rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1055/09
KIO/UZP 1055/09
Komisja w składzie:
0: Izabela Kuciak, Przewodnicząca: Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Sierakowski
0: Izabela Kuciak, Przewodnicząca: Członkowie: Luiza Łamejko, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul. Hetmańska 9 protestu z dnia 2
lipca 2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-
100 Tarnów, ul. Bartla 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul. Hetmańska 9 protestu z dnia 2
lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 103 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące sto trzy złote
piętnaście groszy) przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 na rzecz
Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul.
Hetmańska 9 stanowiącej uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Trześniówka I – przeciwfiltarcyjne zabezpieczenie
prawego wału Trześniówki na dł. 6,359 km w miejscowości Trześń, Gm. Gorzyce oraz na
terenie os. Sobów i Wielowieśmiasto Tarnobrzeg.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 21 marca 2009 r., pod nr
2009/S 56-080676.
W dniu 2 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania i zatrzymania wadium, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 oraz
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o unieważnienie powyższych
czynności i dokonanie ponownej oceny ofert.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżZamawiający swojądecyzjęuzasadnia nie dostarczeniem
przez Konsorcjum, na wezwanie z dnia 17 i 22 czerwca 2009 r., dokumentów stanowiących,
iżnie orzeczono wobec partnera konsorcjum GRAND METROPOLIA Sp. z o. o. z siedzibą
na Ukrainie, zakazu ubiegania sięo zamówienie oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagańdo udziału w przetargu.
Zgodnie z przepisami dotyczącymi dokumentów, jakich Zamawiający możeżądaćod
wykonawcy - § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), dalej
rozporządzenie, wykonawca mający siedzibępoza granicami Polski składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą. Z kolei po myśli ust. 3 tegożparagrafu, jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
nie wydaje siętych dokumentów, wykonawca winien złożyćoświadczenie przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiedniego kraju pochodzenia osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Zamawiający na podstawie powyższej normy dokonał wykluczenia Odwołującego się,
opierając sięna przyjętym przez siebie błędnym stanie prawnym, iżna Ukrainie nie ma
odpowiednika dokumentu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tj. zakazu ubiegania
sięo zamówienie przez podmioty zbiorowe.
Odwołujący sięwskazuje,że dla uniknięcia wątpliwości w różnicach prawnych
istniejących pomiędzy systemem prawa polskiego a ukraińskiego, wykonawca ALTKOM Sp.
z o.o. startując w innym przetargu (konsorcjum w składzie ABM Solid S.A., Budownictwo
Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. z siedzibąw Doniecku, Energopol-Południe S.A.) w dniu 22
kwietnia 2005 r. (załącznik nr 1 do protestu) zwrócił sięAmbasady Ukrainy w Warszawie o
wyjaśnienie, które dokumenty według prawa ukraińskiego stanowiąodpowiednik
dokumentów wymaganych na podstawie przywołanych powyżej przepisów. Pismem z dnia
24 kwietnia 2005 r. (załącznik nr 2 do protestu) Wicekonsul Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił
(pkt 3 pisma konsula), iżdokumentem potwierdzającym według prawa ukraińskiego,że
wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne jest
zezwolenie na budowę(Licencja).
Powyższa sprawa znalazła finał przed KrajowąIzbąOdwoławczą(sygn. akt
KIO/UZP297/08), która uznała interpretacjęWicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącą
odpowiedników dokumentów i oddaliła protest firmy Skanska, dotyczący wykluczenia
konsorcjum, którego partnerem była firma ABM Solid. S.A. PonieważLicencja wraz z
tłumaczeniem została przekazana Zamawiającemu wraz z ofertą(str. 126-133 oferty), tym
samym uznaćnależy, iżKonsorcjum przedstawiło wszystkie wymagane dokumenty, a
Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny stanu prawnego obowiązującego na Ukrainie,
wskutek czego podjął decyzjęo wykluczeniu Konsorcjum.
