rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-13
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1000/09
KIO/UZP 1000/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
protestu z dnia 29 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o., BUDBAUM S.A. ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
protestu z dnia 29 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o., BUDBAUM S.A. ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzonej wezwaniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o.,
BUDBAUM S.A. ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowękrytej pływalni
wraz ze sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 65 –
093227 z 3.04.2009 r.), w dniu 29 czerwca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez BUDIMEX DROMEX SA z siedzibąw Warszawie. Złożenie protestu
nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 czerwca 2009 r. o wyniku postępowania i o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm:
- TIWWAL Sp. z o.o. (lider),
- HOLMA Sp. z o.o.,
- BUDBAUM SA,
zwanym dalej konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Miasta Rawa Mazowiecka naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220 poz.1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009
r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie,że złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wyjaśnienia składników cenotwórczych uznaćmożna
za wystarczające i gwarantujące nie tylko poprawnośćprocedury przetargowej, ale
równieżprawidłowe wykonanie zamówienia publicznego za cenęwskazanąw
ofercie;
2. art. 90 ustawy przez dopuszczenie i uznanie za prawidłowe wyjaśnień, które budzą
uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności;
3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej z mocy prawa
i przez wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o.;
2. o przeprowadzenie ponownego badania ofert z uwzględnieniem zarzutów protestu;
3. o dokonanie zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
oraz uznania jej za nieważną;
4. o dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyż
poprzedzające go w ocenie, oferty wykonawców konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. oraz
wykonawcy wykluczonego UNIBEP SA podlegająodrzuceniu, zatem nieprawidłowe
czynności zamawiającego pozbawiły odwołującego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał,że oferta wybranego
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. w sposób oczywisty zawiera rażąco niskącenę, tym samym
jest nieważna z mocy ustawy, a jej wybór jest niemożliwy. Za bezsporne uznał,że
zamawiający słusznie wszczął proceduręprzewidzianąw art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzucił jednak
zamawiającemu, nieprawidłowe przeprowadzenie tej procedury. Zdaniem odwołującego,
zamawiający powołując sięna dyspozycjęart. 90 ust. 1 Pzp, de facto poprosił nie o
wyjaśnienie ceny, a jedynie o potwierdzenie,że wszystkie elementy przewidziane
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, uwzględniając treśćudzielonych odpowiedzi
na zapytania wykonawców do SIWZ, zostały ujęte w cenie oferty. Działanie takie w
przekonaniu odwołującego, nie stanowi „badania ceny” w rozumieniu normy art. 90 ust. 1 i 2
Pzp. A tym samym złożenie wyjaśnieńjedynie w zakresie ujętym w zapytaniu, należało
zdaniem odwołującego uznaćza niewystarczające. Zamawiający winien zbadaćofertępo
wezwaniu i otrzymaniu wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokośćceny, braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody
wykonania, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla danego wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na postawie odrębnych przepisów. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1524/08 z 15 stycznia 2009 r. potwierdza,że to na
wykonawcęustawodawca przerzucił ciężar dowodu, iżcena zaoferowana jest rzetelna i
wyklucza ryzyko zamawiającego poniesienia strat, wskutek niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, w następstwie oszacowania kosztów z
założeniem straty. Podobnie wypowiedziała sięIzba w wyroku sygn. akt KIO/UZP 58/09 z
dnia 23.01.2009 r. - wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego domniemania – stwierdza
wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1444/08 z 23.12. 2008 r. Odwołujący przyznał,że
w przedmiotowym postępowaniu nie bez znaczenia pozostaje fakt oczywistej zmiany
warunków rynkowych w ostatnim czasie, notujących znaczący spadek cen robót
budowlanych
spowodowany
zakończeniem
okresu
hossy
budowlanej.
Jednakże
zamawiający dokonywał oszacowania wartości zamówienia na potrzeby postępowania
przetargowego jużw nowych warunkach rynkowych. Zgodnie treściąprotokołu
postępowania, ustalenie wartości zamówienia nastąpiło w dniu 17 marca 2009 r., a więc już
z uwzględnieniem znacznego spadku cen na rynku robót budowlanych. Zamawiający
oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł. netto, co stanowi kwotębrutto w
wysokości 43 535 980,27 zł. i takąwartośćpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zaproponowało wykonanie tego zamówienia za kwotę
17 031 752,35 zł. netto (20 778 738,75 zł. brutto), to jest poniżej 50% wartości szacowanej.
Zakładając poprawnośćustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, zdaniem
odwołującego, zamawiający winien wykazaćwiększąwnikliwośćprzy ocenie wyjaśnień
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iżtak podana wysokośćceny w
ofercie wybranego konsorcjum jest nierealna. Wskazał,że kolejni czterej wykonawcy
zaproponowali ceny w przedziale 27,8 - 28,1 mln zł. brutto, a więc cena oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. jest od każdej z nich,średnio ażo 35% niższa. Różnica cenowa
pomiędzy kolejnymi ofertami wynosi jedynie ca 1%, co potwierdza realnośćtego poziomu
ceny rynkowej dla wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagęna elementy oferty
TIWWAL Sp. o.o., w których drastycznie zaniżona cena – odbiegająca od cen rynkowych,
wskazuje na ryzyko wykonania robót poniżej standardów określonych specyfikacją
technicznąwykonania i odbioru robót. Do elementów takich zaliczył: standard wykończenia,
instalacjęsolarną, wentylację, drogi i chodniki, technologiębasenu. Według zestawienia –
harmonogramu realizacji robót, obejmująone około 40% wartości oferty, co daje obraz ich
znaczącego wpływu na cenęcałkowitą. Odwołujący wyraził przekonanie,że wykonawca
wybrany, mimo iżobciążał go ciężar dowodu wykazania prawidłowości przestawionej
kalkulacji, składając wyjaśnienia, poprzestał jedynie na potwierdzeniu oświadczenia
złożonego w treści oferty. Za sprzeczne z zasadąracjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych, uznał odwołujący wybieranie ofert nie najkorzystniejszych, a jedynie
najtańszych, przekładających sięna „najtańsząjakość.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 czerwca 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 2 lipca 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany – konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o., który powoływał sięna interes prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Stwierdził, iżpodziela stanowisko odwołującego, iżwobec braku
ustawowego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, winna ona byćodnoszona do
wartości szacunkowej zamówienia, cen innych ofert oraz cen kształtowanych przez rynek, z
uwzględnieniem indywidualnego podejścia. Zdaniem przystępującego kwota oszacowania
została wyliczona wadliwie i nie obejmuje znacznej obniżki cen na rynku robót budowlanych,
wskutek zaistniałej sytuacji kryzysowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena charakteryzuje siętym,że jest niewiarygodna, oderwana
od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę. Przystępujący przytoczył
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, stwierdzające,że cena oferty – jako
rażąco niska, nie może byćoceniana jedynie na podstawie kryterium arytmetycznego.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu przy ocenie wyjaśnień, branie pod
uwagęobiektywnych czynników, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania,
wybranych rozwiązańtechnicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych
wykonawcy, oryginalności projektu, wpływu ewentualnej pomocy publicznej, które mogą
uwiarygodniaćoferowanącenę. Skoro zamawiający, wybierając wykonawcęzamówienia, nie
miałżadnych wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia, iżsytuacja taka w danym stanie faktycznym wystąpiła, w myśl art. 6 K.c.
spoczywa na odwołującym, jako na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie przystępującego, odwołujący nie udowodnił, iżzaoferowana cena, która ma
charakter ryczałtowy, jest rażąco niska - nierealna, nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia, bądźwskazuje na okolicznośćwykonania zamówienia poniżej poniesionych
kosztów. Przystępujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki o
sygnaturach: KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 1443/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 189/09 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn. akt II Ca 425/04, dla
potwierdzenia trafności podniesionej argumentacji na rzecz obrony własnej oferty.
W dniu 8 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że w dniu 10 czerwca 2009 r. zwrócił siędo TIWWAL spółki. z o.o. jako
lidera konsorcjum, o wyjaśnienie czy oferta tego wykonawcy zawiera wszystkie elementy
mające wpływ na wysokośćceny, a w szczególności czy zawiera wycenęwszystkich
elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR oraz wyjaśnieńudzielonych
oferentom w trakcie trwania przetargu. Zamawiający zwrócił uwagęna odpowiedźnr 10,
zawartąw wyjaśnieniach nr 37 związanych z treściąSIWZ, gdzie wskazał,że cena
ryczałtowa podana w ofercie musi obejmowaćwszelkie roboty usługi i czynności, które nie
zostały przewidziane, a ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz,że nie będzie weryfikował, czy podana w druku oferty cena
ryczałtowa wynika z zsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez
wykonawcękosztorysu szczegółowego. W sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie
ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie
można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem uważaćsię
będzie,że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia podanej
na druku oferty. Dlatego teżzadane pytanie o wysokośćceny oferty, należy rozpatrywaćw
kontekście przywołanego wyjaśnienia. Zaśprocedura badania przez zamawiającego czy
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, winna byćpodporządkowana
jedynie przepisowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Złożenie przez wykonawcędowodów na
potwierdzenie okoliczności określonych w tym przepisie jest jedynie uprawnieniem, a nie
obowiązkiem wykonawcy, dopiero jeżeli takie dowody zostanąprzedstawione, to
zamawiający winien przeprowadzićich szczegółowe badanie, którego wynik może wpłynąć
na ocenęoferty.
W niniejszej sprawie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. złożyło oświadczenie,że jego
oferta zawiera wszelkie czynniki mające wpływ na wysokośćceny. Zamawiający nie mógł
oferty konsorcjum odrzucić, gdyżudzieliło ono wyjaśnieńw wyznaczonym terminie. Ponowna
analiza ofert, a także rozpoznanie dotyczące podobnych zamówieńna rynku, wartości
zamówieńprzyjętych przez innych zamawiających oraz cen oferowanych przez
wykonawców, pozwoliło przyjąć,że cena zamówienia, która stanowiła jedyne kryterium,
zawarta w ofercie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie jest rażąco niska, w stosunku do
wartości zamówienia. Zamawiający wskazał,że Budimex Dromex S.A. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które prowadził Urząd Gminy Warszawa Bielany, przy
wartości zamówienia ponad 35 milionów złotych, zaoferował cenę23 miliony. W innych
postępowaniach wykonawcy ofertowali ceny: np. w Radomiu, przy porównywalnym obiekcie
stosunek ten wynosił 35 000 000,00 zł. do 18.679.139,05 zł., w Ostrołęce 41 270 000,00 zł.
do 24 838 829,30 zł.
