rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-17
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1001/09
KIO/UZP 1001/09
KIO/UZP 990/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego –
Centrala, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa protestów:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa z dnia 30 czerwca 2009 r.,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 czerwca 2009 r.
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 lipca 2009 r.
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego –
Centrala, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa protestów:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa z dnia 30 czerwca 2009 r.,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa z dnia 29 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa na
rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
–
Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
B.
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
operatorskie sieci WAN obejmujące transmisjędanych, głosu i obrazu,świadczone poprzez
dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturąsieci
WAN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 114-165144.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 990/09:
W dniu 30 czerwca 2009 r. protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł
wykonawca EXATEL S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
22, art. 29 i art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez sformułowanie
następujących postanowieńogłoszenia:
- pkt II.2.1 przez wymóg realizacji zamówienia w zakresie jednego z łączy (podstawowego
lub zapasowego) na bazie łącza kablowego, jak równieżprzez wskazanie terminu
rozpoczęciaświadczenia usług niemożliwego do dotrzymania przez wykonawców innych niż
ten, który dotychczasświadczy usługędla Zamawiającego,
- pkt II.2.1 w zakresie, w jakim Zamawiający wyklucza możliwośćzlecenia podwykonawcom
części zamówienia dotyczącejświadczenia usług przy wykorzystaniu sieci podwykonawcy,
- pkt II.3 przez ustalenie, iżumowa zostanie zawarta na okres przekraczający 48 miesięcy,
- pkt III.1.1) w zakresie, w jakim Zamawiający wskazuje na treśćdokumentu wadialnego lub
dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak równieżw zakresie ustalenia
wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wygórowanym poziomie,
- pkt III.2.1) w zakresie, w jakim Zamawiającyżąda przedłożenia pełnomocnictwa wśród
dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
- pkt III.2.2) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił sposób przeliczenia wartości
wskazanych w kwocie innej niżPLN,
- pkt III.2.3) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu
w sposób naruszający uczciwąkonkurencjęi faworyzujący jednego z wykonawców
telekomunikacyjnych.
Wykonawca EXATEL S.A. podniósł, iżZamawiający dokonując oznaczenia
przedmiotu zamówienia w pkt II.2.1) ogłoszenia w sposób nieuprawniony ograniczył sposób
realizacji zamówienia do technologii FR/ATM oraz medium, w jakim majązostaćzbudowanełą
cza dostępowe. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien obok technologii FR/ATM
dopuścićrównieżw zakresie budowy łączy dostępowych równoważnątechnologię,
tj. SDH/PDH, która gwarantuje osiągnięcie takich samych parametrów. EXATEL S.A. wniosła
o dokonanie modyfikacji ogłoszenia przez dopuszczenie możliwości zestawienia/zbudowaniałą
czy dostępowych w następujący sposób:
- łącze kablowe zakończone urządzeniami pracującymi w systemie SDH/PDH lub jako
ciemne włókno bezpośrednio łączące router PE Wykonawcy z routerem CE w lokalizacji
Zamawiającego,
- łącza radiowe punkt-punkt lub punkt - wielopunkt pracujące w paśmie koncesjonowanym
w systemie SDH/PDH.
W ocenie EXATEL S.A. brak jest równieżuzasadnienia dla wprowadzenia wymogu,
aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe) zbudowane było jako łącze kablowe.
Wykonawca stwierdził, iżdostępowe łącza kablowe i radiowe sąrównoważne - łącze
radiowe różni sięod łącza kablowego wyłącznie sposobem dostarczenia sygnału
do Zamawiającego. Zastosowanie technologii radiowej nie wiąże siędla Zamawiającego
z dokonaniem nowych inwestycji czy modyfikacjami jużistniejącej architektury połączeń,
a pozwala na osiągnięcie co najmniej tych samych rezultatów jak przy zastosowaniu drogi
naziemnej. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie postanowienia mówiącego o konieczności
zbudowania co najmniej jednego z łączy na bazie łącza kablowego, co wyraźnie preferuje
największego operatora telekomunikacyjnego, który dotychczasświadczy usługi na rzecz
Zamawiającego.
W ocenie EXATEL S.A., nie dopuszczając realizacji zamówienia przez
podwykonawców w pkt II.2.1) ogłoszenia Zamawiający narusza przepisy prawa, bowiem
osobistego wykonaniaświadczenia możnażądaćtylko wówczas, gdy jego wykonanie zależy
od osobistych przymiotów wykonawcy. Wykonawca wskazał,że zgodnie z art. 36 ust 5
ustawy Pzp zamawiający może zastrzec,że częśćzamówienia nie będzie zlecona
podwykonawcom jedynie ze względu na specyfikęzamówienia.Świadczenie usług sieci
WAN przy pomocy infrastruktury technicznej (sieci teletransmisyjnej) podmiotu trzeciego nie
spełnia tego warunku, bowiem w takim zakresie nie można mówićo jakichkolwiek
przymiotach
osobistych
wykonawcy.
Odwołujący
zwrócił
uwagę,że
na
rynku
telekomunikacyjnym powszechnąpraktykąjest udostępnianie sieci przez operatorów i usługiświadczone sązarówno z wykorzystaniem sieci własnej, jak i wydzierżawionej, wobec czego
zakaz udziału podwykonawcy w ww. zakresie jest zakazem nadmiernym, nieuzasadnionym
wświetle przedmiotu zamówienia. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. punktu.
Odwołujący wskazał równieżna zbyt krótki termin rozpoczęciaświadczenia usługi
określony w pkt II.2.1 ogłoszenia stwierdzając, iżnie jest możliwe jego dotrzymanie przez
wykonawców innych niżdotychczasowy operatorświadczący usługi na rzecz
Zamawiającego, który posiada swoje łącza dostępowe w lokalizacjach Zamawiającego.
Co więcej,świadczenie usług transmisji danych i głosu będzie poprzedzone okresem
wdrożenia sieci (budowa, zestawienie, instalacja, w tym urządzeń, uruchomienie, odbiory,
itp.), które ma bezpośredni związek z uruchomieniem i rozpoczęciemświadczenia usług
na rzecz Zamawiającego. Określając tak krótki termin, zdaniem EXATEL S.A., Zamawiający
preferuje dotychczasowego wykonawcęusług, który jako jedyny może zapewnićświadczenie
usług bez czasu na budowęi wdrożenie sieci.
Wykonawca wskazał równieżna niezgodnośćogłoszenia z przepisami ustawy Pzp
przez określenie terminu realizacji zamówienia na 60 miesięcy. EXATEL S.A. wniosła
o doprowadzenie treści ogłoszenia do stanu zgodnego z prawem albo wykazanie,
iżZamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.
EXATEL S.A. zwróciła także uwagęna treśćpkt III.1.1) ogłoszenia, w którym
Zamawiający zastrzegł, iżw przypadku wnoszenia wadium lub zabezpieczenia w formie
gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, gwarancja „nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
Zamawiającego iże podpisy należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji”. Ww. klauzula jest, jak stwierdził wykonawca,
standardowąklauzulą, jakąposługująsiębanki i towarzystwa ubezpieczeniowe. Klauzula ta
ma za zadanie zapobiec sytuacji, w której osoby nieuprawnione wystąpiądo banku,
ubezpieczyciela zżądaniem wypłatyśrodków. EXATEL S.A. wywiodła, iżpostanowienia
dotyczące sposobu realizacji gwarancji nie stanowiąwarunku w kontekście nieodwołalności
i bezwarunkowości zapłaty należnej sumy i nie mogąbyćw ten sposób interpretowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący
zauważył
też,że
wykonawcy
występując
do
banku/ubezpieczyciela nie mająwpływu na postanowienia dokumentów gwarancji, które są
opracowywane przez wewnętrzne komórki organizacyjne tych podmiotów i które nie
podlegająnegocjacjom. Jego zdaniem, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania
treści dokumentów wadialnych przedkładanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Mając na uwadze,że kwestionowane zapisy pozostająbez wpływu
na uprawnienia przysługujące Zamawiającemu z gwarancji, wymóg Zamawiającego jest za
daleko idący i jako taki nie powinien wywoływaćnegatywnych skutków wobec wykonawców.
EXATEL S.A. wniosła o usunięcie ww. postanowienia podnosząc, iżZamawiający wykracza
poza dyspozycjęart. 24 i 45 ustawy Pzp przez ustanowienie dodatkowych,
nieuzasadnionych warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Kolejnąkwestią, jakąpodniósł wykonawca jest ustalona przez Zamawiającego
wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10% ceny ofertowej
brutto. W jego ocenie, tak wysokie zabezpieczenie utrudnia uczciwąkonkurencję. Wniesienie
i utrzymanie przez 5-letni okres realizacji umowy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na tak wysokim poziomie, stanowi znaczne obciążenie dla prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawców, co wpłynie na zaoferowane w postępowaniu ceny.
EXATEL S.A. wniosła o modyfikacjęprzedmiotowego postanowienia przez zmniejszenie
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu 5 % wartości oferty.
EXATEL S.A. wskazała także, iżwśród dokumentów dotyczących sytuacji
podmiotowej wykonawcy Zamawiający wymienił dokument pełnomocnictwa (pkt III.2.1)
ogłoszenia), co jest działaniem, w ocenie wykonawcy, nieprawidłowym i wprowadza
wykonawców w błąd. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie dokumentu pełnomocnictwa
z ww. punktu.
Wykonawca podniósł również, iżw punkcie III.2.2) ogłoszenia Zamawiający
postanowił,że w przypadku podania w dokumentach przedkładanych na potwierdzenie
znajdowania sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia
kwot w walucie innej niżPLN, przeliczenie zostanie dokonane według kursuśredniego NBP
z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zdaniem EXATEL S.A., postanowienie to stawia w niepewnej sytuacji
wykonawców, którzy dysponujątakimi dokumentami, bowiem nie sposób przewidziećjaki
kurs walut obowiązywał będzie w dacie, w której upływał będzie termin składania wniosków.
Zasadnym i prawidłowym, jak zauważył wykonawca, jest dokonanie modyfikacji
ww. postanowienia ogłoszenia w ten sposób,że przeliczenie zostanie dokonane według
kursu NBP z dnia wystawienia/sporządzenie dokumentu (w odniesieniu do informacji banku
oraz rachunku zysków i strat) lub daty zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
Wykonawca zwrócił równieżuwagęna postanowienia pkt III.2.3) ogłoszenia, gdzie
Zamawiający zawarł warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonawcy
oraz potencjału kadrowego.
W odniesieniu do warunku wykazania sięco najmniej jednąusługąobejmującą
utrzymanie i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, sieciąWAN zbudowanąw oparciu
o technologięIP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach odbiorcy
(w ramach jednego wdrożenia) EXATEL S.A. stwierdziła, iżma on na celu uprzywilejowanie
jednego wykonawcy tj. Telekomunikacji Polskiej S.A., co wynika, jak wskazał wykonawca,
z następujących okoliczności:
- siećWAN MPLS obejmująca co najmniej 200 lokalizacji mogła byćrealizowana jedynie dla
dużych podmiotów o rozproszonej strukturze geograficznej, najczęściej zatem dla podmiotów
administracji publicznej (samorządowej lub rządowej), ponadto uruchomienie takiej sieci
miało sięodbyćw ramach jednego wdrożenia,
- technologia MPLS na ww. rynku występuje stosunkowo od niedawna, tj. 2 lat, co wynika
z konieczności zaangażowania dośćdużychśrodków finansowych (wcześniej sieci
pracowały w technologii FRAME RELAY), co w połączeniu z podmiotami, na rzecz których
taka usługa mogła by byćrealizowana znacznie zawęża krąg potencjalnych odbiorców usług,
- budowa tak rozległej sieci (200 lokalizacji) jest przedsięwzięciem czasochłonnym (około 18
miesięcy),
- w okresie ostatnich trzech lat nie tylko należało takąsiećzbudować, ale równieżświadczyć
przez okres co najmniej roku na niej usługi, co faktycznie sprowadza siędo tego, iżw tym
okresie nawet jeśli zbudowano i wdrożono siećrozległą, to do momentu wszczęcia
postępowania mógł nie upłynąćrokświadczenia usług.
