rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 938/09
KIO/UZP 938/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez
Poznańskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych
"WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A protestu z dnia 17
czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez
Poznańskie
Przedsiębiorstwo
Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych
"WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A protestu z dnia 17
czerwca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul.
Miszewska 8A na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa
Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249
Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30.04.2009 r. pod nr 130352 w
Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy “Rozbudowy
oczyszczalniścieków w Słupnie”.
Zamawiającym jest Gmina Słupno reprezentowana przez Wójta Gminy ul. Miszewska 8, 09-
472 Słupno zwana dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych
WODKAN Sp. z o.o. ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznańzwane dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą”
od rozstrzygnięcia w dniu 25.06.2009r. przez Zamawiającego protestu z dnia 16.06.2009 r.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i art 91 ust. 1 i 2 ustawy przez niezgodne dokonanie rozstrzygnięcia protestu i nie
uwzględnienie go w całości.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iżnajkorzystniejsząofertąjest oferta złożona
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęfaktycznąi prawną.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oddalił w całości zarzuty, uznając, iżoferta
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżsporządzona jest odmiennie, niż
określająto postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia).
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający oparł sięna twierdzeniu, iżw SIWZ Rozdz. I
Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia. zapisano,że Wykonawca na trasie
budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw
wycenie wymianęgruntu w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m
warstwątłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r.,
skierowanym do wykonawców. TreśćSIWZ zobowiązywała wykonawców do wyceny robot
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia", co skutkowało uznaniu przez Zamawiającego,że
oferta Odwołującego w konsekwencji podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego rozumowanie Zamawiającego jest całkowicie błędne.
Bowiem cytowany powyżej zapis, iż: "w wycenie oferent winien uwzględnićwymianęgruntu
w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi" nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia,
albowiem przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalniścieków wraz z
obiektami towarzyszącymi (w tym równieżwykonanie robót polegających na wymianie gruntu
i utwardzenie drogi, które Odwołujący uwzględnił w cenie ryczałtowej).
W opisie przedmiotu zamówienia nie ma pozycji dotyczącej drogi czy teżwymiany gruntu, a
jest jedynie uwaga (zalecenie Zamawiającego), aby Wykonawca w wycenie robót uwzględnił
wymianęgruntu oraz warstwętłucznia.
Zamawiający określił należne wynagrodzenie w formie ryczałtu.
Bowiem obowiązujący stan prawny w dalszym ciągu dopuszcza stosowanie w
postępowaniach przetargowych zarówno wynagrodzenia kosztorysowego jak i ryczałtowego,
co jest zgodne równieżz prawem cywilnym i ma zastosowanie w niniejszej sprawie, gdzie
rozdział X pkt 1 stanowi,że: "cena ma charakter ryczałtowy".
W proteście Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ oraz zapisy z projektu umowy
potwierdzające zastosowanie w postępowaniu przetargowym wynagrodzenia ryczałtowego.
Z tego względu,że w tym zakresie Zamawiający wżaden sposób me odniósł się
merytorycznie do zgłoszonych zarzutów Odwołujący podtrzymuje je w całości.
Skoro Wykonawca złożył oświadczenie o woli wykonania całego przedmiotu zamówienia to
oczywistym jest,że oferowana przez niego cena ryczałtowa obejmuje pełen zakres
przedmiotu zamówienia.
Takie rozumowanie jest prawidłowe, albowiem odpowiada treści art. 623 § 1 kc w zw. z art.
14 ustawy, a także orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej,że przy cenie ryczałtowej nie
ma znaczenia sposób jej obliczenia orazże nie ma możliwości jej podwyższenia.
Dalej Odwołujący przywołał stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w cytowanym już
wyjaśnieniu z dnia 21.05.2009 r. „Zamawiający podtrzymuje,że załączone przedmiary robót
mająjedynie charakter informacyjny, nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i mogąbyć
traktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
Zdaniem Odwołującego w wyniku błędów Zamawiającego, mimo iżOdwołujący złożył
najkorzystniejsząofertęna wskutek wadliwego rozstrzygnięcia protestu, pozbawiony został
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie jego odwołania w całości.
W poprzedzającym odwołanie proteście, Odwołujący wnosił i wywodził jak w odwołaniu.
