rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1016/09
KIO/UZP 1016/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 27 czerwca 2009 r.
przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia 27 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia RAR R.
Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, nakazuje
ponowne dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badanie i ceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR
R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RAR R. Olwiński, R. Wachowski,
Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na konserwacjęoświetlenia ulicznego na terenie
M. st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2009 roku pod numerem 2009/S 79-113970.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części umożliwiając składanie ofert
częściowych.
Pismem z dnia 19 czerwca 2009 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 22 czerwca 2009
roku za pośrednictwem faxu) zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W
części IV zamówienia: Rejon XIX – Tunele, kładki i znaki zamawiający uznał za
najkorzystniejsząofertęzłożona przez REKLAMEX Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę„RAR” R. Olwiński, R. Wachowski Sp .j.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu braku przedłożenia, mimo uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, uznając jednocześnie ofertęwykonawcy za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Czynnośćwykluczenia stała sięprzedmiotem protestu a następnie (wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego) odwołania wniesionego przez „RAR” R.
Olwiński, R. Wachowski Sp.j.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art., 24, art. 25, art.
26, art. 38 ust. 4b, art. 89 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) przez:
1. niesłuszne wykluczenie odwołującego sięz powodu przyjęcia,że odwołujący sięnie
złożył wraz z ofertąoraz w wyniku wezwania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie prac;
2. nierówne traktowanie wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał,że złożenie wraz z ofertą
referencji zawierających stwierdzenie,że prace zostały wykonane dostatecznie oraz, w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów – protokołu zdawczo-odbiorczego, umowy,
protokołów odbiorów końcowych oraz zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania
robót, potwierdza posiadanie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podniósł, wślad za poglądem orzecznictwa,że
referencje nie sąjedynym dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganego
doświadczenia, a ze złożonych dokumentów powinna wynikaćprawidłowośćwykonania
zamówienia.
Wskazując,że ze złożonych dokumentów wynika prawidłowośćwykonania kontraktu
odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenie odwołującego sięz postępowania i odrzucenia jego
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu 1 lipca
2009 roku (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu 21 lipca 2009 roku (presentata
UZP, pismo z dnia 17 lipca 2009 roku). Kopie treści odwołania zamawiający otrzymał w dniu
21 lipca 2009 roku (presentata zamawiającego).
Wobec ustalenia na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 5.3.1. siwz wymagał, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 3
lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności – w tym
okresie, wykonywał konserwacje oświetlenia ulicznego przez co najmniej 12 miesięcy.
Wykonawca musi wykazać,że zakończyłświadczenie usługi w w/zakresie. W przypadku
złożenia oferty w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego na:
5.3.1.1. 1 cześć– liczba konserwowanych opraw oświetleniowych powinna wynosić, łącznie
co najmniej 2.000 szt., wartośćnetto, co najmniej 72.000 zł (łącznie wykazane kontrakty) –
str. 4 siwz.
Na potwierdzenie spełniania ustalonego warunku w pkt 6.3.1. zamawiający wymagał
załączenia informacji o doświadczeniu zawodowym wykonawcy (Doświadczenie zawodowe
– zał. Nr 3). Informacja musi zawieraćdane na temat doświadczenia, potwierdzając
jednocześnie spełnienie warunku określonego w pkt 5.3.1. Do informacji winny być
dołączone dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji prace zostały wykonane
należycie – str. 5 siwz.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 14.1, str. 10 siwz.