Zamawiający uznał,że nie bez znaczenia jest równieżorzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym przedmiocie. W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1492/2008)
KIO stwierdziła,że dla uznania,że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające
matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartośćod ceny innego wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. W proteście
nie zostało to dowiedzione, a skupiono sięna wykazywaniu,że cena zawarta w ofercie
konsorcjum TlWWAL Sp. z o.o. i jej składowe odbiegająznacząco od cen zawartych w
ofertach innych wykonawców. Toteżzarzut oparty na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ustawy Pzp musiał byćoddalony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 17 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:
l. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp.
z o.o., BUDBAUM SA;
2. dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., jako
skalkulowanej z zastosowaniem rażąco niskiej ceny oraz w sytuacji nie wykazania w sposób
wystarczający rzetelności kalkulacji,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przy zastosowaniu
kryteriów określonych w SIWZ.
Odwołujący ponownie powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego, gdyż
wadliwe czynności zamawiającego uniemożliwiająuzyskanie zamówienia publicznego,
mimo,że złożył najkorzystniejsząofertęniepodlegającąodrzuceniu, co czyni wniesienie
niniejszego odwołania dopuszczalnym.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił zarzuty wobec oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. oraz argumentacjęprzytoczonąw proteście. Dodatkowo, po zapoznaniu się
z argumentacjąuzasadnienia oddalenia protestu, podniósł następujące okoliczności.
Poza sporem pozostaje,że zamawiający zamierzał przeprowadzićprocedurę
przewidzianąw art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał TIWWAL Sp. z o.o. do wyjaśnienia
wątpliwości związanych z zaoferowanąprzez tego przedsiębiorcęceną. Skoro zamawiający
uznał,że cena budzi wątpliwości co do jej rażąco niskiego poziomu, tj. w toku badania
poddano w wątpliwość, czy przedmiot zamówienia jest możliwy do wykonania za cenę
wskazanąw ofercie, powinien oczekiwaći uzyskaćod konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie
lakonicznego potwierdzenia treści oferty, ale wyjaśnienia składników cenotwórczych oraz
elementów składających sięna wartośćkońcową. Oczywistym jest,że badanie w kierunku
rażąco niskiej ceny ma na celu wyjaśnienie poszczególnych elementów oferty. Samo
potwierdzenie ceny nie tylko niczego nie wnosi, ale jest wręcz działaniem wymuszonym
przez ustawę, gdyżwykonawca ceny tej zmienićnie może, a termin związania ofertąw tym
wypadku wynosi 60 dni. Norma wynikająca z art. 66
2
§ 2 K.c., do którego stosowania
zobowiązuje art. 14 Pzp stanowi, iżoferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub
określono w niej termin przyjęcia. Tym samym celem artykułu 90 Pzp nie było umożliwienie
wykonawcy potwierdzenia złożonej oferty, a wyjaśnienie wątpliwości, jakie powziął sam
zamawiający w odniesieniu do proponowanej ceny realizacji zamówienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający powinien wziąćpod uwagę
obiektywne czynniki, przykładowo podane w tym przepisie. Zamawiający, wzywając
TIWWAL Sp. z o.o., poprosił nie o wyjaśnienie ceny, a o potwierdzenie,że wszystkie
wymagania SIWZ oraz treśćodpowiedzi, jakich udzielił w toku postępowania zostały ujęte w
ofercie. Tak więc pomimo powołania sięna podstawęw postaci art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający w istocie zażądał wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 tejże ustawy. To działanie,
zdaniem odwołującego, można tłumaczyćjedynie w taki sposób,że w toku badania oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości nie tylko w
kwestii rażąco niskiej ceny, ale także, a może przede wszystkim wobec treści tej oferty. Nie
sposób bowiem nie zauważyć, zdaniem odwołującego,że treśćoferty konsorcjum TIWWAL
nie jest zgodna z dokumentacjątechniczną, będącączęściąSIWZ, bowiem złożony
kosztorys ofertowy, zawiera liczne braki pozycji kosztorysowych i znacząco mniejsze ilości
nakładów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
opisał najbardziej spektakularne przykłady, jakie w jego ocenie zaświadczająo wymienionej
niezgodności:
- brak pozycji kosztorysowych obejmującychścianyżelbetowe;
- brak pozycji kosztorysowej obejmującej ruszt stalowy pod okładziny elewacyjne z izolacjąz
wełny mineralnej;
- znaczne zaniżenie ilości w pozycjach dotyczących zbrojenia konstrukcjiżelbetowej,
konstrukcji dachu, paneli elewacyjnych, elewacji kamiennych, fasady aluminiowej,
balustrady, trybun. Trudno sobie wyobrazić– podkreślał odwołujący, należytąi bezpieczną
realizacjęobiektu bezścianżelbetowych, które widniejąw dokumentacji, albo w którym
przyjęto wskaźniki zbrojenia prawie o połowęniższe niżwynikające z projektu. W tym
kontekście oświadczenie o zgodności oferty z dokumentacjątechniczną, złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., w przekonaniu odwołującego, pozostaje w oczywistej
sprzeczności z treściąoferty tego wykonawcy. Skoro na pewnym etapie postępowania (bo
nie od jego początku), zamawiający zapewnił wykonawców,że zawartośćkosztorysów nie
będzie przesłankądo odrzucenia oferty, w konsekwencji sam znalazł sięw trudnej dla siebie
sytuacji. Odwołujący poddał w wątpliwośćracjonalnośćtej decyzji zamawiającego. Podniósł,że zwłaszcza w takim stanie faktycznym, zamawiający powinien był dążyćdo uzyskania
niezbitej pewności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacjątechniczną,
w taki sposób, aby rzetelnośćwyceny została udowodniona, a nie jedynie potwierdzona.
Stąd teżzdaniem odwołującego, zamawiający zapewne chcąc sanowaćskutki swojej
wcześniejszej decyzji w rzeczywistości zadał pytanie o "kompletność" oferty. Odwołujący
ponownie powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika,że
wzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku
podawać, jakie dokumenty lub inne dowody należy przedłożyć– leży to po stronie oraz w
interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien dążyćdo przekonania
zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione.
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząpotwierdzonąwyrokami: sygn. KIO/UZP 1524/08 z
15 stycznia 2009 r., KIO/UZP 58/09 z 23 stycznia 2009 r., wbrew temu co twierdzi
zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz wykonawca wybrany – konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o., to na wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu,że
zaoferowana cena jest rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego
poniesienia strat przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odwołujący nie
zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego,że złożenie dowodów na potwierdzenie
okoliczności określonych w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, jest jedynie uprawnieniem, a nie
zobowiązaniem wykonawcy. Taka wykładnia (dająca uprawnienie, a nie narzucająca
zobowiązania), powodowałaby brak możliwości realizacji celu przepisu powołanego powyżej.
Jużsamo wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w ocenie odwołującego,
ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo
obalenia tego domniemania, co potwierdza wyrok KIO/UZP 1444/08 z 23 grudnia 2008 r. Jak
wskazał sam zamawiający, powołując sięna treśćwyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/
UZP 1492/08), dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy
określonym przedmiocie zamówienia, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Wychodząc z takiego stanowiska,
trudno zgodzićsięz tezą,że skoro zamawiający sam zadecydował o podjęciu działańw
trybie art. 90 Pzp, to tym samym nie oczekiwał wykazania,że przy określonym przedmiocie
zamówienia, wykonanie go za podanąw ofercie cenęjest możliwe. Odwołujący podkreślił, iż
chodzi tutaj o wykazanie, a nie potwierdzanie bądźnegowanie oferty, którąwykonawca i tak
jest związany. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnienia ceny, bierze pod uwagęzłożone
dowody oraz powołane okoliczności. Skoro zamawiający wszczął procedurę, bo wątpił w
rzetelnośćceny, to wykonawca miał tęrzetelnośćudowodnić. Postępowanie takie powinno
miećcharakter dowodzenia, a nie wymiany korespondencji. Odwołujący przytoczył
stanowisko doktryny, zawarte w komentarzu W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, wydanie III z 2007r., do art. 90 – podana teza II: "Wykonawca, składając
wyjaśnienia odnoszące siędo ceny oferty, powinien wskazaćco spowodowało możliwość
obniżenia ceny, ale równieżw jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Wielkośćredukcji ceny może bowiem wynikaćwyłącznie z czynników, które
zostanąprzez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznaćza
właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym
charakterze. Za takie należy uznaćuwarunkowania, które sązgodne z prawem i nie
naruszajązasad uczciwej konkurencji. Jest przy tym zobowiązany wziąćpod uwagę
wszystkie czynniki, wymienione w ust. 2 tegożartykułu (oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale równieżinne czynniki, na
które wskaże wykonawca, a które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na
wysokośćceny w złożonej ofercie." Badanie ceny w kontekście zastosowania rażąco niskiej
ceny, mogłoby więc zostaćuznane za skuteczne, gdyby zgodnie z treściądyspozycji art. 90
Pzp, wykonawca wybrany prawidłowo wykonał ciążący na nim obowiązek wyjaśnienia ceny
w sposób powyżej opisany. Jednakżadne z powyższych założeń, jak stwierdził odwołujący,
nie zostało przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. przedstawione i przyczyny obniżenia ceny
nie zostały wżaden sposób wykazane. W wyjaśnieniu nie byłożadnego elementu, który
mógłby zostaćpoddany ocenie, gdyżżadne takie elementy po prostu nie zostały
przedstawione. Nawet zastosowanie powszechnych praktyk rynkowych wymagałoby co
najmniej powołania sięna konkretny fakt, nawet fakt notoryjny (np. przy obniżaniu ceny za
samochody z poprzedniego rocznika), jednak takie powołanie powinno zostaćwsparte
odpowiednimi wyliczeniami (komentarz do art. 90 Pzp: D. Radoń- Komentarz do przepisów
Prawa ZamówieńPublicznych zmienionych ustawąz dnia 7 kwietnia 2006 r.). Wykonawca
nie może odwołaćzłożonej przez siebie oferty, a potwierdzenie bądźzaprzeczenie jej treści
wobec tego, nie ma znaczenia merytorycznego i procesowego. Natomiast wyjaśnienia
konsorcjum TIWWAL Sp. z o. o., także te zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, skłoniły odwołującego do wniosków, iżnie wniosły oneżadnej treści
informacyjnej, ani merytorycznej, nie zawierajążadnego uzasadnienia dla zaoferowanej
ceny, powinny zatem zostaćuznane za niewystarczające. Odwołujący podtrzymał także
zarzut rażąco niskiej ceny wybranej oferty, w odniesieniu do wartości zamówienia, mimo
zaistniałej zmiany warunków rynkowych, co podnosił w swoim proteście. Zaznaczył,że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru oferty, której treści sam wykonawca nie
wyjaśnił w sposób dostateczny, który rozwiałby wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej
ceny, czym sam potwierdził nieważnośćswojej oferty, skutkiem czego wybór oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nastąpił w sposób sprzeczny z ustawą.