EXATEL S.A. wniosła o zmodyfikowanie warunku w ten sposób, by wykonawcy zobligowani
byli wykazaćsięzbudowaniem i wdrożeniem sieci rozległej WAN MPLS obejmującej 200
lokalizacji bez konieczności wykazania sięświadczeniem usług na tej sieci przez okres
co najmniej 1 roku. Zdaniem wykonawcy, zbędnym z punktu widzenia weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia jestżądanie wykonania sieci w ramach 1 wdrożenia.
EXATEL S.A. zwróciła uwagę, iżwdrożenie nie posiada legalnej definicji i może być
interpretowane różnie przez różne podmioty. Obwarowanie to, zdaniem wykonawcy, nie ma
podstaw innych jak próba dyskryminacji innych podmiotów niżTelekomunikacja Polska S.A.
- siećrealizowana w ramach kliku umów (a jednak stanowiąca jednącałość), nie różni się
niczym od sieci realizowanej w ramach jednej umowy.
Także warunek wykazania sięco najmniej jednąusługąobejmującąutrzymanie
i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, systemem telefonii IP składającym sięz co
najmniej 500 telefonów IP wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20
lokalizacji, u jednego odbiorcy, przy czym telefony IP rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach został, zdaniem EXATEL S.A., skonstruowany w sposób utrudniający dostęp
do zamówienia wykonawcom posiadającym doświadczenie i potencjał gwarantujący należyte
jego wykonanie. Wykonawca zwrócił uwagę, iżtelefonia IP jest technologiąstosunkowo
nową, dopiero wkraczającąna rynek telekomunikacyjny i zdobywającąklientów, stąd
doświadczeniem w tym zakresie dysponuje niewiele podmiotów. Jak wskazał wykonawca,
o ciężarze tego warunku decyduje wymóg, by telefonia ta obejmowała co najmniej 500
telefonów lP, który ma charakter sztuczny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia i technologii wykonania iświadczenia usług telefonii lP. Wykonawca wskazał
też,że zainstalowanie i uruchomienie w każdej z tych lokalizacji 1, 2 czy 5 telefonów lP nie
różni sięw sposób zasadniczy od uruchomienia większej ilości telefonów lP w tej samej
lokalizacji. Z uwagi na powyższe wymaganie, aby zainstalowany i uruchomiony
w 20 lokalizacjach system telefonii lP obejmował 500 telefonów EXATEL S.A. uznała za
„zaporowe” i dyskryminujące i wniosła o rezygnacjęz ww. wymagania.
Odnosząc siędo warunku dotyczącego wykazania siędysponowaniem kierownikiem
projektu legitymującm sięcertyfikatem z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką
PRINCE2 lub równoważną, który wykaże siępełnieniem funkcji kierownika projektu
w co najmniej dwóch projektach teleinformatycznych, przez cały okres ich realizacji, przy
czym jeden z tych projektów musi miećwartośćminimum 10 000 000 PLN EXATEL S.A.
zauważyła,że certyfikat zarządzania projektami jest dokumentem prywatnym wystawianym
przez prywatne instytucje, nie mające jakiejkolwiek legitymacji do nadawania tytułów lub
uprawnień. Certyfikat taki nie poświadcza zdobycia uprawnień, gdyżuprawnienia takie do
zarządzania nie sąwymagane - metodyka PRINCE2 i sposób wystawiania certyfikatów nie
poświadcza zatem nabycia jakichkolwiek umiejętności. Tym samym, zdaniem wykonawcy,żądanie wykazania sięosobąz odpowiednim certyfikatem ma na celu jedynie ograniczenie
uczciwej konkurencji, a nie faktyczne sprawdzenie umiejętności zarządczych, do czego
wystarczające jest wykazanie doświadczenia w realizacji przedsięwzięćo określonej skali.
W zakresie dysponowania zespołem co najmniej 10 specjalistów legitymujących się
kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem zawodowym, niezbędnym do
wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN oraz
telefonii lP, w tym minimum jednej osoby legitymującej sięcertyfikatem zawodowym CClE
oraz minimum jednej osoby legitymującej sięcertyfikatem zawodowym CCNP EXATEL S.A.
podniosła,że Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób zamierza weryfikowaćwykształcenie
osób pod kątem jego niezbędności do wykonania zamówienia. Proces weryfikacji, zdaniem
wykonawcy, będzie nieodpowiedni w kontekście weryfikowanych danych, co wynika z faktu,
iżnie ma specjalistycznego kształcenia w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia.
Dodatkowo, wraz z szybkim rozwojem technologii w telekomunikacji/informatyce, wyuczona
wiedza szybko siędezaktualizuje, wobec czego o jakości ekspertaświadczy jego
doświadczenie i praktyka zawodowa, i to te elementy powinny byćewentualnie weryfikowane
przez Zamawiającego. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. postanowienia. Wykonawca
zwrócił teżuwagę, iżwymaganiem nadmiernym jestżądanie, by ta sama osoba miała
doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii lP. Jak zauważył, obszary te
występująsamodzielnie i wystarczającym jest, by w zespole specjalistów, którzy będą
realizowali zamówienie znaleźli sięzarówno tacy, którzy majądoświadczenie w zakresie
sieci LAN/WAN, jak i tacy, którzy majądoświadczenie w zakresie telefonii lP,
ale niekoniecznie tacy, którzy pracowali przy obydwu rodzajach projektów i mająniejako
„podwójne” doświadczenie. Taki sposób konstruowania warunku ma, zdaniem EXATEL S.A.,
charakter naruszający uczciwąkonkurencję, a ponadto jest nieproporcjonalny, wobec czego
wykonawca wniósł o modyfikacjętego warunku w taki sposób, by wykonawcy zobowiązani
byli wykazaćsiędysponowaniem specjalistami, którzy posiadająkwalifikacje i doświadczenie
w tych dwóch obszarach, tj. budowy, wdrażania sieci LAN/WAN oraz telefonii lP,
ale rozdzielnie.
Wykonawca stwierdził dodatkowo, iżżądanie wykazania siędysponowaniem
osobami, które uzyskały certyfikaty jest nadmierne z tych samych względów, które
podniesiono przy zarzucie dotyczącym kierownika projektu.
Powyższe warunki, w ocenie EXATEL S.A., stanowiąutrudnienie uczciwej
konkurencji, przez co naruszająart. 22 ustawy Pzp, mająteższtuczny i nieproporcjonalny
charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wniósł o usunięcie opisanych
powyżej postanowieńogłoszenia lub dokonanie jego modyfikacji w sposób wskazany
powyżej.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie
w całości.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do
technologii FR/ATM Zamawiający stwierdził, iżwarunek zastosowania na łączu kablowym
lub radiowym protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy kablowych czy
teżłączy radiowych w technologiach wskazanych przez EXATEL S.A., bowiem protokoły
FR/ATM definiująsposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej - warstwie łącza
danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego ISO/OSI, natomiast implementacja łączy
kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, czy teżłączy radiowych działających
w paśmie koncesjonowanym jako punkt-punkt, lub punkt-wielopunkt odnosi siędo warstwy
pierwszej-fizycznej ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizująróżne
funkcje. Z uwagi na powyższe, zdaniem Zamawiającego, bezprzedmiotowe jest porównanie
rozwiązańtechnologicznych z innych warstw modelu ISO/OSI. Twierdzenia EXATEL S.A.
w tym zakresie Zamawiający uznał za nadinterpretacjęfaktycznie wyspecyfikowanych
wymagań.
Ustosunkowując siędo zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iżmając na uwadze
koniecznośćzapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest siećWAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancjęłączy. Wskazał, iżłącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodnośćprzesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska atmosferyczne takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
równieżfakt,że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatnośćtak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się(lub
mogące sięznaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iżmając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnićw sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi na
to,że łącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający m. in. korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP, wysoce podatnej na
ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia jest,
zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też,że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia realizacji usługi Zamawiający
zwrócił uwagę, iżzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, szczegółowe informacje dotyczące
wdrożenia, w tym równieżharmonogram będąopisane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/592/08). Stwierdził,że o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
można mówićw sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał
wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwośćta ma charakter obiektywny
i nieprzemijający. Zdaniem Zamawiającego, nie może stanowićuzasadnienia do
stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji fakt,że ze względu na czas nie jest
możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcęproduktu spełniającego oczekiwania
Zamawiającego. Podkreślił, iżma prawo oczekiwaćod wykonawców sprawnej organizacji
pracy, skierowania osób i sprzętu spełniających jego oczekiwania. Nawet jeśli postawione
wymaganie powoduje koniecznośćznacznego, ale możliwego do spełnienia zaangażowania
sił iśrodków po stronie wykonawcy, to zdaniem Zamawiającego, nie prowadzi
to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał również,że termin
rozpoczęcia realizacji usługi nie został określony datąsztywną, zatem w przypadku
przedłużania siępostępowania Zamawiający będzie w stanie dostosowaćharmonogram.
Odnosząc siędo zakazu powierzania podwykonawcom części zamówienia
dotyczącejświadczenia usług przy wykorzystaniu sieci szkieletowej MPLS Zamawiający
stwierdził, iżz uwagi na bardzo duży rozmiar zamówienia mający w dużym stopniu charakter
umowy outsourcingowej obejmującej krytyczny element systemu teleinformatycznego
Zamawiającego, istotne jest zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa
i niezawodności dla całego rozwiązania. Zdaniem Zamawiającego, uprawnienie
do przedmiotowego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i wżaden sposób nie
ogranicza prawa wykonawcy do zlecenia części usługi dotyczącej łączy dostępowych do
sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iżznaczenie sieci
szkieletowej MPLS jest dla przedmiotu zamówienia znacznie bardziej istotne z punktu
widzenia całego rozwiązania, niżpojedyncze łącze dostępowe - w przypadku awarii
pojedynczego łącza dostępowego konsekwencjąmoże byćniedostępnośćdanej lokalizacji
Zamawiającego. Natomiast w przypadku awarii elementu sieci szkieletowej MPLS, zasięg
awarii może byćnieporównywalnie większy, gdyżmoże spowodowaćprzerwy w działaniu
znacznej części lub wręcz całej instytucji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też,że w przypadku, gdy sieciąszkieletowądysponuje wykonawca, ma on nieporównywalnie
większy wpływ na jej prawidłowe działanie, niżw przypadku korzystania z podwykonawstwa
w tym zakresie. Twierdził, iżna rynku istnieje co najmniej kilku wykonawców zdolnych
wykonaćzamówienie w sposób wymagany przez Zamawiającego, w tym EXATEL S.A.
Za nieuzasadniony Zamawiający uznał równieżzarzut dotyczący okresu
obowiązywania umowy. Wskazał, iżwypełnił swój ustawowy obowiązek wynikający z art. 142
ust. 3 ustawy Pzp powiadamiając Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niżwskazany w ustawie Pzp podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zauważył, iżprzedmiotowe zamówienie ma charakter ciągły.
Bezzasadny, w ocenie Zamawiającego jest także zarzut dotyczący treści gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej. Stwierdził, iżoprotestowany wymóg był jużstosowany przez
Zamawiającego w innych postępowaniach. Z doświadczenia Zamawiającego wynika,że podmioty wystawiające gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe sąw stanie sprostać
wymaganiom Zamawiającego, zatem dodatkowe postanowienia w przedmiotowym zakresie
nie ograniczajązasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ponadto, jak stwierdził
Zamawiający, ww. wymóg dotyczący treści gwarancji jest powszechnie znany i wszyscy
potencjalni wykonawcy mogąsięz nim zapoznaćod chwili ogłoszenia, a zastosować
w odpowiednim momencie.
Wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak zwrócił uwagę
Zamawiający, dotyczy w równym stopniu wszystkich uczestników postępowania. Zauważył,że określił wysokośćzabezpieczenia w granicach określonych przez ustawęPzp mając na
względzie zakres zamówienia oraz znaczenie sieci WAN z punktu widzenia ustawowych
funkcji Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego umiejscowienia dokumentu pełnomocnictwa wśród
dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy Zamawiający wyjaśnił,
iżumieścił w tym miejscu oprotestowane postanowienie z uwagi na kategoryzację
dokumentów, do których stosuje sięprzepisy art. 25 ustawy Pzp, uwzględniając
jednocześnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Co więcej, jak zauważył Zamawiający,
ewentualne uchybienie Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Zarzut dotyczący sposobu przeliczania kwot określonych w walutach obcych na PLN
równieżnie znalazł uzasadnienia w opinii Zamawiającego. Zamawiający stwierdził,
iżwarunki ekonomiczne i finansowe zostały ukształtowane na takim poziomie w stosunku do
wartości szacunkowej zamówienia,że wahania kursu nie spowodują,że będzie je można
uznaćza nadmierne.
Zamawiający oddalił także protest w zakresie zarzutów dotyczących postawionych
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo warunku wykazania sięzrealizowaniem co najmniej jednej usługi
obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku sieciąWAN zbudowaną
w oparciu o technologięIP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach
(w ramach jednego wdrożenia) Zamawiający stwierdził, iżwarunek ten jest adekwatny
do przedmiotu zamówienia i przypomniał, iżEXATEL S.A. w 2008 r. ubiegając się
wspólnie z TelekomunikacjąKolejowąo udzielenie zamówienia na zakup usług transmisji
danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości wykazał sięreferencjami o zakresie większym niż
w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza, zdaniem Zamawiającego, iżwarunek
postawiony w przedmiotowym postępowaniu nie jest dla EXATEL S.A. warunkiem
nadmiernym.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania określonego w sekcji III.2.3 pkt
1.2 ogłoszenia (telefonia IP), Zamawiający stwierdził,że zakres usług, jakie będąświadczone w ramach postępowania tj. do 3000 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach
uprawnia Zamawiającego do oczekiwania,że wykonawca, który będzieświadczył ww. usługi
posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz doświadczenie w tej dziedzinie. Zauważył też,że telefonia IP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest technologiąnową- Zamawiający
korzysta z niej w szerokim zakresie (ok. 1300 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach) jużod
4 lat.
Odnośnie wymagania, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika projektu
legitymowała sięcertyfikatem PRINCE2 Zamawiający stoi na stanowisku,że do sprawnej
i skutecznej realizacji zamówienia niezbędne jest wykorzystanie narzędzi i mechanizmów
wspomagających, jakim jest właśnie metodyka zarządzania projektami.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem dotyczącym wymagania, aby ta sama
osoba miała doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii IP w odniesieniu do
wymagania dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia zespołu specjalistów. Jest to zdaniem
Zamawiającego nadinterpretacja postanowieńogłoszenia. Zamawiający wskazał,że z treści
przedmiotowego warunku wynika,że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie
zawodowe zespołu specjalistów powinny obejmowaćpełny zakres określony w tym
wymaganiu.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła sięEXATEL S.A., która wniosła w dniu 16 lipca
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i podnosząc dodatkowo zarzut
naruszenia art. 150 ustawy Pzp.
Wykonawca wniósł o usunięcie stosownych postanowieńogłoszenia bądźdokonanie
ich modyfikacji.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1001/09:
Protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł w dniu 29 czerwca 2009 r.
wykonawca NETIA S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 29 ustawy Pzp
przez niezasadne ograniczenie technologii jedynie do technologii FR/ATM oraz niezasadne
wymaganie zapewnienia łącza kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji.
W uzasadnieniu podniósł, iżzawężając możliwośćświadczenia usługi tylko
do technologii dostępowej FR/ATM Zamawiający ogranicza jakośćzamawianych usług przez
wykluczenie stosowanej dziśpowszechnie, bardziej stabilnej technologii dostępu, jakąjest
technologia wykorzystująca przezroczyste łącza cyfrowe. Wywiódł, iżZamawiający narusza
także zasadęuczciwej konkurencji przez wykluczenie z udziału w postępowaniu tych
operatorów, którzy nie stosujątechnologii FR/ATM w łączach dostępowych. Stwierdził też,że wymóg dostępu kablowego do każdej lokalizacji w sposób niezasadny ogranicza
konkurencjęprzez preferowanie operatora, który posiada siećkablowąna terenie całej
Polski. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego narusza art. 29 ustawy Pzp,
gdyżwyklucza wyłączne zastosowanie dostępnych technologii alternatywnych wobec łącza
kablowego. W jego ocenie, łącze radiowe charakteryzuje sięporównywalnąbezawaryjnością
oraz bezpieczeństwemświadczenia usług. Dodatkowo wykonawca podniósł, iżustawa
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn.
zm.) wżaden sposób nie różnicuje technologiiświadczenia usługi - nakazuje jedynie
operatorowi telekomunikacyjnemu utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy
końcowego nie powinno miećznaczenia, zdaniem NETIA S.A., w jaki dostępny na rynku
sposób usługa jest realizowana. Co więcej, jak wskazał wykonawca, art. 1 ust. 2 ustawy
Prawo telekomunikacyjne wśród podstawowych zasad prawa telekomunikacyjnego wymienia
wprost zasadęneutralności technologicznej, zgodnie z którąkażde rozstrzygnięcie
wyróżniające określonąsiećlub usługęze względu na rodzaj stosowanej technologii musi
miećszczególne uzasadnienie.
NETIA S.A. wniosła o określenie w ogłoszeniu warunków wykonywania usługi
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności przez
wykreślenie postanowieńniezasadnie preferujących niektóre sposoby realizacji usługi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do technologii
FR/ATM Zamawiający stwierdził, iżwarunek zastosowania na łączu kablowym lub radiolinii
protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy cyfrowych jako medium
transmisyjnego, bowiem protokoły FR/ATM definiująsposób realizacji łącza w drugiej
warstwie sieciowej - warstwie łącza danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego
ISO/OSI, natomiast implementacja łącza cyfrowego odnosi siędo warstwy pierwszej
ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizująróżne funkcje.
Ustosunkowując siędo zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iżmając na uwadze
koniecznośćzapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest siećWAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancjęłączy. Wskazał, iżłącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodnośćprzesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska atmosferyczne, takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
równieżfakt,że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatnośćtak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się(lub
mogące sięznaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iżmając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnićw sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi
na to,że łącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający między innymi
korzystanie ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP - wysoce
podatnej na ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
jest, zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też,że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła sięNETIA S.A., która wniosła w dniu 17 lipca
2009 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 15 lipca 2009 r.
do Zamawiającego) odwołanie podtrzymując zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przez wymóg dostępu kablowego do każdej z lokalizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności opisu
przedmiotu zamówienia przez opisanie warunków wykonywania usługi w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba ustaliła:
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wnioski złożyło 5 wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., Comarch S.A., FIMA, UAB,
2. Telekomunikacja Polska S.A.,
3. Konsorcjum firm: NETIA S.A., MCSI Ltd. Sp. z o.o.,
4. Konsorcjum firm: EXATEL S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., Trecom Sp. z o.o.,
5. Konsorcjum firm: CA Services S.A., iFIN24 S.A., iMED24 S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że obaj Odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Fakt, iżOdwołujący złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może stanowićo braku interesu prawnego,
bowiem, jak wyjaśniła EXATEL S.A., wobec ewentualnego stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie, modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, miałaby możliwośćsamodzielnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia,
podczas gdy wobec niezmienionej treści ogłoszenia zmuszona była to uczynićwspólnie
z innymi wykonawcami.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie
infrastruktury (łącza, sprzęt oprogramowanie itp.) niezbędnej doświadczenia usług sieci
WAN w lokalizacjach Zamawiającego wraz z centralnym dostępem do sieci Internet orazświadczenie usług sieci WAN, w tym w szczególności utrzymywanie i zarządzanie
dostarczonąinfrastrukturąw ramach zdefiniowanych poziomówświadczenia usług.
Zamawiający dopuścił, aby łącza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji (16 oddziałów
regionalnych, 256 placówek terenowych) budowane były przy wykorzystaniu technologii
FR/ATM na bazie sieci kablowej dla łącza podstawowego lub/i zapasowego lub FR/ATM na
bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku, gdy drugie łącze jest
zrealizowane w technologii kablowej (pkt II.2.1) głoszenia). Odwołujący EXATEL S.A.
stwierdził, iżZamawiający powinien obok technologii FR/ATM dopuścićrównieżw zakresie
budowy łączy dostępowych równoważnątechnologiętj. SDH/PDH, w odwołaniu rozszerzając
wyliczenie technologii równoważnych o HDLC i PPP. Odwołujący nie przedłożył dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wywodził, iżwymóg
zastosowania na łączu protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy
w technologiach wskazanych przez Odwołującego EXATEL S.A., bowiem protokoły FR/ATM
definiująsposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej modelu ISO/OSI, z kolei
implementacja łączy kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, łączy radiowych
działających w paśmie koncesjonowanym odnosi siędo warstwy pierwszej. Obie zatem
realizująróżne funkcje. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający złożył ekspertyzę
z dnia 27 lipca 2009 r. przygotowanąprzez IzbęRzeczoznawców Polskiego Towarzystwa
Informatycznego. W ekspertyzie tej potwierdzono, iżprotokoły SDH/PDH umieszcza się
w warstwie pierwszej modelu referencyjnego ISO/OSI, podczas gdy FR jest protokołem
warstwy drugiej (strona 4). Wyjaśniono tam również, iżurządzenie realizujące funkcje
opisane w protokołach odwołujących siędo pojęćz n-tej warstwy modelu ISO/OSI musi
z konieczności realizowaćfunkcje wszystkich warstw niższych niżn-ta. Jednocześnie w ww.
ekspertyzie stwierdzono, iżwymagania Zamawiającego dotyczące stosowania protokołów
FR/ATM nie narzucająwyboru protokołu warstwy pierwszej. Co więcej, według autora
ekspertyzy, liczący sięna rynku operatorzy telekomunikacyjni, w tym Odwołujący, posiadają
w swojej ofercie rozwiązania FR/ATM. Odwołujący EXATEL S.A. twierdzeniu temu nie
zaprzeczył, nie przedstawił równieżdowodów przeciwstawnych. Wobec powyższego, zarzut
ten Izba uznała za nieudowodniony.
Obaj Odwołujący podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji przez wprowadzenie wymagania, aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe)
zbudowane było w technologii kablowej. Zdaniem wykonawców, łącze radiowe
charakteryzuje sięporównywalnądo łącza kablowego bezawaryjnościąi bezpieczeństwemświadczenia usług. Odwołujący podkreślali równieżaspekt finansowy realizacji funkcji przy
pomocy łącza radiowego. Izba nie znalazła w tym zakresie podstaw do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał, iżcharakter zamówienia
wymaga zapewnienia wysokiego poziomu niezawodności sieci WAN. Zamawiający
podkreślał, iżłącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP podatnej
na ewentualne zakłócenia w transmisji. Tymczasem, co podnosił Zamawiający, co zostało
teżpotwierdzone w złożonej ekspertyzie, warunki atmosferyczne, w szczególności opady,
mgła, mogąmiećwpływ na funkcjonowanie sieci wykonanej w technologii radiowej.
Powyższe ma tym większe znaczenie z uwagi na mnogośćlokalizacji, które obejmuje
zamówienie oraz ich rozmieszczenie na terenie całej Polski – zmienne, często trudne
warunki atmosferyczne np. w górach mogązakłócaćbądźuniemożliwiaćdziałanie sieci
zbudowanej w technologii radiowej. Tym samym, za uzasadniony Izba uznała wymóg, abyłą
cza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji budowane były na bazie sieci kablowej dlałą
cza podstawowego lub/i zapasowego lub na bazie sieci radiowej w paśmie
licencjonowanym w przypadku, gdy drugie łącze jest zrealizowane w technologii kablowej.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący wymagania Zamawiającego, aby usługaświadczona była w oparciu o infrastrukturęsieci szkieletowej MPLS, którądysponuje
wykonawca, bez możliwości powierzenia zamówienia w tym zakresie podwykonawcom.
