rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1039/09
KIO/UZP 1039/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02-377
Warszawa, ul. Mszczonowska 4 protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI
Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1039/09 po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02-377
Warszawa, ul. Mszczonowska 4 protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: CONTROL PROCESS S.A., PBG S.A., GAS & OLI
Engineering a.s., 33-100 Tarnów, ul. Skrzyszowska 6 zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 1039/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABB Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na budowępod klucz Tłoczni
Jarosław II dla zadania inwestycyjnego Modernizacja Tłoczni Jarosław II.
W dniu 23.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum firm: ABB Sp. z o.o.
z Warszawy i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. z Piaseczna (dalej
„Konsorcjum ABB”).
PROTEST
W dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum wykonawców: Control Process S.A. z Tarnowa, PBG
S.A. z Wysogotowa k. Poznania, GAS & GIL Engineering a.s. Krpatska z Popradu,
Słowacja (dalej "Konsorcjum Control Process") wniosło protest na ww. czynność
zamawiającego podnosząc bezprawny wybór oferty Konsorcjum ABB.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.07.2009 r., Konsorcjum ABB w dniu 09.07.2009 r.
przekazało zamawiającemu przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia ww. protestu domagając sięutrzymania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 13.07.2009 r. zamawiający uwzględnił protest w części – podzielił niektóre zarzuty
skutkujące koniecznościąodrzucenia oferty i zadeklarował, iżz chwiląostatecznego
rozstrzygnięcia protestu unieważni czynnośćwybory oferty najkorzystniejszej.
ODWOŁANIE
W dniu 22.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło odwołanie od ww. uwzględnienia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Ponadto na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy odrzuca się
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4
dotyczącym uczestnictwa w postępowaniu toczącym sięw wyniku protestu.
Z całokształtu regulacji ustawy dotyczącejśrodków ochrony prawnej wynika, iżodwołanie
od rozstrzygnięcia protestu mogązłożyćjedynie protestujący lub uczestnik postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, który skutecznie, tj. zgodnie z przepisami
ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego (lub inaczej:
odwołanie musi zostaćpoprzedzone protestem – własnym lub protestem, do którego
odwołujący przystąpił). Podmioty postronne, czy nawet inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogąskładaćodwołańod rozstrzygnięcia
„cudzych” protestów. W takich przypadkach odwołanie należy uznaćza wniesione przez
podmiot nieuprawniony oraz za niepoprzedzone protestem.
Okoliczności sprawy uzasadniajązastosowanie w stosunku do przedmiotowego
postępowania dyspozycjęobu ww. przepisów.
W trakcie postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu przez Konsorcjum
Control Process, po otrzymaniu w dniu 06.07.2009 r. informacji o wniesionym proteście i
wezwaniu do przystąpienia do postępowania toczącego sięw jego wyniku, odwołujący
wniósł przystąpienie do zamawiającego w dniu 09.07.2009 r., natomiast kopięprzystąpienia
przekazał protestującemu faksem w dniu 10.07.2009 r. - powyższe okoliczności nie są
sporne pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego, którzy jednak odmiennie
oceniająich skutki prawne związane z ocenąprawidłowości przystąpienia do postępowania
protestacyjnego i tym samym ewentualnym odrzuceniem odwołania.
W trakcie posiedzenia odwołujący podnosił, iżprzepisem regulującym oraz warunkującym
skutecznośćprzystąpienia do postępowania protestacyjnego jest tylko art. 181 ust. 4
ustawy, do którego referuje przepis art. 187 ust. 4 pkt 2 uzależniając możliwośćodrzucenia
odwołania jedynie od naruszenia tego przepisu. Natomiast niewypełnienie wymogów art.
181 ust. 5 jest uchybieniem proceduralnym bez znaczenia dla skuteczności przystąpienia
oraz pozbawionym jakiejkolwiek sankcji, w szczególności w postaci odrzucenia
wniesionego następnie odwołania. Zdaniem odwołującego do opisanej sytuacji nie odnosi
siężadna z norm art. 187 ust. 4 stanowiących zamknięty katalog przesłanek odrzucenia
odwołania.
Przystępujący podnosił, iżodwołujący z uwagi na zbyt późne przekazanie kopii
przystąpienia protestującemu (bez zachowania wymogu jednoczesności), nie przystąpił
skutecznie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i tym samym jego
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy.
Zamawiający swojego stanowiska w przedmiocie powyższej kwestii nie przedstawił.
