rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-05
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 961/09
KIO/UZP 961/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Barbara Bettman, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
protestu z dnia 22 czerwca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki”
S.A., ul. Gen. K. Sosnkowskiego 34, 05-300 Mińsk Mazowiecki zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-300 Nowy Sącz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 9.06.2009 r. Koleje Mazowieckie-KM Sp. z o.o. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę10 szt.
używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 22.06.2009 r. na postanowienia SIWZ NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) –
złożyła protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.06.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co podtrzymał równieżpóźniej
w odwołaniu, naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29 ustawy oraz art. 134 ust 6 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
i utrudnia uczciwąkonkurencji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, w szczególności
poprzez:
1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem m.in. przez opisanie
równoważności dostarczanych zespołów trakcyjnych lub zmianęparametrów, dopuszczenie
możliwości zaoferowania produktów fabrycznie nowych lub wyprodukowanych bez
konieczności posiadania w momencie składania oferty pojazdów używanych określonego
typu;
2) zmianę(wydłużenie) terminu realizacji zamówienia,
3) wykreślenie bezprawnego zapisu o możliwości udzielenia zamówieńuzupełniających.
Według Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia pozostaje w rażącej
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, tym samym
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców poprzez
ograniczenie kręgu Wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia do jednego
tylko podmiotu, który w chwili obecnej dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający: 1) wskazuje na określony sposób wykonania
zamówienia wymagający posiadania konkretnego typu pojazdów, bez możliwości wykonania
zamówienia w inny sposób a umożliwiający dostawępojazdów w pełni spełniających
wymagania zamawiającego; 2) wskazuje na konkretny typ pojazdów bez wskazania na
parametry równoważności; 3) kieruje zamówienie do określonego wykonawcy w sposób
nieuzasadniony utrudniając dostęp do rynku wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny wskazał,że zamawia elektryczne zespoły trakcyjne (ezt)
określonych typów tj. EN 57 i EN 71. Oba modele elektrycznych zespołów trakcyjnych
produkowane były przez FabrykęWagonów "Pafawag", obecnie zaprzestano ich produkcji,
więc – o ile nie zostały zezłomowane i sąsprawne – znajdująsięw dyspozycji
przewoźników. Zamawiający co prawda dopuścił możliwośćzaoferowania zespołów
trakcyjnych równoważnych w stosunku do wymaganych, nie opisując jednakże, w jaki
sposób ta równoważnośćbędzie oceniana, co czyli możliwośćzaoferowania innych ezt
iluzoryczną. Odwołujący wskazał, iżbyłby w stanie zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie,
gdyby nie dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. O ile bowiem
dostarczenie wskazanych przez Zamawiającego zespołów trakcyjnych serii EN57 i EN71 jest
wymaganiem
niemożliwym
do
spełnienia
przez
Odwołującego, to
dostarczenie
Zamawiającemu zespołów trakcyjnych równoważnych jest możliwe, gdyby tylko
Zamawiający opisał w SIWZ wymagania co do oceny ich równoważności. Według
Odwołującego, nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że wystarczającym
opisem równoważności jest postanowienie zawarte w rozdziale III "Opis przedmiotu
zamówienia" pkt 15 SIWZ, zgodnie z którym równoważne ezt muszązapewniaćmożliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, a więc musząbyćkompatybilne
technicznie, bowiem nie można uznać,że Zamawiający w ten sposób określił podstawowe
parametry, które będąoceniane pod kątem równoważności w trakcie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie zgodził sięz powyższym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, iż
Prawo zamówieńpublicznych bezwzględnie nie zakazuje użycia nazw i znaków towarowych
w opisie przedmiotu zamówienia, a dopuszcza to, jeśli jest uzasadniona specyfika
zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, zostało spełnione w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał co prawda konkretne typy pożądanych przez siebie pojazdów, lecz
dopuścił rozwiązania równoważne – jedynym kryterium równoważności jest kompatybilność
techniczna (elektryczna i mechaniczna), tj. uzyskanie pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego pojazdami.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiły Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego ,,Mińsk Mazowiecki” SA. (dalej:
Przystępujący), które poparły stanowisko Zamawiającego. Przystępujący podniósł, iżzłożył
w postępowaniu ofertęna tabor równoważny do opisanego w SIWZ.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest
możliwy jego udział w postępowaniu, a tym samym - udzielenie mu zamówienia. Powyższej
konstatacji składu orzekającego nie niweczy okoliczność, iżw terminie składania ofert, tj.