Zamawiający
poinformował
Konsorcjum
również
o
zatrzymaniu
wadium
przetargowego. Z ostrożności procesowej oraz z uwagi na okoliczność, iżpod względem
ceny Konsorcjum zajmuje 4 miejsce w przetargu, Odwołujący siępodnosi,że zatrzymanie
wadium jest niecelowe, ponieważnie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a
Zamawiający nie poniósłżadnej straty. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżzgodnie z art. 46
ust. 4a ustawy Pzp, prawo zatrzymania wadium przysługuje wyłącznie w sytuacji
nieprzedłożenia dokumentów lub oświadczeń. Interpretacja językowa oraz systemowa
wskazuje jednoznacznie,że sankcja w postaci zatrzymania wadium przysługuje jedynie, gdy
uczestnik postępowania nie przedłożyżadnego dokumentu lub oświadczenia. Celem
wprowadzenia przedmiotowej regulacji było bowiem zapobieżenie tzw. "zmowom
przetargowym". Tymczasem, w przedmiotowej sprawie, uczestnik postępowania przedłożył
odpowiedni dokument, który potwierdza jego właściwości, uprawniające do występowania w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Nawet gdyby przyjąć,że założenia te są
nieprawidłowe, to zdaniem Odwołującego się, nie można uznać,że wykazał sięon
biernościąokreślonąw tym przepisie. Uzasadnieniem bowiem zatrzymania wadium jest
nieprzedłożenie bowiemżadnego dokumentu, a nie li tylko uznanie,że dokument
przedłożony jest nieprawidłowy w ocenie Zamawiającego (Zamawiający w dniu 17 czerwca
2009 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów (faksem do dnia 19 czerwca 2009
r., potwierdzonym następnie pisemnie), w tym do złożenia podpisanych przez biegłego
tłumacza poniższych tłumaczeń(ustęp 1 punkt 6 wezwania): referencji z dnia 20 marca 2009
r. nr 29-524-395/9-09/4, referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 416/014-9, uzupełnienia do
referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 4161014-9. Powodem wezwania był brak podpisu
biegłego tłumacza na tłumaczeniach (na marginesie Odwołujący siędodaje, iżzgodnie z § 4
ust. 3 rozporządzenia, Zamawiający może wymagaćjedynie poświadczenia przez
Wykonawcę). Konsorcjum dostarczyło przedmiotowe dokumenty faksem, w terminie
ustalonym przez Zamawiającego, tj. 19 czerwca 2009 r. do godziny 9.00, następnie pocztą.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Zamawiający przesunął Konsorcjum termin na dzień23 czerwca
2009 r., na dostarczenie uzupełnienia do złożonych jużdokumentów dostarczonych przez
Konsorcjum w dniu 19 czerwca 2009 r., z zastrzeżeniem, iżZamawiający nie kwalifikuje
referencji pod nazwą"Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-Odessa", jako
odpowiadających robotom będących przedmiotem zamówienia (ustawa Pzp nie zezwala zaś
na dwukrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tej samej sprawie). Zamawiający
zakwalifikował w piśmie referencje dotyczące tylko "Wykonania modernizacji i rekonstrukcji
Kanału Północno-Krymskiego..", a więc w drodze reguł logicznego wnioskowania
Konsorcjum uznało, iżodrzucił pozostałe. Zamawiający pismem nr NU-410/11/IM/2009/26
wezwał konsorcjum do "złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu" - załącznika do oferty nr 7 "Doświadczenie w zakresie
wykonawstwa" wraz z załącznikiem nr 8 do oferty - potwierdzeniemże roboty zostały
wykonane należycie. W odpowiedzi Konsorcjum dosłało wyjaśnienia "Informacjędo
uzupełnienia referencji z dn. 16.02.3009 r.”, podnosząc, iżKonsorcjum nie zgadza sięz
argumentacjąZamawiającego, iżreferencje pod nazwą"Rekonstrukcja drogi samochodowej
Kijów-Odessa" nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, iżw
zakresie robót nie została wymieniona "budowa i przebudowa obwałowań, zapór ziemnych
oraz budowa i przebudowaśluz wałowych". Jest to argument chybiony ze względu na to, iż
w punkcie 3 referencji z dnia 16 lutego 2009 r., pauza 3, widnieje treść: ,,5 zadań
hydrotechnicznych na ciekach wodnych." W uzupełnieniu referencji z 20 marca 2009 r.,
prace te zostały rozpisane bardziej szczegółowo, na tyle dokładnie na ile pozwala objętość
jednej strony referencji. Sąto: regulacja rzeki, odbudowa skarp, odbudowa grobli,
wzmocnienie skarp, budowa przepustów na obiektach tak skomplikowanych jak Kachowska
Elektrownia Wodna (powierzchnia sztucznego zbiornika wodnego-2155 km
2
) czy port
handlowy Odessa, które to roboty występowały w nieporównywalnie większym zakresie, niż
przewidziane do zrealizowania w ramach przedmiotowego zamówienia. Przy czym,
Odwołujący zwraca uwagę, iżDniepr (dł. 2285 km -jedna z kilku najdłuższych w Europie) jest
o wiele potężniejsząrzekąniżrzeka Trześniówka (Trześniówka -prawostronny dopływ Wisły,
o długości 56,9 km). W pracach wymienionych powyżej, znajdująsięrównieżprace, w
ocenie Odwołującego się, określone w rozdziale IX SIWZ (budowa i przebudowa obwałowań,
zapór ziemnych oraz budowa i przebudowieśluz wałowych), jednak ze względu na
szczupłośćtreści referencji nie jest możliwe wypisanie enumeratywne wszystkich prac.