Wskazaćw tym miejscu należy, iżustawa Pzp w art. 36 ust. 5 daje zamawiającym
uprawnienie do określenia, której części zamówienia wykonawca nie może powierzyć
podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iżww. ograniczenie wynika z dużego rozmiaru
zamówienia, mającego w dużej mierze charakter umowy outsourcingowej, obejmującej
element systemu teleinformatycznego Zamawiającego, stąd istotnym jest zapewnienie
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i niezawodności dla całego rozwiązania.
Zamawiający zauważył przy tym, iżnie ogranicza to prawa wykonawcy do zlecenia części
usługi dotyczącej łączy dostępowych do sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom.
Podkreślił też,że znaczenie sieci szkieletowej MPLS jest bardziej istotne z punktu widzenia
całego rozwiązania niżpojedyncze łącze dostępowe, bowiem konsekwencjąawarii
pojedynczego łącza dostępowego może byćniedostępnośćdanej lokalizacji, natomiast
awaria elementu sieci MPLS może spowodowaćprzerwy w działaniu nawet całej instytucji
Zamawiającego. Ww. wpływ awarii elementu sieci szkieletowej MPLS na niezawodnośćcałej
sieci WAN został potwierdzony także w ekspertyzie z dnia 27 lipca 2009 r. Dodatkowo,
w ekspertyzie stwierdzono, iżoperatorzy działający na rynku, w tym m.in. EXATEL S.A.,świadcząw sieci szkieletowej usługęMPLS. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył Odwołujący.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego stanowią, w ocenie Izby, wystarczającąpodstawę
do skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, jakie daje mu ustawa Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie terminu rozpoczęciaświadczenia usługi. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iżtermin wskazany
w ogłoszeniu jest terminem nierealnym, a to na wykonawcy, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93), spoczywa ciężar
dowodu. Fakt, iżdotrzymanie terminu wymaga od wykonawców znacznego zaangażowania
sił iśrodków nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Istotne jest, iżprzy
odpowiednim dołożeniu starańtermin ten jest możliwy do dotrzymania.
W zakresie określonego w ogłoszeniu o zamówieniu 5-letniego okresu
obowiązywania umowy Odwołujący EXATEL S.A. wniósł o doprowadzenie postanowienia
ogłoszenia w tym zakresie do stanu zgodnego z prawem lub wykazanie, iżZamawiający
zawiadomił Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres
dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii. Równieżw tym zakresie postępowanie
Zamawiającego Izba uznała za uprawnione. Niewątpliwie przedmiot zamówienia ma
charakterświadczenia ciągłego, o którym mowa w art. 142 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał teżna oszczędności, które poczyni w związku z amortyzacjąsprzętu, którego
zakupu zobowiązany jest dokonaćw związku z przedmiotowym zamówieniem. Dodatkowo,
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2009 r. zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowna okres 60 miesięcy wskazując m.in. na finansowe
oraz organizacyjno-logistyczne aspekty ww. decyzji. Powyższe stanowi o wypełnieniu
przesłanek określonych w art. 142 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie znajduje równieżuzasadnienia zarzut dotyczący treści gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej. Wprowadzony przez Zamawiającego w pkt III.1.1)
ogłoszenia o zamówieniu wymóg nie ogranicza uczciwej konkurencji – dotyczy w równym
stopniu wszystkich wykonawców, którzy postanowiąwnieśćwadium bądźzabezpieczenie
należytego wykonania zamówienia w ww. formie. Zarówno ustawa Pzp, jak i inne przepisy
prawa nie regulująszczegółowej treści ww. gwarancji, nie stanowi to jednak przeszkody dla
Zamawiającego we wprowadzeniu własnych wymagań, zabezpieczających jego interesy.
Nie sposób także postawićZamawiającemu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
przez ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10%.
Zgodnie z dyspozycjąart. 150 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie ustala sięw wysokości od
2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, zatem wysokośćzabezpieczenia
wskazana przez Zamawiającego jest w pełni uprawniona. Ust. 3 art. 150 ustawy Pzp daje
zamawiającym możliwośćtworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności za
częściowo wykonanąusługę, jednak dopuszczenie takiej możliwości uzależnione jest od
zgody zamawiającego.
Bez znaczenia dla toczącego siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pozostaje umiejscowienie w treści ogłoszenia o zamówieniu dokumentu pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Istotnie,
jak stwierdził Odwołujący, dokument ten nie należy do katalogu dokumentów składanych
na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawców, jednak umiejscowienie go w pkt III.2.1)
ogłoszenia nie stanowi naruszenia ustawy Pzp, pozostaje równieżbez wpływu na wynik
postępowania.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący postanowienia ogłoszenia, zgodnie
z którym, jeżeli kwoty podane w dokumentach składanych przez wykonawców
na potwierdzenie ich zdolności ekonomicznej i finansowej zostanąokreślone w walucie innej
niżPLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według kursuśredniego opublikowanego
przez NBP z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iżwykonawca składający taki dokument
nie będzie w stanie przewidziećjaki kurs walut będzie obowiązywał w dacie, w której będzie
upływał termin składania wnioskówżądając, aby postanowienie to zostało zmodyfikowane
w ten sposób, aby przeliczenie dokonywane było według kursu NBP z dnia
wystawienia/sporządzenia
dokumentu
lub
daty
zawarcia
umowy
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt,
iżpostanowienie ogłoszenia w obecnym brzmieniu stawia wszystkich wykonawców w równej
pozycji. Różnicowanie wykonawców pod tym względem byłoby działaniem nieuzasadnionym.
Odwołujący EXATEL S.A. postawił równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten,
zdaniem Izby, nie potwierdził się, bowiem zakwestionowane warunki uznane zostały
za adekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał też, iżjest je w stanie
spełnićtylko jeden wykonawca. Nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy, doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia sąniezbędne z punktu widzenia należytego
wykonania zamówienia. Tym samym, formułując warunki Zamawiający powinien wziąćpod
uwagęwszystkie okoliczności mające wpływ na jego prawidłowąrealizację. Biorąc pod
uwagęzakres przedmiotowego zamówienia, przewidywany czas trwania umowy, mnogość
lokalizacji, co za tym idzie, liczbętelefonów IP (do 3000) nie sposób uznaćwarunków
ustanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy za wygórowane
– wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia powinien wykazać, iżjego
umiejętności zostały potwierdzone w praktyce. Podobnie, istotne, w szczególności
w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia na usługę, sąwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, posiadającym uprawnienia, poziom
wiedzy i doświadczenie stosowne do przedmiotu zamówienia. Z tego względu Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego dotyczącego wymagania legitymowania sięprzez
kierownika projektu certyfikatem PRINCE2 lub równoważnym. Metodyka zarządzania
projektami PRINCE2 jest metodykąpowszechnie uznawanąi powszechnie stosowaną
w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Certyfikat PRINCE2 jest
rozpowszechniony wśród specjalistów w zarządzaniu projektami, poświadcza uzyskanie
stosownej wiedzy w tym zakresie, stąd ustalony warunek Izba uznała za uzasadniony
charakterem zamówienia tym bardziej,że Zamawiający dopuścił legitymowanie sięprzez
osobęwskazanąna stanowisko kierownika projektu równoważnym certyfikatem.
Odwołujący EXATEL S.A. podniósł także zarzut dotyczący warunku legitymowania
sięprzez 10 specjalistów kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem
zawodowym niezbędnym do wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania
i utrzymania sieci LAN/WAN oraz telefonii IP. W zakresie dotyczącym braku wskazania
sposobu weryfikowania wykształcenia poszczególnych osób Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, iżtreśćpostawionego warunku wynika z dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Oświadczył, iżwykształcenie
zaproponowanych osób nie będzie weryfikowane. Wobec nie sprecyzowania charakteru
wykształcenia Izba uznała oświadczenie Zamawiającego za uprawnione, a częśćwymagania
dotyczącąwykształcenia za pozostającąbez wpływu na wynik postępowania.
W zakresie ww. warunku EXATEL S.A. postawiła równieżzarzut, iżwymaganiem
nadmiernym jest, aby ta sama osoba posiadała doświadczenie zarówno w zakresie sieci,
jak i telefonii IP. Zamawiający wyjaśnił, iżz treści postawionego wymagania wynika jedynie,że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie zawodowe zespołu specjalistów
powinny obejmowaćpełny zakres określony w tym wymaganiu, ale nie wynika z niego,że każdy specjalista powinien wykazaćsiędoświadczeniem i w zakresie sieci, i telefonii IP.
Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt, iżjak wynika z treści złożonego przez
EXATEL S.A. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, interpretacja
przedmiotowego warunku przez wykonawcębyła zgodna z intencjąZamawiającego –
Odwołujący przedstawił wykaz osób, z których częśćwykonywała czynności z zakresu
telefonii IP, częśćz kolei z zakresu budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN.
Izba, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp bez rozpoznania pozostawiła zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 150 ustawy Pzp jako nie podniesiony w proteście.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7, art. 22, 29, 45
ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołujących uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B. NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa,
B.
koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa na
rzecz Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa na rzecz
Kasy
Rolniczego
Ubezpieczenia
Społecznego
–
Centrala,
Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy
czterysta dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
B.
kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi
operatorskie sieci WAN obejmujące transmisjędanych, głosu i obrazu,świadczone poprzez
dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturąsieci
WAN. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17 czerwca 2009 r. pod numerem 2009/S 114-165144.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 990/09:
W dniu 30 czerwca 2009 r. protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł
wykonawca EXATEL S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art.
22, art. 29 i art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawąPzp przez sformułowanie
następujących postanowieńogłoszenia:
- pkt II.2.1 przez wymóg realizacji zamówienia w zakresie jednego z łączy (podstawowego
lub zapasowego) na bazie łącza kablowego, jak równieżprzez wskazanie terminu
rozpoczęciaświadczenia usług niemożliwego do dotrzymania przez wykonawców innych niż
ten, który dotychczasświadczy usługędla Zamawiającego,
- pkt II.2.1 w zakresie, w jakim Zamawiający wyklucza możliwośćzlecenia podwykonawcom
części zamówienia dotyczącejświadczenia usług przy wykorzystaniu sieci podwykonawcy,
- pkt II.3 przez ustalenie, iżumowa zostanie zawarta na okres przekraczający 48 miesięcy,
- pkt III.1.1) w zakresie, w jakim Zamawiający wskazuje na treśćdokumentu wadialnego lub
dokumentu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak równieżw zakresie ustalenia
wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy na wygórowanym poziomie,
- pkt III.2.1) w zakresie, w jakim Zamawiającyżąda przedłożenia pełnomocnictwa wśród
dokumentów składanych na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu,
- pkt III.2.2) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił sposób przeliczenia wartości
wskazanych w kwocie innej niżPLN,
- pkt III.2.3) w zakresie, w jakim Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu
w sposób naruszający uczciwąkonkurencjęi faworyzujący jednego z wykonawców
telekomunikacyjnych.
Wykonawca EXATEL S.A. podniósł, iżZamawiający dokonując oznaczenia
przedmiotu zamówienia w pkt II.2.1) ogłoszenia w sposób nieuprawniony ograniczył sposób
realizacji zamówienia do technologii FR/ATM oraz medium, w jakim majązostaćzbudowanełą
cza dostępowe. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien obok technologii FR/ATM
dopuścićrównieżw zakresie budowy łączy dostępowych równoważnątechnologię,
tj. SDH/PDH, która gwarantuje osiągnięcie takich samych parametrów. EXATEL S.A. wniosła
o dokonanie modyfikacji ogłoszenia przez dopuszczenie możliwości zestawienia/zbudowaniałą
czy dostępowych w następujący sposób:
- łącze kablowe zakończone urządzeniami pracującymi w systemie SDH/PDH lub jako
ciemne włókno bezpośrednio łączące router PE Wykonawcy z routerem CE w lokalizacji
Zamawiającego,
- łącza radiowe punkt-punkt lub punkt - wielopunkt pracujące w paśmie koncesjonowanym
w systemie SDH/PDH.
