rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 953/09
KIO/UZP 953/09
Komisja w składzie:
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Łukasz Sierakowski
0: Małgorzata Stręciwilk, Przewodnicząca: Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska, Stanisław Sadowy Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Sejnach, ul. dr Edwarda Rittlera 2, 16-500 Sejny, protestu z dnia 24 czerwca 2009 r.
przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Sejnach, ul. dr Edwarda Rittlera 2, 16-500 Sejny, protestu z dnia 24 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17,
01-217 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
osiem złotych zero groszy) przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa
15/17, 01-217 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach, ul. dr Edwarda Rittlera 2, 16-500 Sejny, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17,
01-217 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup urządzeńmedycznych
z podziałem na pięćzadań”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez ACCURO-SUMER
Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, zwanądalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S
79-113881). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to zostało przez Zamawiającego podzielone na pięć
zadańz możliwościąskładania ofert częściowych. Złożone do Izby odwołanie dotyczy
zadania nr 5, tj. zadania na „Zakup sprzętu rehabilitacyjnego dla Poradni Rehabilitacyjnej SP
ZOZ w Sejnach i materacy przeciwodleżynowych dla szpitala SP ZOZ w Sejnach”.
W postępowaniu tym w dniu 19 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. m.in. o wyborze w zakresie zadania nr 5 oferty
najkorzystniejszej - oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Technomex z siedzibąw
Gliwicach (dalej: „Technomex”).
W związku z tąinformacjąZamawiającego Odwołujący pismem z dnia 24 czerwca
2009 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 25 czerwca 2009 r., złożył protest, w którym
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Technomex w postępowaniu pomimo,że
jej treśćjest niezgodna z treściąSIWZ. Jednocześnie teżwniósł o unieważnienie czynności
wyboru ofert i ponowne ich rozpatrzenie.
W uzasadnieniu swojego protestu Odwołujący wskazał na dwie sprzeczności
z wymogami SIWZ oferty Technomex:
1) w zakresie poz. 20 (załącznik nr 6 do SIWZ) Bieżnia elektryczna – 1 szt.
2) w zakresie poz. 25 (załącznik nr 6 do SIWZ) Stymulator dwukanałowy do
porażeńwiotkich i spatycznych – 1 szt.
Co do kwestionowanej następnie w wyniku złożonego odwołania poz. 25 Odwołujący w
proteście podniósł,że zaoferowane przez Technomex urządzenie PHYSIOTER D60 nie
spełnia warunków SIWZ, co do konieczności współpracy z aparatami do ultradźwięków,
które to warunki były potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie
wykonawców co do treści SIWZ z dnia 20 maja 2009 r. Odwołujący wskazał,że zaoferowany
aparat posiada jedynie możliwośćwspółpracy z aparatem do terapii podciśnieniowej bez
możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków, na potwierdzenie czego przesłał
pismo producenta wskazanego aparatu z dnia 24 czerwca 2009 r.
