rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-24
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-24
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1040/09
KIO/UZP 1040/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Jolanta Markowska Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20.08.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale Grażyny Koneckiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
DIAG-MED., 02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51 zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
przez BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu, 60-479 Poznań, ul.
Juraszów 7/19 protestu z dnia 30 czerwca 2009 r.
przy udziale Grażyny Koneckiej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
DIAG-MED., 02-495 Warszawa, ul. Ryżowa 51 zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o.,
01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-
882 Warszawa, ul. śeromskiego 17;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu i odczynników do badań
mikrobiologicznych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Mikrobiologicznej w Szpitalu
Wojewódzkim w Poznaniu (numer referencyjny SZW/SZP/15/2009), ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2009 roku, 2009/S 42-061133.
W dniu 24 czerwca 2009 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w którym jako najkorzystniejsządla części 2 wybrał ofertęDIAG-MED.
Grażyna Konecka.
Wobec tej czynności w dniu 1 lipca 2009 roku protest do zamawiającego wniósł
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia BioMerieux Polska Sp. z o.o. (pismo z
dnia 30 czerwca 2009 r.) W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i odstąpienie w stosunku do wybranej oferty od wymogów
określonych w siwz, rozpatrywanie oferty podlegającej odrzuceniu i stosowanie przy wyborze
oferty najkorzystniejszej innych kryteriów oceny aniżeli określonych w siwz.
Zamawiający odrzucił protest pismem z dnia 14 lipca 2009 roku uznając, iżspełniona
została przesłanka z art. 180 ust 7 w związku z art. 181 ust. 6 ustawy pzp, tj. wykonawcy nie
przysługująśrodki ochrony prawnej, albowiem czynności zamawiającego sąwynikiem
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 maja 2009 roku.
Z takim stanowiskiem nie zgodził sięwykonawca i w dniu 24 lipca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w którym powtórzył argumentację
przywołanąw proteście. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, iżwykonawcy przysługująśrodki ochrony prawnej na czynnośćzamawiającego polegającąna ponownym wyborze
oferty DIAG-MED., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego protestu z dnia 22 maja
2009 r. i podniesionych w nim zarzutów względem wskazanej oferty. W proteście z dnia 30
czerwca 2009 r. wykonawca przywołał tożsame zarzuty co zawarte w proteście z dnia 22
maja 2009 r. nie rozszerzając ich. Wykonawca wskazał na sprzecznośćoferty wybranej z
siwz, tj. wymogiem, aby zaoferowane podłoża były z nietłukącego tworzywa gwarantującego
bezpieczeństwo dla personelu zamawiającego, co wynikaćma z treści załączonych
dokumentów – ulotki dotyczącej podłoży i instrukcji aparatu. Z przywołanego w treści
odwołania zapisu ulotki wykonawca wnioskuje,że tworzywo, z którego zrobione są
butelki/fiolki może ulegaćpęknięciom oraz innym uszkodzeniom, które powodująwydostanie
siępotencjalnie zakaźnego materiału na zewnątrz, co może spowodowaćniebezpieczeństwo
dla personelu pobierającego krew, transportującego butelki z oddziału do laboratorium oraz
obsługującego analizator BACTEC (zaoferowany przez wybranego wykonawcę). Również
opis instrukcji analizatora w przywołanym fragmencie wskazuje na możliwośćłatwego
stłuczenia szyjki fiolek w trakcie ich obsługi w aparacie.
Skład orzekający nie przychylił siędo wniosku zamawiającego zgłoszonego w toku
posiedzenia niejawnego, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. Izba uznała za nieprawidłowe stanowisko
zamawiającego, iżodwołującemu nie przysługiwałyśrodki ochrony prawnej na czynność
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 21 maja 2009 roku.
Izba potwierdziła, iżw proteście z dnia 21 maja 2009 roku, wniesionym na czynność
zamawiającego z dnia 14 maja 2009 r. polegającąna wyborze, w części drugiej zamówienia,
oferty DIAG-MED Grażyna Konecka, obecny odwołujący podnosił tożsame zarzuty, jak w
proteście i odwołaniu, których rozpoznanie jest przedmiotem niniejszego orzeczenia.
