieńpublicznych
stanowiąpodstawęwobec pozostałych przepisów ustawy, ale równieżspełniająfunkcję
subsydiarną
przy
interpretacji
przepisów.
Procedura
prowadząca
do
wybory
najkorzystniejszej oferty musi byćbezwzględnie zgodna z tymi zasadami i t tak było
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty protestującego
zamawiający wyjaśnił, iżdokonał odrzucenia oferty protestującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co zostało wskazane w piśmie nr 341-03/04/04109 z dnia
01.06.2009 r. W ocenie zamawiającego błąd w ofercie protestującego był ewidentny, wobec
czego zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie przywołanych przepisów
prawa.
Zwrócił uwagę,że nie zastosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w stosunku
do oferty protestującego.
Nawiązując do argumentacji protestującego, iżzamawiający, odrzucając ofertę
protestującego, nie wskazał "zaniżenia oferty przez protestującego oraz okoliczności,że nie
wycenił on przedmiotu zamówienia tak,że istnieje okolicznośćświadcząca,że nie wykona
on zamówienia w całości, pominął wycenęelementów robót czym zaniżył cenęoferty
i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji" zamawiający podniósł,że do odrzucenia oferty
wykonawcy na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest obligatoryjne powyższe
uzasadnienie, ponieważzamawiający ma prawo decydowania o uzasadnieniu, zgodnie
z zaistniałąpotrzebą, wynikłąw toku wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający zgodził sięz protestującym co do ryczałtowego charakteru ceny
w przedmiotowym postępowaniu, jednak podniósł,że protestujący nie zapoznał się
dokładnie z całąSIWZ, zwłaszcza rozdziałem XIV SIWZ "Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 2, który wyraźnie wskazuje, iż„Wykonawca oblicza cenęoferty na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót sporządzając kosztorys ofertowy metodąkalkulacji
uproszczonej lub szczegółowej”. Zamawiający ocenił,że gdyby nie zawarł powyższego
zapisu, to wtedy zgodziłby sięze stanowiskiem protestującego. W przypadku jednak
sporządzenia przez zamawiającego przedmiaru robót iżądania na jego podstawie
przedłożenia kosztorysu ofertowego, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treściąSIWZ.
Wskazał,że w piśmie odnośnie odrzucenia oferty protestującego wyraźnie podkreślił,
iżoferta ta zawierała błędy polegające na niezgodności ilości przedmiarowych prac
zawartych w kosztorysie ofertowym z ilościami prac podanymi w przedmiarach robót
sporządzonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki SIWZ. Dodał,że jeżeli
zamawiający zawarł w treści SIWZ wymóg wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie
przedmiaru robót, to kosztorys ofertowy powinien zawieraćwszystkie elementy zawarte
w przedmiarze robót - wykonawca nie ma prawa dokonywaćkorekt przedmiaru robót.
Wobec powyższego zamawiający uznał,że kosztorys ofertowy załączony do oferty
przez protestującego stanowi integralnączęśćoferty i dotyczy bezpośrednio ceny oferty,
a supozycja protestującego, iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim (powinno być"przedmiarem robót”) jest niezgodnościąpozornąi nieistotną.
którąnależało pominąćlub wyjaśnićw trybie art. 87 ustawy Pzp, jest niezasadna.
Przeciwnie, dokumenty te mająznaczenie zasadnicze dla obliczenia ceny oferty i takie
znaczenie w sposób bezsporny przypisał im zamawiający.
Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu dla oceny sposobu
obliczenia ceny oferty zasadnicze znaczenie przypisaćnależy prawidłowemu, zgodnemu ze
SIWZ kosztorysowi ofertowemu opracowanemu wg obmiarów i ilości prac zawartych
w przedmiarach robót.
Zamawiający wskazał, odnośnie art. 87 ustawy Pzp,że w przypadku wyjaśnień
niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót nie miał prawa
zastosowania tej regulacji prawnej. Powołał sięna komentarz Prawo ZamówieńPublicznych
pod red. T. Czajkowskiego Warszawa 2004, gdzie wskazano,że wątpliwości te muszą
odnosićsiędo treści oferty tj. woli zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego i istotnych postanowieńtej umowy, wątpliwości nie mogądotyczyćtreści
oświadczeńi dokumentów dołączonych do ofert, te bowiem nie stanowiątreści oferty, lecz
jedynie potwierdzenie spełniania przez wykonawcęformalnych i merytorycznych warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił,że przedmiar robót (wchodzący w skład projektu
budowlanego na mocy § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), został wykonany przez projektanta, czyli
osobęuprawnionądo sporządzania projektu budowlanego (art 20 ust. 1 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 156. poz. 1118 ze zm.), który, jak
wskazuje art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego ma obowiązek zapewnićsprawdzenie projektu
architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno -
budowlanymi, przez osobęposiadającąuprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeńw odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcębudowlanego.