O złożonym proteście Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. poinformował
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie do
udziału w toczącym siępostępowaniu protestacyjnym. Pismo to zostało Technomex
doręczone w dniu 26 czerwca 2009 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego firma
Technomex w dniu 30 czerwca 2009 r. złożyła do Zamawiającego przystąpienie do tego
postępowania, wnosząc o oddalenie protestu Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł siędo zarzutów dotyczących
zarówno kwestionowanej poz. 20, który to zarzut nie został podtrzymany przez
Odwołującego na etapie złożonego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej: „UZP”)
odwołania oraz co do poz. 25, stanowiącego podstawęrozpoznawanego przez Izbę
odwołania. W tym zakresie Zamawiający podniósł,że po zbadaniu zgromadzonej
dokumentacji, sprawdzeniu wszystkich czynności i gruntownej analizie argumentacji z
protestu uznał,że protest jest bezpodstawny. Stwierdził bowiem,że aparaty do elektroterapii
sąniezależnymi urządzeniami i nie sądostosowywane do współpracy z aparatami do terapii
ultradźwiękowej Możliwośćwspółpracy dwóch urządzeń(elektrostymulator i aparat do
ultradźwięków) jest – zdaniem Zamawiającego – uwarunkowana możliwościami
technicznymi aparatu do terapii ultradźwiękowej. Wskazał,że dostępne na rynku polskim
aparaty do terapii ultradźwiękowej jużna etapie produkcyjnym zostajądostosowane do
współpracy z każdym elektrostymulatorem.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący pismem z dnia 8 lipca 2009 r., nadanym
przesyłkąkurierską, złożył odwołanie do Prezesa UZP. Odwołanie do formalnie wpłynęło do
UZP w dniu 9 lipca 2009 r., a jego kopia w dniu 8 lipca 2009 r. została przekazana
Zamawiającemu. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący sprzeczności z
treściąSIWZ oferty Technomex co do poz. 25. Podtrzymał w tym zakresieżądania i
argumentację. Odnosząc sięnatomiast do argumentacji Zamawiającego zawartej w
rozstrzygnięciu protestu podniósł,że współpraca aparatów do terapii ultradźwiękowej i
elektroterapii jest procesem skomplikowanym i zdolnośćdo takiej współpracy (bądźbrak
zdolności) nie jest błahostką, gdyżdecyduje o możliwości prowadzenia dodatkowego rodzaju
terapii (terapii łączonej, polegającej na jednoczesnym działaniu dwóch czynników: prądu i
ultradźwięków. Wskazał jako nieprawdziwe twierdzenie Zamawiającego,że na polskim rynku
dostępne sąaparaty do terapii ultradźwiękowej, które byłyby dostosowane do współpracy z
każdym urządzeniem do elektroterapii jużna etapie produkcyjnym. Podkreślił w tym zakresie
specyfikęterapii skojarzonej, która wymaga bardzo wysokiej kompatybilności obydwu
połączonych ze sobąurządzeń. Podniósł,że musząto byćprzede wszystkim urządzenia
tego samego producenta i obydwa urządzenia powinny byćw specjalny sposób
przygotowane do współpracy. Wskazał na to,że innym możliwym rozwiązaniem technicznym
co do terapii łączonej sąurządzenia nowszej generacji typu „2 w 1”, gdzie w ramach jednej
obudowy mieszcząsięmoduły elektroterapii i ultradźwięku, które jednak sąurządzeniami
droższymi i nie wymagającymiżadnych dodatkowych czynności przystosowawczych.
Odwołujący jeszcze raz podkreślił,że oferowany przez Technomex aparat
PHYSIOTER D60 nie spełnia wskazanego wymogu SIWZ bowiem nie jest ani aparatem typu
„2 w 1”, ani teżnie współpracuje on zżadnym dostępnym na rynku aparatem do
ultradźwięków , co potwierdził producent tego urządzenia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 181 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej zamiast kopii protestu tekstu,
który wypaczał jego treśćoraz niedoinformowanie Odwołującego o złożonym proteście.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w piśmie z dnia 13 lipca
2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 14 lipca 2009 r. (faks) i 15 lipca 2009 r. (pisemnie)
zgłosiła swoje przystąpienie firma Technomex, wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty Technomex oraz
treśćprotestu i odwołania oraz katalogów i instrukcji urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i
elektroterapii, przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego, jak równieżbiorąc pod
uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, zawarte w złożonych
pismach i w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby, uznając na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp, iżfirma
Technomex nie była uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez Odwołującego z uwagi na to,że swoje przystąpienie złożyła po upływie trzydniowego
terminu, o którym stanowi art. 181 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp, nie dopuścił jądo udziału w
postępowaniu odwoławczym pomimo zgłoszenia przystąpienia do tego postępowania po
stronie Zamawiającego. Firma Technomex zatem nie uzyskała przymiotu uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również,że Odwołujący, który zajął drugie miejsce w rankingu ofert
ocenianych przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 5, którego dotyczy złożone
odwołanie, ma interes prawny, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w złożeniu tak
protestu jak i odwołania w niniejszej sprawie.