Zamawiający uznał, iżpowtórzona, w wyniku uwzględnienia protestu wykonawcy, czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu przez zamawiającego (wykonawca nie wniósł odwołania) i na tej podstawie odrzucił
kolejny protest wykonawcy, jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy.
W zaistniałych okolicznościach zachodziła potrzeba ustalenia, czy treść
rozstrzygnięcia pierwszego protestu wykonawcy pozwala na stwierdzenie,że zamawiający
dopuści do ponownego badania i oceny ofertęDIAG-MED Grażyna Konecka. W piśmie
zawiadamiającym o uznaniu protestu (pismo z dnia 3 czerwca 2009 r.) zamawiający jedynie
wskazał, iż„uznaje racje wnoszącego protest oraz unieważnia czynnośćbadania oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty” oraz zapowiedział,że dokona powtórnego badania i oceny
ofert. Taki sposób rozstrzygnięcia protestu potwierdzał jednoznacznie, iżzamawiający w
całości uwzględnił protest, wraz z jegożądaniem powtórzenia czynności badania i oceny
ofert w części nr 2, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, iżpodniesione
zarzuty dotyczyły niezgodności treści oferty DIAG-MED Grażyna Konecka z treściąsiwz,
skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tym samym,
protestujący miał prawo uznać, iżzamawiający w toku ponownego badania oferty DIAG-
MED Grażyna Konecka uzna, iżpodlega ona odrzuceniu, a zatem nie miał podstaw do
wniesienia odwołania. Zamawiający natomiast w toku powtórnej czynności badania ofert
zwrócił siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw zakresie spełnienia warunku „podłoży
w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantujące bezpieczeństwo dla personelu”, które
pozwoliły na potwierdzenie,że oferty obu wykonawców sązgodne z siwz.
W tak ustalonym stanie, skład orzekający uznał, iżczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 24 czerwca 2009 roku jest nowączynnością, która nie wynika z
rozstrzygnięcia protestu z dnia 21 maja 2009 roku. Skoro zamawiający, pomimo
wcześniejszego uznania za zasadne zarzutów podniesionych względem wybranej oferty,
jednak nie odrzucił oferty DIAG-MED Grażyna Konecka, to wykonawcy jak najbardziej
przysługiwałyśrodki ochrony prawnej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nawet jeżeli zarzuty sątożsame z podniesionymi wcześniej. Odmawiając wykonawcy prawa
do wniesienia protestu, a następnie odwołania, w okolicznościach, kiedy zamawiający
zmienia stanowisko, wcześniej przedstawione w rozstrzygnięciu protestu, byłoby
nieuprawnionym na gruncie ustawy, pozbawieniem wykonawcy możliwości zaskarżenia
prawidłowości czynności zamawiającego.
Na tej podstawie należało rozpoznaćmerytorycznie podniesione zarzuty na
rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, który złożył ważnąofertęw postępowaniu, a w przypadku
uwzględnienia podniesionych zarzutów jego oferta, jako jedyna pozostała w postępowaniu
podlegałaby wyborze jako najkorzystniejsza.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza siędo ustalenia, czy oferta DIAG-MED Grażyna Konecka podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwagi na
zaoferowanie produktu – podłoży, nie spełniających wymagania, aby zaoferowane podłoża
były w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantującego bezpieczeństwo dla personelu
zamawiającego.
W zakresie tak postawionego zarzutu, Izba ustaliła, iżdecyzja zamawiającego o
ponownym wyborze oferty DIAG-MED Grażyna Konecka wynikała z pozytywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnieńwykonawcy, udzielonych na wezwanie zamawiającego, w toku
ponownego badania ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2009 roku (rozstrzygnięcie
protestu) wskazał,że wyjaśnienia złożone przez wykonawcęwskazują,że jego oferta spełnia
wymóg „podłoży w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantującego bezpieczeństwo dla
personelu”. Należy równieżzauważyć, iżzamawiający przyznał wcześniej rację
odwołującemu,że treśćoferty, tj. ulotki producenta oraz instrukcji obsługi analizatora,
wskazywała na brak zgodności zaoferowanego produktu z siwz w zakresie charakterystyki
podłoża.