Odwołujący sięzamierza ubiegaćsięo jedną- IV częśćzamówienia i złożył ofertęwraz
wymaganym załącznikiem nr 3 w którym wykazał prace realizowane na rzecz
zamawiającego. Załączył równieżreferencje wystawione odpowiednio w dniach
12.12.2007r., dotyczące okresu od 1.12.2006 roku, do dnia 30.11.2007 r. potwierdzające
wykonanie czterech umów dotyczących ilości opraw i wartości odpowiadającej warunkowi
udziału w postępowaniu zawierające stwierdzenie,że prace zostały wykonane w stopniu
dostatecznym oraz dwie wystawione w dniu 26.01.2009 r. dotyczące okresu krótszego niż
12 miesięcy potwierdzające wykonanie umów dotyczących ilości opraw i wartości
odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu potwierdzające należyte wykonanie prac
(str. oferty)
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego sięw trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, gdyż
referencje zawierające stwierdzenie,że prace zostały wykonane w stopniu dostatecznym nie
stanowiądokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający
zażądał uzupełnienia dokumentów do dnia 18 czerwca 2009 roku, pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący sięw wyznaczonym terminie złożył umowy NDZP/139/PN/86/06-III i
NDZP/139/PN/86/06-VII, protokoły zdawczo-odbiorcze, protokoły odbiorów końcowych oraz
zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania robót.
W części IV, o udzielenie której ubiega sięodwołujący sięwpłynęły dwie oferty:
odwołującego się, z ceną6,34 zł oraz REKLAMEX Sp. z o.o. z ceną9,14 zł.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdujących sięw oryginalnej
dokumentacji postępowania: protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego sięwezwania
dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz odpowiedzi udzielonej
przez odwołującego sięwraz z załączonymi do niej dokumentami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżwykluczenie z
postępowania pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wymaganiem ustanowionym przez zamawiającego w pkt 5.3.1. siwz, usługi
potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia winny byćwykonywanie w okresie
co najmniej 12 miesięcy (1), prace winny zakończone (2) i dotyczyćłącznie co najmniej
2.000 szt konserwowanych opraw oświetleniowych o wartości netto co najmniej 72.000 zł
(3).
Referencje złożone na str. 11 i 12 oferty odwołującego sięnie potwierdzająposiadania
wymaganego doświadczenia - dotyczączasookresu wykonywania prac krótszego niż
wymagany. Referencja złożona na str. 10 oferty zawiera sformułowanie o „dostatecznym”
wykonaniu wymaganych prac.
Wskazaćnależy,że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,że wymagane
jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym realizacjęumowy.
Należyte wykonanie zamówienia użyte przez ustawodawcęw § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którym posłużył sięzamawiający w pkt
6.3.1. siwz oznacza wykonanie przez wykonawcęumowy zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem. Jednak wbrew twierdzeniu odwołującego siępojęcia „dostateczne” nie
może byćkażdorazowo utożsamiane z należytym wykonaniem prac – pojęciem
normatywnym.
W ocenie Izby dokument zawierający sformułowanie o dostatecznym wykonaniu prac winien
staćsięprzedmiotem wnikliwej analizy zamawiającego, celem ustalenia, czy, w sensie
materialnym, oznacza ono prawidłowe wywiązanie sięwykonawcy z obowiązków
wynikających z umowy.
Z tego względu odwołanie sięprzez zamawiającego do art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać, co
do zasady, za prawidłowe.
Zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia podnoszonych twierdzeń
spoczywa na stronie, która ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny. W okolicznościach
sporu ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeńo braku
złożenia właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wywodzi
skutek prawny w postaci wykluczenia odwołującego się.
Izba stwierdza,że zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki wykluczenia
odwołującego sięokreślonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał
wyłącznie za pomocądokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte
wykonanie” narusza przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom
dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w każdym przypadku z
dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego). Wskazaćtu
należy na cel składania wymaganych w siwz dokumentów – wyłonienie wykonawcy
spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię
prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie umowy mogąbyćzatem nie tylko referencje, ale też
przykładowo protokoły zdawczo- odbiorcze lub faktury. W ocenie Izby dokumentem takim nie
może byćjednak oświadczenie banku – gwaranta o zwrocie gwarancji stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Potwierdzićnależyte wykonanie umowy
może wyłącznie jej strona – odbiorcaświadczenia wykonawcy. Oświadczenie banku
wskazuje jedynie,że nie nastąpiło zaspokojenie z ustanowionego zabezpieczenia.