W ocenie EXATEL S.A. brak jest równieżuzasadnienia dla wprowadzenia wymogu,
aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe) zbudowane było jako łącze kablowe.
Wykonawca stwierdził, iżdostępowe łącza kablowe i radiowe sąrównoważne - łącze
radiowe różni sięod łącza kablowego wyłącznie sposobem dostarczenia sygnału
do Zamawiającego. Zastosowanie technologii radiowej nie wiąże siędla Zamawiającego
z dokonaniem nowych inwestycji czy modyfikacjami jużistniejącej architektury połączeń,
a pozwala na osiągnięcie co najmniej tych samych rezultatów jak przy zastosowaniu drogi
naziemnej. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie postanowienia mówiącego o konieczności
zbudowania co najmniej jednego z łączy na bazie łącza kablowego, co wyraźnie preferuje
największego operatora telekomunikacyjnego, który dotychczasświadczy usługi na rzecz
Zamawiającego.
W ocenie EXATEL S.A., nie dopuszczając realizacji zamówienia przez
podwykonawców w pkt II.2.1) ogłoszenia Zamawiający narusza przepisy prawa, bowiem
osobistego wykonaniaświadczenia możnażądaćtylko wówczas, gdy jego wykonanie zależy
od osobistych przymiotów wykonawcy. Wykonawca wskazał,że zgodnie z art. 36 ust 5
ustawy Pzp zamawiający może zastrzec,że częśćzamówienia nie będzie zlecona
podwykonawcom jedynie ze względu na specyfikęzamówienia.Świadczenie usług sieci
WAN przy pomocy infrastruktury technicznej (sieci teletransmisyjnej) podmiotu trzeciego nie
spełnia tego warunku, bowiem w takim zakresie nie można mówićo jakichkolwiek
przymiotach
osobistych
wykonawcy.
Odwołujący
zwrócił
uwagę,że
na
rynku
telekomunikacyjnym powszechnąpraktykąjest udostępnianie sieci przez operatorów i usługiświadczone sązarówno z wykorzystaniem sieci własnej, jak i wydzierżawionej, wobec czego
zakaz udziału podwykonawcy w ww. zakresie jest zakazem nadmiernym, nieuzasadnionym
wświetle przedmiotu zamówienia. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. punktu.
Odwołujący wskazał równieżna zbyt krótki termin rozpoczęciaświadczenia usługi
określony w pkt II.2.1 ogłoszenia stwierdzając, iżnie jest możliwe jego dotrzymanie przez
wykonawców innych niżdotychczasowy operatorświadczący usługi na rzecz
Zamawiającego, który posiada swoje łącza dostępowe w lokalizacjach Zamawiającego.
Co więcej,świadczenie usług transmisji danych i głosu będzie poprzedzone okresem
wdrożenia sieci (budowa, zestawienie, instalacja, w tym urządzeń, uruchomienie, odbiory,
itp.), które ma bezpośredni związek z uruchomieniem i rozpoczęciemświadczenia usług
na rzecz Zamawiającego. Określając tak krótki termin, zdaniem EXATEL S.A., Zamawiający
preferuje dotychczasowego wykonawcęusług, który jako jedyny może zapewnićświadczenie
usług bez czasu na budowęi wdrożenie sieci.
Wykonawca wskazał równieżna niezgodnośćogłoszenia z przepisami ustawy Pzp
przez określenie terminu realizacji zamówienia na 60 miesięcy. EXATEL S.A. wniosła
o doprowadzenie treści ogłoszenia do stanu zgodnego z prawem albo wykazanie,
iżZamawiający zawiadomił Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia
umowy na okres dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii w tym zakresie.
EXATEL S.A. zwróciła także uwagęna treśćpkt III.1.1) ogłoszenia, w którym
Zamawiający zastrzegł, iżw przypadku wnoszenia wadium lub zabezpieczenia w formie
gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej, gwarancja „nie może zawieraćwarunku,żeżądanie
wypłaty powinno byćprzekazane za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek
Zamawiającego iże podpisy należądo osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta gwarancji”. Ww. klauzula jest, jak stwierdził wykonawca,
standardowąklauzulą, jakąposługująsiębanki i towarzystwa ubezpieczeniowe. Klauzula ta
ma za zadanie zapobiec sytuacji, w której osoby nieuprawnione wystąpiądo banku,
ubezpieczyciela zżądaniem wypłatyśrodków. EXATEL S.A. wywiodła, iżpostanowienia
dotyczące sposobu realizacji gwarancji nie stanowiąwarunku w kontekście nieodwołalności
i bezwarunkowości zapłaty należnej sumy i nie mogąbyćw ten sposób interpretowane przez
Zamawiającego.
Odwołujący
zauważył
też,że
wykonawcy
występując
do
banku/ubezpieczyciela nie mająwpływu na postanowienia dokumentów gwarancji, które są
opracowywane przez wewnętrzne komórki organizacyjne tych podmiotów i które nie
podlegająnegocjacjom. Jego zdaniem, Zamawiający nie jest uprawniony do narzucania
treści dokumentów wadialnych przedkładanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Mając na uwadze,że kwestionowane zapisy pozostająbez wpływu
na uprawnienia przysługujące Zamawiającemu z gwarancji, wymóg Zamawiającego jest za
daleko idący i jako taki nie powinien wywoływaćnegatywnych skutków wobec wykonawców.
EXATEL S.A. wniosła o usunięcie ww. postanowienia podnosząc, iżZamawiający wykracza
poza dyspozycjęart. 24 i 45 ustawy Pzp przez ustanowienie dodatkowych,
nieuzasadnionych warunków uczestnictwa w postępowaniu.
Kolejnąkwestią, jakąpodniósł wykonawca jest ustalona przez Zamawiającego
wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10% ceny ofertowej
brutto. W jego ocenie, tak wysokie zabezpieczenie utrudnia uczciwąkonkurencję. Wniesienie
i utrzymanie przez 5-letni okres realizacji umowy zabezpieczenia należytego wykonania
umowy na tak wysokim poziomie, stanowi znaczne obciążenie dla prowadzenia działalności
gospodarczej przez wykonawców, co wpłynie na zaoferowane w postępowaniu ceny.
EXATEL S.A. wniosła o modyfikacjęprzedmiotowego postanowienia przez zmniejszenie
wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do poziomu 5 % wartości oferty.
EXATEL S.A. wskazała także, iżwśród dokumentów dotyczących sytuacji
podmiotowej wykonawcy Zamawiający wymienił dokument pełnomocnictwa (pkt III.2.1)
ogłoszenia), co jest działaniem, w ocenie wykonawcy, nieprawidłowym i wprowadza
wykonawców w błąd. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie dokumentu pełnomocnictwa
z ww. punktu.
Wykonawca podniósł również, iżw punkcie III.2.2) ogłoszenia Zamawiający
postanowił,że w przypadku podania w dokumentach przedkładanych na potwierdzenie
znajdowania sięw sytuacji finansowej i ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia
kwot w walucie innej niżPLN, przeliczenie zostanie dokonane według kursuśredniego NBP
z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zdaniem EXATEL S.A., postanowienie to stawia w niepewnej sytuacji
wykonawców, którzy dysponujątakimi dokumentami, bowiem nie sposób przewidziećjaki
kurs walut obowiązywał będzie w dacie, w której upływał będzie termin składania wniosków.
Zasadnym i prawidłowym, jak zauważył wykonawca, jest dokonanie modyfikacji
ww. postanowienia ogłoszenia w ten sposób,że przeliczenie zostanie dokonane według
kursu NBP z dnia wystawienia/sporządzenie dokumentu (w odniesieniu do informacji banku
oraz rachunku zysków i strat) lub daty zawarcia umowy ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej.
Wykonawca zwrócił równieżuwagęna postanowienia pkt III.2.3) ogłoszenia, gdzie
Zamawiający zawarł warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia wykonawcy
oraz potencjału kadrowego.
W odniesieniu do warunku wykazania sięco najmniej jednąusługąobejmującą
utrzymanie i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, sieciąWAN zbudowanąw oparciu
o technologięIP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach odbiorcy
(w ramach jednego wdrożenia) EXATEL S.A. stwierdziła, iżma on na celu uprzywilejowanie
jednego wykonawcy tj. Telekomunikacji Polskiej S.A., co wynika, jak wskazał wykonawca,
z następujących okoliczności:
- siećWAN MPLS obejmująca co najmniej 200 lokalizacji mogła byćrealizowana jedynie dla
dużych podmiotów o rozproszonej strukturze geograficznej, najczęściej zatem dla podmiotów
administracji publicznej (samorządowej lub rządowej), ponadto uruchomienie takiej sieci
miało sięodbyćw ramach jednego wdrożenia,
- technologia MPLS na ww. rynku występuje stosunkowo od niedawna, tj. 2 lat, co wynika
z konieczności zaangażowania dośćdużychśrodków finansowych (wcześniej sieci
pracowały w technologii FRAME RELAY), co w połączeniu z podmiotami, na rzecz których
taka usługa mogła by byćrealizowana znacznie zawęża krąg potencjalnych odbiorców usług,
- budowa tak rozległej sieci (200 lokalizacji) jest przedsięwzięciem czasochłonnym (około 18
miesięcy),
- w okresie ostatnich trzech lat nie tylko należało takąsiećzbudować, ale równieżświadczyć
przez okres co najmniej roku na niej usługi, co faktycznie sprowadza siędo tego, iżw tym
okresie nawet jeśli zbudowano i wdrożono siećrozległą, to do momentu wszczęcia
postępowania mógł nie upłynąćrokświadczenia usług.
EXATEL S.A. wniosła o zmodyfikowanie warunku w ten sposób, by wykonawcy zobligowani
byli wykazaćsięzbudowaniem i wdrożeniem sieci rozległej WAN MPLS obejmującej 200
lokalizacji bez konieczności wykazania sięświadczeniem usług na tej sieci przez okres
co najmniej 1 roku. Zdaniem wykonawcy, zbędnym z punktu widzenia weryfikacji zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia jestżądanie wykonania sieci w ramach 1 wdrożenia.
EXATEL S.A. zwróciła uwagę, iżwdrożenie nie posiada legalnej definicji i może być
interpretowane różnie przez różne podmioty. Obwarowanie to, zdaniem wykonawcy, nie ma
podstaw innych jak próba dyskryminacji innych podmiotów niżTelekomunikacja Polska S.A.
- siećrealizowana w ramach kliku umów (a jednak stanowiąca jednącałość), nie różni się
niczym od sieci realizowanej w ramach jednej umowy.
Także warunek wykazania sięco najmniej jednąusługąobejmującąutrzymanie
i zarządzanie, w okresie co najmniej roku, systemem telefonii IP składającym sięz co
najmniej 500 telefonów IP wśrodowisku sieci rozległej WAN składającej sięz co najmniej 20
lokalizacji, u jednego odbiorcy, przy czym telefony IP rozmieszczono w co najmniej 20
lokalizacjach został, zdaniem EXATEL S.A., skonstruowany w sposób utrudniający dostęp
do zamówienia wykonawcom posiadającym doświadczenie i potencjał gwarantujący należyte
jego wykonanie. Wykonawca zwrócił uwagę, iżtelefonia IP jest technologiąstosunkowo
nową, dopiero wkraczającąna rynek telekomunikacyjny i zdobywającąklientów, stąd
doświadczeniem w tym zakresie dysponuje niewiele podmiotów. Jak wskazał wykonawca,
o ciężarze tego warunku decyduje wymóg, by telefonia ta obejmowała co najmniej 500
telefonów lP, który ma charakter sztuczny, nie znajdujący uzasadnienia w przedmiocie
zamówienia i technologii wykonania iświadczenia usług telefonii lP. Wykonawca wskazał
też,że zainstalowanie i uruchomienie w każdej z tych lokalizacji 1, 2 czy 5 telefonów lP nie
różni sięw sposób zasadniczy od uruchomienia większej ilości telefonów lP w tej samej
lokalizacji. Z uwagi na powyższe wymaganie, aby zainstalowany i uruchomiony
w 20 lokalizacjach system telefonii lP obejmował 500 telefonów EXATEL S.A. uznała za
„zaporowe” i dyskryminujące i wniosła o rezygnacjęz ww. wymagania.