Obaj wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 czerwca 2009
roku składali wyjaśnienia w zakresie wskazanego wymogu. W wyjaśnieniach z dnia 19
czerwca 2009 roku Grażyna Konecka złożyła oświadczenie,że zaoferowany asortyment
spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, określone w siwz. Stosowane butelki w
zaoferowanym systemie Bactec serii 9000 zostały wykonane z materiału gwarantującego
bezpieczeństwo dla jego użytkowników. Materiał, z którego zostały wykonane butelki to
grubościenne, hartowane szkło kwarcowe, którego odpornośćna uszkodzenia mechaniczne
została potwierdzona załączonymi wynikami badań.
Twierdzenia odwołującego o niespełnieniu warunku wykonania butelek z tworzywa nie
tłukącego oparte zostały na treści dokumentów, które nie stanowiły elementu oferty
wykonawcy i których zamawiający nieżądał. Na rozprawie odwołujący złożył jako dowód w
sprawie tłumaczenie przysięgłe podręcznika użytkownika aparatu BACTEC, w którym
wskazał na zapis znajdujący sięna stronie 4-9: „Ostrzeżenie: Butelki należy zawsze
przenosićbardzo ostrożnie. Szyjki butelek sąpodatne na pęknięcia w przypadku uderzenia
przez inne obiekty”. W kolejnym podręczniku dla typu urządzenia BACTEC 9050, na stronie
4 tłumaczenia przysięgłego, znajduje sięostrzeżenie, iższyjki fiolek mogąsięzłamać, jeżeli
uderząw inny przedmiot”. Podobnie, w tłumaczeniu przysięgłym ulotki producenta fiolek, na
stronie czwartej wskazano,że „w rzadkich przypadkach szyjka szklanej butelki może być
pęknięta i szyjka może pęknąćw trakcie zdejmowania z niej kapsla lub posługiwania się
butelką. Na dalszych stronach instrukcji, wskazuje sięna koniecznośćobejrzenia fiolki pod
kątem pęknięć(…), w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek wady, stosowanie takiej fiolki jest
zabronione (strony 6 i 8).
Skład orzekający uznał, iżprzedstawione na rozprawie dokumenty nie potwierdzają,
jakoby mogło dojśćdo stłuczenia butelki na skutej jej użytkowania w normalnych warunkach.
Pojęcie tłukliwości, w ocenie składu orzekającego oznacza brak odporności na stłuczenie.
Taka teza w stosunku do butelek BACTEC jest jednak nieuzasadniona, mając na uwadze
wyniki testów zderzeniowych butelek BACTEC, które potwierdziły wytrzymałośćw teście
zderzeniowym na ramieniu i podstawie (załączone do wyjaśnieńwykonawcy z dnia 19
czerwca 2009 roku). Możliwośćzłamania szyjki fiolki przy pękniętej fiolce, tj. uszkodzonej,
nie powinno nastąpić, jeżeli użytkownik będzie przestrzegał zasad bezpieczeństwa, o
których mowa w przedłożonych dokumentach, a które wyłączająmożliwośćużywania
uszkodzonych fiolek. Zapisy dotyczące zasad bezpieczeństwa przy wykonywaniu badańnie
mogąbyćpodstawądo ustalenia stopnia wytrzymałości butelek/fiolek. Przyjęcie stanowiska
odwołującego, iżprodukt konkurencyjnego producenta jest wykonany z tłukącego się
materiału, oznaczałoby iżkażdy produkt wykonany ze szkła (chociażo podwyższonej
odporności) nie mógłby zostaćzaoferowany, chociażzamawiający nie wykluczył w treści
siwz zaoferowania podłoży w butelkach wykonanych ze szkła. Zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi w toku rozprawy, zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie zadane przez
obecnego odwołującego, nie chciał ograniczyćkonkurencji wskazując rodzaj materiału, z
jakiego miały byćwykonane butelki, miał na celu jedynie zapewnienie bezpieczeństwa
personelu wykonującego badanie próbek. Zamawiający nie określił równieżoczekiwanego
stopnia odporności na stłuczenia.