Odnosząc siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Technomex z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ w zakresie możliwości współpracy
oferowanego aparatu z aparatami do ultradźwięków, skład orzekający Izby ustalił,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Podstawątakiego rozstrzygnięcia Izby jest okolicznośćnie przedstawienia przez
Odwołującego
wystarczających
dowodów
pozwalających
jednoznacznie
stwierdzić
sprzecznośćtreści oferty Technomex z treściąSIWZ we wskazanym zakresie. W pierwszej
kolejności stwierdzićnależy,że stosowanie do treści art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
Pzp, to na Odwołującym, który wywodzi z określonego twierdzenia konkretne skutki prawne
w postaci konieczności odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, spoczywa ciężar wykazania tych sprzeczności. W ocenie Izby Odwołujący
nie sprostał temu obowiązkowi.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przywoływał dwa pisma producenta
oferowanego przez Technomex urządzenia - aparatu PHYSIOTER D60, tj. pismo z dnia 24
czerwca 2009 r. i pismo z dnia 13 lipca 2009 r. podpisane w imieniu firmy MARP Elektronic
Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie. Pierwsze ze wskazanych pism zostało przedłożone przez
Odwołującego Zamawiającemu na etapie złożonego protestu i zostało uzyskane przez
Odwołującego na skutek skierowanego do firmy MARP Elektronic Sp. z o.o. zapytania o
możliwośćwspółpracy wskazanego aparatu z aparatami do ultradźwięków i terapii
podciśnieniowej. Z treści udzielonej przez producenta urządzenia odpowiedzi wynika,że
aparat PHYSIOTER D60 nie posiada możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków,
posiada natomiast możliwośćwspółpracy z aparatami do terapii podciśnieniowej.
Drugie z przywołanych pism – pismo z dnia 13 lipca 2009 r. - zostało przedłożone
Zamawiającemu w toku postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
firmęTechnomex. Z jego treści wynika,że firma MARP Elektronic Sp. z o.o. wyjaśnia swoje
intencje dotyczące własnego pisma z dnia 24 czerwca 2009 r., wysłanego do Odwołującego.
Producent oświadczył,że formułując w tym piśmie stwierdzenie,że aparat PHYSIOTER D60
nie posiada możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków miał na myśli możliwość
rozbudowy tego aparatu o funkcjęultradźwiękową. Podniósł,że wskazany aparat jest
aparatem przeznaczonym do elektrostymulacji i pracuje wyłącznie w trybie niezależnego
elektrostymulatora. Ponadto producent oświadczył,że aparat ten nie podlega procesowi
certyfikacji odnośnie współpracy z aparatami przeznaczonymi do terapii ultradźwiękowej.
W ocenie Odwołującego przywołana korespondencja od producenta aparatu
bezwzględnieświadczy o braku możliwości współpracy urządzenia PHYSIOTER D60 z
aparatami do ultradźwięków. Skład orzekający Izby nie podzielił tego stanowiska
Odwołującego. Wniosek o braku możliwości współpracy aparatu z aparatami do
ultradźwięków można byłoby wywodzićco najwyżej z treści pierwszego z pism (z dnia 24
czerwca 2009 r.). Jednakże złożone przez ten sam podmiot drugie z pism (z dnia 13 lipca
2009 r.) wyjaśnia intencje i treśćodpowiedzi udzielonej przez producenta wskazanego
urządzenia oferowanego przez Technomex. Ten sam zatem podmiot – producent urządzenia
– wyjaśnia treśćswojego oświadczenia wiedzy, wskazując tylko,że aparat PHYSIOTER D60
nie ma możliwości rozbudowany o funkcjęultradźwiękową, czyli nie jest i nie może być
aparatem typu „2 w 1”, na który w odwołaniu wskazywał Odwołujący. Powyższe stwierdzenie
nieświadczy jednak o tym,że ów aparat nie może współpracowaćz innymi, odrębnymi
aparatami ultradźwiękowymi. Producent urządzenia wyjaśnił również,że jego aparat nie
podlegał procesowi certyfikacji co do współpracy z aparatami przeznaczonymi do terapii
ultradźwiękowej, co równieżnie oznacza,że aparat ten nie jest dopuszczony do obrotu, czy
teżże odrębne aparaty do ultradźwięków nie będąsprzętem certyfikowanym. Przedmiotem
zamówienia nie był bowiem aparat do elektroterapii z funkcjąultradźwiękowątylko
elektrostymulator, który ma jedynie posiadaćmożliwośćwspółpracy z odrębnymi aparatami
do ultradźwięków. Treśćprzywołanych pism producenta urządzenia może byćrozpatrywana
jedynie łącznie i jako taka nie potwierdza wprost braku możliwości współpracy urządzenia z
aparatami do ultradźwięków.