Skład orzekający Izby nie podzielił argumentacji odwołującego. Izba wskazuje, iżodesłanie
do art. 181 ust. 4 ustawy zawarte w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 2 należy rozumiećli tylko
jako zastrzeżenie, iżuczestnik postępowania protestacyjnego może wnieśćwłasne
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego nie złożył, ale do którego sięprzyłączył, czyli
jest uczestnikiem postępowania, o którym mowa w art. 181 ust. 4. Z redakcji przepisu art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp nie wynika ograniczenie dla badania przesłanek skuteczności
przystąpienia jedynie do wymogów zawartych w art. 181 ust. 4 z pominięciem norm
pomieszczonych w innych jednostkach redakcyjnych ustawy. Przeciwnie, instytucja
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu kompleksowo i
nierozerwalnie unormowana została w ustępach 4 i 5 art. 181, których regulację, w celu
ocenienia prawidłowości i tym samym skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, należy odczytywaći stosowaćłącznie.
W ust. 4 art. 181 ustawa stanowi, iżuczestnikiem postępowania protestacyjnego staje się
wykonawca, który do postępowania przystąpił, wskazując jednocześnie terminy dla
dokonania tego typu czynności oraz statuuje materialny wymóg posiadania interesu w
rozstrzygnięciu protestu na korzyśćjednej ze stron.
Dodatkowe – co nie znaczy,że nieistotne – wymogi w przedmiocie przystąpienia
pomieszczone zostały w ust. 5 art. 181 Pzp, który stanowi, iżwykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując
swój interes prawny w przystąpieniu i określając swojeżądanie w zakresie zarzutów
zawartych w proteście, a zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego,
przekazując jednocześnie jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest. W przypadku
zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez zachowania powyższych
ustawowych wymogów sformułowanych w ust. 5 art. 181, nie można uznać, iżmamy do
czynienia ze zgłoszeniem wskazanym w ww. przepisie, a tym samym nie można przyjąć, iż
doszło do przystąpienia w rozumieniu art. 181 ust. 4 Pzp. Logiczny ciąg tranzytywnych
wnioskowańjest w tym przypadku prosty oraz intuicyjnie uchwytny bez potrzeby
dokonywania
jakiejkolwiek
formalizacji:
aby
zostać
uczestnikiem
postępowania
protestacyjnego należy dońprzystąpić; aby przystąpićdo postępowania protestacyjnego
należy zgłosićswoje przystąpienie; aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostaćuznane za
przystąpienie w rozumieniu ustawy i tym samym wywołaćokreślone skutki prawne, powinno
zostaćwniesione zgodnie z regulacjami obowiązującymi w tym zakresie (wszystkimi).
Zastosowanie jakiejkolwiek „wybiórczości” w tym przedmiocie, tj. wykazywania, iżczęść
wymogów ustawowych dotyczących przystąpienia, np. zawartych w ust. 5 art. 181 Pzp, jest
nieistotna, nie znajdujeżadnego oparcia w przepisach oraz jest niedopuszczalne ze
względu na konsekwencje tego typu stanowiska. Powyższe prowadziłoby mianowicie do
dopuszczenia aby przystąpienia do postępowania protestacyjnego były zgłaszane nie tylko
bez wskazywania na interes przystępującego czy określaniażądańco do zarzutów protestu
lub bez jednoczesności przekazywania kopii przystąpienia protestującemu, ale
skutkowałoby równieżbrakiem obowiązku zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, który
jako adresat przystąpienia jest wskazany jedynie w ww. przepisie.
Skład orzekający Izby podkreśla raz jeszcze, odwracając powoływane wyżej wnioskowania:
bez dokonania zgodnego z ustawązgłoszenia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu (art. 181 ust. 5), wykonawca nie może skutecznie przystąpićdo
postępowania i zostaćuznany za jego uczestnika (art. 181 ust. 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego odwołania stwierdzićnależy, iżodwołujący zgłaszając
przystąpienie do postępowania protestacyjnego do zamawiającego w ostatnim dniu terminu
na jego wniesienie, nie przekazał jednocześnie jego kopii protestującemu, ale uczynił to
dopiero w dniu następnym. Wskazanąi wymaganąw przepisie art. 181 ust. 5 ustawy
„jednoczesnośćprzekazania kopii” należy rozumieći interpretowaćna sposób wskazywany
w orzecznictwie dotyczącym tego samego wyrażenia pomieszczonego w art. 184 ust. 4
Pzp, czyli dosłownie, jako przekazanie w tym samym czasie, momencie, bez zbędnej
zwłoki, a przynajmniej w trzydniowym terminie na przekazanie samego przystąpienia (różne
cele powoływanych wyżej przepisów nie mająznaczenia wobec tożsamości ich treści
dotyczącej przekazania kopi – odwołania lub przystąpienia).