W ocenie składu orzekającego, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
DIAG-MED, kierując siętwierdzeniami odwołującego, w szczególności mając na uwadze
okoliczność,że odwołujący w treści odwołania zmodyfikował tłumaczenie oryginalnego
tekstu instrukcji aparatu (w stosunku do tłumaczenia przysięgłego), używając sformułowania:
„Szyjki fiolek sąbardzo kruche i łatwo je stłuc, szczególnie przy uderzeniu o inny obiekt”
Równieżdecyzji tej nie uzasadniałoby zapis siwz, gdyżjak wskazano powyżej jego sens
sprowadza siędo zapewnienia bezpieczeństwa personelu użytkującego butelki, a nie
ograniczenia rodzaju surowca, z którego miały byćwykonane. Samo wskazanie na
nietłukące siętworzywo należało ocenićw kontekście zadanego pytanie i odpowiedzi, w
której zamawiający nie wprowadziłżadnego szczegółowego wymagania, pozwalającego
potwierdzić, iżbutelki wykonane ze szkła o odpowiedniej odporności na stłuczenie nie
spełniąwymagańzamawiającego. Za prawidłowościątakiej interpretacji przemawia również
treśćwyjaśnieńudzielonych przez odwołującego w piśmie z dnia 19 czerwca 2009 roku, w
których wskazał w odniesieniu do oferowanych przez niego butelek, iż„Budowa powłoki
butelki uniemożliwia jej stłuczenie w normalnych warunkach użytkowania”.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o.,
01-882 Warszawa, ul. śeromskiego 17;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BIOMERIEUX Polska Sp. z o.o., 01-
882 Warszawa, ul. śeromskiego 17;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu i odczynników do badań
mikrobiologicznych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej i Mikrobiologicznej w Szpitalu
Wojewódzkim w Poznaniu (numer referencyjny SZW/SZP/15/2009), ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2009 roku, 2009/S 42-061133.
W dniu 24 czerwca 2009 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w którym jako najkorzystniejsządla części 2 wybrał ofertęDIAG-MED.
Grażyna Konecka.
Wobec tej czynności w dniu 1 lipca 2009 roku protest do zamawiającego wniósł
wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia BioMerieux Polska Sp. z o.o. (pismo z
dnia 30 czerwca 2009 r.) W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 89
ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy prawo zamówieńpublicznych poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i odstąpienie w stosunku do wybranej oferty od wymogów
określonych w siwz, rozpatrywanie oferty podlegającej odrzuceniu i stosowanie przy wyborze
oferty najkorzystniejszej innych kryteriów oceny aniżeli określonych w siwz.
Zamawiający odrzucił protest pismem z dnia 14 lipca 2009 roku uznając, iżspełniona
została przesłanka z art. 180 ust 7 w związku z art. 181 ust. 6 ustawy pzp, tj. wykonawcy nie
przysługująśrodki ochrony prawnej, albowiem czynności zamawiającego sąwynikiem
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z dnia 22 maja 2009 roku.