Nie był przekonujący równieżdla składu orzekającego Izby materiał dowodowy
przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy. Wskazane dokumenty to:
1) katalog i instrukcja urządzenia PHYSIOTER D60;
2) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i elektroterapii
produkcji ASTAR-ABR, tj.: SONARIS, SONOLER PLUS, SONOTER LT, DUOTER
PLUS
3) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej produkcji EMILDUE
– COSMOGAMMA, tj. US-10 i US – 13
4) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i elektroterapii
produkcji METTLER ELEKTRONICS, tj.: SONICATOR 740, SYS – STIM 206.
Z przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodzi,że ich treśćnie wskazuje na
możliwośćwspółpracy z urządzeniem PHYSIOTER D60 z aparatami do terapii
ultradźwiękowej określonych producentów. Brak wskazania w folderach reklamowych,
instrukcjach obsługi, czy teżkatalogach tych urządzeńo możliwości współpracy z
określonym aparatem do elektroterapii z jednej strony nie może – w ocenie Izby –świadczyć
o tym,że takiej możliwości dany aparat nie posiada ponieważokolicznośćta przez
producentów tych aparatów (do terapii ultradźwiękowej) nie została zaprzeczona w
przedłożonym Izbie materiale dowodowym. Z drugiej zaśstrony, jak oświadczył na rozprawie
Odwołujący, w przedłożonych materiałach przedstawiono wyłącznie kilku producentów i
oferowane przez nich urządzenia do terapii ultradźwiękowej natomiast na rynku tych
urządzeńfunkcjonuje dużo większa liczba producentów 8 aparatów tak do terapii
ultradźwiękowej, jak i do elektroterapii. Tym samym zatem nie jest wykluczone,że jakiś
aparat do ultradźwięków ma możliwośćwspółpracy z oferowanym przez Technomex
urządzeniem. Stanowisko Odwołującego, iżwyłącznie urządzenie do terapii ultradźwiękowej
konkretnego producenta może współpracowaćurządzeniem do elektroterapii tego samego
producenta równieżwżaden sposób nie zostało udowodnione przez Odwołującego.
Przedłożone materiały konkretnych producentów faktycznie mogąwskazywaćna
możliwośćwspółpracy z aparatami do elektroterapii tego samego producenta. Powyższe
leży w interesie producenta jednak wżaden sposób nie może potwierdzaćstanowiska o
braku możliwości współpracy tego urządzenia z innym urządzeniem innego producenta. Tym
samym zatem skład orzekający Izby stwierdził,że niniejszy zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 181 ust. 3 ustawy Pzp podczas
rozpatrywania
złożonego
protestu,
z
racji
tego,że
zarzut
ten
nie
był
poprzedzony protestem i z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 ustawy Pzp, nie podlegał
rozpatrzeniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione
koszty
Zamawiającego
poniesione
w
związku
z
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17,
01-217 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o.,
ul. Kolejowa 15/17, 01-217 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 2 928 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
osiem złotych zero groszy) przez ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa
15/17, 01-217 Warszawa na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej w Sejnach, ul. dr Edwarda Rittlera 2, 16-500 Sejny, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ACCURO-SUMER Sp. z o.o., ul. Kolejowa 15/17,
01-217 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup urządzeńmedycznych
z podziałem na pięćzadań”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez ACCURO-SUMER
Sp. z o.o., z siedzibąw Warszawie, zwanądalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie
przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie
o
przedmiotowym
zamówieniu
zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 24 kwietnia 2009 r. (nr ogłoszenia: 2009/S
79-113881). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Sejnach, zwany
dalej „Zamawiającym”. Postępowanie to zostało przez Zamawiającego podzielone na pięć
zadańz możliwościąskładania ofert częściowych. Złożone do Izby odwołanie dotyczy
zadania nr 5, tj. zadania na „Zakup sprzętu rehabilitacyjnego dla Poradni Rehabilitacyjnej SP
ZOZ w Sejnach i materacy przeciwodleżynowych dla szpitala SP ZOZ w Sejnach”.