w dn. 24.07.2009 r. Odwołujący jednak złożył ofertęw postępowaniu – Zamawiający nie
dokonał jeszcze badania ofert, a zatem na dzieńorzekania nie ma pewności, czy oferta
Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił,że Zamawiający opisał rzeczywiście przedmiot zamówienia przez
podanie typów oczekiwanych przez siebie urządzeń(EN57 i EN71), lecz wyraźnie dopuścił
składanie ofert równoważnych – jedynym kryterium równoważności była kompatybilność
(elektryczna i mechaniczna) z ezt eksploatowanymi przez Zamawiającego (pkt 15 Rozdziału
III). W dniu złożenia odwołania Zamawiający, odpowiadając na pytanie złożone do SIWZ,
uszczegółowił kryteria równoważności opisane w przywołanym wyżej postanowieniu SIWZ,
wskazując, iż„Równoważne ezt muszązapewnićmożliwośćpołączenia mechanicznego
z ezt eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, tj. serii EN57, EN71, EW60.
Elektryczne zespoły trakcyjne serii EN57 lub równoważne majązapewniaćmożliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
między sobąoraz z ezt serii EN57AKM (naprawa główna zrealizowana w 2009 r.).
Ponadto ezt serii EN71 lub równoważne majązapewniaćmożliwośćpołączenia
elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą
oraz z eksploatowanym przez Zamawiającego ezt EN71-100.” (pkt 15 Rozdział II SIWZ po
zmianie z dn. 10.07.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, odpowiedźna pytanie nr 7 z dn. 10.07.2009 r. nie
zmieniła na tyle opisu kryteriów równoważności, aby móc uznaćjąza – niejako nie wprost –
przyznanie racji Odwołującemu i uznanie protestu po upływie terminu na jego
rozstrzygnięcie. Jak wynika z pytańi odpowiedzi udzielonych zainteresowanym
wykonawcom, kwestia równoważności pojazdów do pojazdów wskazanych przez
Zamawiającego w treści SIWZ była przedmiotem zainteresowania wykonawców, i zadawano
w toku wyjaśnieńSIWZ wiele pytańna ten temat. Ostatecznie, jak podniósł Przystępujący na
rozprawie, jego oferta (oferta z najniższąceną, oferta Odwołującego - była droższa
i przewyższała ilośćśrodków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia) równieżobejmowała rozwiązania równoważne (Przystępujący zaoferował ezt
serii EMW 311 równoważnych EN 57).
Racjęma Odwołujący,że podanie znaków towarowych i nazw w opisie przedmiotu
zamówienia jest wyjątkiem od ogólnej reguły i może byćuzasadnione jedynie specyfiką
przedmiotu zamówienia, jednak w niniejszym przypadku Izba przychyliła siędo stanowiska
Zamawiającego i uznała,że właśnie specyfika zamówienia pozwala na taki opis przedmiotu
zamówienia. Z całokształtu okoliczności bowiem wynika,że zamiarem Zamawiającego nie
było utrudnienie dostępu do rynku potencjalnym uczestnikom postępowania, a przeciwnie,
opis przedmiotu zamówienia w sposób zrozumiały i oczywisty na rynku taboru kolejowego.
Równieżwymóg dostarczenia pojazdów używanych był uzasadniony, w ocenie
składu orzekającego, specyfikąprzedmiotu zamówienia – w tymże postępowaniu
zaoferowanie ezt nowowyprodukowanych było nierealne, zarówno pod względem
opłacalności (trudno sięspodziewać,że nowe ezt byłyby cenowo konkurencyjne wobec
używanych), jak i ze względu na termin wykonania zamówienia. Kwestięterminu realizacji
dostaw Odwołujący wskazywał jako kolejny argument, iżZamawiający preferuje określonego
dostawcę(czy dostawców), którzy jużdany sprzęt posiadają, jednak skład orzekający nie
zaakceptował tych argumentów i wskazuje,że Zamawiający ma prawo tak ukształtować
termin realizacji zamówienia, aby osiągnąćswój cel (tj. jak najszybciej uzyskaćpożądany
przedmiot zamówienia), a oczekiwanie Odwołującego,że Zamawiający termin ten wydłuży,
bowiem mógłby on w tym czasie wyprodukowaćnowe ezt, jest nieuzasadnione.