Odwołujący na poparcie swych twierdzeńprzywołał w proteście zapisy SIWZ rozdział X pkt 1
“cena ofertowa jest cenąryczałtowąi powinna uwzględniaćwskaźnik inflacji oraz wszystkie
roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztukąbudowlaną, dokumentacją
technicznąi SIWZ zrealizowania zadania. Podstawądo obliczenia ceny ofertowej jest
dokumentacja techniczna wraz z SIWZ "oraz projekt umowy § 6 pkt. 1". Strony ustalają,że
obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia oraz ofertąwykonawcy wybrana w drodze przetargu nieograniczonego jest ceną
ryczałtowa" pkt. 5. "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ustalone na podstawie
sporządzonego przez Wykonawcęprzedmiaru robót. Wykonawca dokonał całościowej
wyceny przedmiotu zamówienia na roboty określone w opisie przedmiotu zamówienia na
własnąodpowiedzialnośći ryzyko w oparciu o załączonądo specyfikacji istotnych
zamówienia dokumentacjęprojektową".
Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym "Zespół Arbitrów stoi
na stanowisku, iżjeżeli w postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy nie mająznaczenia
zapisy kosztorysu ofertowego i ewentualne błędy w kosztorysie nie mogąprowadzićdo
uznania, iżoferta jest niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu. Mimo, iżw formularzu
oferty zostało zawarte stwierdzenie, iższczegółowe kosztorysy ofertowe stanowiąintegralną
częśćoferty, to jednak w przypadku tego postępowania służąone nie określeniu rzeczowego
zakresu zamówienia, lecz sąpomocne do rozliczenia robót dodatkowych bądźzamiennych
oraz dokonywania odbiorów częściowych. Zakres rzeczowy zamówienia został zawarty w
dokumentacji technicznej i SIWZ, do którego wykonania zobowiązał sięwykonawca w
ramach ceny ryczałtowej, składając stosowne oświadczenie w ofercie" sygn. akt UZP/ZO/0-
2706/06 wyrok z dnia 2 listopada 2006 r.
W podsumowaniu protestu Odwołujący stwierdził,że nie istniały podstawy prawne, do
odrzucenia jego oferty orazże Odwołujący zawarł wszystkie koszty wynagrodzenia, opłaty,
podatki jakie zobowiązany byłby ponieśćprzy ewentualnej realizacji tej inwestycji, a nie
wykazanie dwóch pozycji kosztowych, które mająmarginalnąwartośćw stosunku do
wartości całego zamówienia nie może równieżzostaćuznane jako niespełnienie wymogów
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24.06.2009 r. protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający działał zgodnie z art. 7 ustawy, a przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie z art. 29 i 30 ustawy, za pomocądokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający w Rozdz. I ust. 2 "Przedmiot zamówienia" tłustym
drukiem zapisał,że Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw wycenie wymianęgruntu w ilości 50% oraz
utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwątłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie ZI.341/12/09/179 z dnia 21.05.2009 r
odpowiadając na pytanie jednego z Wykonawców. Treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia obligowała wykonawców do wyceny robót zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Odrzucenie oferty jest konsekwencjączynności Zamawiającego polegającej na
badaniu i ocenie złożonych ofert w zakresie ich merytorycznej zawartości. Za ofertę
nieodpowiadającątreści specyfikacji uznaćnależy taką, która jest sporządzona odmiennie
niżokreślająto postanowienia SIWZ. Pominięcie w wycenie robót jest niezgodne z
postanowieniami SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a oferta w konsekwencji podlega
odrzuceniu. Zamawiający nie może domniemywać,że robota budowlana zostanie wykonana
w całości, a zakres związany z utwardzeniem tłuczniem wykonawca uwzględnił w wycenie.
Zamieszczona przez Zamawiającego informacja,że załączone przedmiary robót mają
jedynie charakter informacyjny i nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i mogąbyćtraktowane
jako pomocnicze do przygotowania oferty nie zwalniała z uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym całego zakresu robót przewidzianego SIWZ. Charakter pomocniczy i informacyjny
oznacza jedynie możliwośćzmiany ilościowej robót, jak równieżpodstaw wyceny, nie
dopuszczając jednocześnie pominięcia w wycenie jakichkolwiek robót, wyspecyfikowanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie przypomina,że w wyniku
nowelizacji Ustawy uchylony został przepis art. 88 ustawy, a wraz z nim zapis (pkt.3 lit.a)
stanowiący,że w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia, cena
ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, zgodnie z art.179 ust.1
ustawy, ponieważjego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, przy uwzględnieniu ceny jako
obowiązującego kryterium oceny ofert.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na następujące okoliczności w sprawie.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, w ocenie Zamawiającego, polegała na braku
uwzględnienia w kosztorysie ofertowym Odwołującego wyceny prac polegających na
wymianie 50% gruntu na trasie kolektora zrzutowego oraz braku wyceny utwardzenia drogi,
na modernizowanej oczyszczalniścieków.