Wartośćwymienionych prac w referencjach hydrotechnicznych osiąga 20mln $ (uzupełnienie
referencji Obiekty od 1do 4), co według dzisiejszego kursu złotego można przeliczyćna 62,6
miliona złotych. Zamawiający uzasadnia iż, zakres robót został wymieniony w referencjach
enumeratywnie. Ten argument podnoszony przez Zamawiającego jest argumentem zupełnie
nieadekwatnym. Referencje zawsze sądokumentami krótkimi, streszczonymi do
najważniejszych postanowień, natomiast osoba biegła w sztuce budowlanej jest w stanie
dokonaćwykładni wykonanych robót na podstawie zasygnalizowanych punktów.
Zamawiający protest oddalił z następujących przyczyn:
Zamawiający w dalszym ciągu podtrzymuje, iżOdwołujący sięnie przedłożył w
odniesieniu do partnera konsorcjum Grand Metropolia Sp. z o. o. dokumentu
potwierdzającego,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia, a także rozdziałem IX pkt 3.1. i 3.3. siwz, partner
konsorcjum winien przedłożyćdokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę, potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje siętakich dokumentów,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Odwołujący siężadnego tak
opisanego dokumentu nie przedłożył. Nie istnieje równieżpodstawa, aby przyjąć, iż
powyższe wymagania wypełniało załączone do oferty oświadczenie Dyrektora Spółki,
złożone w dniu 17 lutego 2009 r. informujące,że nie jest w stosunku do spółki prowadzona
procedura likwidacyjna czy bankructwa i nie wydano w stosunku do niej orzeczenia
sądowego, dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach. Aby oświadczenie takie było
skuteczne, winno byćzłożone przed odpowiednimi organami, wymienionymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięskładając ofertęnie dostrzegł
tego braku w powyższym oświadczeniu i braku tego nie usunął, pomimo wezwania
dokonanego przez Zamawiającego. Odwołujący siędopiero w proteście naprowadza, iż
dokumentem potwierdzającym,że wobec Spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienia jest dokument zwany licencją. Zasadnośćtej tezy, zdaniem Konsorcjum, wynika
z dołączonego do protestu pisma z dnia 24 kwietnia 2005 r., w którym Wicekonsul
Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił, iżdokumentem potwierdzającym, według prawa
ukraińskiego,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia
publiczne jest zezwolenie na budowę(Licencja). Zamawiający po zapoznaniu sięz
powyższym pismem stwierdza, iżzaprezentowane w nim stanowisko stanowi opinięBiura
Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" przesłanąprzez Służbę
KonsularnąAmbasady Ukrainy w Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Zamawiającego, nie
istnieje podstawa prawna, aby uznać,że właśnie Biuro Doradztwa Gospodarczego jest
właściwym i uprawnionym do wydawania wiążącej opinii w przedmiotowej sprawie. Opinia
tego Biura jest prywatnym poglądem jej autorów, które nie może zastępowaćczytelnie i
jednoznacznie sprecyzowanego w rozporządzeniu obowiązku przedłożenia przez
wykonawcęodpowiedniego dokumentu, z którego ma jasno wynikać,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienia. Ponadto, Zamawiający podnosi, iżopinia
Biura Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" jest niedopuszczalna
równieżi z tego powodu, iżz treści licencji wynika jedynie termin jej obowiązywania oraz
zawiera ona wykaz rodzajów robót dla prowadzonej działalności budowlanej do wydanej
licencji. Natomiast brak jest w licencji tej jakiegokolwiek zapisu, iżw stosunku do jej adresata
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia. Dokument potwierdzający, iżwobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia (§ 2 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia), to odpowiednik dokumentu będącego aktualnąinformacjąz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tzn. czy sąd
orzekł wobec podmiotu zbiorowego zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary przewiduje odpowiedzialnośćpodmiotu zbiorowego za czyn
zabroniony, którym jest zachowanie osoby fizycznej działającej w imieniu lub w interesie