Z takim stanowiskiem nie zgodził sięwykonawca i w dniu 24 lipca 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w którym powtórzył argumentację
przywołanąw proteście. Dodatkowo w odwołaniu podkreślono, iżwykonawcy przysługująśrodki ochrony prawnej na czynnośćzamawiającego polegającąna ponownym wyborze
oferty DIAG-MED., pomimo uwzględnienia przez zamawiającego protestu z dnia 22 maja
2009 r. i podniesionych w nim zarzutów względem wskazanej oferty. W proteście z dnia 30
czerwca 2009 r. wykonawca przywołał tożsame zarzuty co zawarte w proteście z dnia 22
maja 2009 r. nie rozszerzając ich. Wykonawca wskazał na sprzecznośćoferty wybranej z
siwz, tj. wymogiem, aby zaoferowane podłoża były z nietłukącego tworzywa gwarantującego
bezpieczeństwo dla personelu zamawiającego, co wynikaćma z treści załączonych
dokumentów – ulotki dotyczącej podłoży i instrukcji aparatu. Z przywołanego w treści
odwołania zapisu ulotki wykonawca wnioskuje,że tworzywo, z którego zrobione są
butelki/fiolki może ulegaćpęknięciom oraz innym uszkodzeniom, które powodująwydostanie
siępotencjalnie zakaźnego materiału na zewnątrz, co może spowodowaćniebezpieczeństwo
dla personelu pobierającego krew, transportującego butelki z oddziału do laboratorium oraz
obsługującego analizator BACTEC (zaoferowany przez wybranego wykonawcę). Również
opis instrukcji analizatora w przywołanym fragmencie wskazuje na możliwośćłatwego
stłuczenia szyjki fiolek w trakcie ich obsługi w aparacie.
Skład orzekający nie przychylił siędo wniosku zamawiającego zgłoszonego w toku
posiedzenia niejawnego, o odrzucenie odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. Izba uznała za nieprawidłowe stanowisko
zamawiającego, iżodwołującemu nie przysługiwałyśrodki ochrony prawnej na czynność
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu z dnia 21 maja 2009 roku.
Izba potwierdziła, iżw proteście z dnia 21 maja 2009 roku, wniesionym na czynność
zamawiającego z dnia 14 maja 2009 r. polegającąna wyborze, w części drugiej zamówienia,
oferty DIAG-MED Grażyna Konecka, obecny odwołujący podnosił tożsame zarzuty, jak w
proteście i odwołaniu, których rozpoznanie jest przedmiotem niniejszego orzeczenia.
Zamawiający uznał, iżpowtórzona, w wyniku uwzględnienia protestu wykonawcy, czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu przez zamawiającego (wykonawca nie wniósł odwołania) i na tej podstawie odrzucił
kolejny protest wykonawcy, jako niedopuszczalny na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy.
W zaistniałych okolicznościach zachodziła potrzeba ustalenia, czy treść
rozstrzygnięcia pierwszego protestu wykonawcy pozwala na stwierdzenie,że zamawiający
dopuści do ponownego badania i oceny ofertęDIAG-MED Grażyna Konecka. W piśmie
zawiadamiającym o uznaniu protestu (pismo z dnia 3 czerwca 2009 r.) zamawiający jedynie
wskazał, iż„uznaje racje wnoszącego protest oraz unieważnia czynnośćbadania oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty” oraz zapowiedział,że dokona powtórnego badania i oceny
ofert. Taki sposób rozstrzygnięcia protestu potwierdzał jednoznacznie, iżzamawiający w
całości uwzględnił protest, wraz z jegożądaniem powtórzenia czynności badania i oceny
ofert w części nr 2, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. Należy zauważyć, iżpodniesione
zarzuty dotyczyły niezgodności treści oferty DIAG-MED Grażyna Konecka z treściąsiwz,
skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tym samym,
protestujący miał prawo uznać, iżzamawiający w toku ponownego badania oferty DIAG-
MED Grażyna Konecka uzna, iżpodlega ona odrzuceniu, a zatem nie miał podstaw do
wniesienia odwołania. Zamawiający natomiast w toku powtórnej czynności badania ofert
zwrócił siędo wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw zakresie spełnienia warunku „podłoży
w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantujące bezpieczeństwo dla personelu”, które
pozwoliły na potwierdzenie,że oferty obu wykonawców sązgodne z siwz.