Z kolei Odwołujący nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
podnosił,że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy, a wynagrodzenie w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Skład orzekający Izby ustalił.
1. W SIWZ Rozdz. I Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia, znajduje sięzapis
o treści: „Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw wycenie wymianęgruntu w ilości 50%
oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwątłucznia grubości 12
cm.
2. W SIWZ Rozdz. X Opis sposobu obliczenia ceny znajdująsięnastępujące zapisy „pkt
1 cena ofertowa jest cena ryczałtowąi powinna uwzględniaćwskaźnik inflacji oraz
wszystkie roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztuka budowlaną,
dokumentacjątechnicznąi SIWZ zrealizowania zadania. Podstawądo obliczenia
ceny ofertowej jest dokumentacja techniczna wraz z SIWZ.
3. W piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r., stanowiącym odpowiedźna pytania
wykonawców, Zamawiający oświadczył, iż„podtrzymuje,że załączone przedmiary
robót mająjedynie charakter informacyjny, nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i
mogąbyćtraktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
4. Projekt umowy stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ w § 6 ust. 1 stanowi "Strony
ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia oraz ofertąWykonawcy wybranąw drodze przetargu
nieograniczonego jest cena ryczałtowa" ust. 5 "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało
ustalone na podstawie sporządzonego przez Wykonawcęprzedmiaru robót.
Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na roboty
określone w opisie przedmiotu zamówienia na własnąodpowiedzialnośći ryzyko w
oparciu o załączonądo specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentację
projektową".
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważw ocenie Izby Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iżzostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Odrzucenie oferty w myśl wyżej wskazanego przepisu ustawy może nastąpić, jeżeli treść
oferty jest sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast treściąspecyfikacji były zapisy, z których wynika,że cena ma charakter
ryczałtowy, a kosztorys ofertowy ma charakter informacyjny.
W związku z tym nie można występującego braku wyceny 50 % gruntu na trasie kolektora
zrzutowego i braku wyceny utwardzenia drogi na terenie rozbudowywanej oczyszczalniścieków, uznaćza spełnienie okoliczności polegającej na sprzeczności treści oferty z treścią
specyfikacji, co obligowałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Bowiem wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w myśl SIWZ miał znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, co
konsekwentnie potwierdza zapis SIWZ, iżwynagrodzenie ma charakter ceny ryczałtowej.
Tym samym skoro wymóg załączenia kosztorysu ofertowego służy tylko celom
informacyjnym, to nie można z powodu nieścisłości w kosztorysie stosowaćsankcję
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przy uwzględnieniu również
okoliczności,że cena w myśl SIWZ ma charakter ryczałtowy. Bowiem zgodnie z art. 632 § 1
k.c. jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac (art. 632 k.c. w związku z art. 14 ustawy). Z
powyższej regulacji prawnej wynika,że podstawąrozliczenia za roboty budowlane
polegające na rozbudowie oczyszczalniścieków jest cena ryczałtowa, czyli kwota określona
przy przyjęciu robót, to jest w dacie podpisania umowy, na podstawie uprzednio złożonej
oferty. Cena ryczałtowa w odróżnieniu od ceny kosztorysowej nie może ulegaćzmianom.
Tym samym nawet gdyby brakowało w SIWZ zapisu o charakterze informacyjnym
kosztorysu ofertowego to i tak miałby on tylko charakter informacyjny – pomocniczy i nie
mógł by stanowićpodstawy, w przypadku zastrzeżeńdo jego treści, do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treściąSIWZ, ponieważkosztorys ofertowy w opisanej
sytuacji nie stanowi o treści oferty, czyli o merytorycznej zawartości oferty, na podstawie
której Zamawiający ocenia i wybiera najkorzystniejsząofertę.