Z drugiej strony należy równieżzauważyć,że gdyby Odwołujący zaoferował rzeczywiście ezt
nowe (przykładowo, pochodzące z dawnej produkcji), Zamawiający nie miałby podstaw, aby
uznać,że nie sąone równoważne do opisanych w SIWZ – bowiem jedynym kryterium
równoważności była bowiem kompatybilnośćz ezt jużeksploatowanymi przez
Zamawiającego, a nie dostawa ezt wyprodukowanych przed określonądatą.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są
uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia,że ograniczony krąg
dostawców (bądźnawet, w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ. Dlatego nie mogło miećznaczenia dla
rozstrzygnięcia pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, uprawdopodobniające,że
nie może złożyćoferty wspólnie z jednym z dysponentów ezt typu EN57 i EN71
(przewoźnika PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.), bądźzakupićezt od tego przewoźnika.
Reasumując, Izba stwierdziła, iżnie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zamieszczenia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu informacji o możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia uzupełniającego,
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający może udzielić
zamówienia sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przypadku udzielania,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
dostaw, zamówieńuzupełniających, stanowiących nie więcej niż50 % wartości zamówienia
podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy
powodowałaby koniecznośćnabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilnośćtechnicznąlub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.
Aby zatem doszło do zgodnego z prawem udzielenia zamówienia uzupełniającego,
musząziścićsiędwie przesłanki: Zamawiający musi uczynićo zamiarze udzielenie
zamówienia uzupełniającego wzmiankęw ogłoszeniu (przesłanka formalna) i zamówienia te
musząstanowićnie więcej niż50 % dotychczasowego zamówienia, a ,,zmiana wykonawcy
powodowałaby koniecznośćnabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilnośćtechnicznąlub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze” (przesłanka materialna).
Skład orzekający zważył, iżsam fakt wskazania w ogłoszeniu na możliwość
zamówieńuzupełniających w przyszłości nie przesądza,że zamówienia te zostaną
rzeczywiście udzielone, a jedynie wskazuje na takąewentualność, dlatego nawet jeżeli
zaistnienie drugiej przesłanki jest mało prawdopodobne (skoro jedynym kryterium
równoważności w obecnym postępowaniu do pojazdów wskazanych przez Zamawiającego
jest możliwośćpołączenia ich z innymi pojazdami, to trudno sięspodziewać,że dostarczenie
w przyszłości pojazdów – byćmoże innego typu, ale równieżkompatybilnych z pojazdami
posiadanymi przez Zamawiającego, równoważnymi do pojazdów EN57 i EN71 - przez
innego dostawcęspowoduje takąniekompatybilnośćbądźtrudności w dozorze, o których
mowa w art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych), to trudno dopatrzećsięw takiej
wzmiance w ogłoszeniu skutku w postaci uszczerbku w interesie Odwołującego na tym
etapie postępowania. Wobec powyższego, skład orzekający nie mógł uwzględnićnaruszenia
art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, ze względu na okoliczność,że nie
miałoby to wpływu na wynik postępowania (zatem nie byłoby podstaw do uwzględniania
odwołania, gdyby opierało sięono tylko na tym zarzucie - art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych stosowany odpowiednio).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego
3, 33-300 Nowy Sącz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
na rzecz „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3,
33-300 Nowy Sącz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 9.06.2009 r. Koleje Mazowieckie-KM Sp. z o.o. (zwana dalej Zamawiającym),
ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę10 szt.
używanych elektrycznych zespołów trakcyjnych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn.
zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych).
