rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 948/09
KIO/UZP 948/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
konsorcjum
„SUBIEKT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna, 24-
100 Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750
Katowice, ul. Jemiołowa 9 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa
S. A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 18 czerwca 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
konsorcjum
„SUBIEKT”
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Spółka jawna, 24-
100 Puławy, ul. Lubelska 1 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt sześć
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Mirosława
Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści cztery groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mirosława Sowuli
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizacjęposiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 18 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” wniósł protest na
zaniechanie zamawiającego polegające na nie wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i nie odrzucenie złożonej przez niego oferty, zarzucając mu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie.
Wskazując na powyższe wniósł o:
1) wykluczenie z postępowania wykonawcy Sodexho Pass polska Sp. z o.o. i
odrzucenie jego oferty,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
ewentualnie o:
3) unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazał,że wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. zawarł w
złożonej ofercie nieprawdziwe informacje.
W postępowaniu zamawiający wskazał dwa kryteria ofert – cenęi liczbęplacówek, w
których można zrealizowaćbony oferowane przez wykonawcę.
Protestujący podniósł,że wykonawca Sodexho wskazał w wykazie załączonym do
własnej oferty m.in. placówkęprotestującego – punkt gastronomiczny w Knurowie –
RestauracjęDolce Vita przy ul. Górniczej 1. Protestujący oświadcza,że to on prowadzi ten
lokal i nie realizuje w nim bonów firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. Nie jest to lokal
ogólnie dostępny, gdyżorganizowane sątam tylko i wyłącznie imprezy zamknięte głównie
dla dyrekcji, pracowników i związków zawodowych KWK „Szczygłowice”.
Ponadto protestujący wskazał,że według jego informacji, jeden z punktów „Koniaczek”
na ul. Orzepowickiej w Rybniku (poz. 223 wykazu) sprzedaje wyłącznie alkohol, co pozostaje
w oczywistej sprzeczności z wymogiem wynikającym z załącznika nr 1 pkt 5 tiret 6 siwz, gdyż
nie ma możliwości zakupienia tam produktówżywnościowych innych niżalkohol.
Powyższe okoliczności mająwpływ na wynik postępowania, a wykonawca składający
informacje nieprawdziwe powinien zostaćwykluczony. Zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. stanowi więc naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie oferta Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. powinna
zostaćodrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego wobec faktu,że wykonawcy Sodexho oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. złożyli
nieprawdziwe oświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania, a ponadto w chwili
obecnej zamawiający niema potwierdzonych wiadomości o liczbie placówek, jakimi
dysponująww. wykonawcy i nie może zweryfikowaći rzetelnie porównaćzłożonych ofert,
należy przyjąć,że postępowanie dotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy i powinno zostaćunieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że informacje stanowiące podstawęprotestu powziął w dniu 15
czerwca 2009 roku na skutek zapoznania sięz ofertązłożonąprzez wykonawcęSodexho
Pass Polska Sp. z o.o., wobec czego 10-dniowy termin do jego wniesienia został
zachowany. Ponadto zaznacza,że nie mógł zapoznaćsięz dokumentacjąpostępowania
przed tym dniem, pomimo złożenia wniosku o to w dniu 10 czerwca 2009 roku.
Odwołujący siępodkreślił,że zgoda zamawiającego na zapoznanie sięz dokumentacją
postępowania wydana została dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku, pomimoże
zamawiający prowadził w dniu 10 czerwca 2009 roku oraz 12 czerwca 2009 roku normalną
działalnośći podejmował decyzje odnośnie postępowania. Wobec tego nie można uznać,że
zamawiający wydał odwołującemu sięzgodęniezwłocznie, jak wymaga tego § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, czym uniemożliwił mu wniesienie
odwołania w terminie 10 dni od otrzymania rozstrzygnięcia w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. W ocenie odwołującego się
termin do wniesienia protestu otwarł sięz chwiląudostępnienia mu akt sprawy i został
zachowany.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 roku zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po
terminie.
W uzasadnieniu wskazał,że informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał
wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogąfaksowąoraz zamieścił na
swojej stronie internetowej w dniu 3 czerwca 2009 roku i od tego dnia liczony był termin na
wniesienie protestu. Termin ten upływał w dniu 13 czerwca 2009 roku, natomiast protest
został złożony w dniu 18 czerwca 2009 roku.