Zaspokojenie to mogło nastąpićjednak w inny sposób, zależny od indywidualnych
okoliczności np. przez obniżenie należnego wynagrodzenia.
Na rozprawie zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn nie uznał za prawidłowe
dokumentów złożonych przez odwołującego sięw wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wywodzenie braku należytego wykonania z samej daty podpisania przez
zamawiającego protokołu odbioru końcowego z datąpóźniejszą, niżostatni dzień
obowiązywania umowy nie jest trafne. Lektura umów złożonych przez odwołującego się
prowadzi do przyznania racji stanowisku odwołującego się,że zobowiązany jest do usunięcia
usterek powstałych w całym okresie obowiązywania umowy, zatem nawet po upływie
terminu jej obowiązywania. Równieżw § 4 ust. 41 odwołujący sięzobowiązał sięusunięcia
usterek wskazanych w protokole zdawczo – odbiorczym w terminie 7 dni, zatem po okresie
obowiązywania umowy.
Sama data wystawienia protokołu odbioru końcowego nieświadczy o nieterminowym
wykonaniu prac objętych złożonymi umowami, choćby z tego względuże zależna jest ona
nie tylko od stanu realizacji zobowiązańwynikających z umowy, lecz równieżod
uwarunkowańorganizacyjnych i finansowych stron umowy. O braku wykonania umowyświadczyćmogłoby natomiast naliczenie kar umownych lub zapłata wynagrodzenia w kwocie
mniejszej, niżwynikająca z zawartej umowy. Dowodów takich zamawiający jednak nie
przedstawił a podczas rozprawy stanowisko swoje uzasadniał w przeważającej części
wyrokiem Izby z dnia 30 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP/499/09). Powoływane
orzeczenie nie może potwierdzaćprawidłowości czynności wykluczenia odwołującego sięw
niniejszym postępowaniu i nie znajduje zastosowania w sprawie.
Wskazaćnależy przede wszystkim,że w postępowaniu, którego dotyczy powoływane
orzeczenie odwołujący sięubiegał sięo udzielenie 4 części zamówienia, zatem referencja z
dnia 12 grudnia 2007 roku miała inne znaczenie prawne. W okolicznościach faktycznych
niniejszego sporu odwołujący sięubiega sięwyłącznie o jednączęśćzamówienia i
zobowiązany jest do wykazania wykonanych należycie prac w odpowiednio mniejszym
rozmiarze.
Po wtóre, w powoływanym orzeczeniu Izba nie przesądziła,że sformułowanie „wykonane
dostatecznie” wyklucza ex definitione możliwość uznania prac za należycie wykonane. Izba
podkreśliła natomiast,że odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej wobec treści
odpowiedzi nr 6 na zadane przez odwołującego siępytanie, w której zamawiający faktycznie
te dwa pojęcia utożsamił. Zaniechanie kwestionowania udzielonej odpowiedzi spowodowało,
uznanie,że odwołujący sięinterpretacje zamawiającego zaakceptował, co przyniosło skutek
w postaci uznania przez Izbęprawidłowości dokonanej czynności wykluczenia.
Wyroki Izby zapadająw ustalonych każdorazowo w wyniku postępowania dowodowego
okolicznościach faktycznych i wiążąjedynie w sprawach, w których zostały wydane. Tezy
wynikające z indywidualnych rozstrzygnięćIzby, z uwagi na rolęjakąustawodawca nadał
Izbie w systemie zamówieńpublicznych, mogąmiećwprawdzie szersze zastosowanie w
przypadku stwierdzenia analogicznych okoliczności faktycznych i prawnych, jednak w
okolicznościach faktycznych sporu analogia taka nie występuje. Samo powołanie orzeczenia
nawet wydanego w wyniku rozpatrzenia odwołania dotyczącego tych samych stron nie
tworzy podstawy wykluczenia.