Pismem z dnia 23 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom postępowania przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przystąpił wykonawca wybrany konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., który powołał sięna interes
prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, określonych
art. 187 ust. 4 Pzp. Wobec spełnienia warunków ustawowych, Izba postanowiła dopuścić
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udziału w sprawie, z określeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, pisma wzywającego
wybranego wykonawcędo wyjaśnienia ceny oferty i udzielonej odpowiedzi, oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym. Izba dopuściła dowody z dokumentów aktualizacji kosztorysu
inwestorskiego, zestawienia cen kubaturowych obiektów basenowych – na okoliczność
przeprowadzanych analiz kosztów tego rodzaju obiektów.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego, reprezentantów zamawiającego i przystępującego, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertąjeszcze nie upłynął, a
oferty odwołującego oraz przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł. netto , co
stanowi równowartość9 204 103,51 euro. Kwota jakązamawiający zamierza przeznaczyć
na realizacjęzamówienia, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp wynosi 43 535 980,27 brutto.
W postępowaniu zostało złożonych 16 ofert. Oferty 5 wykonawców zostały odrzucone. 11
ofert podlegało ocenie pod względem kryterium najniższej ceny. Wykonawcy zaoferowali
wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące ceny brutto:
1. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. - 20 778 737,75 zł;
2. BUDIMEX DROMEX SA – 27 985 297,70 zł;
3. MIRBUD SA - 27 992 767,02 zł;
4. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX SA – 28 083 790,00 zł;
5. ALSTAL Budownictwo Sp. z o.o. – 30 114 985,79 zł;
6. Mostostal Warszawa SA – 31 879 708,15 zł;
7. DORBUD SA – 33 329 999,88 zł;
8. BUDUS SA – 35 853 435,12 zł;
9. STRABAG Sp. z o.o. – 38 842 733,19 zł;
10. konsorcjum POL-AQUA SA – 39 736 249,32 zł;
11. konsorcjum ABB-FDO Polska Sp. z o.o. – 86 490 920,97 zł.
CzęśćI punkt 2 SIWZ podaje,że w skład przedmiotu zamówienia wchodząnastępujące
obiekty:
1. budynek hali basenowej z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem terenu,
drogami, chodnikami, infrastrukturątowarzyszącą, przyłączami; energetycznym,
wodociągowym, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i gazowym.
2. budynek sztucznego lodowiska z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem
terenu, drogami, chodnikami i infrastrukturątowarzyszącą.
W § 7 wzoru umowy zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe, za całość
zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektu i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Postanowienie takie zawiera równieżpkt 10 SIWZ – opis sposobu obliczenia
ceny. Okolicznośćdotycząca charakteru wynagrodzenia pozostaje między stronami
niesporna. Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający potwierdził, iżprzyjmuje cenę
oferty, jako obejmującącały przedmiot zamówienia i nie będzie weryfikował poprawności jej
wyliczenia. W punkcie 7 rozdziału I SIWZ, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
harmonogramu realizacji robót i planu płatności. Zamawiający poinformował,że przedmiary
załączone do SIWZ stanowiąelement pomocniczy do przygotowania oferty. Ponadtożądał
złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodąszczegółową, z podaniem stawki
roboczogodziny, wskaźnika kosztów pośrednich, kosztów zakupu, wskaźnika zysku, stawki
podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił,że pozycje dla których nie zostanąokreślone ceny
jednostkowe, przyjmie jako ujęte w cenie całkowitej przedmiotu zamówienia podanej w
ofercie.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. zamawiający wystosował do konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o. wezwanie o następującej treści „ Działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracam sięo wyjaśnienie, czy
oferta Państwa firmy złożona w postępowaniu pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze
sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,”
zawiera wszystkie elementy mające wpływ na wysokośćceny. W szczególności czy zawiera
wycenęwszystkich elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR i wyjaśnień
udzielonych oferentom w trakcie trwania przetargu. Nie dostarczenie wyjaśnieńw terminie
(do 17.06.2009 r.) będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy (Pzp art. 90 ust. 3).”
Na wymienione pismo, odwołujący udzielił odpowiedzi w dniu 16 czerwca 2009 r. o
następującej treści „TIWWAL Sp. z o.o. działająca w imieniu konsorcjum firm: TIWWAL Sp.
z o.o., HOLMA Sp. z o.o. oraz BUDBAUM SA w odpowiedzi na pismo dotyczące wyjaśnień
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z dnia 10 czerwca 2009 r.
2009 r., znak (….), wyjaśnia,że oferta naszego konsorcjum złożona w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze sztucznym
lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,” zawiera
wszystkie elementy, mające wpływ na wysokośćceny, zgodnie z SIWZ, dokumentacją
projektową, STWiOR i wyjaśnieniami udzielonymi oferentom w trakcie trwania przetargu.”
Izba zważyła co następuje.
Należy zgodzićsięz argumentacjąodwołującego,że rozróżnienia wymagajądwie
kwestie, tj. wezwanie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnieńdotyczących
ceny oferty w celu umożliwienia zbadania tej oferty, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny
i kwestia własnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania sięcen wykonania
podobnych obiektów na rynku robót budowlanych. Zamawiający nieżądał w istocie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny,
umożliwiających ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, ależądał wyjaśnieńdo
treści oferty, skoro uwaga zamawiającego koncentrowała sięna tym, czy wykonawca
wybrany objął całkowitącenąryczałtowąoferty kompletny zakres rzeczowy zamówienia.
Mimo podania prawidłowej podstawy art. 90 ust. 1 Pzp, sama treśćwezwania nie dotyczyła
wyjaśnieńceny oferty, w kierunku wykluczenia, bądźpotwierdzenia przypadku podania
rażąco niskiej ceny, w oparciu o czynniki weryfikacji, przykładowo wskazane w art. 90 ust 2
Pzp . Ustawa Prawo zamówieńpublicznych, upoważnia wykonawców do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego, jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp, zatem
Izba rozpatrując odwołanie odnosi siędo tych czynności, a nie do przywołanej do nich
podstawy prawnej. Cena brutto oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wynosząca -
20 778 737, 75 zł. w zestawieniu z szacunkowąwartościązamówienia z podatkiem VAT -
43 535 980,27 zł. (różnica 22 757 242,52 zł. ) oraz z cenąoferty odwołującego –
27 985 297,70 zł. (różnica 7 206 559,95 zł.), jako kolejnąpodlegającąocenie oraz cenami
następnych ofert, pomijając skrajnie wysokącenęoferty sklasyfikowanej na ostatniej pozycji
– 86 490 920,97 zł., wykazująca znacznąrozbieżność, uzasadniała wątpliwości,że jest
skalkulowana na poziomie rażąco niskim, nie odzwierciedlającym koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów, dla właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Taka
rozbieżnośćcenowa, aczkolwiek nie przesądzająca sama przez sięo podaniu ceny oferty na
zaniżonym poziomie w stosunku do rzetelnie przeprowadzonej kalkulacji kosztów, przy
założeniu zysku, a więc ceny rażąco niskiej, zasadnie skłoniła zamawiającego do wniosków,
iżmoże miećdo czynienia z rażąco niskącenąoferty, uzasadniającązainicjowanie
procedury wyjaśniającej, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Izba podziela stanowisko
odwołującego,że wyjaśnienia o jakie wezwał zamawiający konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
nie wyczerpujądyspozycji art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Stosownie do ugruntowanych poglądów,
wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych
np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd
ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,”
wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie
uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być
odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę” - badanie ceny oferty, w
kierunku czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, należy odnosićdo ceny całkowitej oferty
oraz do obiektywnych czynników, mających wpływ na wysokośćceny, a więc uprzednio
wymaga to wyjaśnianie podanych przez wykonawcęczynników. Badanie oferty przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu,że
oferta obejmuje pełen zakres rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacjąprzetargową,
opisem przedmiotu zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót, gdyżzakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy
cenęokreślono jako ryczałtowązgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej
istotnych postanowieńw rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej
umowy o realizacjęzamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem,że cena ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji
przedstawionego przez wykonawcękosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w
szczegółowym kosztorysie ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej
jakichkolwiek pozycji, nie będzie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem uważaćsiębędzie,że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej
przedmiotu zamówienia, podanej na druku oferty. Wynika z powyższegoże weryfikowanie
treści oferty, w sposób jak uczynił to zamawiający równieżbyło bezprzedmiotowe.