Brak
jednoczesnego
przekazania
kopii
przystąpienia
protestującemu
stanowi
niedopełnienie wymogów ustawowych odnoszących siędo sposobu zgłoszenia
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i tym samym skutkuje niemożnością
uznania takiego przystąpienia za skuteczne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżodwołujący nieprawidłowo, tj. w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum Control Process i tym samym nie stał sięjego
uczestnikiem. Konsekwentnie, wobec faktu, iżprzedmiotowe odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem odwołującego, a odwołujący nie może zostaćuznany za podmiot, o
którym mowa w art. 181 ust. 4, stwierdzićnależy, iżodwołanie zostało złożone przez
podmiot nieuprawniony do jego wniesienia.
Na marginesie Izba wskazuje, iżfakt zgłoszenia wniosku o odrzucenie odwołania przez
przystępującego po stronie zamawiającego, przy jednoczesnym braku takiego wniosku ze
strony zamawiającego, wświetle norm ustawy regulujących zakres działania
przystępującego jest dla sprawy zupełnie relewantny. Nawet w przypadku proceduralnej
niedopuszczalności tego typu wniosków, Izba w przedmiocie odrzucenia odwołania nie jest
związana zakresem wniosków czy ich ewentualnym brakiem, ale z urzędu bada
wystąpienie przesłanek do odrzucenia odwołania i w przypadku ich wystąpienia jest
zobligowana zastosowaćodpowiednie przepisy. Natomiast samo wskazanie na fakty i
okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania nie jest czynnościąani oświadczeniem,
które mogłyby pozostawaćw sprzeczności z brakiem czynności czy oświadczeństrony,
która jakiejkolwiek wiedzy w przedmiocie powoływanych faktów nie posiada (art. 184 ust. 5
Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABB Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713 Warszawa, ul. śegańska 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złotych sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: ABB Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 18 475 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABB Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych POL-AQUA S.A., 04-713
Warszawa, ul. śegańska 1.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., prowadził w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na budowępod klucz Tłoczni
Jarosław II dla zadania inwestycyjnego Modernizacja Tłoczni Jarosław II.
W dniu 23.06.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty Konsorcjum firm: ABB Sp. z o.o.
z Warszawy i Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "POL-AQUA" S.A. z Piaseczna (dalej
„Konsorcjum ABB”).
PROTEST
W dniu 03.07.2009 r. Konsorcjum wykonawców: Control Process S.A. z Tarnowa, PBG
S.A. z Wysogotowa k. Poznania, GAS & GIL Engineering a.s. Krpatska z Popradu,
Słowacja (dalej "Konsorcjum Control Process") wniosło protest na ww. czynność
zamawiającego podnosząc bezprawny wybór oferty Konsorcjum ABB.
PRZYSTĄPIENIE DO PROTESTU
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 06.07.2009 r., Konsorcjum ABB w dniu 09.07.2009 r.
przekazało zamawiającemu przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia ww. protestu domagając sięutrzymania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 13.07.2009 r. zamawiający uwzględnił protest w części – podzielił niektóre zarzuty
skutkujące koniecznościąodrzucenia oferty i zadeklarował, iżz chwiląostatecznego
rozstrzygnięcia protestu unieważni czynnośćwybory oferty najkorzystniejszej.
ODWOŁANIE
W dniu 22.07.2009 r. Konsorcjum ABB wniosło odwołanie od ww. uwzględnienia protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp Izba z urzędu odrzuca odwołanie wniesione przez
podmiot nieuprawniony. Ponadto na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy odrzuca się
odwołanie, które nie zostało poprzedzone protestem, z zastrzeżeniem art. 181 ust. 4
dotyczącym uczestnictwa w postępowaniu toczącym sięw wyniku protestu.
Z całokształtu regulacji ustawy dotyczącejśrodków ochrony prawnej wynika, iżodwołanie
od rozstrzygnięcia protestu mogązłożyćjedynie protestujący lub uczestnik postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, który skutecznie, tj. zgodnie z przepisami
ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego (lub inaczej:
odwołanie musi zostaćpoprzedzone protestem – własnym lub protestem, do którego
odwołujący przystąpił). Podmioty postronne, czy nawet inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie mogąskładaćodwołańod rozstrzygnięcia
„cudzych” protestów. W takich przypadkach odwołanie należy uznaćza wniesione przez
podmiot nieuprawniony oraz za niepoprzedzone protestem.
Okoliczności sprawy uzasadniajązastosowanie w stosunku do przedmiotowego
postępowania dyspozycjęobu ww. przepisów.