podmiotu zbiorowego, albo będącej przedsiębiorcą, jeżeli zachowanie to przyniosło lub
mogło przynieśćpodmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby majątkową. Wobec tego
powyższe Biuro nie mogło wydaćpoprawnej opinii w przedmiocie nie orzeczenia wobec
Grand Metropolia Sp. z o. o. zakazu ubiegania sięo zamówienia, skoro licencja w ogóle w
tym przedmiocie nie stanowi. W załączonej do protestu opinii, przesłanej przez Służbę
KonsularnąAmbasady Ukrainy RP, zdziwienie Zamawiającego budzi fakt, nie wymagający
komentarza, iżzapytanie spółki "ALTKOM” Oddział w Polsce, zostało złożone w Wydziale
Konsularnym w dniu 24 kwietnia 2005 r. i tego samego dnia Biuro Doradztwa
Gospodarczego sporządziło opinię, którątego samego dnia Ambasada Ukrainy przesłała na
adres spółki. W niniejszej sprawie nie bez znaczenia jest takt, iżKonsorcjum w złożonej
ofercie, przedmiotowąlicencjęprzywołuje na potwierdzenie aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, (tj.
w załączniku Nr 3). Działanie Konsorcjum jest jak najbardziej w tym miejscu poprawne, gdyż
licencja właśnie o tym stanowi. Natomiast w załączniku Nr 6 do oferty, zamieszczona została
jedynie informacja z KRK w zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w odniesieniu
tylko do lidera konsorcjum - ABM Solid S. A. Utwierdza to Zamawiającego w przekonaniu o
nieposiadaniu przez Odwołującego siędokumentu określonego w § 2 rozporządzenia.
Gdyby nawet przyjąć,że licencja jest tym dokumentem, o jakim stanowi rozporządzenie, to
zgodnie z § 2 ust. 2 oraz siwz, dokument ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jest poza sporem, iżprzedmiotowa licencja
tego warunku nie spełnia.
Zamawiający nie podziela poglądu konsorcjum, wyrażonego w proteście, iżKrajowa
Izba Odwoławcza w sprawie objętej sygnaturąakt KIO/UZP297/08 uznała za wiążącą
interpretacjęWicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącąodpowiednich dokumentów, o
jakich stanowi rozporządzenie i dlatego oddaliła protest firmy Skanska. Z przywołanego
rozstrzygnięcia wynika jedynie, iżw tym zakresie Izba Odwoławcza stwierdziła fakt istnienia
pisma nr 5/683 z dnia 24 kwietnia 2005 r. Wydziału Konsularnego Ambasady Ukrainy oraz
przywołała jego treść, a więc prywatnąopinięBiura Doradztwa Gospodarczego "STECH
AND BUZDEREWICZ". KIO wżadnym razie, powyższym rozstrzygnięciu, nie dokonuje
oceny słuszności przedmiotowej opinii Biura oraz nie przesądza, iżinterpretacja ta stanowiła
podstawędo oddalenia protestu firmy Skanska. O takim stanowisku Izby zadecydowało
przedłożenie oświadczenia dyrektora ALTKOM Spółka z o. o., zgodnie jak stwierdziła Izba, z
przepisami rozporządzenia.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iżwadium wniesione przez Konsorcjum w
formie gwarancji podlegaćbędzie zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia, od wykonawcy mającego siedzibę
poza terytorium RP zamawiającyżąda dokumentu wystawionego w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę, potwierdzającego brak zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia albo w przypadku niewydawania w tym kraju takiego dokumentu, wykonawca
może zgodnie z § 2 ust. 3 złożyćdokument zawierający oświadczenie o fakcie braku zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Dokumenty te powinny byćwystawione nie
wcześniej, niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, do swojej
oferty, w jej części dotyczącej potwierdzenia uprawnienia do wykonywania danej działalności
(załącznik Nr 3 - aktualny wpis do właściwego rejestru) dołączył oświadczenie prezesa
zarządu spółki Grand Metropolia W. Karpenko o tym,że wobec Spółki nie orzeczono zakazu
uczestnictwa w przetargach. Oświadczenie to nie posiadało formy wymaganej
rozporządzeniem, w związku z czym Zamawiający nie mógł go uznaćza prawidłowy
dokument odpowiadający załącznikowi Nr 6 do oferty. W proteście Konsorcjum podniosło, iż
przedłożony został dokument potwierdzający brak zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, a jest nim licencja na działalnośćgospodarcząw zakresie budownictwa,