W tak ustalonym stanie, skład orzekający uznał, iżczynnośćwyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 24 czerwca 2009 roku jest nowączynnością, która nie wynika z
rozstrzygnięcia protestu z dnia 21 maja 2009 roku. Skoro zamawiający, pomimo
wcześniejszego uznania za zasadne zarzutów podniesionych względem wybranej oferty,
jednak nie odrzucił oferty DIAG-MED Grażyna Konecka, to wykonawcy jak najbardziej
przysługiwałyśrodki ochrony prawnej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nawet jeżeli zarzuty sątożsame z podniesionymi wcześniej. Odmawiając wykonawcy prawa
do wniesienia protestu, a następnie odwołania, w okolicznościach, kiedy zamawiający
zmienia stanowisko, wcześniej przedstawione w rozstrzygnięciu protestu, byłoby
nieuprawnionym na gruncie ustawy, pozbawieniem wykonawcy możliwości zaskarżenia
prawidłowości czynności zamawiającego.
Na tej podstawie należało rozpoznaćmerytorycznie podniesione zarzuty na
rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający potwierdza istnienie interesu prawnego odwołującego do
wniesienia odwołania, który złożył ważnąofertęw postępowaniu, a w przypadku
uwzględnienia podniesionych zarzutów jego oferta, jako jedyna pozostała w postępowaniu
podlegałaby wyborze jako najkorzystniejsza.
Odnosząc siędo zarzutów odwołania, stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
sprowadza siędo ustalenia, czy oferta DIAG-MED Grażyna Konecka podlegała odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, z uwagi na
zaoferowanie produktu – podłoży, nie spełniających wymagania, aby zaoferowane podłoża
były w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantującego bezpieczeństwo dla personelu
zamawiającego.
W zakresie tak postawionego zarzutu, Izba ustaliła, iżdecyzja zamawiającego o
ponownym wyborze oferty DIAG-MED Grażyna Konecka wynikała z pozytywnej oceny przez
zamawiającego wyjaśnieńwykonawcy, udzielonych na wezwanie zamawiającego, w toku
ponownego badania ofert. Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2009 roku (rozstrzygnięcie
protestu) wskazał,że wyjaśnienia złożone przez wykonawcęwskazują,że jego oferta spełnia
wymóg „podłoży w butelkach z nietłukącego tworzywa gwarantującego bezpieczeństwo dla
personelu”. Należy równieżzauważyć, iżzamawiający przyznał wcześniej rację
odwołującemu,że treśćoferty, tj. ulotki producenta oraz instrukcji obsługi analizatora,
wskazywała na brak zgodności zaoferowanego produktu z siwz w zakresie charakterystyki
podłoża.
Obaj wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 16 czerwca 2009
roku składali wyjaśnienia w zakresie wskazanego wymogu. W wyjaśnieniach z dnia 19
czerwca 2009 roku Grażyna Konecka złożyła oświadczenie,że zaoferowany asortyment
spełnia wszystkie wymagania zamawiającego, określone w siwz. Stosowane butelki w
zaoferowanym systemie Bactec serii 9000 zostały wykonane z materiału gwarantującego
bezpieczeństwo dla jego użytkowników. Materiał, z którego zostały wykonane butelki to
grubościenne, hartowane szkło kwarcowe, którego odpornośćna uszkodzenia mechaniczne
została potwierdzona załączonymi wynikami badań.
Twierdzenia odwołującego o niespełnieniu warunku wykonania butelek z tworzywa nie
tłukącego oparte zostały na treści dokumentów, które nie stanowiły elementu oferty
wykonawcy i których zamawiający nieżądał. Na rozprawie odwołujący złożył jako dowód w
sprawie tłumaczenie przysięgłe podręcznika użytkownika aparatu BACTEC, w którym
wskazał na zapis znajdujący sięna stronie 4-9: „Ostrzeżenie: Butelki należy zawsze
przenosićbardzo ostrożnie. Szyjki butelek sąpodatne na pęknięcia w przypadku uderzenia
przez inne obiekty”. W kolejnym podręczniku dla typu urządzenia BACTEC 9050, na stronie
4 tłumaczenia przysięgłego, znajduje sięostrzeżenie, iższyjki fiolek mogąsięzłamać, jeżeli
uderząw inny przedmiot”. Podobnie, w tłumaczeniu przysięgłym ulotki producenta fiolek, na
stronie czwartej wskazano,że „w rzadkich przypadkach szyjka szklanej butelki może być
pęknięta i szyjka może pęknąćw trakcie zdejmowania z niej kapsla lub posługiwania się
butelką. Na dalszych stronach instrukcji, wskazuje sięna koniecznośćobejrzenia fiolki pod
kątem pęknięć(…), w przypadku stwierdzenia jakiejkolwiek wady, stosowanie takiej fiolki jest
zabronione (strony 6 i 8).