Odnosząc siędo warunku dotyczącego wykazania siędysponowaniem kierownikiem
projektu legitymującm sięcertyfikatem z zakresu zarządzania projektami zgodnie z metodyką
PRINCE2 lub równoważną, który wykaże siępełnieniem funkcji kierownika projektu
w co najmniej dwóch projektach teleinformatycznych, przez cały okres ich realizacji, przy
czym jeden z tych projektów musi miećwartośćminimum 10 000 000 PLN EXATEL S.A.
zauważyła,że certyfikat zarządzania projektami jest dokumentem prywatnym wystawianym
przez prywatne instytucje, nie mające jakiejkolwiek legitymacji do nadawania tytułów lub
uprawnień. Certyfikat taki nie poświadcza zdobycia uprawnień, gdyżuprawnienia takie do
zarządzania nie sąwymagane - metodyka PRINCE2 i sposób wystawiania certyfikatów nie
poświadcza zatem nabycia jakichkolwiek umiejętności. Tym samym, zdaniem wykonawcy,żądanie wykazania sięosobąz odpowiednim certyfikatem ma na celu jedynie ograniczenie
uczciwej konkurencji, a nie faktyczne sprawdzenie umiejętności zarządczych, do czego
wystarczające jest wykazanie doświadczenia w realizacji przedsięwzięćo określonej skali.
W zakresie dysponowania zespołem co najmniej 10 specjalistów legitymujących się
kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem zawodowym, niezbędnym do
wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN oraz
telefonii lP, w tym minimum jednej osoby legitymującej sięcertyfikatem zawodowym CClE
oraz minimum jednej osoby legitymującej sięcertyfikatem zawodowym CCNP EXATEL S.A.
podniosła,że Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób zamierza weryfikowaćwykształcenie
osób pod kątem jego niezbędności do wykonania zamówienia. Proces weryfikacji, zdaniem
wykonawcy, będzie nieodpowiedni w kontekście weryfikowanych danych, co wynika z faktu,
iżnie ma specjalistycznego kształcenia w zakresie stanowiącym przedmiot zamówienia.
Dodatkowo, wraz z szybkim rozwojem technologii w telekomunikacji/informatyce, wyuczona
wiedza szybko siędezaktualizuje, wobec czego o jakości ekspertaświadczy jego
doświadczenie i praktyka zawodowa, i to te elementy powinny byćewentualnie weryfikowane
przez Zamawiającego. EXATEL S.A. wniosła o wykreślenie ww. postanowienia. Wykonawca
zwrócił teżuwagę, iżwymaganiem nadmiernym jestżądanie, by ta sama osoba miała
doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii lP. Jak zauważył, obszary te
występująsamodzielnie i wystarczającym jest, by w zespole specjalistów, którzy będą
realizowali zamówienie znaleźli sięzarówno tacy, którzy majądoświadczenie w zakresie
sieci LAN/WAN, jak i tacy, którzy majądoświadczenie w zakresie telefonii lP,
ale niekoniecznie tacy, którzy pracowali przy obydwu rodzajach projektów i mająniejako
„podwójne” doświadczenie. Taki sposób konstruowania warunku ma, zdaniem EXATEL S.A.,
charakter naruszający uczciwąkonkurencję, a ponadto jest nieproporcjonalny, wobec czego
wykonawca wniósł o modyfikacjętego warunku w taki sposób, by wykonawcy zobowiązani
byli wykazaćsiędysponowaniem specjalistami, którzy posiadająkwalifikacje i doświadczenie
w tych dwóch obszarach, tj. budowy, wdrażania sieci LAN/WAN oraz telefonii lP,
ale rozdzielnie.
Wykonawca stwierdził dodatkowo, iżżądanie wykazania siędysponowaniem
osobami, które uzyskały certyfikaty jest nadmierne z tych samych względów, które
podniesiono przy zarzucie dotyczącym kierownika projektu.
Powyższe warunki, w ocenie EXATEL S.A., stanowiąutrudnienie uczciwej
konkurencji, przez co naruszająart. 22 ustawy Pzp, mająteższtuczny i nieproporcjonalny
charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca wniósł o usunięcie opisanych
powyżej postanowieńogłoszenia lub dokonanie jego modyfikacji w sposób wskazany
powyżej.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie
w całości.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do
technologii FR/ATM Zamawiający stwierdził, iżwarunek zastosowania na łączu kablowym
lub radiowym protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy kablowych czy
teżłączy radiowych w technologiach wskazanych przez EXATEL S.A., bowiem protokoły
FR/ATM definiująsposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej - warstwie łącza
danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego ISO/OSI, natomiast implementacja łączy
kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, czy teżłączy radiowych działających
w paśmie koncesjonowanym jako punkt-punkt, lub punkt-wielopunkt odnosi siędo warstwy
pierwszej-fizycznej ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizująróżne
funkcje. Z uwagi na powyższe, zdaniem Zamawiającego, bezprzedmiotowe jest porównanie
rozwiązańtechnologicznych z innych warstw modelu ISO/OSI. Twierdzenia EXATEL S.A.
w tym zakresie Zamawiający uznał za nadinterpretacjęfaktycznie wyspecyfikowanych
wymagań.
Ustosunkowując siędo zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iżmając na uwadze
koniecznośćzapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest siećWAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancjęłączy. Wskazał, iżłącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodnośćprzesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska atmosferyczne takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
równieżfakt,że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatnośćtak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się(lub
mogące sięznaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iżmając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnićw sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi na
to,że łącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający m. in. korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP, wysoce podatnej na
ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia jest,
zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też,że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia realizacji usługi Zamawiający
zwrócił uwagę, iżzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, szczegółowe informacje dotyczące
wdrożenia, w tym równieżharmonogram będąopisane w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca
2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/592/08). Stwierdził,że o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji
można mówićw sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał
wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwośćta ma charakter obiektywny
i nieprzemijający. Zdaniem Zamawiającego, nie może stanowićuzasadnienia do
stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji fakt,że ze względu na czas nie jest
możliwe aktualnie zaoferowanie przez wykonawcęproduktu spełniającego oczekiwania
Zamawiającego. Podkreślił, iżma prawo oczekiwaćod wykonawców sprawnej organizacji
pracy, skierowania osób i sprzętu spełniających jego oczekiwania. Nawet jeśli postawione
wymaganie powoduje koniecznośćznacznego, ale możliwego do spełnienia zaangażowania
sił iśrodków po stronie wykonawcy, to zdaniem Zamawiającego, nie prowadzi
to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający wskazał również,że termin
rozpoczęcia realizacji usługi nie został określony datąsztywną, zatem w przypadku
przedłużania siępostępowania Zamawiający będzie w stanie dostosowaćharmonogram.
Odnosząc siędo zakazu powierzania podwykonawcom części zamówienia
dotyczącejświadczenia usług przy wykorzystaniu sieci szkieletowej MPLS Zamawiający
stwierdził, iżz uwagi na bardzo duży rozmiar zamówienia mający w dużym stopniu charakter
umowy outsourcingowej obejmującej krytyczny element systemu teleinformatycznego
Zamawiającego, istotne jest zapewnienie odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa
i niezawodności dla całego rozwiązania. Zdaniem Zamawiającego, uprawnienie
do przedmiotowego zastrzeżenia wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp i wżaden sposób nie
ogranicza prawa wykonawcy do zlecenia części usługi dotyczącej łączy dostępowych do
sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iżznaczenie sieci
szkieletowej MPLS jest dla przedmiotu zamówienia znacznie bardziej istotne z punktu
widzenia całego rozwiązania, niżpojedyncze łącze dostępowe - w przypadku awarii
pojedynczego łącza dostępowego konsekwencjąmoże byćniedostępnośćdanej lokalizacji
Zamawiającego. Natomiast w przypadku awarii elementu sieci szkieletowej MPLS, zasięg
awarii może byćnieporównywalnie większy, gdyżmoże spowodowaćprzerwy w działaniu
znacznej części lub wręcz całej instytucji Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił też,że w przypadku, gdy sieciąszkieletowądysponuje wykonawca, ma on nieporównywalnie
większy wpływ na jej prawidłowe działanie, niżw przypadku korzystania z podwykonawstwa
w tym zakresie. Twierdził, iżna rynku istnieje co najmniej kilku wykonawców zdolnych
wykonaćzamówienie w sposób wymagany przez Zamawiającego, w tym EXATEL S.A.
Za nieuzasadniony Zamawiający uznał równieżzarzut dotyczący okresu
obowiązywania umowy. Wskazał, iżwypełnił swój ustawowy obowiązek wynikający z art. 142
ust. 3 ustawy Pzp powiadamiając Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze
zawarcia umowy na okres dłuższy niżwskazany w ustawie Pzp podając uzasadnienie
faktyczne i prawne. Zauważył, iżprzedmiotowe zamówienie ma charakter ciągły.
Bezzasadny, w ocenie Zamawiającego jest także zarzut dotyczący treści gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej. Stwierdził, iżoprotestowany wymóg był jużstosowany przez
Zamawiającego w innych postępowaniach. Z doświadczenia Zamawiającego wynika,że podmioty wystawiające gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe sąw stanie sprostać
wymaganiom Zamawiającego, zatem dodatkowe postanowienia w przedmiotowym zakresie
nie ograniczajązasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ponadto, jak stwierdził
Zamawiający, ww. wymóg dotyczący treści gwarancji jest powszechnie znany i wszyscy
potencjalni wykonawcy mogąsięz nim zapoznaćod chwili ogłoszenia, a zastosować
w odpowiednim momencie.
Wysokośćzabezpieczenia należytego wykonania umowy, jak zwrócił uwagę
Zamawiający, dotyczy w równym stopniu wszystkich uczestników postępowania. Zauważył,że określił wysokośćzabezpieczenia w granicach określonych przez ustawęPzp mając na
względzie zakres zamówienia oraz znaczenie sieci WAN z punktu widzenia ustawowych
funkcji Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego umiejscowienia dokumentu pełnomocnictwa wśród
dokumentów dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawcy Zamawiający wyjaśnił,
iżumieścił w tym miejscu oprotestowane postanowienie z uwagi na kategoryzację
dokumentów, do których stosuje sięprzepisy art. 25 ustawy Pzp, uwzględniając
jednocześnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Co więcej, jak zauważył Zamawiający,
ewentualne uchybienie Zamawiającego pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Zarzut dotyczący sposobu przeliczania kwot określonych w walutach obcych na PLN
równieżnie znalazł uzasadnienia w opinii Zamawiającego. Zamawiający stwierdził,
iżwarunki ekonomiczne i finansowe zostały ukształtowane na takim poziomie w stosunku do
wartości szacunkowej zamówienia,że wahania kursu nie spowodują,że będzie je można
uznaćza nadmierne.