W postępowaniu tym w dniu 19 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. m.in. o wyborze w zakresie zadania nr 5 oferty
najkorzystniejszej - oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Technomex z siedzibąw
Gliwicach (dalej: „Technomex”).
W związku z tąinformacjąZamawiającego Odwołujący pismem z dnia 24 czerwca
2009 r., doręczonym Zamawiającemu w dniu 25 czerwca 2009 r., złożył protest, w którym
wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
nieodrzucenie i wybór jako najkorzystniejszej oferty Technomex w postępowaniu pomimo,że
jej treśćjest niezgodna z treściąSIWZ. Jednocześnie teżwniósł o unieważnienie czynności
wyboru ofert i ponowne ich rozpatrzenie.
W uzasadnieniu swojego protestu Odwołujący wskazał na dwie sprzeczności
z wymogami SIWZ oferty Technomex:
1) w zakresie poz. 20 (załącznik nr 6 do SIWZ) Bieżnia elektryczna – 1 szt.
2) w zakresie poz. 25 (załącznik nr 6 do SIWZ) Stymulator dwukanałowy do
porażeńwiotkich i spatycznych – 1 szt.
Co do kwestionowanej następnie w wyniku złożonego odwołania poz. 25 Odwołujący w
proteście podniósł,że zaoferowane przez Technomex urządzenie PHYSIOTER D60 nie
spełnia warunków SIWZ, co do konieczności współpracy z aparatami do ultradźwięków,
które to warunki były potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedzi na zapytanie
wykonawców co do treści SIWZ z dnia 20 maja 2009 r. Odwołujący wskazał,że zaoferowany
aparat posiada jedynie możliwośćwspółpracy z aparatem do terapii podciśnieniowej bez
możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków, na potwierdzenie czego przesłał
pismo producenta wskazanego aparatu z dnia 24 czerwca 2009 r.
O złożonym proteście Zamawiający pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. poinformował
wykonawców, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, wzywając ich jednocześnie do
udziału w toczącym siępostępowaniu protestacyjnym. Pismo to zostało Technomex
doręczone w dniu 26 czerwca 2009 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego firma
Technomex w dniu 30 czerwca 2009 r. złożyła do Zamawiającego przystąpienie do tego
postępowania, wnosząc o oddalenie protestu Odwołującego.
Zamawiający pismem z dnia 3 lipca 2009 r. (doręczenie Odwołującemu w tej samej
dacie) rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie w całości.