Zamawiający podniósł,że protestujący w treści protestu nie wskazał, iżjego ofertę
odrzucono na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, podważając jedynie odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oznacza to,że nawet jeżeli zamawiający
uwzględniłby protest, to oferta protestującego nadal podlegałaby odrzuceniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżoferta ta błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający podniósł,że protestujący popełnił błąd polegający na wadliwym doborze
poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny. Pojęcie błędu
wiąże sięz instytucjąoświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego, stanowi,że jeżeli
jest istotny (art. 84 § 2 kc) jednąz wad oświadczenia woli. Błąd oznacza mylne wyobrażenie
o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie,że
gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. W ocenie zamawiającego protestujący
popełnił taki błąd, gdyżnieprawidłowo wycenił ilośćzakresu czynności, które trzeba wykonać
w trakcie realizacji zamówienia, wobec czego jego oferta jest niezgodna ze stanem
faktycznym.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
w proteście, przywołując dodatkowąpodstawęprawnąodrzucenia jego oferty,
tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że tym, iżryczałtu nie wolno zwiększaćani
zmniejszaćza wykonanie zamówionego w SIWZ dzieła kierował sięzamawiający,
wstawiając do projektu umowy § 3 pkt 1, 5 i 7, a nadto,że w § 10 projektu umowy
zamawiający równieżnie wymienia w specyfikacji dokumentów niezbędnych do dokonania
odbioru kosztorysu powykonawczego za roboty główne. Zdaniem odwołującego kosztorys
dołączony do oferty miał byćużyty zgodnie z § 3 pkt 12 tylko do ustalenia górnej granicy
wskaźników cenowych koniecznych do wyceny robót dodatkowych wskutek zmiany projektu,
jeśli takie by wystąpiły. Nie miał natomiast miećzastosowania do wyceny wykonania robót
objętych zamówieniem w obecnym kształcie projektu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), oferty odwołującego, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” (druk ZP - 2 wraz
z załącznikami), pisma zamawiającego z dnia 01.06.2009 r. informującego o wynikach
przedmiotowego postępowania, a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z drukiem ZP – 12, oferty złożyło 4 wykonawców z cenami:
1. 300 445,95 zł (oferta odwołującego),
2. 372 489,67 zł (KONAR A. B. Ciemniccy sp. j.),
3. 323 772,92 zł (Izobud Garden),
4. 351 241,56 zł (PHU KIC – TRANS)
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z częściąV SIWZ „Kryteria wyboru ofert i ich
znaczenie” była cena brutto.
Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, z wyjątkiem oferty złożonej przez
PHU KIC – TRANS (druk ZP - 19), o której wyborze poinformował wykonawców pismem
z dnia 01.06.2009 r.
W Formularzu ofertowym, którego wzór został opracowany przez zamawiającego
i stanowił załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyćoświadczenie
w szczególności, iż:
•
zapoznali sięz SIWZ oraz zdobyli konieczne informacje potrzebne do prawidłowego
przygotowania oferty,
•
podana przez nich cena oferty zawiera wszystkie koszty konieczne do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W części II SIWZ „Przedmiot zamówienia” zamawiający wskazał: „Charakterystykę
inwestycji oraz sposób jej prowadzenia zawiera SIWZ oraz dokumentacja projektowa.
Szczegółowe zestawienie robót do wykonania oraz ich ilośći zakres zawierają, stanowiące
załączniki do SIWZ – przedmiary robót:
1) kosztorys nakładczy – płyta boiska,
2) kosztorys nakładczy – nawadnianie terenu
oraz szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych.”
Dokumentacja projektowa dotycząca wykonania nawierzchni warstwy płyty głównej boiska
wraz z systemem nawadniania była dostępna dla wykonawców w Urzędzie Gminy.
Wśród dokumentów, których złożenia wymagał zamawiający, zgodnie z częścią
I poz. 9 SIWZ, był w szczególności: wyceniony kosztorys ofertowy, a nadto zgodnie z poz. 10
„zaaprobowany projekt umowy”.
Zgodnie z częściąXIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wykonawca został
zobowiązany do podania w ofercie kwoty netto i brutto (pkt. 1), obliczenia ceny oferty na
podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót i sporządzenia kosztorysu ofertowego
metodąkalkulacji uproszczonej lub szczegółowej (pkt. 2), uwzględnienia w cenie wszelkich
kosztów wychodzących poza wybudowanie obiektu określonego w przedmiocie umowy,
tzn. kosztów obsługi geodezyjnej i wykonania inwentaryzacji, kosztów uzyskania
niezbędnych badań, zasilania energetycznego, zasilania wodnego budowy, kosztów
odbudowy nawierzchni dróg, kosztów zajęcia pasa drogowego, zabezpieczenia placu
budowy itp (pkt 6). Wykonawca został nadto zobowiązany uwzględnićwszystkie pozycje
robót opisanych w przedmiarze robót, przy czym zamawiający poinformował,że pozycje,
przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie nie będądodatkowo opłacone po
wykonaniu prac – zamawiający przyjmie, iżkoszt wykonania tych prac został pokryty przez
inne ceny podane w kosztorysie (pkt 7).