W dniu 22.06.2009 r. na postanowienia SIWZ NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) –
złożyła protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 30.06.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych
odwołanie
od
rozstrzygnięcia
protestu,
przekazując
jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co podtrzymał równieżpóźniej
w odwołaniu, naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29 ustawy oraz art. 134 ust 6 pkt 4 Prawa
zamówieńpublicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
i utrudnia uczciwąkonkurencji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dostosowanie treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ do przepisów obowiązującego prawa, w szczególności
poprzez:
1) dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z prawem m.in. przez opisanie
równoważności dostarczanych zespołów trakcyjnych lub zmianęparametrów, dopuszczenie
możliwości zaoferowania produktów fabrycznie nowych lub wyprodukowanych bez
konieczności posiadania w momencie składania oferty pojazdów używanych określonego
typu;
2) zmianę(wydłużenie) terminu realizacji zamówienia,
3) wykreślenie bezprawnego zapisu o możliwości udzielenia zamówieńuzupełniających.
Według Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia pozostaje w rażącej
sprzeczności z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie
można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję, tym samym
prowadzi jednocześnie do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców poprzez
ograniczenie kręgu Wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia do jednego
tylko podmiotu, który w chwili obecnej dysponuje wymaganymi przez Zamawiającego
pojazdami.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający: 1) wskazuje na określony sposób wykonania
zamówienia wymagający posiadania konkretnego typu pojazdów, bez możliwości wykonania
zamówienia w inny sposób a umożliwiający dostawępojazdów w pełni spełniających
wymagania zamawiającego; 2) wskazuje na konkretny typ pojazdów bez wskazania na
parametry równoważności; 3) kieruje zamówienie do określonego wykonawcy w sposób
nieuzasadniony utrudniając dostęp do rynku wykonawcom zdolnym do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżZamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny wskazał,że zamawia elektryczne zespoły trakcyjne (ezt)
określonych typów tj. EN 57 i EN 71. Oba modele elektrycznych zespołów trakcyjnych
produkowane były przez FabrykęWagonów "Pafawag", obecnie zaprzestano ich produkcji,
więc – o ile nie zostały zezłomowane i sąsprawne – znajdująsięw dyspozycji
przewoźników. Zamawiający co prawda dopuścił możliwośćzaoferowania zespołów
trakcyjnych równoważnych w stosunku do wymaganych, nie opisując jednakże, w jaki
sposób ta równoważnośćbędzie oceniana, co czyli możliwośćzaoferowania innych ezt
iluzoryczną. Odwołujący wskazał, iżbyłby w stanie zrealizowaćprzedmiotowe zamówienie,
gdyby nie dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia. O ile bowiem
dostarczenie wskazanych przez Zamawiającego zespołów trakcyjnych serii EN57 i EN71 jest
wymaganiem
niemożliwym
do
spełnienia
przez
Odwołującego, to
dostarczenie
Zamawiającemu zespołów trakcyjnych równoważnych jest możliwe, gdyby tylko
Zamawiający opisał w SIWZ wymagania co do oceny ich równoważności. Według
Odwołującego, nie można zgodzićsięze stanowiskiem Zamawiającego,że wystarczającym
opisem równoważności jest postanowienie zawarte w rozdziale III "Opis przedmiotu
zamówienia" pkt 15 SIWZ, zgodnie z którym równoważne ezt muszązapewniaćmożliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, a więc musząbyćkompatybilne
technicznie, bowiem nie można uznać,że Zamawiający w ten sposób określił podstawowe
parametry, które będąoceniane pod kątem równoważności w trakcie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie zgodził sięz powyższym stanowiskiem Odwołującego i wskazał, iż
Prawo zamówieńpublicznych bezwzględnie nie zakazuje użycia nazw i znaków towarowych
w opisie przedmiotu zamówienia, a dopuszcza to, jeśli jest uzasadniona specyfika
zamówienia, co, zdaniem Zamawiającego, zostało spełnione w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał co prawda konkretne typy pożądanych przez siebie pojazdów, lecz
dopuścił rozwiązania równoważne – jedynym kryterium równoważności jest kompatybilność
techniczna (elektryczna i mechaniczna), tj. uzyskanie pełnej funkcjonalności użytkowej
z eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego pojazdami.