dostarczona w załączniku nr 3 do oferty. Konsorcjum wraz z protestem dostarczyło pismo
Konsula Ambasady Ukraińskiej przesyłające opinięBiura Doradztwa Gospodarczego
"STECH & BUZDEREWICZ", zgodnie z którą, w ocenie jej autorów, dokumentem
wydawanym na Ukrainie, potwierdzającym brak orzeczonego zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, jest licencja na działalnośćgospodarczą. Konsorcjum w proteście
poinformowało również,że uważa za niecelowe zatrzymanie wadium ze względu na brak
zagrożenia dla możliwości zawarcia ważnej umowy. Przypomniećnależy,że art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp jako jedynąprzesłankęzatrzymania wadium uznaje niedostarczenie dokumentu
przez Wykonawcęna wezwanie, w trybibie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Nie jest przy tym istotna
szkoda zamawiającego wynikająca z niezawarcia ważnej umowy, gdyżsankcji zatrzymania
wadium podlega każdy wykonawca zachowujący sięw sankcjonowany sposób, a nie tylko
wykonawca uchylający sięod zawarcia umowy, a którego oferta została w przetargu
wybrana, jak w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Wykładnia literalna art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nakłada na wykonawcępowinnośćudowodnienia, iżnieuzupełnienie dokumentów lub
oświadczeńnastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Konsorcjum nie przedłożyło
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i nie podjęłożadnych działań, aby
udowodnićistnienie nieleżącyoh po jego stronie przyczyn, które uniemożliwiły mu,
wywiązanie sięz tego obowiązku. Zamawiający wykazał, iżlicencja (pozwolenie na budowę)
wżadnym razie nie mogła potwierdzić, iżwobec partnera Konsorcjum GRAND
METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Natomiast poinformowanie Zamawiającego w proteście o tym,że dokumentem tego typu jest
licencja, Zamawiający traktuje jakoświadomąmanipulację, zmierzającąjedynie do
odzyskania wadium wobec zorientowania się, iżprzedłożone przez partnera oświadczenie
dyrektora Spółki GRAND METROPOLIA z dn. 17 lutego 2009 r. nie zostało złożone w
obecności podmiotów wymienionych w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający jest
przekonany o tym,że Konsorcjum miało wiedzę,że licencja nie jest dokumentem, który mógł
potwierdzaćnieorzeczenie wobec Partnera zakazu ubiegania sięo zamówienie. Przekonanie
to wynika z tej okoliczności, iżw załączonym do protestu rozstrzygnięciu KIO, członek
konsorcjum, którego liderem był równieżwykonawca ABM Solid przedłożył w ofercie
wymagane przepisami rozporządzenia oświadczenie złożone przez dyrektora w obecności
notariusza. A zatem, uczestnicy Konsorcjum musieli posiadaćpełnąświadomość
obowiązywania wymogu przedłożenia oświadczenia złożonego, np. w obecności notariusza,
wobec nieuzyskania dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia. W sprawie
objętej protestem, Konsorcjum załączyło oświadczenie dyrektora spółki GRAND
METROPOLIA potwierdzające,że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, natomiast z uzasadnienia rozstrzygnięcia o wykluczeniu z
postępowania dowiedziało sięo niedopełnieniu przezeńwymogu złożenia przedmiotowego
oświadczenia w prawem przewidziany sposób, tj. w obecności notariusza (ewentualnie
innego uprawnionego podmiotu) i dopiero wówczas w celu usunięcia niekorzystnych tego
następstw, w postaci zatrzymania wadium, wskazało jako rzekomo właściwy dokument tzw.
licencję. Posługując siętakim absurdalnym rozumowaniem, Konsorcjum mogło wskazać
każdy inny dokument w celu ekskulpowania się, a pozostający bezżadnego związku zżądaniem Zamawiającego, tak jak przedmiotowa licencja. Przyjmując nowąregulacjęart. 46
ust, 4a ustawy Pzp, wżadnym razie nie można przyjąć, iżratio legis tej normy zostało
zachowane w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum dowolnego dokumentu,
niepozostającego w jakimkolwiek związku z wymogami siwz i rozporządzenia, aby w ten
sposób uzasadnićżądanie zwrotu zatrzymanego wadium.