Ponadto zamawiający stwierdził,że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu
nastąpiło w dniu 16 marca 2009 roku i od tego dnia wykonawcy mogli przeglądaćwszystkie
oferty złożone w postępowaniu.
W dniu 6 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
Wskazał,że przedmiotem odwołania sąnastępujące czynności zamawiającego:
1)
bezzasadne odrzucenie protestu odwołującego sięwykonawcy z dnia 18 czerwca
2009 roku,
2)
wadliwa ocena i wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wskutek bezzasadnego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z
o.o. i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący sięzarzucił:
1) naruszenie przepisów art. 180 ust. 7 w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie tych przepisów skutkujące
bezzasadnym odrzuceniem protestu z dnia 18 czerwca 2009 roku, pomimoże protest
został wniesiony w terminie przewidzianym ustawą,
2) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho, pomimoże oferta tego
wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
to jest zawiera nieprawdziwe informacje o tym,że w restauracji Dolce Vita w
Knurowie sąrealizowane bonyżywieniowe Sodexho orazże w punckie
gastronomicznym „koniaczek” w Rybniku sąrealizowane bonyżywieniowe,
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sodexho jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania z przyczyn wskazanych w poprzednim zarzucie.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynnośćodrzucenia protestu
odwołującego sięwykonawcy z dnia 18 czerwca 2009 roku,
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4) nakazanie zamawiającemu, aby wykluczył z postępowania wykonawcęSodexho i
odrzucił ofertętego wykonawcy
względnie o:
5) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności zamawiającego
jest obarczone wadąstanowiącąpodstawędo unieważnienia postępowania, a nie
dającąsięusunąćw drodze unieważnienia lub powtórzenia czynności przez
zamawiającego.
Ponadto odwołujący sięwniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznańMirosława S. i
Mirosława G. na okolicznośćustalenia,że w dniu 10 czerwca 2009 roku odwołujący się
zwrócił sięo udostępnienie mu dokumentacji postępowania orazże w tym dniu odmówiono
mu dostępu do dokumentacji, a zgodęna zapoznanie sięz dokumentacjązamawiający
wyraził dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku.
Nadto odwołujący sięwniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznańodwołującego się
Mirosława S.na okolicznośćustalenia,że prowadzi on restauracjęDolce Vita w Knurowie i
nie realizuje w tej restauracji bonów Sodexho oraz o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów postępowania oraz z załączonych do odwołania na okolicznośćustalenia,że
odwołujący sięzwrócił siędo zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania w
dniu 10 czerwca 2009 roku orazże dokumentacjętęudostępniono mu dopiero w dniu 16
czerwca 2009 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i ich
umocowanych pełnomocników przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt sprawy,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto
rozważyła stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z
uchybieniem terminów określonych w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 16
marca 2009 roku. W dniu 3 czerwca 2009 roku poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum:
„SUBIEKT” Sp. z o.o. oraz „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.
W ocenie Izby termin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. otwarty został dla
odwołującego sięw dniu, kiedy uzyskał on informacjęo wyborze oferty, tj. 3 czerwca 2009
roku.
W myśl art. 180 ust. 2 zd. 1 in principio ustawy Pzp protest wnosi sięw terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.
Kwestia początku biegu terminu protestu dotyczącego zaniechania była wielokrotnie
poruszana w orzecznictwie zespołu arbitrów przy Prezesie UZP. W wyroku z dnia 22 lipca
2005 r., UZP/ZO/0-1808/05 (niepubl.) zespół arbitrów stwierdził: "Zgodnie z art. 180 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych, protest przysługuje na działania oraz zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przez termin
zaniechanie należy rozumiećzaniechanie czynności, która powinna byćdokonana, tzn. kiedy
termin do jej wykonania minął. Skoro zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a
postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert, nie sposób uznać,że pozostaje on w
zwłoce co do czynności wykluczenia wykonawców, bowiem czynnośćtaka może być
dokonana ażdo dnia wyboru oferty najkorzystniejszej". Z kolei w wyroku z dnia 21 czerwca
2005 r., UZP/ZO/0-1400/05 (niepubl.) orzeczono,że protest na zaniechanie czynności
odrzucenia oferty przez zamawiającego może byćwniesiony dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Analiza wskazanych wyroków potwierdza wyrażone wyżej stanowisko co do początku
terminu na wniesienie protestu w niniejszej sprawie.