W § 3 ust. 1 zamawiający wskazał: „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty
Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie ze złożonąofertąw wysokości (…),
w § 3 ust. 5 zamawiający zastrzegł: „Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia, jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia ceny oferty”. W § 3
ust. 12 zamawiający przewidział,że: „Do rozliczenia robót dodatkowych, dla których zostały
określone w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, Wykonawca przedstawi do rokowań
ceny nie wyższe niżofertowe ceny jednostkowe”, w pozostałym zakresie zamawiający
przewidział przedstawienie przez wykonawcędo rokowańskładników cenotwórczych do
kosztorysowania nie większych jak przy opracowywaniu oferty oraz ceny jednostkowe
sprzętu i materiałów nie większe odśrednich cen Sekocenbud dla planowanego okresu
wykonania robót.
§ 4 ust. 2 określił obowiązki wykonawcy w tym w szczególności wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z dostarczona dokumentacjąprojektową, zasadami wiedzy
technicznej i przepisami prawa (pkt 1).
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
w sytuacji, gdy oferta odwołującego zawiera najniższącenę, a w przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena, oznaczałoby dla
odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ oraz z powodu błędu w obliczeniu ceny potwierdził się.
Skład orzekający Izby podjął swoje rozstrzygnięcie, przyjmując, iżpo pierwsze,
przedmiar
robót
stanowi
dokument
pomocniczy
w
stosunku
do
projektu
i specyfikacji technicznych, pod drugie, iżw przedmiotowym postępowaniu przewidziano
wynagrodzenie ryczałtowe.
Robotębudowlaną, będącąprzedmiotem niniejszego zamówienia, zamawiający
opisał za pomocądokumentacji projektowej (dostępna u zamawiającego) oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (załączona do SIWZ).
Stwierdzićnależy,że przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia
kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych
i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte
w przedmiarze robót zestawienia majązobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc
wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można
przypisaćwyłącznie charakter dokumentu pomocniczego.
Nie można przyjąć,że w przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót obejmował
pełny zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych, wykonawcy zostali
zobligowani do uwzględnienia innych jeszcze prac i ich kosztów, które jedynie przykładowo
zamawiający wskazał w rozdziale XIV pkt 6 SIWZ (użyto na końcu zdania: „itp.”).
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, a nadto odwołujący objął kosztorysem ofertowym prace w zakresie szerszym
niżprzewiduje to przedmiar (nie pominąłżadnej pozycji), to fakt ten nie może stanowić
o
niezgodności
treści
oferty
z
treścią
SIWZ,
co
jednocześnie
przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporny między stronami był fakt,że cena w przedmiotowym postępowaniu jest
cenąryczałtową.
Skład orzekający Izby stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2
ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), zaś
Kodeks cywilny, w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii
wynagrodzenia ryczałtowego, to przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej
lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego.
Przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza,że ocena rozmiaru, a co za tym idzie
kosztów robót należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko.
W projekcie umowy przedmiotowego postępowania, który zaakceptował odwołujący,
wyraźnie przewidziano należne z góry wynagrodzenie, które miało byćrówne cenie ofertowej
(§ 3 ust. 1), a nadto przewidziano,że wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia (§ 3 ust. 5).
Skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający wywiódł z treści postanowienia rozdziału XIV pkt 2 SIWZ,
nakazującego wykonawcom obliczyćcenęoferty na podstawie załączonego do SIWZ
przedmiaru robót, odczytując ten wymóg w zupełnym oderwaniu od całej treści SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, ani brzmienie tego punktu, ani cała treśćSIWZ
nie uzasadnia odrzucenia oferty odwołującego, ponieważobowiązek obliczenia ceny oferty
na podstawie przedmiaru robót oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle
tylko, iżpodstawą– baząwyjściowąobliczeńwykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie
jednak nie może byćutożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcęjego
własnych obmiarów i założeńkalkulacyjnych, których konsekwencjami mogąbyćodstępstwa
(zarówno in plus, jak i in minus) od założeńwyjściowych - bazowych, zawartych
w przedmiarach.
Odstępstwa od przedmiaru robót, których odwołujący nie kwestionował, zostały
zakwalifikowane przez zamawiającego jako błąd. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby,
odstępstwa te błędami w ogóle nie są, skoro, jak wskazano powyżej, przedmiar robót nie
determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania zamówienia, a w konsekwencji nie
determinuje wielkości ujmowanych w kosztorysie ofertowym kosztów.