Wskazaćnależy w tym miejscu,że każda z czterech umów, których dotyczy referencja z
dnia 12 grudnia 2007 r. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Okoliczność,że
odwołującemu sięzostały naliczone kary umowne jest bezsporna między stronami.
Postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenie, czy z uprawnienia tego
zamawiający skorzystał w odniesieniu do umów, których dotyczy referencja z dnia 12
grudnia 2007 r.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza,że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie,żeżadna z umów wskazanych z referencji z dnia 12 grudnia 2007 r. nie została wykonana
przez odwołującego sięzgodnie z zobowiązaniem wynikającym z jej treści. Zamawiający
okoliczności tych nie wykazał, a dokonanie czynności wykluczenia na podstawie zawartego
w treści referencji sformułowania o dostatecznym wykonaniu prac Izba uznaje za
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Naruszenie przez zamawiającego art 7 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może miećistotny
wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia RAR R.
Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa, nakazuje
ponowne dokonanie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
badanie i ceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich,
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez RAR R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j.,
ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa –
Zarząd Dróg Miejskich, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa na rzecz RAR
R. Olwiński, R. Wachowski, Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RAR R. Olwiński, R. Wachowski,
Sp. j., ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na konserwacjęoświetlenia ulicznego na terenie
M. st. Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 24 kwietnia 2009 roku pod numerem 2009/S 79-113970.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części umożliwiając składanie ofert
częściowych.
Pismem z dnia 19 czerwca 2009 roku (przekazanym wykonawcom w dniu 22 czerwca 2009
roku za pośrednictwem faxu) zamawiający poinformował o wynikach postępowania. W
części IV zamówienia: Rejon XIX – Tunele, kładki i znaki zamawiający uznał za
najkorzystniejsząofertęzłożona przez REKLAMEX Sp. z o. o. z siedzibąw Warszawie.
Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę„RAR” R. Olwiński, R. Wachowski Sp .j.
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z powodu braku przedłożenia, mimo uprzedniego
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, uznając jednocześnie ofertęwykonawcy za odrzuconąna podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Czynnośćwykluczenia stała sięprzedmiotem protestu a następnie (wobec braku
rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego) odwołania wniesionego przez „RAR” R.
Olwiński, R. Wachowski Sp.j.
Odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22, art., 24, art. 25, art.
26, art. 38 ust. 4b, art. 89 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze
zm.) przez:
1. niesłuszne wykluczenie odwołującego sięz powodu przyjęcia,że odwołujący sięnie
złożył wraz z ofertąoraz w wyniku wezwania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie prac;
2. nierówne traktowanie wykonawców.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwskazał,że złożenie wraz z ofertą
referencji zawierających stwierdzenie,że prace zostały wykonane dostatecznie oraz, w
wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów – protokołu zdawczo-odbiorczego, umowy,
protokołów odbiorów końcowych oraz zwolnienia zabezpieczenia należytego wykonania
robót, potwierdza posiadanie doświadczenia wymaganego przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podniósł, wślad za poglądem orzecznictwa,że
referencje nie sąjedynym dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganego
doświadczenia, a ze złożonych dokumentów powinna wynikaćprawidłowośćwykonania
zamówienia.
Wskazując,że ze złożonych dokumentów wynika prawidłowośćwykonania kontraktu
odwołujący sięwniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenie odwołującego sięz postępowania i odrzucenia jego
oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych: protest w dniu 1 lipca
2009 roku (presentata zamawiającego), odwołanie w dniu 21 lipca 2009 roku (presentata
UZP, pismo z dnia 17 lipca 2009 roku). Kopie treści odwołania zamawiający otrzymał w dniu
21 lipca 2009 roku (presentata zamawiającego).
Wobec ustalenia na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w pkt 5.3.1. siwz wymagał, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 3
lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności – w tym
okresie, wykonywał konserwacje oświetlenia ulicznego przez co najmniej 12 miesięcy.