Podstawązarzutu rażąco niskiej ceny i weryfikacji tej ceny, nie może byćzatem
pominięcie wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, które jeżeli nastąpi, winno
byćkwalifikowane jako niezgodnośćz treściąSIWZ. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zadanie pytanie odnosiło siędo treści oferty, a za jego podstawęprawnąprawidłowo
powinien byćwskazany art. 87 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza,że z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny, co stanowi okolicznośćbezsporną, wybrane konsorcjum potwierdziło, iżw
cenie oferty zawarło wymagany dokumentacjąpełen zakres rzeczowy robót. Treśćpytania
była na tyle precyzyjna,że nie można przyjmować, iżwykonawca nie udzielił wymaganej
odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji zadającego pytanie. Sam zamawiający
przyznał,że pytanie jak zostało sformułowane, odnosiło siędo wyjaśnienia treści oferty i jego
podstawęmógł stanowićart. 87 ust. 1 Pzp, a nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został
przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie,
nie może ponosićz tego tytułu negatywnych konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem
podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby odpowiedźdotyczyła podania obiektywnych
czynników, dotyczących ceny oferty, przez co uwzględniając treśćodpowiedzi, pozbawił się
możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy, którego wybrał do realizacji zamówienia nie
odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco zaniżony. Przykładowo wskazane przez
ustawodawcęobiektywne czynniki, które mogąmiećwpływ na wysokośćceny oferty, to:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalnośćprojektu,
czy uzyskanie pomocy publicznej. Musząto byćczynniki o obiektywnym charakterze,
dostępne dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Katalog ten nie jest zamknięty i nie
ogranicza wykonawcy w możliwości wykazywania, iżcena oferty jest rzetelna, a w
działalności jego przedsiębiorstwa, występująrównieżinne prawem dozwolone czynniki,
wpływające na możliwośćpełnego i prawidłowego wykonania zamówienia, za cenę, wobec
której zgłaszane sąwątpliwości jej zaniżenia w sposób rażący.
Izba nie uznała wyjaśnieńzamawiającego,że przeprowadził on postępowanie
oceniające cenęoferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. we własnym zakresie, gdyżposiadał
informacje o cenach porównywalnych obiektów, tj. krytych pływalni realizowanych na terenie
Dzielnicy Bielany w Warszawie, w Radomiu oraz w Limanowej, gdzie biorąc pod uwagę
kubaturętych obiektów oraz cenę1 m2 powierzchni, stwierdził, iżcena oferty wybranego
konsorcjum kształtuje sięna podobnym poziomie. Ponadto aktualizacja kosztorysu
inwestorskiego, dokonana w sierpniu 2009 r. i oszacowanie przedmiotowego zamówienia
według aktualnych cen rynkowych w kwocie 22 179 449,31 zł netto, wskazuje,że ustalenia
których dokonał w odniesieniu do ceny wybranej oferty sąprawidłowe, a wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej nie naruszył przepisów ustawy.
W ocenie Izby, przy badaniu oferty wykonawcy, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zamawiający nie może poprzestaćna ustaleniach własnych w oparciu o uzyskane inneźródła informacji. W procedurze tej nie można bowiem pominąćwyjaśnieńwykonawcy,
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Bez udziału wykonawcy i umożliwienia mu
złożenia właściwych wyjaśnień, nie można mówić, iżw ogóle tego typu procedura została
przez zamawiającego przeprowadzona i dokonał on oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, aby uzyskać
potwierdzenie,że za zaoferowanącenęwykonawca zrealizuje zamówienie rzetelnie - w
całości, terminowo i w sposób należyty. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88
„Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,” potwierdzają,że państwa
członkowskie mogąwymagaćanalizowania ofert, kiedy wydaje się, iżprzedstawiająone
rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób sązaniżone oraz,że nie można
oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego, ale należy zawsze umożliwić
zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie wyjaśnień, dopiero analiza których pozwala
na prawidłowąocenę, czy cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia nie została
rażąco zaniżona.
Zatem twierdzenie,że rozbieżnośćoszacowania przedmiotu zamówienia, (które
pozostaje niezmienne po wszczęciu procedury przetargowej, o czym stanowi art. 35 ust. 2
Pzp), cen innych wykonawców i ceny oferty wybranego wykonawcy winna wzbudzać
uzasadnione obawy o rzetelnośćskalkulowania całkowitej ceny oferty, który to pogląd Izba
podziela, równieżpowinna skłaniaćzamawiającego do sprawdzenia tych okoliczności.
Zamawiający zobowiązany jest ponownie wezwaćwykonawcęw sposób prawidłowy do
podania elementów oferty mających wpływ na poziom zaoferowanej ceny, w rozumieniu
wytycznych, jakie zawiera art. 90 ust. 2 Pzp.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera zakazu ponownego wzywania
wykonawcy, do wyjaśnienia ceny oferty, w szczególności, gdy czynnośćta została
przeprowadzona wadliwie i winna byćuznana za niebyłą- nieskuteczną, a odpowiedź
wykonawcy, stosowna wprost do treści wezwania, nie odpowiadała wskazaniom ustawowym,
odnoszącym siędo wyjaśnienia,że oferta nie przedstawia rażąco niskiej ceny.
Izba w tej sprawie, nie weryfikowała czynności zamawiającego – oceny czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niskącenę, gdyżw tym zakresie, wobec wadliwie
przeprowadzonej procedury, w przekonaniu Izby, wyjaśnienia składników cenotwórczych i
czynników przekładających sięna cenęcałkowitąoferty, przez konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. w ogóle nie zostały przedstawione i ocenione przez zamawiającego, zatem brakuje
podstaw do przeprowadzenia przez Izbęustaleńw tym przedmiocie – oceny czynności
zaniechanej. Izba nie może za zamawiającego wypowiadaćsię, czy cena oferty
przystępującego nie jest rażąco zaniżona do przedmiotu zamówienia. Zadaniem Izby jest
weryfikacja czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pod
względem zgodności z obowiązującymi przepisami, a nie wyręczanie zamawiającego w jego
czynnościach. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnieńkonsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., winien
samodzielnie je ocenićwraz z przedstawionymi dowodami, równieżtymi, które zostały
złożone do akt niniejszej sprawy. W tym stanie rzeczy, wobec zaniechania czynności
zamawiającego, Izba mogła jedynie stwierdzićnaruszenie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, a w
następstwie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, wskutek nie zapewnienia równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania wbrew regułom ustawy Pzp. Z tych względów,
nie przesądzając kwestii czy oferta konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, orzeczono jak w sentencji.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uprzednim umożliwieniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
Z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
niezgodności oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przez pominięcie zakresu rzeczowego wskazanych robót i brak
wyceny koniecznych do wykonania zamówienia materiałów, gdyżzarzut ten został
podniesiony w odwołaniu i niepoprzedzony protestem.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty,
poprzedzonej wezwaniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp. z o.o.,
BUDBAUM S.A. ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Rawa Mazowiecka, Urząd Miasta
Rawa Mazowiecka Pl. Marszałka Józefa Piłsudskiego 5, 96- 200 Rawa Mazowiecka
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDIMEX DROMEX S.A. ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUDIMEX DROMEX S.A. ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowękrytej pływalni
wraz ze sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na
użytkowanie,” prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2009/S 65 –
093227 z 3.04.2009 r.), w dniu 29 czerwca 2009 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez BUDIMEX DROMEX SA z siedzibąw Warszawie. Złożenie protestu
nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 19 czerwca 2009 r. o wyniku postępowania i o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm:
- TIWWAL Sp. z o.o. (lider),
- HOLMA Sp. z o.o.,
- BUDBAUM SA,
zwanym dalej konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Miasta Rawa Mazowiecka naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220 poz.1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009
r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez bezpodstawne uznanie,że złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wyjaśnienia składników cenotwórczych uznaćmożna
za wystarczające i gwarantujące nie tylko poprawnośćprocedury przetargowej, ale
równieżprawidłowe wykonanie zamówienia publicznego za cenęwskazanąw
ofercie;
2. art. 90 ustawy przez dopuszczenie i uznanie za prawidłowe wyjaśnień, które budzą
uzasadnione wątpliwości co do ich rzetelności;
3. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty nieważnej z mocy prawa
i przez wybór oferty najkorzystniejszej w warunkach nierównego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł:
1. o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o.;
2. o przeprowadzenie ponownego badania ofert z uwzględnieniem zarzutów protestu;
3. o dokonanie zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
oraz uznania jej za nieważną;
4. o dokonanie ponownej oceny ofert i wybranie oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyż
poprzedzające go w ocenie, oferty wykonawców konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. oraz
wykonawcy wykluczonego UNIBEP SA podlegająodrzuceniu, zatem nieprawidłowe
czynności zamawiającego pozbawiły odwołującego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutów protestu odwołujący podał,że oferta wybranego
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. w sposób oczywisty zawiera rażąco niskącenę, tym samym
jest nieważna z mocy ustawy, a jej wybór jest niemożliwy. Za bezsporne uznał,że
zamawiający słusznie wszczął proceduręprzewidzianąw art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzucił jednak
zamawiającemu, nieprawidłowe przeprowadzenie tej procedury. Zdaniem odwołującego,
zamawiający powołując sięna dyspozycjęart. 90 ust. 1 Pzp, de facto poprosił nie o
wyjaśnienie ceny, a jedynie o potwierdzenie,że wszystkie elementy przewidziane
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, uwzględniając treśćudzielonych odpowiedzi
na zapytania wykonawców do SIWZ, zostały ujęte w cenie oferty. Działanie takie w
przekonaniu odwołującego, nie stanowi „badania ceny” w rozumieniu normy art. 90 ust. 1 i 2
Pzp. A tym samym złożenie wyjaśnieńjedynie w zakresie ujętym w zapytaniu, należało
zdaniem odwołującego uznaćza niewystarczające. Zamawiający winien zbadaćofertępo
wezwaniu i otrzymaniu wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokośćceny, braćpod uwagęobiektywne czynniki, w szczególności: oszczędnośćmetody
wykonania, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla danego wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na postawie odrębnych przepisów. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej sygn. akt KIO/UZP 1524/08 z 15 stycznia 2009 r. potwierdza,że to na
wykonawcęustawodawca przerzucił ciężar dowodu, iżcena zaoferowana jest rzetelna i
wyklucza ryzyko zamawiającego poniesienia strat, wskutek niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia przez wykonawcę, w następstwie oszacowania kosztów z
założeniem straty. Podobnie wypowiedziała sięIzba w wyroku sygn. akt KIO/UZP 58/09 z
dnia 23.01.2009 r. - wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie zaproponowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo obalenia tego domniemania – stwierdza
wyrok Izby w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1444/08 z 23.12. 2008 r. Odwołujący przyznał,że
w przedmiotowym postępowaniu nie bez znaczenia pozostaje fakt oczywistej zmiany
warunków rynkowych w ostatnim czasie, notujących znaczący spadek cen robót
budowlanych
spowodowany
zakończeniem
okresu
hossy
budowlanej.