Zwrot „lub można było powziąć” wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu, jest wykorzystaniem przez ustawodawcędo rozważanej sytuacji
instytucji domniemania faktycznego, której istota sprowadza siędo możności uznania za
ustalony faktu mającego znaczenie w sprawie, jeżeli wniosek można wyprowadzićz innych
ustalonych faktów.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się, iżprzy dochowaniu należytej
staranności, nie mógł on dowiedziećsięwcześniej o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia protestu. Jak jużwyżej wskazano – z ofertąwykonawcy Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. odwołujący sięmógł sięzapoznaćjużod dnia 16 marca 2009 roku i ustalić, czy
winna ona byćodrzucona przez zamawiającego czy teżnie. Zamawiający – o ile uznałby
ofertęza podlegającąodrzuceniu – mógł to uczynićażdo wyboru oferty najkorzystniejszej i
od tego dnia należy liczyćtermin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego w
tym zakresie. Twierdzenie odwołującego się, jakoby dla niego termin ten winien byćliczony
jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty, o ile w terminie otwartym na wniesienie protestu
wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu oferty konkurencyjnego wykonawcy jest
nieuprawnione. Takie rozumowanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby
występowaćdo zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu dokumentacji
postępowania ostatniego dnia na wniesienie protestu licząc od dnia powiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty i brak możliwości zapoznania sięz dokumentacjąw tym
dniu przedłużałby mu termin na wniesienie protestu o kolejne 10 dni.
Działaniom zamawiającego polegającym na udostępnieniu odwołującemu sięoferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. dopiero po 5 dniach od złożenia pisemnego wniosku przez
odwołującego sięrównieżnie można przypisaćnaruszenia przepisów w tym zakresie, w tym
§ 5 ust. 6 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz.
1154), zgodnie z którym zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iżokreślenie „niezwłocznie” nie jest
równoznaczne ze sformułowaniem „natychmiast”, ale „bez zbędnej zwłoki”. Interpretacja tego
określenia uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie
odwołujący sięzłożył wniosek o udostępnienie dokumentacji w ostatniej godzinie pracy
zamawiającego przed dniem Bożego Ciała, wymagając udostępnienia w dniu złożenia
wniosku lub teżdnia następnego poświęcie, tj. w piątek 12 czerwca 2009 roku. Odwołujący
sięwinien uwzględnićtu okoliczności,że zamawiający działa według określonych procedur,
których zastosowanie w praktyce może oznaczaćuzasadnione wydłużenie terminu realizacji
określonego wniosku. Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie złożone na rozprawie
Izba uznała za wiarygodne.
Terminy do wniesienia protestu sąobliczane zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego,
dotyczącymi terminu oznaczonego w dniach. Termin do wniesienia protestu kończy sięz
upływem ostatniego dnia terminu (art. 111 § 1 k.c.), przy obliczaniu zaśtego terminu nie
uwzględnia siędnia, w którym nastąpiło zdarzenie będące początkiem biegu terminu. Tym
samym stwierdzićnależy, iżprotest odwołującego sięz dnia 18 czerwca 2009 roku,
wniesiony został z uchybieniem terminów przepisanych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Mirosława Sowulę Przedsiębiorstwo Handlowo-
Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul. Jemiołowa 9
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
66 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt sześć
groszy)
z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Mirosława
Sowulę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści cztery groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mirosława Sowuli
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "BIZMIR", 40-750 Katowice, ul.
Jemiołowa 9.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawębonówżywieniowych
(kuponów profilaktycznych), na realizacjęposiłków oraz pośrednictwo w realizacji tych
bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A.
CW Zachód Oddział KWK „Szczygłowice” w okresie 12 miesięcy.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 18 czerwca 2009 roku Mirosław Sowula PHU „BIZMIR” wniósł protest na
zaniechanie zamawiającego polegające na nie wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i nie odrzucenie złożonej przez niego oferty, zarzucając mu:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez ich niezastosowanie.