Natomiast argumentacja Zamawiającego,że na podstawie braków wyceny w kosztorysie
ofertowym wymiany 50% gruntu i braku wyceny utwardzenia drogi na oczyszczalniścieków
nie gwarantuje Odwołujący,że prace te wykona sąpozbawione zasadności wobec
jednoznacznego zapisu, iżkosztorys ma charakter informacyjny. Natomiast gdyby
hipotetycznie przy cenie ryczałtowej Zamawiający zawarł zapis,że na podstawie kosztorysu
ofertowego będzie oceniał gwarancjęwykonania robót zgodnie z SIWZ, w tym z
dokumentacjątechniczną, to mógłby podnosićskutecznie,że nie ma gwarancji,że otrzyma
robotębudowlanąwykonanązgodnie z SIWZ. Na podstawie przedmiotowej SIWZ, takie
wnioski Zamawiającego sąnieuprawnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7,
zasądzając koszty pełnomocnika odwołującego do kwoty 3.600 zł, zgodnie z obowiązującym
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007 r. nr 128,poz.886, zm.2008 r. nr
182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul. Miszewska 8A
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Słupno, 09-472 Słupno, ul.
Miszewska 8A na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa Robót
Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249 Poznań,
ul. Unii Lubelskiej 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Poznańskiego Przedsiębiorstwa
Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych "WODKAN" Sp. z o.o., 61-249
Poznań, ul. Unii Lubelskiej 3.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30.04.2009 r. pod nr 130352 w
Biuletynie ZamówieńPublicznych.
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego dotyczy “Rozbudowy
oczyszczalniścieków w Słupnie”.
Zamawiającym jest Gmina Słupno reprezentowana przez Wójta Gminy ul. Miszewska 8, 09-
472 Słupno zwana dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest Poznańskie Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Hydrotechnicznych
WODKAN Sp. z o.o. ul. Unii Lubelskiej 3, 61-249 Poznańzwane dalej “Odwołującym”.
Odwołanie zostało złożone na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. j.t. 2007r. Nr 223 poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej “ustawą”
od rozstrzygnięcia w dniu 25.06.2009r. przez Zamawiającego protestu z dnia 16.06.2009 r.
Odwołujący zarzuca naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i art 91 ust. 1 i 2 ustawy przez niezgodne dokonanie rozstrzygnięcia protestu i nie
uwzględnienie go w całości.
Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu;
4. uznania przy ponownej ocenie ofert, iżnajkorzystniejsząofertąjest oferta złożona
przez Odwołującego.
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującąargumentacjęfaktycznąi prawną.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oddalił w całości zarzuty, uznając, iżoferta
Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżsporządzona jest odmiennie, niż
określająto postanowienia SIWZ (Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia).
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający oparł sięna twierdzeniu, iżw SIWZ Rozdz. I
Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia. zapisano,że Wykonawca na trasie
budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw
wycenie wymianęgruntu w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m
warstwątłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r.,
skierowanym do wykonawców. TreśćSIWZ zobowiązywała wykonawców do wyceny robot
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia", co skutkowało uznaniu przez Zamawiającego,że
oferta Odwołującego w konsekwencji podlega odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego rozumowanie Zamawiającego jest całkowicie błędne.
Bowiem cytowany powyżej zapis, iż: "w wycenie oferent winien uwzględnićwymianęgruntu
w ilości 50% oraz utwardzenie istniejącej drogi" nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia,
albowiem przedmiotem zamówienia jest rozbudowa istniejącej oczyszczalniścieków wraz z
obiektami towarzyszącymi (w tym równieżwykonanie robót polegających na wymianie gruntu
i utwardzenie drogi, które Odwołujący uwzględnił w cenie ryczałtowej).
W opisie przedmiotu zamówienia nie ma pozycji dotyczącej drogi czy teżwymiany gruntu, a
jest jedynie uwaga (zalecenie Zamawiającego), aby Wykonawca w wycenie robót uwzględnił
wymianęgruntu oraz warstwętłucznia.
Zamawiający określił należne wynagrodzenie w formie ryczałtu.
Bowiem obowiązujący stan prawny w dalszym ciągu dopuszcza stosowanie w
postępowaniach przetargowych zarówno wynagrodzenia kosztorysowego jak i ryczałtowego,
co jest zgodne równieżz prawem cywilnym i ma zastosowanie w niniejszej sprawie, gdzie
rozdział X pkt 1 stanowi,że: "cena ma charakter ryczałtowy".