Zamawiający odwołuje siętakże do uzasadnienia projektu ustawy, które pomaga w
dokonaniu wykładni celowościowejnormy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przepis ten ma na celu
wyeliminowaćsytuację, w której wykonawcy (...) mogącelowo składaćoferty bez
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, jużpo zapoznaniu sięz ofertami
konkurentów, bez negatywnych sankcji za niedostarczenie dokumentów, jak i zapewnić
współdziałanie wykonawcy z zamawiającym w postępowaniu oraz pełni funkcję
odstraszającąod udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie
przedkładająwymaganych od nich przez zamawiającego dokumentów. Podkreślićnadto
należy,że zgodnie z art. 66 k.c., Wykonawca musi posiadaćwolęzawarcia umowy. Złożenie
oferty dla pozoru, bez zamiaru zawarcia umowy stanowi naruszenie zasad współżycia
społecznego i w prawie zamówieńpublicznych, wg ustawodawcy, wymagało normy, która
zapewni udział w postępowaniu wykonawców faktycznie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Zauważyćnależy,że przewlekłośćpostępowania spowodowana niewłaściwymi
czynnościami wykonawcy równieżwyrządza szkodęZamawiającemu, tym bardziej zatem
norma art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zasadnym zabezpieczeniem interesów
zamawiającego.
Ponadto należy stwierdzić,że dołączenie do oferty ww. licencji przy braku
poinformowania Zamawiającego o charakterze tego dokumentu, a także dołączenie go jako
załącznika Nr 3 (tj. odpowiednika informacji z rejestru itd.), zamiast jako załącznika Nr 6świadczy o pewnym niedbalstwie wykonawcy i braku woli współdziałania z Zamawiającym w
celu sprawnego przeprowadzenia postępowania przetargowego.
Zamawiający nie podzielił równieżpoglądu Odwołującego sięw przedmiocie braku
wykazania sięodpowiednim doświadczeniem.
W dniu 24 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym sformułował
zarzuty naruszenia art. 24, art. 46 ust 4a oraz art. 89 ustawy Pzp, podtrzymującżądania
zgłoszone w proteście.
Dodatkowo Konsorcjum zwróciło sięo opiniędo ukraińskiego adwokata S.
Kononienko, celem wydania opinii prawnej dotyczącej istniejącego stanu prawnego na
Ukrainie. W swej opinii (załącznik nr 4 do odwołania), powołując sięna ustawęz dnia 1
czerwca 2000 r. nr 1775-III ,,0 licencjonowaniu poszczególnych działalności gospodarczych"
stwierdzono: "Artykuł 14 ustawy przewiduje wystawienie licencji jednorazowo, okres
obowiązywania licencji na prowadzenie określonego rodzaju działalności ustala Gabinet
Ministrów Ukrainy i nie może byćkrótszy, niż3 lata." Z powyższego wynika, iżLicencja jest
dokumentem wystawianym jednorazowo, w treści której jest oznaczona data ważności
Licencji. Przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia nie reguluje sytuacji, w której dokument
potwierdzający brak zakazu ubiegania sięo zamówienia jest wystawiany w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, jednak jest on wystawiany jednorazowo
z datąobowiązywania w pewnym przedziale czasowym. W tej sytuacji należy uznać, iż
możliwe jest uznanie odpowiednika dokumentu wystawionego wcześniej niż6 miesięcy
przed terminem składania ofert, jednak z zawartym okresem ważności, w którym mieści się
termin składania ofert. Potwierdzeniem niniejszego jest informacja z Komitetu
Wykonawczego Dnieprowskiej Rejonowej Rady Miejskiej nr Nr 2-16/1032 (załącznik nr 5 do
odwołania), informująca jednoznacznie,że licencja jest ważna i uprawnia do udziału w
przetargach, a takżeże jest wydawana jednorazowo.