Postanowienia SIWZ – rozdziału XIV pkt 7 zdanie ostatnie („Pozycje, przy których nie
zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje kosztorysu przez
Wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu prac - Zamawiający przyjmie, iż
koszt wykonania tych prac został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”) oraz
projektu umowy (§ 3 ust. 5), potwierdzają,że sam zamawiający byłświadom mogących
wystąpićrozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem i akceptował taką
możliwość, jednocześnie przewidując zawarcie umowy w takim przypadku, co wynika
z przyjętej niezmienności wynagrodzenia równieżw przypadku: „niestarannego obliczenia
ceny oferty”.
Skład orzekający Izby uznał także,że pomimo faktu, iżodwołujący nie wskazał
w treści protestu właściwej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty (wskazał art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2, zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp), to z treści uzasadnienia protestu
w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że zakresem protestu objęto równieżkwestię
odrzucenia oferty z powodu błędów w kalkulacji ceny.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał
także,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drzycim, 86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt
cztery
złote
zero
groszy)
przez
Gminę
Drzycim,
86-140 Drzycim, ul. Podgórna 10 na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Zakładu Pielęgnacji i Chirurgii
Drzew „BEATA” mgr inż. Henryk Chojnacki, 58-310 Szczawno-Zdrój,
ul. Chopina 3.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, na " Budowęwielozadaniowych boisk sportowych w Drzycimiu -
wykonanie wierzchniej warstwy płyty głównej boiska wraz z systemem nawadniania",
wykonawca - Zakład Pielęgnacji i Chirurgii Drzew „Beata” mgr inż. Henryk Chojnacki - zwany
dalej protestującym lub odwołującym, złożył protest na odrzucenie oferty protestującego,
a w konsekwencji na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmęP.H.U.
"KIC - TRANS" Piotr Różycki , zarzucając Zamawiającemu - Gminie Drzycim, naruszenie:
1. art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, poprzez wybranie oferty mniej
korzystnej niżoferta protestującego, naruszając zasadęuczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt.1 i 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty zgodnej ze SIWZ i nie
podlegającej wświetle ustawy Pzp odrzuceniu.
Protestujący wniósł o:
1. uznanie oferty protestującego za ważną,
2. ponownąocenęofert i wybranie oferty protestującego jako najkorzystniejszej.
Wykazując swój interes prawny wskazał,że uznanie oferty protestującego za ofertę,
która nie podlega odrzuceniu spowoduje,że jego oferta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu protestu protestujący podniósł,że pismem Nr 341-03/04/04/09
zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty, podając jako podstawęprawną
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnił,że zdaniem zamawiającego, protestujący
niepoprawnie wykonał kosztorys ofertowy, uznając,że treśćoferty protestującego jest
niezgodna z SIWZ, a niezgodnośćta polega na sporządzeniu kosztorysu ofertowego
w sposób sprzeczny z przedmiarem robót będącym załącznikiem do SIWZ.
Podniósł,że zamawiający nie wskazał przy tym zaniżenia oferty przez protestującego
oraz okoliczności,że ten nie wycenił przedmiotu zamówienia tak,że istnieje
niebezpieczeństwo,że nie wykona zamówienia w całości, czy tez,że pominął wycenę
elementów robót czym zaniżył cenęoferty i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji.
Podał,że zamawiający wskazał,że protestujący w kosztorysie:
1. zestawienie materiałów dot. „Płyty boiska" wycenił pozycję"ziemia urodzajna (humus)"
pomimo,że zamawiający deklarował udostępnienie mu ziemi jako materiał inwestora,
2. w zestawieniu materiałów dot. "Płyty boiska" w pozycji "nasiona traw" zwiększył ich ilość
przeznaczonądo wysiewu,
3. wartośćrobocizny dot. "Płyty boiska" jest niezgodna z wartościąrobocizny dot. "Płyty
boiska" w zestawieniu kosztorysowym, ponieważprotestujący zwiększył ilośćroboczo -
godzin na wykonanie prac związanych z systemem nawadniania.
Protestujący podniósł,że zgodnie z SIWZ i projektem umowy wykonawca jest
zobowiązany wykonaćkompletne dzieło za cenęryczałtowązaścena ryczałtowa musi
zawieraćwszystkie nakłady pozwalające uzyskaćokreślone w umowie i projekcie dzieło,
nawet jeśli jakiekolwiek roboty lub nakłady nie zostały ujęte w przedmiarze robót
przekazanym wykonawcom w SIWZ lub ujęte zostały, ale niewłaściwie przeliczone.
Podkreślił,że na wykonawcy ciąży obowiązek właściwego ustalenia obmiarów, cen,
nakładów robocizny, nakładów materiałowych itd. i takiego skalkulowania ceny oferty, aby
wykonane dzieło było wielkościązgodne z przedmiotem zamówienia i w dobrej jakości.
Wobec tego ocenił,że wskazana przez zamawiającego niezgodnośćkosztorysu ofertowego
protestującego z kosztorysem inwestorskim jest niezgodnościąpozornąi nieistotną, którą
należało pominąćlub ewentualnie wyjaśnićw trybie art. 87 ustawy Pzp.