Jednakże
zamawiający dokonywał oszacowania wartości zamówienia na potrzeby postępowania
przetargowego jużw nowych warunkach rynkowych. Zgodnie treściąprotokołu
postępowania, ustalenie wartości zamówienia nastąpiło w dniu 17 marca 2009 r., a więc już
z uwzględnieniem znacznego spadku cen na rynku robót budowlanych. Zamawiający
oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł. netto, co stanowi kwotębrutto w
wysokości 43 535 980,27 zł. i takąwartośćpodał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zaproponowało wykonanie tego zamówienia za kwotę
17 031 752,35 zł. netto (20 778 738,75 zł. brutto), to jest poniżej 50% wartości szacowanej.
Zakładając poprawnośćustalenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, zdaniem
odwołującego, zamawiający winien wykazaćwiększąwnikliwośćprzy ocenie wyjaśnień
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, iżtak podana wysokośćceny w
ofercie wybranego konsorcjum jest nierealna. Wskazał,że kolejni czterej wykonawcy
zaproponowali ceny w przedziale 27,8 - 28,1 mln zł. brutto, a więc cena oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. jest od każdej z nich,średnio ażo 35% niższa. Różnica cenowa
pomiędzy kolejnymi ofertami wynosi jedynie ca 1%, co potwierdza realnośćtego poziomu
ceny rynkowej dla wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagęna elementy oferty
TIWWAL Sp. o.o., w których drastycznie zaniżona cena – odbiegająca od cen rynkowych,
wskazuje na ryzyko wykonania robót poniżej standardów określonych specyfikacją
technicznąwykonania i odbioru robót. Do elementów takich zaliczył: standard wykończenia,
instalacjęsolarną, wentylację, drogi i chodniki, technologiębasenu. Według zestawienia –
harmonogramu realizacji robót, obejmująone około 40% wartości oferty, co daje obraz ich
znaczącego wpływu na cenęcałkowitą. Odwołujący wyraził przekonanie,że wykonawca
wybrany, mimo iżobciążał go ciężar dowodu wykazania prawidłowości przestawionej
kalkulacji, składając wyjaśnienia, poprzestał jedynie na potwierdzeniu oświadczenia
złożonego w treści oferty. Za sprzeczne z zasadąracjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych, uznał odwołujący wybieranie ofert nie najkorzystniejszych, a jedynie
najtańszych, przekładających sięna „najtańsząjakość.”
Na wezwanie zamawiającego z dnia 30 czerwca 2009 r. do postępowania
wywołanego protestem w dniu 2 lipca 2009 r. przystąpił wykonawca wybrany – konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o., który powoływał sięna interes prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej. Stwierdził, iżpodziela stanowisko odwołującego, iżwobec braku
ustawowego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, winna ona byćodnoszona do
wartości szacunkowej zamówienia, cen innych ofert oraz cen kształtowanych przez rynek, z
uwzględnieniem indywidualnego podejścia. Zdaniem przystępującego kwota oszacowania
została wyliczona wadliwie i nie obejmuje znacznej obniżki cen na rynku robót budowlanych,
wskutek zaistniałej sytuacji kryzysowej. Jak stwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku
z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o rażąco niskiej cenie można mówić, gdy
przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcębyłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena charakteryzuje siętym,że jest niewiarygodna, oderwana
od realiów rynkowych. Przykładem może byćoferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symbolicznąkwotę. Przystępujący przytoczył
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, stwierdzające,że cena oferty – jako
rażąco niska, nie może byćoceniana jedynie na podstawie kryterium arytmetycznego.
Przepis art. 90 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu przy ocenie wyjaśnień, branie pod
uwagęobiektywnych czynników, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania,
wybranych rozwiązańtechnicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków dostępnych
wykonawcy, oryginalności projektu, wpływu ewentualnej pomocy publicznej, które mogą
uwiarygodniaćoferowanącenę. Skoro zamawiający, wybierając wykonawcęzamówienia, nie
miałżadnych wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco niska, to ciężar
udowodnienia, iżsytuacja taka w danym stanie faktycznym wystąpiła, w myśl art. 6 K.c.
spoczywa na odwołującym, jako na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W ocenie przystępującego, odwołujący nie udowodnił, iżzaoferowana cena, która ma
charakter ryczałtowy, jest rażąco niska - nierealna, nie gwarantuje należytego wykonania
zamówienia, bądźwskazuje na okolicznośćwykonania zamówienia poniżej poniesionych
kosztów. Przystępujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyroki o
sygnaturach: KIO/UZP 168/09, KIO/UZP 1443/08, KIO/UZP 466/08, KIO/UZP 189/09 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r. sygn. akt II Ca 425/04, dla
potwierdzenia trafności podniesionej argumentacji na rzecz obrony własnej oferty.
W dniu 8 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że w dniu 10 czerwca 2009 r. zwrócił siędo TIWWAL spółki. z o.o. jako
lidera konsorcjum, o wyjaśnienie czy oferta tego wykonawcy zawiera wszystkie elementy
mające wpływ na wysokośćceny, a w szczególności czy zawiera wycenęwszystkich
elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR oraz wyjaśnieńudzielonych
oferentom w trakcie trwania przetargu. Zamawiający zwrócił uwagęna odpowiedźnr 10,
zawartąw wyjaśnieniach nr 37 związanych z treściąSIWZ, gdzie wskazał,że cena
ryczałtowa podana w ofercie musi obejmowaćwszelkie roboty usługi i czynności, które nie
zostały przewidziane, a ich wykonanie jest niezbędne do prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia oraz,że nie będzie weryfikował, czy podana w druku oferty cena
ryczałtowa wynika z zsumowania poszczególnych pozycji przedstawionego przez
wykonawcękosztorysu szczegółowego. W sytuacji braku w szczegółowym kosztorysie
ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej jakichkolwiek pozycji, nie będzie
można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz treściąSIWZ, bowiem uważaćsię
będzie,że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej przedmiotu zamówienia podanej
na druku oferty. Dlatego teżzadane pytanie o wysokośćceny oferty, należy rozpatrywaćw
kontekście przywołanego wyjaśnienia. Zaśprocedura badania przez zamawiającego czy
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, winna byćpodporządkowana
jedynie przepisowi art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Złożenie przez wykonawcędowodów na
potwierdzenie okoliczności określonych w tym przepisie jest jedynie uprawnieniem, a nie
obowiązkiem wykonawcy, dopiero jeżeli takie dowody zostanąprzedstawione, to
zamawiający winien przeprowadzićich szczegółowe badanie, którego wynik może wpłynąć
na ocenęoferty.
W niniejszej sprawie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. złożyło oświadczenie,że jego
oferta zawiera wszelkie czynniki mające wpływ na wysokośćceny. Zamawiający nie mógł
oferty konsorcjum odrzucić, gdyżudzieliło ono wyjaśnieńw wyznaczonym terminie. Ponowna
analiza ofert, a także rozpoznanie dotyczące podobnych zamówieńna rynku, wartości
zamówieńprzyjętych przez innych zamawiających oraz cen oferowanych przez
wykonawców, pozwoliło przyjąć,że cena zamówienia, która stanowiła jedyne kryterium,
zawarta w ofercie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie jest rażąco niska, w stosunku do
wartości zamówienia. Zamawiający wskazał,że Budimex Dromex S.A. w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które prowadził Urząd Gminy Warszawa Bielany, przy
wartości zamówienia ponad 35 milionów złotych, zaoferował cenę23 miliony. W innych
postępowaniach wykonawcy ofertowali ceny: np. w Radomiu, przy porównywalnym obiekcie
stosunek ten wynosił 35 000 000,00 zł. do 18.679.139,05 zł., w Ostrołęce 41 270 000,00 zł.
do 24 838 829,30 zł.
Zamawiający uznał,że nie bez znaczenia jest równieżorzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej w tym przedmiocie. W wyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1492/2008)
KIO stwierdziła,że dla uznania,że cena jest rażąco niska nie jest wystarczające
matematyczne określenie,że cena odbiega o określonąwartośćod ceny innego wykonawcy
składającego ofertęw postępowaniu. Dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest
wykazanie,że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie
zamówienia za oferowanącenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. W proteście
nie zostało to dowiedzione, a skupiono sięna wykazywaniu,że cena zawarta w ofercie
konsorcjum TlWWAL Sp. z o.o. i jej składowe odbiegająznacząco od cen zawartych w
ofertach innych wykonawców. Toteżzarzut oparty na naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 90 ustawy Pzp musiał byćoddalony.
W odwołaniu wniesionym w dniu 17 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanązamawiającemu
w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o
nakazanie zamawiającemu:
l. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum firm: TIWWAL Sp. z o.o., HOLMA Sp.
z o.o., BUDBAUM SA;
2. dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., jako
skalkulowanej z zastosowaniem rażąco niskiej ceny oraz w sytuacji nie wykazania w sposób
wystarczający rzetelności kalkulacji,
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującego,
jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, przy zastosowaniu
kryteriów określonych w SIWZ.
Odwołujący ponownie powołał sięna doznany uszczerbek interesu prawnego, gdyż
wadliwe czynności zamawiającego uniemożliwiająuzyskanie zamówienia publicznego,
mimo,że złożył najkorzystniejsząofertęniepodlegającąodrzuceniu, co czyni wniesienie
niniejszego odwołania dopuszczalnym.