Skład orzekający uznał, iżprzedstawione na rozprawie dokumenty nie potwierdzają,
jakoby mogło dojśćdo stłuczenia butelki na skutej jej użytkowania w normalnych warunkach.
Pojęcie tłukliwości, w ocenie składu orzekającego oznacza brak odporności na stłuczenie.
Taka teza w stosunku do butelek BACTEC jest jednak nieuzasadniona, mając na uwadze
wyniki testów zderzeniowych butelek BACTEC, które potwierdziły wytrzymałośćw teście
zderzeniowym na ramieniu i podstawie (załączone do wyjaśnieńwykonawcy z dnia 19
czerwca 2009 roku). Możliwośćzłamania szyjki fiolki przy pękniętej fiolce, tj. uszkodzonej,
nie powinno nastąpić, jeżeli użytkownik będzie przestrzegał zasad bezpieczeństwa, o
których mowa w przedłożonych dokumentach, a które wyłączająmożliwośćużywania
uszkodzonych fiolek. Zapisy dotyczące zasad bezpieczeństwa przy wykonywaniu badańnie
mogąbyćpodstawądo ustalenia stopnia wytrzymałości butelek/fiolek. Przyjęcie stanowiska
odwołującego, iżprodukt konkurencyjnego producenta jest wykonany z tłukącego się
materiału, oznaczałoby iżkażdy produkt wykonany ze szkła (chociażo podwyższonej
odporności) nie mógłby zostaćzaoferowany, chociażzamawiający nie wykluczył w treści
siwz zaoferowania podłoży w butelkach wykonanych ze szkła. Zgodnie z wyjaśnieniami
złożonymi w toku rozprawy, zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie zadane przez
obecnego odwołującego, nie chciał ograniczyćkonkurencji wskazując rodzaj materiału, z
jakiego miały byćwykonane butelki, miał na celu jedynie zapewnienie bezpieczeństwa
personelu wykonującego badanie próbek. Zamawiający nie określił równieżoczekiwanego
stopnia odporności na stłuczenia.
W ocenie składu orzekającego, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
DIAG-MED, kierując siętwierdzeniami odwołującego, w szczególności mając na uwadze
okoliczność,że odwołujący w treści odwołania zmodyfikował tłumaczenie oryginalnego
tekstu instrukcji aparatu (w stosunku do tłumaczenia przysięgłego), używając sformułowania:
„Szyjki fiolek sąbardzo kruche i łatwo je stłuc, szczególnie przy uderzeniu o inny obiekt”
Równieżdecyzji tej nie uzasadniałoby zapis siwz, gdyżjak wskazano powyżej jego sens
sprowadza siędo zapewnienia bezpieczeństwa personelu użytkującego butelki, a nie
ograniczenia rodzaju surowca, z którego miały byćwykonane. Samo wskazanie na
nietłukące siętworzywo należało ocenićw kontekście zadanego pytanie i odpowiedzi, w
której zamawiający nie wprowadziłżadnego szczegółowego wymagania, pozwalającego
potwierdzić, iżbutelki wykonane ze szkła o odpowiedniej odporności na stłuczenie nie
spełniąwymagańzamawiającego. Za prawidłowościątakiej interpretacji przemawia również
treśćwyjaśnieńudzielonych przez odwołującego w piśmie z dnia 19 czerwca 2009 roku, w
których wskazał w odniesieniu do oferowanych przez niego butelek, iż„Budowa powłoki
butelki uniemożliwia jej stłuczenie w normalnych warunkach użytkowania”.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