Dodał,że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treśćjest niezgodna ze
specyfikacją, nie dotyczy to sytuacji niezgodności formy. Powołał sięna komentarz do art. 89
ust. 4 ustawy Pzp pod. red. T. Czajkowskiego UZP Warszawa 2006.
Ocenił,że to na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia właściwego nakładu robocizny
na wytworzenie danego dzieła, nakład ten wynika z jego organizacji pracy, dokładności
prowadzenia robót itd. Wżadnym razie nie może zamawiający ingerowaćw organizację
pracy wykonawcy.
Odnośnie kwestionowanej pozycji dotyczącej humusu protestujący stwierdził,że pomimo
wyznaczenia w kosztorysie inwestorskim tego materiału jako materiał inwestora, to
wykonawca odpowiada za wytworzenie dzieła i jego jakość- jeśli wycenił materiały
dodatkowe, to na swojąodpowiedzialnośćpodrożył ofertę. Jeśli pomimo tego oferta
protestującego okazała sięnajkorzystniejszącenowo, to należy jąwybrać, gdyżjest tańsza
i stanowi lepszągwarancjędobrego wykonania robót.
Zamawiając protest rozstrzygnął, poprzez jego oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, poprzez wybranie
oferty mniej korzystnej niżoferta protestującego, zamawiający stwierdził,że nie złamał
zasady uczciwej konkurencji, przeciwnie, poprzez odrzucenie oferty protestującego zachował
sięw myśl art. 7 ustawy Pzp. Podniósł,że zasady udzielania zamówieńpublicznych
stanowiąpodstawęwobec pozostałych przepisów ustawy, ale równieżspełniająfunkcję
subsydiarną
przy
interpretacji
przepisów.
Procedura
prowadząca
do
wybory
najkorzystniejszej oferty musi byćbezwzględnie zgodna z tymi zasadami i t tak było
w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty protestującego
zamawiający wyjaśnił, iżdokonał odrzucenia oferty protestującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp, co zostało wskazane w piśmie nr 341-03/04/04109 z dnia
01.06.2009 r. W ocenie zamawiającego błąd w ofercie protestującego był ewidentny, wobec
czego zamawiający miał obowiązek odrzucenia oferty na podstawie przywołanych przepisów
prawa.
Zwrócił uwagę,że nie zastosował przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w stosunku
do oferty protestującego.
Nawiązując do argumentacji protestującego, iżzamawiający, odrzucając ofertę
protestującego, nie wskazał "zaniżenia oferty przez protestującego oraz okoliczności,że nie
wycenił on przedmiotu zamówienia tak,że istnieje okolicznośćświadcząca,że nie wykona
on zamówienia w całości, pominął wycenęelementów robót czym zaniżył cenęoferty
i dokonał czynu nieuczciwej konkurencji" zamawiający podniósł,że do odrzucenia oferty
wykonawcy na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie jest obligatoryjne powyższe
uzasadnienie, ponieważzamawiający ma prawo decydowania o uzasadnieniu, zgodnie
z zaistniałąpotrzebą, wynikłąw toku wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający zgodził sięz protestującym co do ryczałtowego charakteru ceny
w przedmiotowym postępowaniu, jednak podniósł,że protestujący nie zapoznał się
dokładnie z całąSIWZ, zwłaszcza rozdziałem XIV SIWZ "Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 2, który wyraźnie wskazuje, iż„Wykonawca oblicza cenęoferty na podstawie
załączonego do SIWZ przedmiaru robót sporządzając kosztorys ofertowy metodąkalkulacji
uproszczonej lub szczegółowej”. Zamawiający ocenił,że gdyby nie zawarł powyższego
zapisu, to wtedy zgodziłby sięze stanowiskiem protestującego. W przypadku jednak
sporządzenia przez zamawiającego przedmiaru robót iżądania na jego podstawie
przedłożenia kosztorysu ofertowego, zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty
wykonawcy jako niezgodnej z treściąSIWZ.
Wskazał,że w piśmie odnośnie odrzucenia oferty protestującego wyraźnie podkreślił,
iżoferta ta zawierała błędy polegające na niezgodności ilości przedmiarowych prac
zawartych w kosztorysie ofertowym z ilościami prac podanymi w przedmiarach robót
sporządzonych przez zamawiającego, stanowiących załączniki SIWZ. Dodał,że jeżeli
zamawiający zawarł w treści SIWZ wymóg wyceny przedmiotu zamówienia na podstawie
przedmiaru robót, to kosztorys ofertowy powinien zawieraćwszystkie elementy zawarte
w przedmiarze robót - wykonawca nie ma prawa dokonywaćkorekt przedmiaru robót.