W uzasadnieniu, odwołujący ponowił zarzuty wobec oferty konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. oraz argumentacjęprzytoczonąw proteście. Dodatkowo, po zapoznaniu się
z argumentacjąuzasadnienia oddalenia protestu, podniósł następujące okoliczności.
Poza sporem pozostaje,że zamawiający zamierzał przeprowadzićprocedurę
przewidzianąw art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał TIWWAL Sp. z o.o. do wyjaśnienia
wątpliwości związanych z zaoferowanąprzez tego przedsiębiorcęceną. Skoro zamawiający
uznał,że cena budzi wątpliwości co do jej rażąco niskiego poziomu, tj. w toku badania
poddano w wątpliwość, czy przedmiot zamówienia jest możliwy do wykonania za cenę
wskazanąw ofercie, powinien oczekiwaći uzyskaćod konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nie
lakonicznego potwierdzenia treści oferty, ale wyjaśnienia składników cenotwórczych oraz
elementów składających sięna wartośćkońcową. Oczywistym jest,że badanie w kierunku
rażąco niskiej ceny ma na celu wyjaśnienie poszczególnych elementów oferty. Samo
potwierdzenie ceny nie tylko niczego nie wnosi, ale jest wręcz działaniem wymuszonym
przez ustawę, gdyżwykonawca ceny tej zmienićnie może, a termin związania ofertąw tym
wypadku wynosi 60 dni. Norma wynikająca z art. 66
2
§ 2 K.c., do którego stosowania
zobowiązuje art. 14 Pzp stanowi, iżoferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub
określono w niej termin przyjęcia. Tym samym celem artykułu 90 Pzp nie było umożliwienie
wykonawcy potwierdzenia złożonej oferty, a wyjaśnienie wątpliwości, jakie powziął sam
zamawiający w odniesieniu do proponowanej ceny realizacji zamówienia.
Zgodnie z dyspozycjąart. 90 ust. 2 Pzp, zamawiający powinien wziąćpod uwagę
obiektywne czynniki, przykładowo podane w tym przepisie. Zamawiający, wzywając
TIWWAL Sp. z o.o., poprosił nie o wyjaśnienie ceny, a o potwierdzenie,że wszystkie
wymagania SIWZ oraz treśćodpowiedzi, jakich udzielił w toku postępowania zostały ujęte w
ofercie. Tak więc pomimo powołania sięna podstawęw postaci art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający w istocie zażądał wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 tejże ustawy. To działanie,
zdaniem odwołującego, można tłumaczyćjedynie w taki sposób,że w toku badania oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., zamawiający powziął uzasadnione wątpliwości nie tylko w
kwestii rażąco niskiej ceny, ale także, a może przede wszystkim wobec treści tej oferty. Nie
sposób bowiem nie zauważyć, zdaniem odwołującego,że treśćoferty konsorcjum TIWWAL
nie jest zgodna z dokumentacjątechniczną, będącączęściąSIWZ, bowiem złożony
kosztorys ofertowy, zawiera liczne braki pozycji kosztorysowych i znacząco mniejsze ilości
nakładów niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący
opisał najbardziej spektakularne przykłady, jakie w jego ocenie zaświadczająo wymienionej
niezgodności:
- brak pozycji kosztorysowych obejmującychścianyżelbetowe;
- brak pozycji kosztorysowej obejmującej ruszt stalowy pod okładziny elewacyjne z izolacjąz
wełny mineralnej;
- znaczne zaniżenie ilości w pozycjach dotyczących zbrojenia konstrukcjiżelbetowej,
konstrukcji dachu, paneli elewacyjnych, elewacji kamiennych, fasady aluminiowej,
balustrady, trybun. Trudno sobie wyobrazić– podkreślał odwołujący, należytąi bezpieczną
realizacjęobiektu bezścianżelbetowych, które widniejąw dokumentacji, albo w którym
przyjęto wskaźniki zbrojenia prawie o połowęniższe niżwynikające z projektu. W tym
kontekście oświadczenie o zgodności oferty z dokumentacjątechniczną, złożone przez
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., w przekonaniu odwołującego, pozostaje w oczywistej
sprzeczności z treściąoferty tego wykonawcy. Skoro na pewnym etapie postępowania (bo
nie od jego początku), zamawiający zapewnił wykonawców,że zawartośćkosztorysów nie
będzie przesłankądo odrzucenia oferty, w konsekwencji sam znalazł sięw trudnej dla siebie
sytuacji. Odwołujący poddał w wątpliwośćracjonalnośćtej decyzji zamawiającego. Podniósł,że zwłaszcza w takim stanie faktycznym, zamawiający powinien był dążyćdo uzyskania
niezbitej pewności wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacjątechniczną,
w taki sposób, aby rzetelnośćwyceny została udowodniona, a nie jedynie potwierdzona.
Stąd teżzdaniem odwołującego, zamawiający zapewne chcąc sanowaćskutki swojej
wcześniejszej decyzji w rzeczywistości zadał pytanie o "kompletność" oferty. Odwołujący
ponownie powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika,że
wzywając do złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający nie ma obowiązku
podawać, jakie dokumenty lub inne dowody należy przedłożyć– leży to po stronie oraz w
interesie wykonawcy, który wezwany do złożenia wyjaśnieńpowinien dążyćdo przekonania
zamawiającego, iżjego wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny nie sąuzasadnione.
Zgodnie z ugruntowanąliniąorzecznicząpotwierdzonąwyrokami: sygn. KIO/UZP 1524/08 z
15 stycznia 2009 r., KIO/UZP 58/09 z 23 stycznia 2009 r., wbrew temu co twierdzi
zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz wykonawca wybrany – konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o., to na wykonawcy spoczywa obowiązek przeprowadzenia dowodu,że
zaoferowana cena jest rzetelna i wyklucza zaistnienie ryzyka po stronie zamawiającego
poniesienia strat przez niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia. Odwołujący nie
zgodził sięze stanowiskiem zamawiającego,że złożenie dowodów na potwierdzenie
okoliczności określonych w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp, jest jedynie uprawnieniem, a nie
zobowiązaniem wykonawcy. Taka wykładnia (dająca uprawnienie, a nie narzucająca
zobowiązania), powodowałaby brak możliwości realizacji celu przepisu powołanego powyżej.
Jużsamo wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w ocenie odwołującego,
ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy majądoprowadzićdo
obalenia tego domniemania, co potwierdza wyrok KIO/UZP 1444/08 z 23 grudnia 2008 r. Jak
wskazał sam zamawiający, powołując sięna treśćwyroku z dnia 13 stycznia 2009 r. (KIO/
UZP 1492/08), dla uznania,że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie,że przy
określonym przedmiocie zamówienia, nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną
cenębez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Wychodząc z takiego stanowiska,
trudno zgodzićsięz tezą,że skoro zamawiający sam zadecydował o podjęciu działańw
trybie art. 90 Pzp, to tym samym nie oczekiwał wykazania,że przy określonym przedmiocie
zamówienia, wykonanie go za podanąw ofercie cenęjest możliwe. Odwołujący podkreślił, iż
chodzi tutaj o wykazanie, a nie potwierdzanie bądźnegowanie oferty, którąwykonawca i tak
jest związany. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnienia ceny, bierze pod uwagęzłożone
dowody oraz powołane okoliczności. Skoro zamawiający wszczął procedurę, bo wątpił w
rzetelnośćceny, to wykonawca miał tęrzetelnośćudowodnić. Postępowanie takie powinno
miećcharakter dowodzenia, a nie wymiany korespondencji. Odwołujący przytoczył
stanowisko doktryny, zawarte w komentarzu W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M.
Stachowiak, wydanie III z 2007r., do art. 90 – podana teza II: "Wykonawca, składając
wyjaśnienia odnoszące siędo ceny oferty, powinien wskazaćco spowodowało możliwość
obniżenia ceny, ale równieżw jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została
obniżona. Wielkośćredukcji ceny może bowiem wynikaćwyłącznie z czynników, które
zostanąprzez niego przedstawione. Oceniając wyjaśnienia, zamawiający może uznaćza
właściwy taki sposób ukształtowania ceny, który wynika z powodów o obiektywnym
charakterze. Za takie należy uznaćuwarunkowania, które sązgodne z prawem i nie
naruszajązasad uczciwej konkurencji. Jest przy tym zobowiązany wziąćpod uwagę
wszystkie czynniki, wymienione w ust. 2 tegożartykułu (oszczędnośćmetody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy, wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów), ale równieżinne czynniki, na
które wskaże wykonawca, a które bez zakłócania uczciwej konkurencji wpłynęły na
wysokośćceny w złożonej ofercie." Badanie ceny w kontekście zastosowania rażąco niskiej
ceny, mogłoby więc zostaćuznane za skuteczne, gdyby zgodnie z treściądyspozycji art. 90
Pzp, wykonawca wybrany prawidłowo wykonał ciążący na nim obowiązek wyjaśnienia ceny
w sposób powyżej opisany. Jednakżadne z powyższych założeń, jak stwierdził odwołujący,
nie zostało przez konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. przedstawione i przyczyny obniżenia ceny
nie zostały wżaden sposób wykazane. W wyjaśnieniu nie byłożadnego elementu, który
mógłby zostaćpoddany ocenie, gdyżżadne takie elementy po prostu nie zostały
przedstawione. Nawet zastosowanie powszechnych praktyk rynkowych wymagałoby co
najmniej powołania sięna konkretny fakt, nawet fakt notoryjny (np. przy obniżaniu ceny za
samochody z poprzedniego rocznika), jednak takie powołanie powinno zostaćwsparte
odpowiednimi wyliczeniami (komentarz do art. 90 Pzp: D. Radoń- Komentarz do przepisów
Prawa ZamówieńPublicznych zmienionych ustawąz dnia 7 kwietnia 2006 r.). Wykonawca
nie może odwołaćzłożonej przez siebie oferty, a potwierdzenie bądźzaprzeczenie jej treści
wobec tego, nie ma znaczenia merytorycznego i procesowego. Natomiast wyjaśnienia
konsorcjum TIWWAL Sp. z o. o., także te zawarte w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, skłoniły odwołującego do wniosków, iżnie wniosły oneżadnej treści
informacyjnej, ani merytorycznej, nie zawierajążadnego uzasadnienia dla zaoferowanej
ceny, powinny zatem zostaćuznane za niewystarczające. Odwołujący podtrzymał także
zarzut rażąco niskiej ceny wybranej oferty, w odniesieniu do wartości zamówienia, mimo
zaistniałej zmiany warunków rynkowych, co podnosił w swoim proteście. Zaznaczył,że w
przedmiotowym postępowaniu doszło do wyboru oferty, której treści sam wykonawca nie
wyjaśnił w sposób dostateczny, który rozwiałby wątpliwości co do rzetelności zaoferowanej
ceny, czym sam potwierdził nieważnośćswojej oferty, skutkiem czego wybór oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. nastąpił w sposób sprzeczny z ustawą.