Zamawiający oddalił także protest w zakresie zarzutów dotyczących postawionych
warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc siędo warunku wykazania sięzrealizowaniem co najmniej jednej usługi
obejmującej utrzymanie i zarządzanie w okresie co najmniej roku sieciąWAN zbudowaną
w oparciu o technologięIP VPN z wykorzystaniem MPLS w co najmniej 200 lokalizacjach
(w ramach jednego wdrożenia) Zamawiający stwierdził, iżwarunek ten jest adekwatny
do przedmiotu zamówienia i przypomniał, iżEXATEL S.A. w 2008 r. ubiegając się
wspólnie z TelekomunikacjąKolejowąo udzielenie zamówienia na zakup usług transmisji
danych dla Ministerstwa Sprawiedliwości wykazał sięreferencjami o zakresie większym niż
w przedmiotowym postępowaniu, co potwierdza, zdaniem Zamawiającego, iżwarunek
postawiony w przedmiotowym postępowaniu nie jest dla EXATEL S.A. warunkiem
nadmiernym.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagania określonego w sekcji III.2.3 pkt
1.2 ogłoszenia (telefonia IP), Zamawiający stwierdził,że zakres usług, jakie będąświadczone w ramach postępowania tj. do 3000 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach
uprawnia Zamawiającego do oczekiwania,że wykonawca, który będzieświadczył ww. usługi
posiada odpowiedni potencjał techniczny oraz doświadczenie w tej dziedzinie. Zauważył też,że telefonia IP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest technologiąnową- Zamawiający
korzysta z niej w szerokim zakresie (ok. 1300 telefonów IP w ponad 270 lokalizacjach) jużod
4 lat.
Odnośnie wymagania, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika projektu
legitymowała sięcertyfikatem PRINCE2 Zamawiający stoi na stanowisku,że do sprawnej
i skutecznej realizacji zamówienia niezbędne jest wykorzystanie narzędzi i mechanizmów
wspomagających, jakim jest właśnie metodyka zarządzania projektami.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem dotyczącym wymagania, aby ta sama
osoba miała doświadczenie zarówno w zakresie sieci, jak i telefonii IP w odniesieniu do
wymagania dotyczącego kwalifikacji i doświadczenia zespołu specjalistów. Jest to zdaniem
Zamawiającego nadinterpretacja postanowieńogłoszenia. Zamawiający wskazał,że z treści
przedmiotowego warunku wynika,że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie
zawodowe zespołu specjalistów powinny obejmowaćpełny zakres określony w tym
wymaganiu.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła sięEXATEL S.A., która wniosła w dniu 16 lipca
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu jak w proteście i podnosząc dodatkowo zarzut
naruszenia art. 150 ustawy Pzp.
Wykonawca wniósł o usunięcie stosownych postanowieńogłoszenia bądźdokonanie
ich modyfikacji.
Sprawa o sygn. akt KIO/UZP 1001/09:
Protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu wniósł w dniu 29 czerwca 2009 r.
wykonawca NETIA S.A. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 29 ustawy Pzp
przez niezasadne ograniczenie technologii jedynie do technologii FR/ATM oraz niezasadne
wymaganie zapewnienia łącza kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji.
W uzasadnieniu podniósł, iżzawężając możliwośćświadczenia usługi tylko
do technologii dostępowej FR/ATM Zamawiający ogranicza jakośćzamawianych usług przez
wykluczenie stosowanej dziśpowszechnie, bardziej stabilnej technologii dostępu, jakąjest
technologia wykorzystująca przezroczyste łącza cyfrowe. Wywiódł, iżZamawiający narusza
także zasadęuczciwej konkurencji przez wykluczenie z udziału w postępowaniu tych
operatorów, którzy nie stosujątechnologii FR/ATM w łączach dostępowych. Stwierdził też,że wymóg dostępu kablowego do każdej lokalizacji w sposób niezasadny ogranicza
konkurencjęprzez preferowanie operatora, który posiada siećkablowąna terenie całej
Polski. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego narusza art. 29 ustawy Pzp,
gdyżwyklucza wyłączne zastosowanie dostępnych technologii alternatywnych wobec łącza
kablowego. W jego ocenie, łącze radiowe charakteryzuje sięporównywalnąbezawaryjnością
oraz bezpieczeństwemświadczenia usług. Dodatkowo wykonawca podniósł, iżustawa
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn.
zm.) wżaden sposób nie różnicuje technologiiświadczenia usługi - nakazuje jedynie
operatorowi telekomunikacyjnemu utrzymanie usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy
końcowego nie powinno miećznaczenia, zdaniem NETIA S.A., w jaki dostępny na rynku
sposób usługa jest realizowana. Co więcej, jak wskazał wykonawca, art. 1 ust. 2 ustawy
Prawo telekomunikacyjne wśród podstawowych zasad prawa telekomunikacyjnego wymienia
wprost zasadęneutralności technologicznej, zgodnie z którąkażde rozstrzygnięcie
wyróżniające określonąsiećlub usługęze względu na rodzaj stosowanej technologii musi
miećszczególne uzasadnienie.
NETIA S.A. wniosła o określenie w ogłoszeniu warunków wykonywania usługi
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, w szczególności przez
wykreślenie postanowieńniezasadnie preferujących niektóre sposoby realizacji usługi.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 10 lipca 2009 r. przez jego oddalenie.
Odnosząc siędo zarzutu niezasadnego ograniczenia technologii jedynie do technologii
FR/ATM Zamawiający stwierdził, iżwarunek zastosowania na łączu kablowym lub radiolinii
protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy cyfrowych jako medium
transmisyjnego, bowiem protokoły FR/ATM definiująsposób realizacji łącza w drugiej
warstwie sieciowej - warstwie łącza danych siedmiowarstwowego modelu sieciowego
ISO/OSI, natomiast implementacja łącza cyfrowego odnosi siędo warstwy pierwszej
ww. modelu. Obie, zdefiniowane w tym modelu warstwy realizująróżne funkcje.
Ustosunkowując siędo zarzutu niezasadnego wymagania zapewnienia łącza
kablowego do każdej ze wskazanych lokalizacji Zamawiający wyjaśnił, iżmając na uwadze
koniecznośćzapewnienia wysokiego poziomu niezawodności krytycznego elementu
infrastruktury teleinformatycznej, jakim jest siećWAN, wymaga zastosowania rozwiązań
zapewniających redundancjęłączy. Wskazał, iżłącza w technologii radiowej, ze względu na
zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie
odróżniające je od właściwości łączy kablowych. W szczególności niezawodnośćprzesyłu
danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal radiowych (atmosfera
ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska atmosferyczne, takie
jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Bezspornym, według Zamawiającego, jest
równieżfakt,że dla potrzeb łączy radiowych niezbędne jest zastosowanie anten
kierunkowych oraz podatnośćtak zestawionych łączy na przeszkody znajdujące się(lub
mogące sięznaleźć) pomiędzy antenami. Zamawiający poinformował, iżmając na uwadze
ww. ograniczenia łączy radiowych dopuścił ich zastosowanie w przedmiotowym zamówieniu
w przypadku, gdy drugie łącze będzie zestawione w technologii kablowej chcąc w ten
sposób zapewnićw sieci WAN KRUS wysoki poziom niezawodności transmisji. Z uwagi
na to,że łącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający między innymi
korzystanie ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP - wysoce
podatnej na ewentualne zakłócenia w transmisji, takie zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
jest, zdaniem Zamawiającego, w pełni uzasadnione. Zamawiający podkreślił też,że prawem
i obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena własnych potrzeb i opisanie zgodnie
z nimi przedmiotu zamówienia.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła sięNETIA S.A., która wniosła w dniu 17 lipca
2009 r. do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (w dniu 15 lipca 2009 r.
do Zamawiającego) odwołanie podtrzymując zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
przez wymóg dostępu kablowego do każdej z lokalizacji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności opisu
przedmiotu zamówienia przez opisanie warunków wykonywania usługi w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba ustaliła:
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego na składanie wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wnioski złożyło 5 wykonawców:
1. Konsorcjum firm: Crowley Data Poland Sp. z o.o., Comarch S.A., FIMA, UAB,
2. Telekomunikacja Polska S.A.,
3. Konsorcjum firm: NETIA S.A., MCSI Ltd. Sp. z o.o.,
4. Konsorcjum firm: EXATEL S.A., Telekomunikacja Kolejowa Sp. z o.o., Trecom Sp. z o.o.,
5. Konsorcjum firm: CA Services S.A., iFIN24 S.A., iMED24 S.A.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania nie zasługująna uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że obaj Odwołujący legitymująsię
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołujących
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Fakt, iżOdwołujący złożyli wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może stanowićo braku interesu prawnego,
bowiem, jak wyjaśniła EXATEL S.A., wobec ewentualnego stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a co za tym idzie, modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu, miałaby możliwośćsamodzielnego ubiegania sięo udzielenie zamówienia,
podczas gdy wobec niezmienionej treści ogłoszenia zmuszona była to uczynićwspólnie
z innymi wykonawcami.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostarczenie, skonfigurowanie i wdrożenie
infrastruktury (łącza, sprzęt oprogramowanie itp.) niezbędnej doświadczenia usług sieci
WAN w lokalizacjach Zamawiającego wraz z centralnym dostępem do sieci Internet orazświadczenie usług sieci WAN, w tym w szczególności utrzymywanie i zarządzanie
dostarczonąinfrastrukturąw ramach zdefiniowanych poziomówświadczenia usług.
Zamawiający dopuścił, aby łącza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji (16 oddziałów
regionalnych, 256 placówek terenowych) budowane były przy wykorzystaniu technologii
FR/ATM na bazie sieci kablowej dla łącza podstawowego lub/i zapasowego lub FR/ATM na
bazie sieci radiowej w paśmie licencjonowanym tylko w przypadku, gdy drugie łącze jest
zrealizowane w technologii kablowej (pkt II.2.1) głoszenia). Odwołujący EXATEL S.A.
stwierdził, iżZamawiający powinien obok technologii FR/ATM dopuścićrównieżw zakresie
budowy łączy dostępowych równoważnątechnologiętj. SDH/PDH, w odwołaniu rozszerzając
wyliczenie technologii równoważnych o HDLC i PPP. Odwołujący nie przedłożył dowodów na
poparcie swoich twierdzeń. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wywodził, iżwymóg
zastosowania na łączu protokołów FR/ATM nie wyklucza możliwości stosowania łączy
w technologiach wskazanych przez Odwołującego EXATEL S.A., bowiem protokoły FR/ATM
definiująsposób realizacji łącza w drugiej warstwie sieciowej modelu ISO/OSI, z kolei
implementacja łączy kablowych w technologii SDH/PDH, ciemnych włókien, łączy radiowych
działających w paśmie koncesjonowanym odnosi siędo warstwy pierwszej. Obie zatem
realizująróżne funkcje. Na poparcie swojego stanowiska Zamawiający złożył ekspertyzę
z dnia 27 lipca 2009 r. przygotowanąprzez IzbęRzeczoznawców Polskiego Towarzystwa
Informatycznego. W ekspertyzie tej potwierdzono, iżprotokoły SDH/PDH umieszcza się
w warstwie pierwszej modelu referencyjnego ISO/OSI, podczas gdy FR jest protokołem
warstwy drugiej (strona 4). Wyjaśniono tam również, iżurządzenie realizujące funkcje
opisane w protokołach odwołujących siędo pojęćz n-tej warstwy modelu ISO/OSI musi
z konieczności realizowaćfunkcje wszystkich warstw niższych niżn-ta. Jednocześnie w ww.
ekspertyzie stwierdzono, iżwymagania Zamawiającego dotyczące stosowania protokołów
FR/ATM nie narzucająwyboru protokołu warstwy pierwszej. Co więcej, według autora
ekspertyzy, liczący sięna rynku operatorzy telekomunikacyjni, w tym Odwołujący, posiadają
w swojej ofercie rozwiązania FR/ATM. Odwołujący EXATEL S.A. twierdzeniu temu nie
zaprzeczył, nie przedstawił równieżdowodów przeciwstawnych. Wobec powyższego, zarzut
ten Izba uznała za nieudowodniony.