Do protestu, a następnie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpiły Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego ,,Mińsk Mazowiecki” SA. (dalej:
Przystępujący), które poparły stanowisko Zamawiającego. Przystępujący podniósł, iżzłożył
w postępowaniu ofertęna tabor równoważny do opisanego w SIWZ.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi,że wobec wymagańZamawiającego dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia, uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest
możliwy jego udział w postępowaniu, a tym samym - udzielenie mu zamówienia. Powyższej
konstatacji składu orzekającego nie niweczy okoliczność, iżw terminie składania ofert, tj.
w dn. 24.07.2009 r. Odwołujący jednak złożył ofertęw postępowaniu – Zamawiający nie
dokonał jeszcze badania ofert, a zatem na dzieńorzekania nie ma pewności, czy oferta
Odwołującego odpowiada treści SIWZ.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający ustalił,że Zamawiający opisał rzeczywiście przedmiot zamówienia przez
podanie typów oczekiwanych przez siebie urządzeń(EN57 i EN71), lecz wyraźnie dopuścił
składanie ofert równoważnych – jedynym kryterium równoważności była kompatybilność
(elektryczna i mechaniczna) z ezt eksploatowanymi przez Zamawiającego (pkt 15 Rozdziału
III). W dniu złożenia odwołania Zamawiający, odpowiadając na pytanie złożone do SIWZ,
uszczegółowił kryteria równoważności opisane w przywołanym wyżej postanowieniu SIWZ,
wskazując, iż„Równoważne ezt muszązapewnićmożliwośćpołączenia mechanicznego
z ezt eksploatowanymi obecnie przez Zamawiającego, tj. serii EN57, EN71, EW60.
Elektryczne zespoły trakcyjne serii EN57 lub równoważne majązapewniaćmożliwość
połączenia elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej
między sobąoraz z ezt serii EN57AKM (naprawa główna zrealizowana w 2009 r.).
Ponadto ezt serii EN71 lub równoważne majązapewniaćmożliwośćpołączenia
elektrycznego i mechanicznego z uzyskaniem pełnej funkcjonalności użytkowej między sobą
oraz z eksploatowanym przez Zamawiającego ezt EN71-100.” (pkt 15 Rozdział II SIWZ po
zmianie z dn. 10.07.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, odpowiedźna pytanie nr 7 z dn. 10.07.2009 r. nie
zmieniła na tyle opisu kryteriów równoważności, aby móc uznaćjąza – niejako nie wprost –
przyznanie racji Odwołującemu i uznanie protestu po upływie terminu na jego
rozstrzygnięcie. Jak wynika z pytańi odpowiedzi udzielonych zainteresowanym
wykonawcom, kwestia równoważności pojazdów do pojazdów wskazanych przez
Zamawiającego w treści SIWZ była przedmiotem zainteresowania wykonawców, i zadawano
w toku wyjaśnieńSIWZ wiele pytańna ten temat. Ostatecznie, jak podniósł Przystępujący na
rozprawie, jego oferta (oferta z najniższąceną, oferta Odwołującego - była droższa
i przewyższała ilośćśrodków przeznaczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia) równieżobejmowała rozwiązania równoważne (Przystępujący zaoferował ezt
serii EMW 311 równoważnych EN 57).
Racjęma Odwołujący,że podanie znaków towarowych i nazw w opisie przedmiotu
zamówienia jest wyjątkiem od ogólnej reguły i może byćuzasadnione jedynie specyfiką
przedmiotu zamówienia, jednak w niniejszym przypadku Izba przychyliła siędo stanowiska
Zamawiającego i uznała,że właśnie specyfika zamówienia pozwala na taki opis przedmiotu
zamówienia. Z całokształtu okoliczności bowiem wynika,że zamiarem Zamawiającego nie
było utrudnienie dostępu do rynku potencjalnym uczestnikom postępowania, a przeciwnie,
opis przedmiotu zamówienia w sposób zrozumiały i oczywisty na rynku taboru kolejowego.
Równieżwymóg dostarczenia pojazdów używanych był uzasadniony, w ocenie
składu orzekającego, specyfikąprzedmiotu zamówienia – w tymże postępowaniu
zaoferowanie ezt nowowyprodukowanych było nierealne, zarówno pod względem
opłacalności (trudno sięspodziewać,że nowe ezt byłyby cenowo konkurencyjne wobec
używanych), jak i ze względu na termin wykonania zamówienia. Kwestięterminu realizacji
dostaw Odwołujący wskazywał jako kolejny argument, iżZamawiający preferuje określonego
dostawcę(czy dostawców), którzy jużdany sprzęt posiadają, jednak skład orzekający nie
zaakceptował tych argumentów i wskazuje,że Zamawiający ma prawo tak ukształtować
termin realizacji zamówienia, aby osiągnąćswój cel (tj. jak najszybciej uzyskaćpożądany
przedmiot zamówienia), a oczekiwanie Odwołującego,że Zamawiający termin ten wydłuży,
bowiem mógłby on w tym czasie wyprodukowaćnowe ezt, jest nieuzasadnione.