Pismem z dnia 23 lipca 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom postępowania przed
otwarciem posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przystąpił wykonawca wybrany konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., który powołał sięna interes
prawny w utrzymaniu wyboru jego oferty oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, określonych
art. 187 ust. 4 Pzp. Wobec spełnienia warunków ustawowych, Izba postanowiła dopuścić
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udziału w sprawie, z określeniem tego przystąpienia po
stronie zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, pisma wzywającego
wybranego wykonawcędo wyjaśnienia ceny oferty i udzielonej odpowiedzi, oferty
konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., pism stron i przystępującego, złożonych w postępowaniu
protestacyjno – odwoławczym. Izba dopuściła dowody z dokumentów aktualizacji kosztorysu
inwestorskiego, zestawienia cen kubaturowych obiektów basenowych – na okoliczność
przeprowadzanych analiz kosztów tego rodzaju obiektów.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska przedstawione przez pełnomocników stron oraz
przystępującego, reprezentantów zamawiającego i przystępującego, przedstawione do
protokołu rozprawy.
Według zgodnego oświadczenia stron, okres związania ofertąjeszcze nie upłynął, a
oferty odwołującego oraz przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający oszacował wartośćzamówienia na kwotę35 685 229,73 zł. netto , co
stanowi równowartość9 204 103,51 euro. Kwota jakązamawiający zamierza przeznaczyć
na realizacjęzamówienia, podana zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp wynosi 43 535 980,27 brutto.
W postępowaniu zostało złożonych 16 ofert. Oferty 5 wykonawców zostały odrzucone. 11
ofert podlegało ocenie pod względem kryterium najniższej ceny. Wykonawcy zaoferowali
wykonanie przedmiotu zamówienia za następujące ceny brutto:
1. konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. - 20 778 737,75 zł;
2. BUDIMEX DROMEX SA – 27 985 297,70 zł;
3. MIRBUD SA - 27 992 767,02 zł;
4. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX SA – 28 083 790,00 zł;
5. ALSTAL Budownictwo Sp. z o.o. – 30 114 985,79 zł;
6. Mostostal Warszawa SA – 31 879 708,15 zł;
7. DORBUD SA – 33 329 999,88 zł;
8. BUDUS SA – 35 853 435,12 zł;
9. STRABAG Sp. z o.o. – 38 842 733,19 zł;
10. konsorcjum POL-AQUA SA – 39 736 249,32 zł;
11. konsorcjum ABB-FDO Polska Sp. z o.o. – 86 490 920,97 zł.
CzęśćI punkt 2 SIWZ podaje,że w skład przedmiotu zamówienia wchodząnastępujące
obiekty:
1. budynek hali basenowej z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem terenu,
drogami, chodnikami, infrastrukturątowarzyszącą, przyłączami; energetycznym,
wodociągowym, kanalizacji sanitarnej, deszczowej i gazowym.
2. budynek sztucznego lodowiska z instalacjami wewnętrznymi, zagospodarowaniem
terenu, drogami, chodnikami i infrastrukturątowarzyszącą.
W § 7 wzoru umowy zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe, za całość
zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektu i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót. Postanowienie takie zawiera równieżpkt 10 SIWZ – opis sposobu obliczenia
ceny. Okolicznośćdotycząca charakteru wynagrodzenia pozostaje między stronami
niesporna. Dodatkowo w wyjaśnieniach do SIWZ, zamawiający potwierdził, iżprzyjmuje cenę
oferty, jako obejmującącały przedmiot zamówienia i nie będzie weryfikował poprawności jej
wyliczenia. W punkcie 7 rozdziału I SIWZ, zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą
harmonogramu realizacji robót i planu płatności. Zamawiający poinformował,że przedmiary
załączone do SIWZ stanowiąelement pomocniczy do przygotowania oferty. Ponadtożądał
złożenia kosztorysu ofertowego, opracowanego metodąszczegółową, z podaniem stawki
roboczogodziny, wskaźnika kosztów pośrednich, kosztów zakupu, wskaźnika zysku, stawki
podatku VAT. Zamawiający wyjaśnił,że pozycje dla których nie zostanąokreślone ceny
jednostkowe, przyjmie jako ujęte w cenie całkowitej przedmiotu zamówienia podanej w
ofercie.
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 r. zamawiający wystosował do konsorcjum TIWWAL
Sp. z o.o. wezwanie o następującej treści „ Działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, zwracam sięo wyjaśnienie, czy
oferta Państwa firmy złożona w postępowaniu pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze
sztucznym lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,”
zawiera wszystkie elementy mające wpływ na wysokośćceny. W szczególności czy zawiera
wycenęwszystkich elementów SIWZ, dokumentacji projektowej, SSTWiOR i wyjaśnień
udzielonych oferentom w trakcie trwania przetargu. Nie dostarczenie wyjaśnieńw terminie
(do 17.06.2009 r.) będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy (Pzp art. 90 ust. 3).”
Na wymienione pismo, odwołujący udzielił odpowiedzi w dniu 16 czerwca 2009 r. o
następującej treści „TIWWAL Sp. z o.o. działająca w imieniu konsorcjum firm: TIWWAL Sp.
z o.o., HOLMA Sp. z o.o. oraz BUDBAUM SA w odpowiedzi na pismo dotyczące wyjaśnień
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z dnia 10 czerwca 2009 r.
2009 r., znak (….), wyjaśnia,że oferta naszego konsorcjum złożona w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa krytej pływalni wraz ze sztucznym
lodowiskiem w Rawie Mazowieckiej z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie,” zawiera
wszystkie elementy, mające wpływ na wysokośćceny, zgodnie z SIWZ, dokumentacją
projektową, STWiOR i wyjaśnieniami udzielonymi oferentom w trakcie trwania przetargu.”
Izba zważyła co następuje.
Należy zgodzićsięz argumentacjąodwołującego,że rozróżnienia wymagajądwie
kwestie, tj. wezwanie konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnieńdotyczących
ceny oferty w celu umożliwienia zbadania tej oferty, czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny
i kwestia własnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania sięcen wykonania
podobnych obiektów na rynku robót budowlanych. Zamawiający nieżądał w istocie
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokośćceny,
umożliwiających ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, ależądał wyjaśnieńdo
treści oferty, skoro uwaga zamawiającego koncentrowała sięna tym, czy wykonawca
wybrany objął całkowitącenąryczałtowąoferty kompletny zakres rzeczowy zamówienia.
Mimo podania prawidłowej podstawy art. 90 ust. 1 Pzp, sama treśćwezwania nie dotyczyła
wyjaśnieńceny oferty, w kierunku wykluczenia, bądźpotwierdzenia przypadku podania
rażąco niskiej ceny, w oparciu o czynniki weryfikacji, przykładowo wskazane w art. 90 ust 2
Pzp . Ustawa Prawo zamówieńpublicznych, upoważnia wykonawców do wnoszeniaśrodków
ochrony prawnej wobec czynności zamawiającego, jak stanowi art. 180 ust. 1 Pzp, zatem
Izba rozpatrując odwołanie odnosi siędo tych czynności, a nie do przywołanej do nich
podstawy prawnej. Cena brutto oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. wynosząca -
20 778 737, 75 zł. w zestawieniu z szacunkowąwartościązamówienia z podatkiem VAT -
43 535 980,27 zł. (różnica 22 757 242,52 zł. ) oraz z cenąoferty odwołującego –
27 985 297,70 zł. (różnica 7 206 559,95 zł.), jako kolejnąpodlegającąocenie oraz cenami
następnych ofert, pomijając skrajnie wysokącenęoferty sklasyfikowanej na ostatniej pozycji
– 86 490 920,97 zł., wykazująca znacznąrozbieżność, uzasadniała wątpliwości,że jest
skalkulowana na poziomie rażąco niskim, nie odzwierciedlającym koniecznych do
poniesienia kosztów i nakładów, dla właściwego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Taka
rozbieżnośćcenowa, aczkolwiek nie przesądzająca sama przez sięo podaniu ceny oferty na
zaniżonym poziomie w stosunku do rzetelnie przeprowadzonej kalkulacji kosztów, przy
założeniu zysku, a więc ceny rażąco niskiej, zasadnie skłoniła zamawiającego do wniosków,
iżmoże miećdo czynienia z rażąco niskącenąoferty, uzasadniającązainicjowanie
procedury wyjaśniającej, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp. Izba podziela stanowisko
odwołującego,że wyjaśnienia o jakie wezwał zamawiający konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o.