W proteście Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ oraz zapisy z projektu umowy
potwierdzające zastosowanie w postępowaniu przetargowym wynagrodzenia ryczałtowego.
Z tego względu,że w tym zakresie Zamawiający wżaden sposób me odniósł się
merytorycznie do zgłoszonych zarzutów Odwołujący podtrzymuje je w całości.
Skoro Wykonawca złożył oświadczenie o woli wykonania całego przedmiotu zamówienia to
oczywistym jest,że oferowana przez niego cena ryczałtowa obejmuje pełen zakres
przedmiotu zamówienia.
Takie rozumowanie jest prawidłowe, albowiem odpowiada treści art. 623 § 1 kc w zw. z art.
14 ustawy, a także orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej,że przy cenie ryczałtowej nie
ma znaczenia sposób jej obliczenia orazże nie ma możliwości jej podwyższenia.
Dalej Odwołujący przywołał stwierdzenie Zamawiającego, zawarte w cytowanym już
wyjaśnieniu z dnia 21.05.2009 r. „Zamawiający podtrzymuje,że załączone przedmiary robót
mająjedynie charakter informacyjny, nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i mogąbyć
traktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
Zdaniem Odwołującego w wyniku błędów Zamawiającego, mimo iżOdwołujący złożył
najkorzystniejsząofertęna wskutek wadliwego rozstrzygnięcia protestu, pozbawiony został
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie jego odwołania w całości.
W poprzedzającym odwołanie proteście, Odwołujący wnosił i wywodził jak w odwołaniu.
Odwołujący na poparcie swych twierdzeńprzywołał w proteście zapisy SIWZ rozdział X pkt 1
“cena ofertowa jest cenąryczałtowąi powinna uwzględniaćwskaźnik inflacji oraz wszystkie
roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztukąbudowlaną, dokumentacją
technicznąi SIWZ zrealizowania zadania. Podstawądo obliczenia ceny ofertowej jest
dokumentacja techniczna wraz z SIWZ "oraz projekt umowy § 6 pkt. 1". Strony ustalają,że
obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia oraz ofertąwykonawcy wybrana w drodze przetargu nieograniczonego jest ceną
ryczałtowa" pkt. 5. "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało ustalone na podstawie
sporządzonego przez Wykonawcęprzedmiaru robót. Wykonawca dokonał całościowej
wyceny przedmiotu zamówienia na roboty określone w opisie przedmiotu zamówienia na
własnąodpowiedzialnośći ryzyko w oparciu o załączonądo specyfikacji istotnych
zamówienia dokumentacjęprojektową".
Przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym "Zespół Arbitrów stoi
na stanowisku, iżjeżeli w postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy nie mająznaczenia
zapisy kosztorysu ofertowego i ewentualne błędy w kosztorysie nie mogąprowadzićdo
uznania, iżoferta jest niezgodna z treściąSIWZ i podlega odrzuceniu. Mimo, iżw formularzu
oferty zostało zawarte stwierdzenie, iższczegółowe kosztorysy ofertowe stanowiąintegralną
częśćoferty, to jednak w przypadku tego postępowania służąone nie określeniu rzeczowego
zakresu zamówienia, lecz sąpomocne do rozliczenia robót dodatkowych bądźzamiennych
oraz dokonywania odbiorów częściowych. Zakres rzeczowy zamówienia został zawarty w
dokumentacji technicznej i SIWZ, do którego wykonania zobowiązał sięwykonawca w
ramach ceny ryczałtowej, składając stosowne oświadczenie w ofercie" sygn. akt UZP/ZO/0-
2706/06 wyrok z dnia 2 listopada 2006 r.
W podsumowaniu protestu Odwołujący stwierdził,że nie istniały podstawy prawne, do
odrzucenia jego oferty orazże Odwołujący zawarł wszystkie koszty wynagrodzenia, opłaty,
podatki jakie zobowiązany byłby ponieśćprzy ewentualnej realizacji tej inwestycji, a nie
wykazanie dwóch pozycji kosztowych, które mająmarginalnąwartośćw stosunku do
wartości całego zamówienia nie może równieżzostaćuznane jako niespełnienie wymogów
SIWZ.
Zamawiający pismem z dnia 24.06.2009 r. protest oddalił w całości.