Wskazując na powyższe wniósł o:
1) wykluczenie z postępowania wykonawcy Sodexho Pass polska Sp. z o.o. i
odrzucenie jego oferty,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
ewentualnie o:
3) unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu wskazał,że wykonawca Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. zawarł w
złożonej ofercie nieprawdziwe informacje.
W postępowaniu zamawiający wskazał dwa kryteria ofert – cenęi liczbęplacówek, w
których można zrealizowaćbony oferowane przez wykonawcę.
Protestujący podniósł,że wykonawca Sodexho wskazał w wykazie załączonym do
własnej oferty m.in. placówkęprotestującego – punkt gastronomiczny w Knurowie –
RestauracjęDolce Vita przy ul. Górniczej 1. Protestujący oświadcza,że to on prowadzi ten
lokal i nie realizuje w nim bonów firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. Nie jest to lokal
ogólnie dostępny, gdyżorganizowane sątam tylko i wyłącznie imprezy zamknięte głównie
dla dyrekcji, pracowników i związków zawodowych KWK „Szczygłowice”.
Ponadto protestujący wskazał,że według jego informacji, jeden z punktów „Koniaczek”
na ul. Orzepowickiej w Rybniku (poz. 223 wykazu) sprzedaje wyłącznie alkohol, co pozostaje
w oczywistej sprzeczności z wymogiem wynikającym z załącznika nr 1 pkt 5 tiret 6 siwz, gdyż
nie ma możliwości zakupienia tam produktówżywnościowych innych niżalkohol.
Powyższe okoliczności mająwpływ na wynik postępowania, a wykonawca składający
informacje nieprawdziwe powinien zostaćwykluczony. Zaniechanie przez zamawiającego
wykluczenia wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. stanowi więc naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jednocześnie oferta Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. powinna
zostaćodrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego wobec faktu,że wykonawcy Sodexho oraz konsorcjum
„SUBIEKT” Sp. z o.o. i „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J. złożyli
nieprawdziwe oświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania, a ponadto w chwili
obecnej zamawiający niema potwierdzonych wiadomości o liczbie placówek, jakimi
dysponująww. wykonawcy i nie może zweryfikowaći rzetelnie porównaćzłożonych ofert,
należy przyjąć,że postępowanie dotknięte jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy i powinno zostaćunieważnione, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący siępodniósł,że informacje stanowiące podstawęprotestu powziął w dniu 15
czerwca 2009 roku na skutek zapoznania sięz ofertązłożonąprzez wykonawcęSodexho
Pass Polska Sp. z o.o., wobec czego 10-dniowy termin do jego wniesienia został
zachowany. Ponadto zaznacza,że nie mógł zapoznaćsięz dokumentacjąpostępowania
przed tym dniem, pomimo złożenia wniosku o to w dniu 10 czerwca 2009 roku.
Odwołujący siępodkreślił,że zgoda zamawiającego na zapoznanie sięz dokumentacją
postępowania wydana została dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku, pomimoże
zamawiający prowadził w dniu 10 czerwca 2009 roku oraz 12 czerwca 2009 roku normalną
działalnośći podejmował decyzje odnośnie postępowania. Wobec tego nie można uznać,że
zamawiający wydał odwołującemu sięzgodęniezwłocznie, jak wymaga tego § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, czym uniemożliwił mu wniesienie
odwołania w terminie 10 dni od otrzymania rozstrzygnięcia w sprawie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechania wykluczenia wykonawców. W ocenie odwołującego się
termin do wniesienia protestu otwarł sięz chwiląudostępnienia mu akt sprawy i został
zachowany.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 roku zamawiający odrzucił protest jako wniesiony po
terminie.
W uzasadnieniu wskazał,że informacjęo wyborze najkorzystniejszej oferty przekazał
wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu drogąfaksowąoraz zamieścił na
swojej stronie internetowej w dniu 3 czerwca 2009 roku i od tego dnia liczony był termin na
wniesienie protestu. Termin ten upływał w dniu 13 czerwca 2009 roku, natomiast protest
został złożony w dniu 18 czerwca 2009 roku.
Ponadto zamawiający stwierdził,że otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu
nastąpiło w dniu 16 marca 2009 roku i od tego dnia wykonawcy mogli przeglądaćwszystkie
oferty złożone w postępowaniu.