Wykonawca musi wykazać,że zakończyłświadczenie usługi w w/zakresie. W przypadku
złożenia oferty w zakresie konserwacji oświetlenia ulicznego na:
5.3.1.1. 1 cześć– liczba konserwowanych opraw oświetleniowych powinna wynosić, łącznie
co najmniej 2.000 szt., wartośćnetto, co najmniej 72.000 zł (łącznie wykazane kontrakty) –
str. 4 siwz.
Na potwierdzenie spełniania ustalonego warunku w pkt 6.3.1. zamawiający wymagał
załączenia informacji o doświadczeniu zawodowym wykonawcy (Doświadczenie zawodowe
– zał. Nr 3). Informacja musi zawieraćdane na temat doświadczenia, potwierdzając
jednocześnie spełnienie warunku określonego w pkt 5.3.1. Do informacji winny być
dołączone dokumenty potwierdzające,że wymienione w informacji prace zostały wykonane
należycie – str. 5 siwz.
Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert – pkt 14.1, str. 10 siwz.
Odwołujący sięzamierza ubiegaćsięo jedną- IV częśćzamówienia i złożył ofertęwraz
wymaganym załącznikiem nr 3 w którym wykazał prace realizowane na rzecz
zamawiającego. Załączył równieżreferencje wystawione odpowiednio w dniach
12.12.2007r., dotyczące okresu od 1.12.2006 roku, do dnia 30.11.2007 r. potwierdzające
wykonanie czterech umów dotyczących ilości opraw i wartości odpowiadającej warunkowi
udziału w postępowaniu zawierające stwierdzenie,że prace zostały wykonane w stopniu
dostatecznym oraz dwie wystawione w dniu 26.01.2009 r. dotyczące okresu krótszego niż
12 miesięcy potwierdzające wykonanie umów dotyczących ilości opraw i wartości
odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu potwierdzające należyte wykonanie prac
(str. oferty)
Pismem z dnia 10 czerwca 2009 roku zamawiający wezwał odwołującego sięw trybie art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac, gdyż
referencje zawierające stwierdzenie,że prace zostały wykonane w stopniu dostatecznym nie
stanowiądokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający
zażądał uzupełnienia dokumentów do dnia 18 czerwca 2009 roku, pod rygorem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący sięw wyznaczonym terminie złożył umowy NDZP/139/PN/86/06-III i
NDZP/139/PN/86/06-VII, protokoły zdawczo-odbiorcze, protokoły odbiorów końcowych oraz
zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania robót.
W części IV, o udzielenie której ubiega sięodwołujący sięwpłynęły dwie oferty:
odwołującego się, z ceną6,34 zł oraz REKLAMEX Sp. z o.o. z ceną9,14 zł.
Powyższe Izba ustaliła na podstawie dowodów ze znajdujących sięw oryginalnej
dokumentacji postępowania: protokołu ZP-1, siwz, oferty odwołującego sięwezwania
dokonanego przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz odpowiedzi udzielonej
przez odwołującego sięwraz z załączonymi do niej dokumentami.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżwykluczenie z
postępowania pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wymaganiem ustanowionym przez zamawiającego w pkt 5.3.1. siwz, usługi
potwierdzające posiadanie wymaganego doświadczenia winny byćwykonywanie w okresie
co najmniej 12 miesięcy (1), prace winny zakończone (2) i dotyczyćłącznie co najmniej
2.000 szt konserwowanych opraw oświetleniowych o wartości netto co najmniej 72.000 zł
(3).
Referencje złożone na str. 11 i 12 oferty odwołującego sięnie potwierdzająposiadania
wymaganego doświadczenia - dotyczączasookresu wykonywania prac krótszego niż
wymagany. Referencja złożona na str. 10 oferty zawiera sformułowanie o „dostatecznym”
wykonaniu wymaganych prac.
Wskazaćnależy,że z obowiązujących przepisów prawa nie sposób wywieść,że wymagane
jest użycie zwrotu „należyte wykonanie” w dokumencie potwierdzającym realizacjęumowy.