W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający odniósł siędo zarzutów dotyczących
zarówno kwestionowanej poz. 20, który to zarzut nie został podtrzymany przez
Odwołującego na etapie złożonego do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (dalej: „UZP”)
odwołania oraz co do poz. 25, stanowiącego podstawęrozpoznawanego przez Izbę
odwołania. W tym zakresie Zamawiający podniósł,że po zbadaniu zgromadzonej
dokumentacji, sprawdzeniu wszystkich czynności i gruntownej analizie argumentacji z
protestu uznał,że protest jest bezpodstawny. Stwierdził bowiem,że aparaty do elektroterapii
sąniezależnymi urządzeniami i nie sądostosowywane do współpracy z aparatami do terapii
ultradźwiękowej Możliwośćwspółpracy dwóch urządzeń(elektrostymulator i aparat do
ultradźwięków) jest – zdaniem Zamawiającego – uwarunkowana możliwościami
technicznymi aparatu do terapii ultradźwiękowej. Wskazał,że dostępne na rynku polskim
aparaty do terapii ultradźwiękowej jużna etapie produkcyjnym zostajądostosowane do
współpracy z każdym elektrostymulatorem.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący pismem z dnia 8 lipca 2009 r., nadanym
przesyłkąkurierską, złożył odwołanie do Prezesa UZP. Odwołanie do formalnie wpłynęło do
UZP w dniu 9 lipca 2009 r., a jego kopia w dniu 8 lipca 2009 r. została przekazana
Zamawiającemu. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzut dotyczący sprzeczności z
treściąSIWZ oferty Technomex co do poz. 25. Podtrzymał w tym zakresieżądania i
argumentację. Odnosząc sięnatomiast do argumentacji Zamawiającego zawartej w
rozstrzygnięciu protestu podniósł,że współpraca aparatów do terapii ultradźwiękowej i
elektroterapii jest procesem skomplikowanym i zdolnośćdo takiej współpracy (bądźbrak
zdolności) nie jest błahostką, gdyżdecyduje o możliwości prowadzenia dodatkowego rodzaju
terapii (terapii łączonej, polegającej na jednoczesnym działaniu dwóch czynników: prądu i
ultradźwięków. Wskazał jako nieprawdziwe twierdzenie Zamawiającego,że na polskim rynku
dostępne sąaparaty do terapii ultradźwiękowej, które byłyby dostosowane do współpracy z
każdym urządzeniem do elektroterapii jużna etapie produkcyjnym. Podkreślił w tym zakresie
specyfikęterapii skojarzonej, która wymaga bardzo wysokiej kompatybilności obydwu
połączonych ze sobąurządzeń. Podniósł,że musząto byćprzede wszystkim urządzenia
tego samego producenta i obydwa urządzenia powinny byćw specjalny sposób
przygotowane do współpracy. Wskazał na to,że innym możliwym rozwiązaniem technicznym
co do terapii łączonej sąurządzenia nowszej generacji typu „2 w 1”, gdzie w ramach jednej
obudowy mieszcząsięmoduły elektroterapii i ultradźwięku, które jednak sąurządzeniami
droższymi i nie wymagającymiżadnych dodatkowych czynności przystosowawczych.
Odwołujący jeszcze raz podkreślił,że oferowany przez Technomex aparat
PHYSIOTER D60 nie spełnia wskazanego wymogu SIWZ bowiem nie jest ani aparatem typu
„2 w 1”, ani teżnie współpracuje on zżadnym dostępnym na rynku aparatem do
ultradźwięków , co potwierdził producent tego urządzenia.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 181 ust. 3
ustawy Pzp, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej zamiast kopii protestu tekstu,
który wypaczał jego treśćoraz niedoinformowanie Odwołującego o złożonym proteście.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w piśmie z dnia 13 lipca
2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 14 lipca 2009 r. (faks) i 15 lipca 2009 r. (pisemnie)
zgłosiła swoje przystąpienie firma Technomex, wnosząc o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty Technomex oraz
treśćprotestu i odwołania oraz katalogów i instrukcji urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i
elektroterapii, przedłożone w toku rozprawy przez Odwołującego, jak równieżbiorąc pod
uwagęoświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego, zawarte w złożonych
pismach i w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Skład orzekający Izby, uznając na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy Pzp, iżfirma
Technomex nie była uczestnikiem postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przez Odwołującego z uwagi na to,że swoje przystąpienie złożyła po upływie trzydniowego
terminu, o którym stanowi art. 181 ust. 4 pkt 3 ustawy Pzp, nie dopuścił jądo udziału w
postępowaniu odwoławczym pomimo zgłoszenia przystąpienia do tego postępowania po
stronie Zamawiającego. Firma Technomex zatem nie uzyskała przymiotu uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła również,że Odwołujący, który zajął drugie miejsce w rankingu ofert
ocenianych przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 5, którego dotyczy złożone
odwołanie, ma interes prawny, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w złożeniu tak
protestu jak i odwołania w niniejszej sprawie.