W dniu 6 lipca 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący sięwniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
Wskazał,że przedmiotem odwołania sąnastępujące czynności zamawiającego:
1)
bezzasadne odrzucenie protestu odwołującego sięwykonawcy z dnia 18 czerwca
2009 roku,
2)
wadliwa ocena i wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej wskutek bezzasadnego
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z
o.o. i bezzasadne zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący sięzarzucił:
1) naruszenie przepisów art. 180 ust. 7 w związku z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
błędnąwykładnięi niewłaściwe zastosowanie tych przepisów skutkujące
bezzasadnym odrzuceniem protestu z dnia 18 czerwca 2009 roku, pomimoże protest
został wniesiony w terminie przewidzianym ustawą,
2) naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Sodexho, pomimoże oferta tego
wykonawcy zawiera nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania,
to jest zawiera nieprawdziwe informacje o tym,że w restauracji Dolce Vita w
Knurowie sąrealizowane bonyżywieniowe Sodexho orazże w punckie
gastronomicznym „koniaczek” w Rybniku sąrealizowane bonyżywieniowe,
3) naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Sodexho jako wykonawcy wykluczonego z
postępowania z przyczyn wskazanych w poprzednim zarzucie.
Wskazując na powyższe odwołujący sięwniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynnośćodrzucenia protestu
odwołującego sięwykonawcy z dnia 18 czerwca 2009 roku,
2) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3) nakazanie zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4) nakazanie zamawiającemu, aby wykluczył z postępowania wykonawcęSodexho i
odrzucił ofertętego wykonawcy
względnie o:
5) nakazanie zamawiającemu, aby unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, jeśli postępowanie wskutek zaskarżonych czynności zamawiającego
jest obarczone wadąstanowiącąpodstawędo unieważnienia postępowania, a nie
dającąsięusunąćw drodze unieważnienia lub powtórzenia czynności przez
zamawiającego.
Ponadto odwołujący sięwniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznańMirosława S. i
Mirosława G. na okolicznośćustalenia,że w dniu 10 czerwca 2009 roku odwołujący się
zwrócił sięo udostępnienie mu dokumentacji postępowania orazże w tym dniu odmówiono
mu dostępu do dokumentacji, a zgodęna zapoznanie sięz dokumentacjązamawiający
wyraził dopiero w dniu 15 czerwca 2009 roku.
Nadto odwołujący sięwniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznańodwołującego się
Mirosława S.na okolicznośćustalenia,że prowadzi on restauracjęDolce Vita w Knurowie i
nie realizuje w tej restauracji bonów Sodexho oraz o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów postępowania oraz z załączonych do odwołania na okolicznośćustalenia,że
odwołujący sięzwrócił siędo zamawiającego o udostępnienie dokumentacji postępowania w
dniu 10 czerwca 2009 roku orazże dokumentacjętęudostępniono mu dopiero w dniu 16
czerwca 2009 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i ich
umocowanych pełnomocników przeprowadziła postępowanie dowodowe z akt sprawy,
w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożonych ofert, nadto
rozważyła stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że protest lub odwołanie zostały wniesione z
uchybieniem terminów określonych w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał otwarcia ofert w dniu 16
marca 2009 roku. W dniu 3 czerwca 2009 roku poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum:
„SUBIEKT” Sp. z o.o. oraz „AW-INWEST” A. Dziekańska, A. Dziekański Sp. J.
W ocenie Izby termin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. otwarty został dla
odwołującego sięw dniu, kiedy uzyskał on informacjęo wyborze oferty, tj. 3 czerwca 2009
roku.
W myśl art. 180 ust. 2 zd. 1 in principio ustawy Pzp protest wnosi sięw terminie 10
dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawędo jego wniesienia.