Z drugiej strony należy równieżzauważyć,że gdyby Odwołujący zaoferował rzeczywiście ezt
nowe (przykładowo, pochodzące z dawnej produkcji), Zamawiający nie miałby podstaw, aby
uznać,że nie sąone równoważne do opisanych w SIWZ – bowiem jedynym kryterium
równoważności była bowiem kompatybilnośćz ezt jużeksploatowanymi przez
Zamawiającego, a nie dostawa ezt wyprodukowanych przed określonądatą.
W ocenie składu orzekającego, jeżeli wymogi stawiane przez Zamawiającego są
uzasadnione jego rzeczywistymi potrzebami, nie ma znaczenia,że ograniczony krąg
dostawców (bądźnawet, w skrajnych przypadkach, tylko jeden dostawca) może zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ. Dlatego nie mogło miećznaczenia dla
rozstrzygnięcia pismo złożone przez Odwołującego na rozprawie, uprawdopodobniające,że
nie może złożyćoferty wspólnie z jednym z dysponentów ezt typu EN57 i EN71
(przewoźnika PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o.), bądźzakupićezt od tego przewoźnika.
Reasumując, Izba stwierdziła, iżnie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ustawy Prawa zamówieńpublicznych.
Odnosząc siędo zarzutu dotyczącego zamieszczenia przez Zamawiającego
w ogłoszeniu informacji o możliwości udzielenia w przyszłości zamówienia uzupełniającego,
Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych Zamawiający może udzielić
zamówienia sektorowego w trybie zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przypadku udzielania,
w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy
dostaw, zamówieńuzupełniających, stanowiących nie więcej niż50 % wartości zamówienia
podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy
powodowałaby koniecznośćnabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilnośćtechnicznąlub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone
w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem,
a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia
podstawowego i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.
Aby zatem doszło do zgodnego z prawem udzielenia zamówienia uzupełniającego,
musząziścićsiędwie przesłanki: Zamawiający musi uczynićo zamiarze udzielenie
zamówienia uzupełniającego wzmiankęw ogłoszeniu (przesłanka formalna) i zamówienia te
musząstanowićnie więcej niż50 % dotychczasowego zamówienia, a ,,zmiana wykonawcy
powodowałaby koniecznośćnabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co
powodowałoby niekompatybilnośćtechnicznąlub nieproporcjonalnie duże trudności
techniczne w użytkowaniu i dozorze” (przesłanka materialna).
Skład orzekający zważył, iżsam fakt wskazania w ogłoszeniu na możliwość
zamówieńuzupełniających w przyszłości nie przesądza,że zamówienia te zostaną
rzeczywiście udzielone, a jedynie wskazuje na takąewentualność, dlatego nawet jeżeli
zaistnienie drugiej przesłanki jest mało prawdopodobne (skoro jedynym kryterium
równoważności w obecnym postępowaniu do pojazdów wskazanych przez Zamawiającego
jest możliwośćpołączenia ich z innymi pojazdami, to trudno sięspodziewać,że dostarczenie
w przyszłości pojazdów – byćmoże innego typu, ale równieżkompatybilnych z pojazdami
posiadanymi przez Zamawiającego, równoważnymi do pojazdów EN57 i EN71 - przez
innego dostawcęspowoduje takąniekompatybilnośćbądźtrudności w dozorze, o których
mowa w art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych), to trudno dopatrzećsięw takiej
wzmiance w ogłoszeniu skutku w postaci uszczerbku w interesie Odwołującego na tym
etapie postępowania. Wobec powyższego, skład orzekający nie mógł uwzględnićnaruszenia
art. 134 ust. 6 pkt 4 Prawa zamówieńpublicznych, ze względu na okoliczność,że nie
miałoby to wpływu na wynik postępowania (zatem nie byłoby podstaw do uwzględniania
odwołania, gdyby opierało sięono tylko na tym zarzucie - art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień
publicznych stosowany odpowiednio).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