W trakcie postępowania toczącego sięw wyniku złożenia protestu przez Konsorcjum
Control Process, po otrzymaniu w dniu 06.07.2009 r. informacji o wniesionym proteście i
wezwaniu do przystąpienia do postępowania toczącego sięw jego wyniku, odwołujący
wniósł przystąpienie do zamawiającego w dniu 09.07.2009 r., natomiast kopięprzystąpienia
przekazał protestującemu faksem w dniu 10.07.2009 r. - powyższe okoliczności nie są
sporne pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego, którzy jednak odmiennie
oceniająich skutki prawne związane z ocenąprawidłowości przystąpienia do postępowania
protestacyjnego i tym samym ewentualnym odrzuceniem odwołania.
W trakcie posiedzenia odwołujący podnosił, iżprzepisem regulującym oraz warunkującym
skutecznośćprzystąpienia do postępowania protestacyjnego jest tylko art. 181 ust. 4
ustawy, do którego referuje przepis art. 187 ust. 4 pkt 2 uzależniając możliwośćodrzucenia
odwołania jedynie od naruszenia tego przepisu. Natomiast niewypełnienie wymogów art.
181 ust. 5 jest uchybieniem proceduralnym bez znaczenia dla skuteczności przystąpienia
oraz pozbawionym jakiejkolwiek sankcji, w szczególności w postaci odrzucenia
wniesionego następnie odwołania. Zdaniem odwołującego do opisanej sytuacji nie odnosi
siężadna z norm art. 187 ust. 4 stanowiących zamknięty katalog przesłanek odrzucenia
odwołania.
Przystępujący podnosił, iżodwołujący z uwagi na zbyt późne przekazanie kopii
przystąpienia protestującemu (bez zachowania wymogu jednoczesności), nie przystąpił
skutecznie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu i tym samym jego
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy.
Zamawiający swojego stanowiska w przedmiocie powyższej kwestii nie przedstawił.
Skład orzekający Izby nie podzielił argumentacji odwołującego. Izba wskazuje, iżodesłanie
do art. 181 ust. 4 ustawy zawarte w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 2 należy rozumiećli tylko
jako zastrzeżenie, iżuczestnik postępowania protestacyjnego może wnieśćwłasne
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, którego nie złożył, ale do którego sięprzyłączył, czyli
jest uczestnikiem postępowania, o którym mowa w art. 181 ust. 4. Z redakcji przepisu art.
187 ust. 4 pkt 3 Pzp nie wynika ograniczenie dla badania przesłanek skuteczności
przystąpienia jedynie do wymogów zawartych w art. 181 ust. 4 z pominięciem norm
pomieszczonych w innych jednostkach redakcyjnych ustawy. Przeciwnie, instytucja
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu kompleksowo i
nierozerwalnie unormowana została w ustępach 4 i 5 art. 181, których regulację, w celu
ocenienia prawidłowości i tym samym skuteczności przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, należy odczytywaći stosowaćłącznie.
W ust. 4 art. 181 ustawa stanowi, iżuczestnikiem postępowania protestacyjnego staje się
wykonawca, który do postępowania przystąpił, wskazując jednocześnie terminy dla
dokonania tego typu czynności oraz statuuje materialny wymóg posiadania interesu w
rozstrzygnięciu protestu na korzyśćjednej ze stron.
Dodatkowe – co nie znaczy,że nieistotne – wymogi w przedmiocie przystąpienia
pomieszczone zostały w ust. 5 art. 181 Pzp, który stanowi, iżwykonawca zgłasza
przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, wskazując
swój interes prawny w przystąpieniu i określając swojeżądanie w zakresie zarzutów
zawartych w proteście, a zgłoszenie przystąpienia wnosi siędo zamawiającego,
przekazując jednocześnie jego kopięwykonawcy wnoszącemu protest. W przypadku
zgłoszenia przystąpienia do postępowania protestacyjnego bez zachowania powyższych
ustawowych wymogów sformułowanych w ust. 5 art. 181, nie można uznać, iżmamy do
czynienia ze zgłoszeniem wskazanym w ww. przepisie, a tym samym nie można przyjąć, iż
doszło do przystąpienia w rozumieniu art. 181 ust. 4 Pzp. Logiczny ciąg tranzytywnych
wnioskowańjest w tym przypadku prosty oraz intuicyjnie uchwytny bez potrzeby
dokonywania
jakiejkolwiek
formalizacji:
aby
zostać
uczestnikiem
postępowania
protestacyjnego należy dońprzystąpić; aby przystąpićdo postępowania protestacyjnego
należy zgłosićswoje przystąpienie; aby zgłoszenie przystąpienia mogło zostaćuznane za
przystąpienie w rozumieniu ustawy i tym samym wywołaćokreślone skutki prawne, powinno
zostaćwniesione zgodnie z regulacjami obowiązującymi w tym zakresie (wszystkimi).