Wobec powyższego zamawiający uznał,że kosztorys ofertowy załączony do oferty
przez protestującego stanowi integralnączęśćoferty i dotyczy bezpośrednio ceny oferty,
a supozycja protestującego, iżniezgodnośćkosztorysu ofertowego z kosztorysem
inwestorskim (powinno być"przedmiarem robót”) jest niezgodnościąpozornąi nieistotną.
którąnależało pominąćlub wyjaśnićw trybie art. 87 ustawy Pzp, jest niezasadna.
Przeciwnie, dokumenty te mająznaczenie zasadnicze dla obliczenia ceny oferty i takie
znaczenie w sposób bezsporny przypisał im zamawiający.
Zdaniem zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu dla oceny sposobu
obliczenia ceny oferty zasadnicze znaczenie przypisaćnależy prawidłowemu, zgodnemu ze
SIWZ kosztorysowi ofertowemu opracowanemu wg obmiarów i ilości prac zawartych
w przedmiarach robót.
Zamawiający wskazał, odnośnie art. 87 ustawy Pzp,że w przypadku wyjaśnień
niezgodności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót nie miał prawa
zastosowania tej regulacji prawnej. Powołał sięna komentarz Prawo ZamówieńPublicznych
pod red. T. Czajkowskiego Warszawa 2004, gdzie wskazano,że wątpliwości te muszą
odnosićsiędo treści oferty tj. woli zawarcia z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia
publicznego i istotnych postanowieńtej umowy, wątpliwości nie mogądotyczyćtreści
oświadczeńi dokumentów dołączonych do ofert, te bowiem nie stanowiątreści oferty, lecz
jedynie potwierdzenie spełniania przez wykonawcęformalnych i merytorycznych warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający podkreślił,że przedmiar robót (wchodzący w skład projektu
budowlanego na mocy § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego Dz.U. Nr 202, poz. 2072 ze zm.), został wykonany przez projektanta, czyli
osobęuprawnionądo sporządzania projektu budowlanego (art 20 ust. 1 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2006 r. Nr 156. poz. 1118 ze zm.), który, jak
wskazuje art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego ma obowiązek zapewnićsprawdzenie projektu
architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno -
budowlanymi, przez osobęposiadającąuprawnienia budowlane do projektowania bez
ograniczeńw odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcębudowlanego.
Zamawiający podniósł,że protestujący w treści protestu nie wskazał, iżjego ofertę
odrzucono na mocy art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, podważając jedynie odrzucenie na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oznacza to,że nawet jeżeli zamawiający
uwzględniłby protest, to oferta protestującego nadal podlegałaby odrzuceniu na mocy art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżoferta ta błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający podniósł,że protestujący popełnił błąd polegający na wadliwym doborze
poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny. Pojęcie błędu
wiąże sięz instytucjąoświadczenia woli w rozumieniu prawa cywilnego, stanowi,że jeżeli
jest istotny (art. 84 § 2 kc) jednąz wad oświadczenia woli. Błąd oznacza mylne wyobrażenie
o prawdziwym stanie rzeczy, a istotny jest wówczas, gdy uzasadnia przypuszczenie,że
gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści. W ocenie zamawiającego protestujący
popełnił taki błąd, gdyżnieprawidłowo wycenił ilośćzakresu czynności, które trzeba wykonać
w trakcie realizacji zamówienia, wobec czego jego oferta jest niezgodna ze stanem
faktycznym.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartą
w proteście, przywołując dodatkowąpodstawęprawnąodrzucenia jego oferty,
tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Dodatkowo odwołujący wskazał,że tym, iżryczałtu nie wolno zwiększaćani
zmniejszaćza wykonanie zamówionego w SIWZ dzieła kierował sięzamawiający,
wstawiając do projektu umowy § 3 pkt 1, 5 i 7, a nadto,że w § 10 projektu umowy
zamawiający równieżnie wymienia w specyfikacji dokumentów niezbędnych do dokonania
odbioru kosztorysu powykonawczego za roboty główne. Zdaniem odwołującego kosztorys
dołączony do oferty miał byćużyty zgodnie z § 3 pkt 12 tylko do ustalenia górnej granicy
wskaźników cenowych koniecznych do wyceny robót dodatkowych wskutek zmiany projektu,
jeśli takie by wystąpiły. Nie miał natomiast miećzastosowania do wyceny wykonania robót
objętych zamówieniem w obecnym kształcie projektu.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), oferty odwołującego, Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych” (druk ZP - 2 wraz
z załącznikami), pisma zamawiającego z dnia 01.06.2009 r. informującego o wynikach
przedmiotowego postępowania, a także oświadczeńi stanowisk stron zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu oraz odwołaniu, a także w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z drukiem ZP – 12, oferty złożyło 4 wykonawców z cenami:
1. 300 445,95 zł (oferta odwołującego),
2. 372 489,67 zł (KONAR A. B. Ciemniccy sp. j.),
3. 323 772,92 zł (Izobud Garden),
4. 351 241,56 zł (PHU KIC – TRANS)
Jedynym kryterium oceny ofert, zgodnie z częściąV SIWZ „Kryteria wyboru ofert i ich
znaczenie” była cena brutto.