Należyte wykonanie zamówienia użyte przez ustawodawcęw § 1 ust. 2 pkt 1 i 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, którym posłużył sięzamawiający w pkt
6.3.1. siwz oznacza wykonanie przez wykonawcęumowy zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem. Jednak wbrew twierdzeniu odwołującego siępojęcia „dostateczne” nie
może byćkażdorazowo utożsamiane z należytym wykonaniem prac – pojęciem
normatywnym.
W ocenie Izby dokument zawierający sformułowanie o dostatecznym wykonaniu prac winien
staćsięprzedmiotem wnikliwej analizy zamawiającego, celem ustalenia, czy, w sensie
materialnym, oznacza ono prawidłowe wywiązanie sięwykonawcy z obowiązków
wynikających z umowy.
Z tego względu odwołanie sięprzez zamawiającego do art. 26 ust. 3 Pzp należy uznać, co
do zasady, za prawidłowe.
Zgodnie z art. 6 k.c w związku z art. 14 Pzp ciężar udowodnienia podnoszonych twierdzeń
spoczywa na stronie, która ze swoich twierdzeńwywodzi skutek prawny. W okolicznościach
sporu ciężar dowodu spoczywa na zamawiającym, który ze swoich twierdzeńo braku
złożenia właściwych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie prac wywodzi
skutek prawny w postaci wykluczenia odwołującego się.
Izba stwierdza,że zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki wykluczenia
odwołującego sięokreślonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wymaganie przez zamawiającego, aby wykonawca posiadane doświadczenia wykazał
wyłącznie za pomocądokumentu referencji zawierającego literalne sformułowanie „należyte
wykonanie” narusza przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Brak jest definicji ustawowej dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie zamówienia publicznego. Ustawodawca pozostawił wykonawcom
dowolność, co do formy i treści dokumentu, z zastrzeżeniem,że w każdym przypadku z
dokumentu takiego winno wynikaćwykonanie robót, dostaw lub usług zgodnie z przyjętym
zobowiązaniem umownym (należyte wykonanie zamówienia publicznego). Wskazaćtu
należy na cel składania wymaganych w siwz dokumentów – wyłonienie wykonawcy
spełniającego warunki udziału w postępowaniu, a tym samym dającego rękojmię
prawidłowego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie umowy mogąbyćzatem nie tylko referencje, ale też
przykładowo protokoły zdawczo- odbiorcze lub faktury. W ocenie Izby dokumentem takim nie
może byćjednak oświadczenie banku – gwaranta o zwrocie gwarancji stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Potwierdzićnależyte wykonanie umowy
może wyłącznie jej strona – odbiorcaświadczenia wykonawcy. Oświadczenie banku
wskazuje jedynie,że nie nastąpiło zaspokojenie z ustanowionego zabezpieczenia.
Zaspokojenie to mogło nastąpićjednak w inny sposób, zależny od indywidualnych
okoliczności np. przez obniżenie należnego wynagrodzenia.
Na rozprawie zamawiający nie wykazał, z jakich przyczyn nie uznał za prawidłowe
dokumentów złożonych przez odwołującego sięw wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wywodzenie braku należytego wykonania z samej daty podpisania przez
zamawiającego protokołu odbioru końcowego z datąpóźniejszą, niżostatni dzień
obowiązywania umowy nie jest trafne. Lektura umów złożonych przez odwołującego się
prowadzi do przyznania racji stanowisku odwołującego się,że zobowiązany jest do usunięcia
usterek powstałych w całym okresie obowiązywania umowy, zatem nawet po upływie
terminu jej obowiązywania. Równieżw § 4 ust. 41 odwołujący sięzobowiązał sięusunięcia
usterek wskazanych w protokole zdawczo – odbiorczym w terminie 7 dni, zatem po okresie
obowiązywania umowy.