W uzasadnieniu podał następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zamawiający działał zgodnie z art. 7 ustawy, a przedmiot zamówienia opisał w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, zgodnie z art. 29 i 30 ustawy, za pomocądokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zamawiający w Rozdz. I ust. 2 "Przedmiot zamówienia" tłustym
drukiem zapisał,że Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw wycenie wymianęgruntu w ilości 50% oraz
utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwątłucznia grubości 12 cm.
Wymóg powyższy Zamawiający potwierdził w piśmie ZI.341/12/09/179 z dnia 21.05.2009 r
odpowiadając na pytanie jednego z Wykonawców. Treśćspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia obligowała wykonawców do wyceny robót zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia. Odrzucenie oferty jest konsekwencjączynności Zamawiającego polegającej na
badaniu i ocenie złożonych ofert w zakresie ich merytorycznej zawartości. Za ofertę
nieodpowiadającątreści specyfikacji uznaćnależy taką, która jest sporządzona odmiennie
niżokreślająto postanowienia SIWZ. Pominięcie w wycenie robót jest niezgodne z
postanowieniami SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, a oferta w konsekwencji podlega
odrzuceniu. Zamawiający nie może domniemywać,że robota budowlana zostanie wykonana
w całości, a zakres związany z utwardzeniem tłuczniem wykonawca uwzględnił w wycenie.
Zamieszczona przez Zamawiającego informacja,że załączone przedmiary robót mają
jedynie charakter informacyjny i nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i mogąbyćtraktowane
jako pomocnicze do przygotowania oferty nie zwalniała z uwzględnienia w kosztorysie
ofertowym całego zakresu robót przewidzianego SIWZ. Charakter pomocniczy i informacyjny
oznacza jedynie możliwośćzmiany ilościowej robót, jak równieżpodstaw wyceny, nie
dopuszczając jednocześnie pominięcia w wycenie jakichkolwiek robót, wyspecyfikowanych w
opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający jednocześnie przypomina,że w wyniku
nowelizacji Ustawy uchylony został przepis art. 88 ustawy, a wraz z nim zapis (pkt.3 lit.a)
stanowiący,że w przypadku oferty z cenąokreślonąza cały przedmiot zamówienia, cena
ryczałtowa jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, zgodnie z art.179 ust.1
ustawy, ponieważjego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, przy uwzględnieniu ceny jako
obowiązującego kryterium oceny ofert.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na następujące okoliczności w sprawie.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Niezgodnośćtreści oferty z treściąSIWZ, w ocenie Zamawiającego, polegała na braku
uwzględnienia w kosztorysie ofertowym Odwołującego wyceny prac polegających na
wymianie 50% gruntu na trasie kolektora zrzutowego oraz braku wyceny utwardzenia drogi,
na modernizowanej oczyszczalniścieków.
Z kolei Odwołujący nie zgadzając sięz decyzjąZamawiającego o odrzuceniu jego oferty,
podnosił,że kosztorys ofertowy ma jedynie charakter pomocniczy, a wynagrodzenie w
przedmiotowym postępowaniu ma charakter ryczałtowy.
Skład orzekający Izby ustalił.
1. W SIWZ Rozdz. I Informacje ogólne pkt 2 Przedmiot zamówienia, znajduje sięzapis
o treści: „Wykonawca na trasie budowanego kolektora zrzutowego kanalizacji
sanitarnej dodatkowo winien uwzględnićw wycenie wymianęgruntu w ilości 50%
oraz utwardzenie istniejącej drogi na szerokości 4 m warstwątłucznia grubości 12
cm.
2. W SIWZ Rozdz. X Opis sposobu obliczenia ceny znajdująsięnastępujące zapisy „pkt
1 cena ofertowa jest cena ryczałtowąi powinna uwzględniaćwskaźnik inflacji oraz
wszystkie roboty niezbędne do prawidłowego, zgodnego ze sztuka budowlaną,
dokumentacjątechnicznąi SIWZ zrealizowania zadania. Podstawądo obliczenia
ceny ofertowej jest dokumentacja techniczna wraz z SIWZ.
3. W piśmie Z/341/12/09/179 z dnia 21.05.20009 r., stanowiącym odpowiedźna pytania
wykonawców, Zamawiający oświadczył, iż„podtrzymuje,że załączone przedmiary
robót mająjedynie charakter informacyjny, nie sąobligatoryjne dla Wykonawcy i
mogąbyćtraktowane tylko jako pomocnicze do przygotowania oferty".