Kwestia początku biegu terminu protestu dotyczącego zaniechania była wielokrotnie
poruszana w orzecznictwie zespołu arbitrów przy Prezesie UZP. W wyroku z dnia 22 lipca
2005 r., UZP/ZO/0-1808/05 (niepubl.) zespół arbitrów stwierdził: "Zgodnie z art. 180 ustawy -
Prawo zamówieńpublicznych, protest przysługuje na działania oraz zaniechania przez
zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy. Przez termin
zaniechanie należy rozumiećzaniechanie czynności, która powinna byćdokonana, tzn. kiedy
termin do jej wykonania minął. Skoro zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, a
postępowanie jest na etapie badania i oceny ofert, nie sposób uznać,że pozostaje on w
zwłoce co do czynności wykluczenia wykonawców, bowiem czynnośćtaka może być
dokonana ażdo dnia wyboru oferty najkorzystniejszej". Z kolei w wyroku z dnia 21 czerwca
2005 r., UZP/ZO/0-1400/05 (niepubl.) orzeczono,że protest na zaniechanie czynności
odrzucenia oferty przez zamawiającego może byćwniesiony dopiero po dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Analiza wskazanych wyroków potwierdza wyrażone wyżej stanowisko co do początku
terminu na wniesienie protestu w niniejszej sprawie.
Zwrot „lub można było powziąć” wiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
wniesienia protestu, jest wykorzystaniem przez ustawodawcędo rozważanej sytuacji
instytucji domniemania faktycznego, której istota sprowadza siędo możności uznania za
ustalony faktu mającego znaczenie w sprawie, jeżeli wniosek można wyprowadzićz innych
ustalonych faktów.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego się, iżprzy dochowaniu należytej
staranności, nie mógł on dowiedziećsięwcześniej o okolicznościach stanowiących podstawę
do wniesienia protestu. Jak jużwyżej wskazano – z ofertąwykonawcy Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. odwołujący sięmógł sięzapoznaćjużod dnia 16 marca 2009 roku i ustalić, czy
winna ona byćodrzucona przez zamawiającego czy teżnie. Zamawiający – o ile uznałby
ofertęza podlegającąodrzuceniu – mógł to uczynićażdo wyboru oferty najkorzystniejszej i
od tego dnia należy liczyćtermin do wniesienia protestu na zaniechanie zamawiającego w
tym zakresie. Twierdzenie odwołującego się, jakoby dla niego termin ten winien byćliczony
jużpo wyborze najkorzystniejszej oferty, o ile w terminie otwartym na wniesienie protestu
wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu oferty konkurencyjnego wykonawcy jest
nieuprawnione. Takie rozumowanie prowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca mógłby
występowaćdo zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie mu dokumentacji
postępowania ostatniego dnia na wniesienie protestu licząc od dnia powiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty i brak możliwości zapoznania sięz dokumentacjąw tym
dniu przedłużałby mu termin na wniesienie protestu o kolejne 10 dni.
Działaniom zamawiającego polegającym na udostępnieniu odwołującemu sięoferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. dopiero po 5 dniach od złożenia pisemnego wniosku przez
odwołującego sięrównieżnie można przypisaćnaruszenia przepisów w tym zakresie, w tym
§ 5 ust. 6 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 października 2008 roku w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 188, poz.
1154), zgodnie z którym zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki
niezwłocznie. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iżokreślenie „niezwłocznie” nie jest
równoznaczne ze sformułowaniem „natychmiast”, ale „bez zbędnej zwłoki”. Interpretacja tego
określenia uzależniona jest od konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie
odwołujący sięzłożył wniosek o udostępnienie dokumentacji w ostatniej godzinie pracy
zamawiającego przed dniem Bożego Ciała, wymagając udostępnienia w dniu złożenia
wniosku lub teżdnia następnego poświęcie, tj. w piątek 12 czerwca 2009 roku. Odwołujący
sięwinien uwzględnićtu okoliczności,że zamawiający działa według określonych procedur,
których zastosowanie w praktyce może oznaczaćuzasadnione wydłużenie terminu realizacji
określonego wniosku. Wyjaśnienia zamawiającego w tym zakresie złożone na rozprawie
Izba uznała za wiarygodne.
Terminy do wniesienia protestu sąobliczane zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego,
dotyczącymi terminu oznaczonego w dniach. Termin do wniesienia protestu kończy sięz
upływem ostatniego dnia terminu (art. 111 § 1 k.c.), przy obliczaniu zaśtego terminu nie
uwzględnia siędnia, w którym nastąpiło zdarzenie będące początkiem biegu terminu. Tym
samym stwierdzićnależy, iżprotest odwołującego sięz dnia 18 czerwca 2009 roku,
wniesiony został z uchybieniem terminów przepisanych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