nie wyczerpujądyspozycji art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Stosownie do ugruntowanych poglądów,
wynikających z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz orzecznictwa Sądów Okręgowych
np. postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd
ten stwierdził, iż„oceniając tylko ten jeden element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić
oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaśrażąco niskiej cenie pewnej części oferty,”
wyroku z dnia 24 marca 2005 r. Sygn. akt II Ca 425/04 Sądu Okręgowego w Lublinie
uznającego również,że „ocena oferty - przedstawienia rażąco niskiej ceny, powinna być
odnoszona do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę” - badanie ceny oferty, w
kierunku czy nie zawiera ona rażąco niskiej ceny, należy odnosićdo ceny całkowitej oferty
oraz do obiektywnych czynników, mających wpływ na wysokośćceny, a więc uprzednio
wymaga to wyjaśnianie podanych przez wykonawcęczynników. Badanie oferty przez
zamawiającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, nie polega na potwierdzeniu,że
oferta obejmuje pełen zakres rzeczowy robót, przewidzianych dokumentacjąprzetargową,
opisem przedmiotu zamówienia, projektem budowlanym, specyfikacjątechnicznąwykonania
i odbioru robót, gdyżzakres rzeczowy robót i jego pełne zaoferowanie, w szczególności gdy
cenęokreślono jako ryczałtowązgodnie z art. 632 K.c., przynależy do treści oferty, więc jej
istotnych postanowieńw rozumieniu art. 66 § 1 K.c., jako essentialia negotii przyszłej
umowy o realizacjęzamówienia. Ponadto zamawiający jest związany swoim wyjaśnieniem,że cena ryczałtowa oferty wynika z podsumowania poszczególnych pozycji
przedstawionego przez wykonawcękosztorysu szczegółowego, a w sytuacji braku w
szczegółowym kosztorysie ofertowym, w stosunku do SIWZ i dokumentacji projektowej
jakichkolwiek pozycji, nie będzie można uznać,że wykonawca złożył ofertęniezgodnąz
treściąSIWZ, bowiem uważaćsiębędzie,że zostały one ujęte w całkowitej cenie ryczałtowej
przedmiotu zamówienia, podanej na druku oferty. Wynika z powyższegoże weryfikowanie
treści oferty, w sposób jak uczynił to zamawiający równieżbyło bezprzedmiotowe.
Podstawązarzutu rażąco niskiej ceny i weryfikacji tej ceny, nie może byćzatem
pominięcie wyceny określonego zakresu rzeczowego zamówienia, które jeżeli nastąpi, winno
byćkwalifikowane jako niezgodnośćz treściąSIWZ. Zatem zaistnienie takiej okoliczności
upoważniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zadanie pytanie odnosiło siędo treści oferty, a za jego podstawęprawnąprawidłowo
powinien byćwskazany art. 87 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza,że z uwagi na ryczałtowy
charakter ceny, co stanowi okolicznośćbezsporną, wybrane konsorcjum potwierdziło, iżw
cenie oferty zawarło wymagany dokumentacjąpełen zakres rzeczowy robót. Treśćpytania
była na tyle precyzyjna,że nie można przyjmować, iżwykonawca nie udzielił wymaganej
odpowiedzi, stosownej do rzeczywistych intencji zadającego pytanie. Sam zamawiający
przyznał,że pytanie jak zostało sformułowane, odnosiło siędo wyjaśnienia treści oferty i jego
podstawęmógł stanowićart. 87 ust. 1 Pzp, a nie art. 90 ust. 1 ust. 1 i 2 Pzp, który został
przywołany pomyłkowo. Wykonawca, który udzielił odpowiedzi wprost na zadane pytanie,
nie może ponosićz tego tytułu negatywnych konsekwencji. Zamawiający, poza podaniem
podstawy prawnej, nie zawarł wymogu aby odpowiedźdotyczyła podania obiektywnych
czynników, dotyczących ceny oferty, przez co uwzględniając treśćodpowiedzi, pozbawił się
możliwości oceny, czy cena oferty wykonawcy, którego wybrał do realizacji zamówienia nie
odbiega od cen rynkowych, w sposób rażąco zaniżony. Przykładowo wskazane przez
ustawodawcęobiektywne czynniki, które mogąmiećwpływ na wysokośćceny oferty, to:
oszczędnośćmetody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne wykonawcy, oryginalnośćprojektu,
czy uzyskanie pomocy publicznej. Musząto byćczynniki o obiektywnym charakterze,
dostępne dla wykonawcy w sposób zindywidualizowany. Katalog ten nie jest zamknięty i nie
ogranicza wykonawcy w możliwości wykazywania, iżcena oferty jest rzetelna, a w
działalności jego przedsiębiorstwa, występująrównieżinne prawem dozwolone czynniki,
wpływające na możliwośćpełnego i prawidłowego wykonania zamówienia, za cenę, wobec
której zgłaszane sąwątpliwości jej zaniżenia w sposób rażący.
Izba nie uznała wyjaśnieńzamawiającego,że przeprowadził on postępowanie
oceniające cenęoferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. we własnym zakresie, gdyżposiadał
informacje o cenach porównywalnych obiektów, tj. krytych pływalni realizowanych na terenie
Dzielnicy Bielany w Warszawie, w Radomiu oraz w Limanowej, gdzie biorąc pod uwagę
kubaturętych obiektów oraz cenę1 m2 powierzchni, stwierdził, iżcena oferty wybranego
konsorcjum kształtuje sięna podobnym poziomie. Ponadto aktualizacja kosztorysu
inwestorskiego, dokonana w sierpniu 2009 r. i oszacowanie przedmiotowego zamówienia
według aktualnych cen rynkowych w kwocie 22 179 449,31 zł netto, wskazuje,że ustalenia
których dokonał w odniesieniu do ceny wybranej oferty sąprawidłowe, a wybór tej oferty jako
najkorzystniejszej nie naruszył przepisów ustawy.
W ocenie Izby, przy badaniu oferty wykonawcy, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny,
zamawiający nie może poprzestaćna ustaleniach własnych w oparciu o uzyskane inneźródła informacji. W procedurze tej nie można bowiem pominąćwyjaśnieńwykonawcy,
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Bez udziału wykonawcy i umożliwienia mu
złożenia właściwych wyjaśnień, nie można mówić, iżw ogóle tego typu procedura została
przez zamawiającego przeprowadzona i dokonał on oceny złożonych przez wykonawcę
wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, aby uzyskać
potwierdzenie,że za zaoferowanącenęwykonawca zrealizuje zamówienie rzetelnie - w
całości, terminowo i w sposób należyty. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości np. wyrok sygn. akt 76/81 „Transporoute”, wyrok sygn. akt 103/88
„Constanzo,” wyrok sygn. akt C-285/89 „Impresa Dona Alfonso,” potwierdzają,że państwa
członkowskie mogąwymagaćanalizowania ofert, kiedy wydaje się, iżprzedstawiająone
rażąco niskie ceny, a nie tylko kiedy w oczywisty sposób sązaniżone oraz,że nie można
oceniaćofert wyłącznie według kryterium arytmetycznego, ale należy zawsze umożliwić
zainteresowanemu wykonawcy przedstawienie wyjaśnień, dopiero analiza których pozwala
na prawidłowąocenę, czy cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia nie została
rażąco zaniżona.
Zatem twierdzenie,że rozbieżnośćoszacowania przedmiotu zamówienia, (które
pozostaje niezmienne po wszczęciu procedury przetargowej, o czym stanowi art. 35 ust. 2
Pzp), cen innych wykonawców i ceny oferty wybranego wykonawcy winna wzbudzać
uzasadnione obawy o rzetelnośćskalkulowania całkowitej ceny oferty, który to pogląd Izba
podziela, równieżpowinna skłaniaćzamawiającego do sprawdzenia tych okoliczności.
Zamawiający zobowiązany jest ponownie wezwaćwykonawcęw sposób prawidłowy do
podania elementów oferty mających wpływ na poziom zaoferowanej ceny, w rozumieniu
wytycznych, jakie zawiera art. 90 ust. 2 Pzp.
Ustawa Prawo zamówieńpublicznych nie zawiera zakazu ponownego wzywania
wykonawcy, do wyjaśnienia ceny oferty, w szczególności, gdy czynnośćta została
przeprowadzona wadliwie i winna byćuznana za niebyłą- nieskuteczną, a odpowiedź
wykonawcy, stosowna wprost do treści wezwania, nie odpowiadała wskazaniom ustawowym,
odnoszącym siędo wyjaśnienia,że oferta nie przedstawia rażąco niskiej ceny.
Izba w tej sprawie, nie weryfikowała czynności zamawiającego – oceny czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niskącenę, gdyżw tym zakresie, wobec wadliwie
przeprowadzonej procedury, w przekonaniu Izby, wyjaśnienia składników cenotwórczych i
czynników przekładających sięna cenęcałkowitąoferty, przez konsorcjum TIWWAL Sp.
z o.o. w ogóle nie zostały przedstawione i ocenione przez zamawiającego, zatem brakuje
podstaw do przeprowadzenia przez Izbęustaleńw tym przedmiocie – oceny czynności
zaniechanej. Izba nie może za zamawiającego wypowiadaćsię, czy cena oferty
przystępującego nie jest rażąco zaniżona do przedmiotu zamówienia. Zadaniem Izby jest
weryfikacja czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, pod
względem zgodności z obowiązującymi przepisami, a nie wyręczanie zamawiającego w jego
czynnościach. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnieńkonsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., winien
samodzielnie je ocenićwraz z przedstawionymi dowodami, równieżtymi, które zostały
złożone do akt niniejszej sprawy. W tym stanie rzeczy, wobec zaniechania czynności
zamawiającego, Izba mogła jedynie stwierdzićnaruszenie art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, a w
następstwie naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, wskutek nie zapewnienia równego traktowania
wykonawców i prowadzenia postępowania wbrew regułom ustawy Pzp. Z tych względów,
nie przesądzając kwestii czy oferta konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o. zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, orzeczono jak w sentencji.
Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp uwzględniła odwołanie i nakazała na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum
TIWWAL Sp. z o.o. oraz dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uprzednim umożliwieniem konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., złożenia wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.
Z uwagi na treśćart. 191 ust. 3 Pzp, Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut
niezgodności oferty konsorcjum TIWWAL Sp. z o.o., z treściąspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, przez pominięcie zakresu rzeczowego wskazanych robót i brak
wyceny koniecznych do wykonania zamówienia materiałów, gdyżzarzut ten został
podniesiony w odwołaniu i niepoprzedzony protestem.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