Zastosowanie jakiejkolwiek „wybiórczości” w tym przedmiocie, tj. wykazywania, iżczęść
wymogów ustawowych dotyczących przystąpienia, np. zawartych w ust. 5 art. 181 Pzp, jest
nieistotna, nie znajdujeżadnego oparcia w przepisach oraz jest niedopuszczalne ze
względu na konsekwencje tego typu stanowiska. Powyższe prowadziłoby mianowicie do
dopuszczenia aby przystąpienia do postępowania protestacyjnego były zgłaszane nie tylko
bez wskazywania na interes przystępującego czy określaniażądańco do zarzutów protestu
lub bez jednoczesności przekazywania kopii przystąpienia protestującemu, ale
skutkowałoby równieżbrakiem obowiązku zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu, który
jako adresat przystąpienia jest wskazany jedynie w ww. przepisie.
Skład orzekający Izby podkreśla raz jeszcze, odwracając powoływane wyżej wnioskowania:
bez dokonania zgodnego z ustawązgłoszenia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu (art. 181 ust. 5), wykonawca nie może skutecznie przystąpićdo
postępowania i zostaćuznany za jego uczestnika (art. 181 ust. 4).
Odnosząc powyższe do niniejszego odwołania stwierdzićnależy, iżodwołujący zgłaszając
przystąpienie do postępowania protestacyjnego do zamawiającego w ostatnim dniu terminu
na jego wniesienie, nie przekazał jednocześnie jego kopii protestującemu, ale uczynił to
dopiero w dniu następnym. Wskazanąi wymaganąw przepisie art. 181 ust. 5 ustawy
„jednoczesnośćprzekazania kopii” należy rozumieći interpretowaćna sposób wskazywany
w orzecznictwie dotyczącym tego samego wyrażenia pomieszczonego w art. 184 ust. 4
Pzp, czyli dosłownie, jako przekazanie w tym samym czasie, momencie, bez zbędnej
zwłoki, a przynajmniej w trzydniowym terminie na przekazanie samego przystąpienia (różne
cele powoływanych wyżej przepisów nie mająznaczenia wobec tożsamości ich treści
dotyczącej przekazania kopi – odwołania lub przystąpienia).
Brak
jednoczesnego
przekazania
kopii
przystąpienia
protestującemu
stanowi
niedopełnienie wymogów ustawowych odnoszących siędo sposobu zgłoszenia
przystąpienia do postępowania protestacyjnego i tym samym skutkuje niemożnością
uznania takiego przystąpienia za skuteczne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iżodwołujący nieprawidłowo, tj. w sposób niezgodny z
przepisami ustawy, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu Konsorcjum Control Process i tym samym nie stał sięjego
uczestnikiem. Konsekwentnie, wobec faktu, iżprzedmiotowe odwołanie nie zostało
poprzedzone protestem odwołującego, a odwołujący nie może zostaćuznany za podmiot, o
którym mowa w art. 181 ust. 4, stwierdzićnależy, iżodwołanie zostało złożone przez
podmiot nieuprawniony do jego wniesienia.
Na marginesie Izba wskazuje, iżfakt zgłoszenia wniosku o odrzucenie odwołania przez
przystępującego po stronie zamawiającego, przy jednoczesnym braku takiego wniosku ze
strony zamawiającego, wświetle norm ustawy regulujących zakres działania
przystępującego jest dla sprawy zupełnie relewantny. Nawet w przypadku proceduralnej
niedopuszczalności tego typu wniosków, Izba w przedmiocie odrzucenia odwołania nie jest
związana zakresem wniosków czy ich ewentualnym brakiem, ale z urzędu bada
wystąpienie przesłanek do odrzucenia odwołania i w przypadku ich wystąpienia jest
zobligowana zastosowaćodpowiednie przepisy. Natomiast samo wskazanie na fakty i
okoliczności skutkujące odrzuceniem odwołania nie jest czynnościąani oświadczeniem,
które mogłyby pozostawaćw sprzeczności z brakiem czynności czy oświadczeństrony,
która jakiejkolwiek wiedzy w przedmiocie powoływanych faktów nie posiada (art. 184 ust. 5
Pzp).
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i art. 187 ust. 4 pkt 2 i 3 ustawy
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