Zamawiający odrzucił wszystkie oferty, z wyjątkiem oferty złożonej przez
PHU KIC – TRANS (druk ZP - 19), o której wyborze poinformował wykonawców pismem
z dnia 01.06.2009 r.
W Formularzu ofertowym, którego wzór został opracowany przez zamawiającego
i stanowił załącznik nr 5 do SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyćoświadczenie
w szczególności, iż:
•
zapoznali sięz SIWZ oraz zdobyli konieczne informacje potrzebne do prawidłowego
przygotowania oferty,
•
podana przez nich cena oferty zawiera wszystkie koszty konieczne do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W części II SIWZ „Przedmiot zamówienia” zamawiający wskazał: „Charakterystykę
inwestycji oraz sposób jej prowadzenia zawiera SIWZ oraz dokumentacja projektowa.
Szczegółowe zestawienie robót do wykonania oraz ich ilośći zakres zawierają, stanowiące
załączniki do SIWZ – przedmiary robót:
1) kosztorys nakładczy – płyta boiska,
2) kosztorys nakładczy – nawadnianie terenu
oraz szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych.”
Dokumentacja projektowa dotycząca wykonania nawierzchni warstwy płyty głównej boiska
wraz z systemem nawadniania była dostępna dla wykonawców w Urzędzie Gminy.
Wśród dokumentów, których złożenia wymagał zamawiający, zgodnie z częścią
I poz. 9 SIWZ, był w szczególności: wyceniony kosztorys ofertowy, a nadto zgodnie z poz. 10
„zaaprobowany projekt umowy”.
Zgodnie z częściąXIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” wykonawca został
zobowiązany do podania w ofercie kwoty netto i brutto (pkt. 1), obliczenia ceny oferty na
podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót i sporządzenia kosztorysu ofertowego
metodąkalkulacji uproszczonej lub szczegółowej (pkt. 2), uwzględnienia w cenie wszelkich
kosztów wychodzących poza wybudowanie obiektu określonego w przedmiocie umowy,
tzn. kosztów obsługi geodezyjnej i wykonania inwentaryzacji, kosztów uzyskania
niezbędnych badań, zasilania energetycznego, zasilania wodnego budowy, kosztów
odbudowy nawierzchni dróg, kosztów zajęcia pasa drogowego, zabezpieczenia placu
budowy itp (pkt 6). Wykonawca został nadto zobowiązany uwzględnićwszystkie pozycje
robót opisanych w przedmiarze robót, przy czym zamawiający poinformował,że pozycje,
przy których nie zostanąpodane ceny za ich wykonanie nie będądodatkowo opłacone po
wykonaniu prac – zamawiający przyjmie, iżkoszt wykonania tych prac został pokryty przez
inne ceny podane w kosztorysie (pkt 7).
W § 3 ust. 1 zamawiający wskazał: „Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty
Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie ze złożonąofertąw wysokości (…),
w § 3 ust. 5 zamawiający zastrzegł: „Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia, jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia ceny oferty”. W § 3
ust. 12 zamawiający przewidział,że: „Do rozliczenia robót dodatkowych, dla których zostały
określone w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe, Wykonawca przedstawi do rokowań
ceny nie wyższe niżofertowe ceny jednostkowe”, w pozostałym zakresie zamawiający
przewidział przedstawienie przez wykonawcędo rokowańskładników cenotwórczych do
kosztorysowania nie większych jak przy opracowywaniu oferty oraz ceny jednostkowe
sprzętu i materiałów nie większe odśrednich cen Sekocenbud dla planowanego okresu
wykonania robót.
§ 4 ust. 2 określił obowiązki wykonawcy w tym w szczególności wykonania
przedmiotu umowy zgodnie z dostarczona dokumentacjąprojektową, zasadami wiedzy
technicznej i przepisami prawa (pkt 1).
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutów niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
w sytuacji, gdy oferta odwołującego zawiera najniższącenę, a w przedmiotowym
postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest właśnie cena, oznaczałoby dla
odwołującego szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym
wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca
z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ oraz z powodu błędu w obliczeniu ceny potwierdził się.
Skład orzekający Izby podjął swoje rozstrzygnięcie, przyjmując, iżpo pierwsze,
przedmiar
robót
stanowi
dokument
pomocniczy
w
stosunku
do
projektu
i specyfikacji technicznych, pod drugie, iżw przedmiotowym postępowaniu przewidziano
wynagrodzenie ryczałtowe.
Robotębudowlaną, będącąprzedmiotem niniejszego zamówienia, zamawiający
opisał za pomocądokumentacji projektowej (dostępna u zamawiającego) oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót (załączona do SIWZ).