Odnosząc siędo podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Technomex z powodu jej sprzeczności z treściąSIWZ w zakresie możliwości współpracy
oferowanego aparatu z aparatami do ultradźwięków, skład orzekający Izby ustalił,że zarzut
ten nie potwierdził się.
Podstawątakiego rozstrzygnięcia Izby jest okolicznośćnie przedstawienia przez
Odwołującego
wystarczających
dowodów
pozwalających
jednoznacznie
stwierdzić
sprzecznośćtreści oferty Technomex z treściąSIWZ we wskazanym zakresie. W pierwszej
kolejności stwierdzićnależy,że stosowanie do treści art. 6 kc w związku z art. 14 ustawy
Pzp, to na Odwołującym, który wywodzi z określonego twierdzenia konkretne skutki prawne
w postaci konieczności odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego jako
najkorzystniejsza, spoczywa ciężar wykazania tych sprzeczności. W ocenie Izby Odwołujący
nie sprostał temu obowiązkowi.
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przywoływał dwa pisma producenta
oferowanego przez Technomex urządzenia - aparatu PHYSIOTER D60, tj. pismo z dnia 24
czerwca 2009 r. i pismo z dnia 13 lipca 2009 r. podpisane w imieniu firmy MARP Elektronic
Sp. z o.o. z siedzibąw Krakowie. Pierwsze ze wskazanych pism zostało przedłożone przez
Odwołującego Zamawiającemu na etapie złożonego protestu i zostało uzyskane przez
Odwołującego na skutek skierowanego do firmy MARP Elektronic Sp. z o.o. zapytania o
możliwośćwspółpracy wskazanego aparatu z aparatami do ultradźwięków i terapii
podciśnieniowej. Z treści udzielonej przez producenta urządzenia odpowiedzi wynika,że
aparat PHYSIOTER D60 nie posiada możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków,
posiada natomiast możliwośćwspółpracy z aparatami do terapii podciśnieniowej.
Drugie z przywołanych pism – pismo z dnia 13 lipca 2009 r. - zostało przedłożone
Zamawiającemu w toku postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez
firmęTechnomex. Z jego treści wynika,że firma MARP Elektronic Sp. z o.o. wyjaśnia swoje
intencje dotyczące własnego pisma z dnia 24 czerwca 2009 r., wysłanego do Odwołującego.
Producent oświadczył,że formułując w tym piśmie stwierdzenie,że aparat PHYSIOTER D60
nie posiada możliwości współpracy z aparatami do ultradźwięków miał na myśli możliwość
rozbudowy tego aparatu o funkcjęultradźwiękową. Podniósł,że wskazany aparat jest
aparatem przeznaczonym do elektrostymulacji i pracuje wyłącznie w trybie niezależnego
elektrostymulatora. Ponadto producent oświadczył,że aparat ten nie podlega procesowi
certyfikacji odnośnie współpracy z aparatami przeznaczonymi do terapii ultradźwiękowej.
W ocenie Odwołującego przywołana korespondencja od producenta aparatu
bezwzględnieświadczy o braku możliwości współpracy urządzenia PHYSIOTER D60 z
aparatami do ultradźwięków. Skład orzekający Izby nie podzielił tego stanowiska
Odwołującego. Wniosek o braku możliwości współpracy aparatu z aparatami do
ultradźwięków można byłoby wywodzićco najwyżej z treści pierwszego z pism (z dnia 24
czerwca 2009 r.). Jednakże złożone przez ten sam podmiot drugie z pism (z dnia 13 lipca
2009 r.) wyjaśnia intencje i treśćodpowiedzi udzielonej przez producenta wskazanego
urządzenia oferowanego przez Technomex. Ten sam zatem podmiot – producent urządzenia
– wyjaśnia treśćswojego oświadczenia wiedzy, wskazując tylko,że aparat PHYSIOTER D60
nie ma możliwości rozbudowany o funkcjęultradźwiękową, czyli nie jest i nie może być
aparatem typu „2 w 1”, na który w odwołaniu wskazywał Odwołujący. Powyższe stwierdzenie
nieświadczy jednak o tym,że ów aparat nie może współpracowaćz innymi, odrębnymi
aparatami ultradźwiękowymi. Producent urządzenia wyjaśnił również,że jego aparat nie
podlegał procesowi certyfikacji co do współpracy z aparatami przeznaczonymi do terapii
ultradźwiękowej, co równieżnie oznacza,że aparat ten nie jest dopuszczony do obrotu, czy
teżże odrębne aparaty do ultradźwięków nie będąsprzętem certyfikowanym. Przedmiotem
zamówienia nie był bowiem aparat do elektroterapii z funkcjąultradźwiękowątylko
elektrostymulator, który ma jedynie posiadaćmożliwośćwspółpracy z odrębnymi aparatami
do ultradźwięków. Treśćprzywołanych pism producenta urządzenia może byćrozpatrywana
jedynie łącznie i jako taka nie potwierdza wprost braku możliwości współpracy urządzenia z
aparatami do ultradźwięków.