4. Projekt umowy stanowiący załącznik nr 7 do SIWZ w § 6 ust. 1 stanowi "Strony
ustalają,że obowiązującąich formąwynagrodzenia zgodnie ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia oraz ofertąWykonawcy wybranąw drodze przetargu
nieograniczonego jest cena ryczałtowa" ust. 5 "Wynagrodzenie ryczałtowe zostało
ustalone na podstawie sporządzonego przez Wykonawcęprzedmiaru robót.
Wykonawca dokonał całościowej wyceny przedmiotu zamówienia na roboty
określone w opisie przedmiotu zamówienia na własnąodpowiedzialnośći ryzyko w
oparciu o załączonądo specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokumentację
projektową".
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważw ocenie Izby Zamawiający
bezpodstawnie przyjął, iżzostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy.
Odrzucenie oferty w myśl wyżej wskazanego przepisu ustawy może nastąpić, jeżeli treść
oferty jest sprzeczna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast treściąspecyfikacji były zapisy, z których wynika,że cena ma charakter
ryczałtowy, a kosztorys ofertowy ma charakter informacyjny.
W związku z tym nie można występującego braku wyceny 50 % gruntu na trasie kolektora
zrzutowego i braku wyceny utwardzenia drogi na terenie rozbudowywanej oczyszczalniścieków, uznaćza spełnienie okoliczności polegającej na sprzeczności treści oferty z treścią
specyfikacji, co obligowałoby Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Bowiem wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego w myśl SIWZ miał znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, co
konsekwentnie potwierdza zapis SIWZ, iżwynagrodzenie ma charakter ceny ryczałtowej.
Tym samym skoro wymóg załączenia kosztorysu ofertowego służy tylko celom
informacyjnym, to nie można z powodu nieścisłości w kosztorysie stosowaćsankcję
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przy uwzględnieniu również
okoliczności,że cena w myśl SIWZ ma charakter ryczałtowy. Bowiem zgodnie z art. 632 § 1
k.c. jeżeli strony umówiły sięo wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie możeżądaćpodwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac (art. 632 k.c. w związku z art. 14 ustawy). Z
powyższej regulacji prawnej wynika,że podstawąrozliczenia za roboty budowlane
polegające na rozbudowie oczyszczalniścieków jest cena ryczałtowa, czyli kwota określona
przy przyjęciu robót, to jest w dacie podpisania umowy, na podstawie uprzednio złożonej
oferty. Cena ryczałtowa w odróżnieniu od ceny kosztorysowej nie może ulegaćzmianom.
Tym samym nawet gdyby brakowało w SIWZ zapisu o charakterze informacyjnym
kosztorysu ofertowego to i tak miałby on tylko charakter informacyjny – pomocniczy i nie
mógł by stanowićpodstawy, w przypadku zastrzeżeńdo jego treści, do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treściąSIWZ, ponieważkosztorys ofertowy w opisanej
sytuacji nie stanowi o treści oferty, czyli o merytorycznej zawartości oferty, na podstawie
której Zamawiający ocenia i wybiera najkorzystniejsząofertę.
Natomiast argumentacja Zamawiającego,że na podstawie braków wyceny w kosztorysie
ofertowym wymiany 50% gruntu i braku wyceny utwardzenia drogi na oczyszczalniścieków
nie gwarantuje Odwołujący,że prace te wykona sąpozbawione zasadności wobec
jednoznacznego zapisu, iżkosztorys ma charakter informacyjny. Natomiast gdyby
hipotetycznie przy cenie ryczałtowej Zamawiający zawarł zapis,że na podstawie kosztorysu
ofertowego będzie oceniał gwarancjęwykonania robót zgodnie z SIWZ, w tym z
dokumentacjątechniczną, to mógłby podnosićskutecznie,że nie ma gwarancji,że otrzyma
robotębudowlanąwykonanązgodnie z SIWZ. Na podstawie przedmiotowej SIWZ, takie
wnioski Zamawiającego sąnieuprawnione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7,
zasądzając koszty pełnomocnika odwołującego do kwoty 3.600 zł, zgodnie z obowiązującym
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 09.07.2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym oraz sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007 r. nr 128,poz.886, zm.2008 r. nr
182, poz.1122 ).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