Stwierdzićnależy,że przedmiar robót, stanowiący podstawęsporządzenia
kosztorysu, jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu i specyfikacji technicznych
i to nie on determinuje zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Zawarte
w przedmiarze robót zestawienia majązobrazowaćskalęroboty budowlanej i pomóc
wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót można
przypisaćwyłącznie charakter dokumentu pomocniczego.
Nie można przyjąć,że w przedmiotowym postępowaniu przedmiar robót obejmował
pełny zakresu prac, ponieważoprócz pozycji w nim uwzględnionych, wykonawcy zostali
zobligowani do uwzględnienia innych jeszcze prac i ich kosztów, które jedynie przykładowo
zamawiający wskazał w rozdziale XIV pkt 6 SIWZ (użyto na końcu zdania: „itp.”).
Skoro zatem przedmiar robót nie determinuje zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, a nadto odwołujący objął kosztorysem ofertowym prace w zakresie szerszym
niżprzewiduje to przedmiar (nie pominąłżadnej pozycji), to fakt ten nie może stanowić
o
niezgodności
treści
oferty
z
treścią
SIWZ,
co
jednocześnie
przesądza
o niedopuszczalności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Bezsporny między stronami był fakt,że cena w przedmiotowym postępowaniu jest
cenąryczałtową.
Skład orzekający Izby stwierdza,że choćwśród definicji legalnych, zawartych w art. 2
ustawy Pzp, brak jest definicji „ceny ryczałtowej” („wynagrodzenia ryczałtowego”), zaś
Kodeks cywilny, w części dotyczącej umowy o roboty budowlane, nie reguluje kwestii
wynagrodzenia ryczałtowego, to przyjąćnależy,że istotąwynagrodzenia ryczałtowego jest
określenie tego wynagrodzenia z góry, bez przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów
wytwarzania dzieła. Wynagrodzenie to jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztu
prac. Zgodnie z Wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 20.11.1998 r. II CRN 913/97, ryczałt
polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej
lub dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie domagaćsięwynagrodzenia
wyższego.
Przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza,że ocena rozmiaru, a co za tym idzie
kosztów robót należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko.
W projekcie umowy przedmiotowego postępowania, który zaakceptował odwołujący,
wyraźnie przewidziano należne z góry wynagrodzenie, które miało byćrówne cenie ofertowej
(§ 3 ust. 1), a nadto przewidziano,że wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany
wynagrodzenia (§ 3 ust. 5).
Skutek w postaci odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający wywiódł z treści postanowienia rozdziału XIV pkt 2 SIWZ,
nakazującego wykonawcom obliczyćcenęoferty na podstawie załączonego do SIWZ
przedmiaru robót, odczytując ten wymóg w zupełnym oderwaniu od całej treści SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby, ani brzmienie tego punktu, ani cała treśćSIWZ
nie uzasadnia odrzucenia oferty odwołującego, ponieważobowiązek obliczenia ceny oferty
na podstawie przedmiaru robót oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle
tylko, iżpodstawą– baząwyjściowąobliczeńwykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie
jednak nie może byćutożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcęjego
własnych obmiarów i założeńkalkulacyjnych, których konsekwencjami mogąbyćodstępstwa
(zarówno in plus, jak i in minus) od założeńwyjściowych - bazowych, zawartych
w przedmiarach.
Odstępstwa od przedmiaru robót, których odwołujący nie kwestionował, zostały
zakwalifikowane przez zamawiającego jako błąd. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby,
odstępstwa te błędami w ogóle nie są, skoro, jak wskazano powyżej, przedmiar robót nie
determinuje zakresu prac przewidzianych do wykonania zamówienia, a w konsekwencji nie
determinuje wielkości ujmowanych w kosztorysie ofertowym kosztów.
Postanowienia SIWZ – rozdziału XIV pkt 7 zdanie ostatnie („Pozycje, przy których nie
zostanąpodane ceny za ich wykonanie (nie wypełnione pozycje kosztorysu przez
Wykonawcę), nie będądodatkowo opłacone po wykonaniu prac - Zamawiający przyjmie, iż
koszt wykonania tych prac został pokryty przez inne ceny podane w kosztorysie”) oraz
projektu umowy (§ 3 ust. 5), potwierdzają,że sam zamawiający byłświadom mogących
wystąpićrozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem i akceptował taką
możliwość, jednocześnie przewidując zawarcie umowy w takim przypadku, co wynika
z przyjętej niezmienności wynagrodzenia równieżw przypadku: „niestarannego obliczenia
ceny oferty”.
Skład orzekający Izby uznał także,że pomimo faktu, iżodwołujący nie wskazał
w treści protestu właściwej podstawy prawnej odrzucenia jego oferty (wskazał art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2, zamiast art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp), to z treści uzasadnienia protestu
w sposób nie budzący wątpliwości wynika,że zakresem protestu objęto równieżkwestię
odrzucenia oferty z powodu błędów w kalkulacji ceny.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał,że zamawiający, odrzucając ofertę
odwołującego, naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznał
także,że zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