Nie był przekonujący równieżdla składu orzekającego Izby materiał dowodowy
przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy. Wskazane dokumenty to:
1) katalog i instrukcja urządzenia PHYSIOTER D60;
2) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i elektroterapii
produkcji ASTAR-ABR, tj.: SONARIS, SONOLER PLUS, SONOTER LT, DUOTER
PLUS
3) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej produkcji EMILDUE
– COSMOGAMMA, tj. US-10 i US – 13
4) katalogi i instrukcje obsługi urządzeńdo terapii ultradźwiękowej i elektroterapii
produkcji METTLER ELEKTRONICS, tj.: SONICATOR 740, SYS – STIM 206.
Z przedłożonych dokumentów Odwołujący wywodzi,że ich treśćnie wskazuje na
możliwośćwspółpracy z urządzeniem PHYSIOTER D60 z aparatami do terapii
ultradźwiękowej określonych producentów. Brak wskazania w folderach reklamowych,
instrukcjach obsługi, czy teżkatalogach tych urządzeńo możliwości współpracy z
określonym aparatem do elektroterapii z jednej strony nie może – w ocenie Izby –świadczyć
o tym,że takiej możliwości dany aparat nie posiada ponieważokolicznośćta przez
producentów tych aparatów (do terapii ultradźwiękowej) nie została zaprzeczona w
przedłożonym Izbie materiale dowodowym. Z drugiej zaśstrony, jak oświadczył na rozprawie
Odwołujący, w przedłożonych materiałach przedstawiono wyłącznie kilku producentów i
oferowane przez nich urządzenia do terapii ultradźwiękowej natomiast na rynku tych
urządzeńfunkcjonuje dużo większa liczba producentów 8 aparatów tak do terapii
ultradźwiękowej, jak i do elektroterapii. Tym samym zatem nie jest wykluczone,że jakiś
aparat do ultradźwięków ma możliwośćwspółpracy z oferowanym przez Technomex
urządzeniem. Stanowisko Odwołującego, iżwyłącznie urządzenie do terapii ultradźwiękowej
konkretnego producenta może współpracowaćurządzeniem do elektroterapii tego samego
producenta równieżwżaden sposób nie zostało udowodnione przez Odwołującego.
Przedłożone materiały konkretnych producentów faktycznie mogąwskazywaćna
możliwośćwspółpracy z aparatami do elektroterapii tego samego producenta. Powyższe
leży w interesie producenta jednak wżaden sposób nie może potwierdzaćstanowiska o
braku możliwości współpracy tego urządzenia z innym urządzeniem innego producenta. Tym
samym zatem skład orzekający Izby stwierdził,że niniejszy zarzut nie potwierdził się.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 181 ust. 3 ustawy Pzp podczas
rozpatrywania
złożonego
protestu,
z
racji
tego,że
zarzut
ten
nie
był
poprzedzony protestem i z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 ustawy Pzp, nie podlegał
rozpatrzeniu.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp oraz § 4 ust. 2 i ust. 4 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.). Na podstawie
przepisu § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia uwzględniono również
uzasadnione
koszty
Zamawiającego
poniesione
w
związku
z
wynagrodzeniem
pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