Nawet w wypadku, jeśli Odwołujący przedłożył błędny dokument, to był w błędnym,
ale uzasadnionym przekonaniu, które wynikało z opinii pisma Wicekonsula Ukrainy,że
składa dokument potwierdzający spełnianie warunku określonego wart. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Tym samym, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ewentualne niezłożenie
dokumentu na wezwanie Zamawiającego wynikło z przyczyn nie leżących po stronie
Odwołującego (przekonanie Odwołującego wynikło z opinii wyrażonej w piśmie Wicekonsula
Ukrainy), tym samym nie została spełniona przesłanka do zatrzymania wadium.
Potwierdzeniem powyższego jest wyjaśnienie nr 2-16/1032 do referencji z dnia 16.02.2009 r.
Nr 416/014-9 (wyjaśnienie stanowi załącznik nr 6 do odwołania), w których w zadaniach 1, 2,
3, 4 potwierdza się, iżkonsorcjant Grand Metropolia wykonał roboty wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięnie legitymuje sięinteresem prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
jest niezbędnąprzesłankądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Jak z powyższego
przepisu bowiem wynika, istnienie interesu prawnego uwarunkowane jest tym, czy
wykonawca nadal jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz czy składaneśrodki ochrony prawnej zapewniąmu możliwośćuzyskania zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sięjest co prawda uczestnikiem postępowania,
jednakże jakiekolwiek rozstrzygnięcieśrodków ochrony prawnej pozostaje bez wpływu na
możliwośćuzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, wobec niekwestionowania
wyboru oferty najkorzystniejszej nie tylko przez Odwołującego się, ale równieżprzez innych
uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak takiego
tradycyjnego podejścia do kwestii istnienia interesu prawnego oraz zaistnienia w nim
uszczerbku, bowiem jest to sprzeczne z treściąDyrektyw (Dyrektywa Rady nr 89/655/EWG z
dnia 21 grudnia 1989 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Rady nr 92/13/EWG z dnia 25
lutego 1992 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących
siędo stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji). W tych okolicznościach uzasadnione jest odwołanie siędo regulacji prawa
wspólnotowego, które dostęp do procedur odwoławczych zapewnia nie tylko osobom
mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale równieżtym, które taki interes
utraciły, jednakże zostały poszkodowane lub sązagrożone poszkodowaniem w wyniku
domniemanego naruszenia (art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/13, jak i dyrektywy 89/665). Celem
wskazanych regulacji jest umożliwienie kontroli legalności decyzji Zamawiającego,
zainicjowanej przez podmiot, który może odnieśćszkodęw wyniku działańpodjętych przez
zamawiającego. Bez wątpienia w niniejszym postępowaniu, Odwołujący sięnależy do
kategorii podmiotów, które choćnie mająinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, mogą
odnieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia. Ograniczenie interesu prawnego
jedynie do możliwości uzyskania zamówienia, w niniejszej sprawie prowadziłoby do sytuacji,
w której Odwołujący sięco prawda miał legitymacjędo wniesieniaśrodka ochrony prawnej,
jednakże ze względu na stwierdzenie braku przesłanki w postaci interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, w istocie byłby pozbawiony możliwości kontroli legalności
dokonywanych przez Zamawiającego czynności. Tymczasem, jak zauważył ETS, „państwa
członkowskie nie mogąnadawaćpojęciu „interes w uzyskaniu danego zamówienia” takiego
znaczenia, które pozbawiałoby wspomnianądyrektywęzamierzonego skutku” (orzeczenie
ETS z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-410/01 (ECR 2003, str. I - 6413), pkt 32-35 oraz
orzeczenie z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, pkt 40).
Stwierdzenie istnienia interesu prawnego powoduje, iżodpadła przesłanka do
oddalenia odwołania z tej przyczyny i skutkuje koniecznościąmerytorycznego rozpatrzenia
sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała następujących ustaleń:
W rozdziale VII siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc,że „w przetargu mogąwziąćudział Wykonawcy:
a) nie podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
b) spełniający warunki zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
c) spełniający warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ustawie Prawo zamówieńpublicznych.”
Jednocześnie w rozdziale IX siwz Zamawiający zawarł m.in. wykaz oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. I tak, Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. niżej
wymienione załączniki:
„Załącznik Nr 6 – aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wystawiona nie wcześniej niż6-cy
przed upływem terminu składania ofert.
Załącznik Nr 7 – Wykaz wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z okresu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wg podanego wzoru „Doświadczenie w zakresie wykonawstwa”. UWAGA! Za roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia uważane będą
roboty polegające na budowie i przebudowie obwałowań, zapór ziemnych oraz budowie i
przebudowieśluz wałowych.