Obaj Odwołujący podnieśli zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady uczciwej
konkurencji przez wprowadzenie wymagania, aby jedno z łączy (podstawowe lub zapasowe)
zbudowane było w technologii kablowej. Zdaniem wykonawców, łącze radiowe
charakteryzuje sięporównywalnądo łącza kablowego bezawaryjnościąi bezpieczeństwemświadczenia usług. Odwołujący podkreślali równieżaspekt finansowy realizacji funkcji przy
pomocy łącza radiowego. Izba nie znalazła w tym zakresie podstaw do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, Zamawiający wykazał, iżcharakter zamówienia
wymaga zapewnienia wysokiego poziomu niezawodności sieci WAN. Zamawiający
podkreślał, iżłącznośćzapewniana przez siećWAN stanowi dla KRUS krytyczny zasób
teleinformatyczny, umożliwiający dostęp użytkowników do wszystkich kluczowych aplikacji
dziedzinowych znajdujących sięw KRUS, a ponadto umożliwiający korzystanie
ze stosowanej przez Zamawiającego w szerokim zakresie telefonii IP podatnej
na ewentualne zakłócenia w transmisji. Tymczasem, co podnosił Zamawiający, co zostało
teżpotwierdzone w złożonej ekspertyzie, warunki atmosferyczne, w szczególności opady,
mgła, mogąmiećwpływ na funkcjonowanie sieci wykonanej w technologii radiowej.
Powyższe ma tym większe znaczenie z uwagi na mnogośćlokalizacji, które obejmuje
zamówienie oraz ich rozmieszczenie na terenie całej Polski – zmienne, często trudne
warunki atmosferyczne np. w górach mogązakłócaćbądźuniemożliwiaćdziałanie sieci
zbudowanej w technologii radiowej. Tym samym, za uzasadniony Izba uznała wymóg, abyłą
cza dostępowe w odniesieniu do lokalizacji budowane były na bazie sieci kablowej dlałą
cza podstawowego lub/i zapasowego lub na bazie sieci radiowej w paśmie
licencjonowanym w przypadku, gdy drugie łącze jest zrealizowane w technologii kablowej.
Nie potwierdził sięrównieżzarzut dotyczący wymagania Zamawiającego, aby usługaświadczona była w oparciu o infrastrukturęsieci szkieletowej MPLS, którądysponuje
wykonawca, bez możliwości powierzenia zamówienia w tym zakresie podwykonawcom.
Wskazaćw tym miejscu należy, iżustawa Pzp w art. 36 ust. 5 daje zamawiającym
uprawnienie do określenia, której części zamówienia wykonawca nie może powierzyć
podwykonawcom. Zamawiający wyjaśnił, iżww. ograniczenie wynika z dużego rozmiaru
zamówienia, mającego w dużej mierze charakter umowy outsourcingowej, obejmującej
element systemu teleinformatycznego Zamawiającego, stąd istotnym jest zapewnienie
odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa i niezawodności dla całego rozwiązania.
Zamawiający zauważył przy tym, iżnie ogranicza to prawa wykonawcy do zlecenia części
usługi dotyczącej łączy dostępowych do sieci szkieletowej MPLS podwykonawcom.
Podkreślił też,że znaczenie sieci szkieletowej MPLS jest bardziej istotne z punktu widzenia
całego rozwiązania niżpojedyncze łącze dostępowe, bowiem konsekwencjąawarii
pojedynczego łącza dostępowego może byćniedostępnośćdanej lokalizacji, natomiast
awaria elementu sieci MPLS może spowodowaćprzerwy w działaniu nawet całej instytucji
Zamawiającego. Ww. wpływ awarii elementu sieci szkieletowej MPLS na niezawodnośćcałej
sieci WAN został potwierdzony także w ekspertyzie z dnia 27 lipca 2009 r. Dodatkowo,
w ekspertyzie stwierdzono, iżoperatorzy działający na rynku, w tym m.in. EXATEL S.A.,świadcząw sieci szkieletowej usługęMPLS. Twierdzeniu temu nie zaprzeczył Odwołujący.
Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego stanowią, w ocenie Izby, wystarczającąpodstawę
do skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia, jakie daje mu ustawa Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego w zakresie terminu rozpoczęciaświadczenia usługi. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, iżtermin wskazany
w ogłoszeniu jest terminem nierealnym, a to na wykonawcy, zgodnie z art. 6 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93), spoczywa ciężar
dowodu. Fakt, iżdotrzymanie terminu wymaga od wykonawców znacznego zaangażowania
sił iśrodków nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Istotne jest, iżprzy
odpowiednim dołożeniu starańtermin ten jest możliwy do dotrzymania.
W zakresie określonego w ogłoszeniu o zamówieniu 5-letniego okresu
obowiązywania umowy Odwołujący EXATEL S.A. wniósł o doprowadzenie postanowienia
ogłoszenia w tym zakresie do stanu zgodnego z prawem lub wykazanie, iżZamawiający
zawiadomił Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres
dłuższy niż4 lata i nie otrzymał negatywnej opinii. Równieżw tym zakresie postępowanie
Zamawiającego Izba uznała za uprawnione. Niewątpliwie przedmiot zamówienia ma
charakterświadczenia ciągłego, o którym mowa w art. 142 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał teżna oszczędności, które poczyni w związku z amortyzacjąsprzętu, którego
zakupu zobowiązany jest dokonaćw związku z przedmiotowym zamówieniem. Dodatkowo,
Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2009 r. zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych o zamiarze zawarcia umowna okres 60 miesięcy wskazując m.in. na finansowe
oraz organizacyjno-logistyczne aspekty ww. decyzji. Powyższe stanowi o wypełnieniu
przesłanek określonych w art. 142 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie znajduje równieżuzasadnienia zarzut dotyczący treści gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej. Wprowadzony przez Zamawiającego w pkt III.1.1)
ogłoszenia o zamówieniu wymóg nie ogranicza uczciwej konkurencji – dotyczy w równym
stopniu wszystkich wykonawców, którzy postanowiąwnieśćwadium bądźzabezpieczenie
należytego wykonania zamówienia w ww. formie. Zarówno ustawa Pzp, jak i inne przepisy
prawa nie regulująszczegółowej treści ww. gwarancji, nie stanowi to jednak przeszkody dla
Zamawiającego we wprowadzeniu własnych wymagań, zabezpieczających jego interesy.
Nie sposób także postawićZamawiającemu zarzutu naruszenia uczciwej konkurencji
przez ustanowienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie 10%.
Zgodnie z dyspozycjąart. 150 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie ustala sięw wysokości od
2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, zatem wysokośćzabezpieczenia
wskazana przez Zamawiającego jest w pełni uprawniona. Ust. 3 art. 150 ustawy Pzp daje
zamawiającym możliwośćtworzenia zabezpieczenia przez potrącenia z należności za
częściowo wykonanąusługę, jednak dopuszczenie takiej możliwości uzależnione jest od
zgody zamawiającego.
Bez znaczenia dla toczącego siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego
pozostaje umiejscowienie w treści ogłoszenia o zamówieniu dokumentu pełnomocnictwa do
reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Istotnie,
jak stwierdził Odwołujący, dokument ten nie należy do katalogu dokumentów składanych
na potwierdzenie sytuacji podmiotowej wykonawców, jednak umiejscowienie go w pkt III.2.1)
ogłoszenia nie stanowi naruszenia ustawy Pzp, pozostaje równieżbez wpływu na wynik
postępowania.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący postanowienia ogłoszenia, zgodnie
z którym, jeżeli kwoty podane w dokumentach składanych przez wykonawców
na potwierdzenie ich zdolności ekonomicznej i finansowej zostanąokreślone w walucie innej
niżPLN, Zamawiający dokona ich przeliczenia według kursuśredniego opublikowanego
przez NBP z dnia będącego ostatnim dniem terminu na składanie wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił, iżwykonawca składający taki dokument
nie będzie w stanie przewidziećjaki kurs walut będzie obowiązywał w dacie, w której będzie
upływał termin składania wnioskówżądając, aby postanowienie to zostało zmodyfikowane
w ten sposób, aby przeliczenie dokonywane było według kursu NBP z dnia
wystawienia/sporządzenia
dokumentu
lub
daty
zawarcia
umowy
ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej. Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt,
iżpostanowienie ogłoszenia w obecnym brzmieniu stawia wszystkich wykonawców w równej
pozycji. Różnicowanie wykonawców pod tym względem byłoby działaniem nieuzasadnionym.
Odwołujący EXATEL S.A. postawił równieżzarzut naruszenia przez Zamawiającego
uczciwej konkurencji przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu. Zarzut ten,
zdaniem Izby, nie potwierdził się, bowiem zakwestionowane warunki uznane zostały
za adekwatne do przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie wykazał też, iżjest je w stanie
spełnićtylko jeden wykonawca. Nie przedstawił dowodu na poparcie swoich twierdzeń.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy, doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia sąniezbędne z punktu widzenia należytego
wykonania zamówienia. Tym samym, formułując warunki Zamawiający powinien wziąćpod
uwagęwszystkie okoliczności mające wpływ na jego prawidłowąrealizację. Biorąc pod
uwagęzakres przedmiotowego zamówienia, przewidywany czas trwania umowy, mnogość
lokalizacji, co za tym idzie, liczbętelefonów IP (do 3000) nie sposób uznaćwarunków
ustanowionych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia wykonawcy za wygórowane
– wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia powinien wykazać, iżjego
umiejętności zostały potwierdzone w praktyce. Podobnie, istotne, w szczególności
w przypadku postępowańo udzielenie zamówienia na usługę, sąwarunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, posiadającym uprawnienia, poziom
wiedzy i doświadczenie stosowne do przedmiotu zamówienia. Z tego względu Izba nie
uwzględniła zarzutu Odwołującego dotyczącego wymagania legitymowania sięprzez
kierownika projektu certyfikatem PRINCE2 lub równoważnym. Metodyka zarządzania
projektami PRINCE2 jest metodykąpowszechnie uznawanąi powszechnie stosowaną
w postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia. Certyfikat PRINCE2 jest
rozpowszechniony wśród specjalistów w zarządzaniu projektami, poświadcza uzyskanie
stosownej wiedzy w tym zakresie, stąd ustalony warunek Izba uznała za uzasadniony
charakterem zamówienia tym bardziej,że Zamawiający dopuścił legitymowanie sięprzez
osobęwskazanąna stanowisko kierownika projektu równoważnym certyfikatem.
Odwołujący EXATEL S.A. podniósł także zarzut dotyczący warunku legitymowania
sięprzez 10 specjalistów kwalifikacjami zawodowymi, wykształceniem i doświadczeniem
zawodowym niezbędnym do wykonania zamówienia w zakresie budowy, wdrażania
i utrzymania sieci LAN/WAN oraz telefonii IP. W zakresie dotyczącym braku wskazania
sposobu weryfikowania wykształcenia poszczególnych osób Zamawiający na rozprawie
wyjaśnił, iżtreśćpostawionego warunku wynika z dyspozycji § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia
prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.). Oświadczył, iżwykształcenie
zaproponowanych osób nie będzie weryfikowane. Wobec nie sprecyzowania charakteru
wykształcenia Izba uznała oświadczenie Zamawiającego za uprawnione, a częśćwymagania
dotyczącąwykształcenia za pozostającąbez wpływu na wynik postępowania.
W zakresie ww. warunku EXATEL S.A. postawiła równieżzarzut, iżwymaganiem
nadmiernym jest, aby ta sama osoba posiadała doświadczenie zarówno w zakresie sieci,
jak i telefonii IP. Zamawiający wyjaśnił, iżz treści postawionego wymagania wynika jedynie,że kwalifikacje zawodowe, wykształcenie i doświadczenie zawodowe zespołu specjalistów
powinny obejmowaćpełny zakres określony w tym wymaganiu, ale nie wynika z niego,że każdy specjalista powinien wykazaćsiędoświadczeniem i w zakresie sieci, i telefonii IP.
Zarzut ten Izba uznała za niezasadny z uwagi na fakt, iżjak wynika z treści złożonego przez
EXATEL S.A. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, interpretacja
przedmiotowego warunku przez wykonawcębyła zgodna z intencjąZamawiającego –
Odwołujący przedstawił wykaz osób, z których częśćwykonywała czynności z zakresu
telefonii IP, częśćz kolei z zakresu budowy, wdrażania i utrzymania sieci LAN/WAN.
Izba, na podstawie art. 191 ust. 3 ustawy Pzp bez rozpoznania pozostawiła zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 150 ustawy Pzp jako nie podniesiony w proteście.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 7, art. 22, 29, 45
ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołujących uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