Sama data wystawienia protokołu odbioru końcowego nieświadczy o nieterminowym
wykonaniu prac objętych złożonymi umowami, choćby z tego względuże zależna jest ona
nie tylko od stanu realizacji zobowiązańwynikających z umowy, lecz równieżod
uwarunkowańorganizacyjnych i finansowych stron umowy. O braku wykonania umowyświadczyćmogłoby natomiast naliczenie kar umownych lub zapłata wynagrodzenia w kwocie
mniejszej, niżwynikająca z zawartej umowy. Dowodów takich zamawiający jednak nie
przedstawił a podczas rozprawy stanowisko swoje uzasadniał w przeważającej części
wyrokiem Izby z dnia 30 kwietnia 2009 roku (sygn. akt KIO/UZP/499/09). Powoływane
orzeczenie nie może potwierdzaćprawidłowości czynności wykluczenia odwołującego sięw
niniejszym postępowaniu i nie znajduje zastosowania w sprawie.
Wskazaćnależy przede wszystkim,że w postępowaniu, którego dotyczy powoływane
orzeczenie odwołujący sięubiegał sięo udzielenie 4 części zamówienia, zatem referencja z
dnia 12 grudnia 2007 roku miała inne znaczenie prawne. W okolicznościach faktycznych
niniejszego sporu odwołujący sięubiega sięwyłącznie o jednączęśćzamówienia i
zobowiązany jest do wykazania wykonanych należycie prac w odpowiednio mniejszym
rozmiarze.
Po wtóre, w powoływanym orzeczeniu Izba nie przesądziła,że sformułowanie „wykonane
dostatecznie” wyklucza ex definitione możliwość uznania prac za należycie wykonane. Izba
podkreśliła natomiast,że odwołujący sięnie wniósłśrodków ochrony prawnej wobec treści
odpowiedzi nr 6 na zadane przez odwołującego siępytanie, w której zamawiający faktycznie
te dwa pojęcia utożsamił. Zaniechanie kwestionowania udzielonej odpowiedzi spowodowało,
uznanie,że odwołujący sięinterpretacje zamawiającego zaakceptował, co przyniosło skutek
w postaci uznania przez Izbęprawidłowości dokonanej czynności wykluczenia.
Wyroki Izby zapadająw ustalonych każdorazowo w wyniku postępowania dowodowego
okolicznościach faktycznych i wiążąjedynie w sprawach, w których zostały wydane. Tezy
wynikające z indywidualnych rozstrzygnięćIzby, z uwagi na rolęjakąustawodawca nadał
Izbie w systemie zamówieńpublicznych, mogąmiećwprawdzie szersze zastosowanie w
przypadku stwierdzenia analogicznych okoliczności faktycznych i prawnych, jednak w
okolicznościach faktycznych sporu analogia taka nie występuje. Samo powołanie orzeczenia
nawet wydanego w wyniku rozpatrzenia odwołania dotyczącego tych samych stron nie
tworzy podstawy wykluczenia.
Wskazaćnależy w tym miejscu,że każda z czterech umów, których dotyczy referencja z
dnia 12 grudnia 2007 r. odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu. Okoliczność,że
odwołującemu sięzostały naliczone kary umowne jest bezsporna między stronami.
Postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenie, czy z uprawnienia tego
zamawiający skorzystał w odniesieniu do umów, których dotyczy referencja z dnia 12
grudnia 2007 r.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdza,że obowiązkiem zamawiającego było wykazanie,żeżadna z umów wskazanych z referencji z dnia 12 grudnia 2007 r. nie została wykonana
przez odwołującego sięzgodnie z zobowiązaniem wynikającym z jej treści. Zamawiający
okoliczności tych nie wykazał, a dokonanie czynności wykluczenia na podstawie zawartego
w treści referencji sformułowania o dostatecznym wykonaniu prac Izba uznaje za
naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Naruszenie przez zamawiającego art 7 ust.1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp może miećistotny
wpływ na wynik postępowania. Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego
badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego się, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy, w wysokości kwoty 3600 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