Załącznik Nr 8 – Dokumenty potwierdzające,że roboty, o których mowa w załączniku nr 7
zostały wykonane należycie np. referencje od Zamawiających.”
Ponadto, w pkt 3.1 rozdziału IX siwz Zamawiający zawarł informację,że „jeżeli
Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa w pkt IX.1 załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5 i Nr 6
składa:
1) Załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5, Nr 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w
kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające odpowiednio,że: (…)
c) Nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.”
Zaś, zgodnie z pkt 3.2 powołanego rozdziału siwz, „dokumenty, o których mowa w pkt 3.1
ppkt 1 a, c oraz ppkt 2 powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.”
Odwołujący siędołączył do oferty załącznik Nr 6, zawierający informacjęz Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącąjedynie uczestnika konsorcjum – ABM SOLID S.A. Zaś, w
odniesieniu do drugiego uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA Sp. z o.o.
przedstawiono oświadczenie dyrektora Spółki p. Wiktora Karpenko, zgodnie z którym, w
stosunku do spółki nie jest prowadzona procedura likwidacji czy bankructwa orazże nie
wydano orzeczenia sądowego dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach.
Załącznik Nr 7 do oferty stanowi wykaz robót budowlanych, który został
przedstawiony przez Odwołującego sięcelem potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia. Przedmiotowy wykaz zawiera dwie inwestycje: „Wykonanie modernizacji i
rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162 km+10, zbiornik retencyjny
(zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m” oraz „Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-
Odessa.” Na potwierdzenie należytego wykonania drugiej inwestycji (załącznik nr 8 do
oferty) Odwołujący sięprzedstawił referencje wystawione w dniu 16 lutego 2009 r. przez
ChersońskąObwodowąPaństwowąAdministrację, z których wynika następujący zakres
robót: roboty główne (roboty ziemne, nawierzchnie z asfaltobetonu, nawierzchnie z kostki
brukowej), przepusty i obiekty wielkogabarytowe (4 przepusty na rzekach, tunel, 14
przepustów wykonanych z rurżelbetowych, PCV, GRP i PHD, system kanalizacji sanitarnej,
6 estakad nad autostradą, wiaduktyżelbetowe nad kolejami krajowymi, sieci wodno-
kanalizacyjne),
infrastruktura
towarzysząca
(ekrany
wygłuszające,
budowa
sieci
telekomunikacyjnej, 5 zadańhydrotechnicznych na ciekach wodnych, budowa sygnalizacjiświetlnej dla dróg i dla kolei).” Jednocześnie z dołączonego uzupełnienia do wskazanych
referencji wynika,że w ramach przedmiotowej inwestycji Odwołujący sięwykonał „prace na
obiektach hydrotechnicznych, w tym na ciekach płynących:
Obiekt Nr 1 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp, grobli – 5,2 mln USD (…),
Obiekt Nr 2 – Wzmocnienie skarp, budowa przepustów – wartość3,8 mln USD (…),
Obiekt Nr 3 – Regulacja rzeki, wzmocnienie podnóży skarp, budowa – wartość4,3 mln USD
(…),
Obiekt Nr 4 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp (budowa przepustów) – wartość6,7 mln
USD (…).”
W związku z przedstawionątreściąww. dokumentów, Zamawiający wezwał
Odwołującego się, pismem z dnia 17 czerwca 2009 r., m.in. do złożenia właściwego
oświadczenia, wyjaśniając, iż„zgodnie z pkt IX.3.3. siwz, jeżeli w kraju pochodzenia osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje się
dokumentów, stanowiących zał. Nr 3, 4, 5, 6 do oferty, zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym, albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania”. Ponadto, Zamawiający w nawiązaniu do uzupełnienia do referencji z dnia 16
lutego 2009 r., nr 416/014-9 wezwał do złożenia informacji (opis zakresu robót i ich wartość)
„na temat wartości i zakresu robót tego samego rodzaju, zgodnie z definicjąpodanąw pkt
IX.1, uwaga do zał. nr 7 siwz. Robotątego samego rodzaju nie jest np. regulacja rzeki”.
Należy przy tym zauważyć, iżtreśćprzedmiotowego pisma wysłana faksem nie zawierała
wezwania do udzielenia wyjaśnieńdotyczących spornej inwestycji, została natomiast
zawarta w przedmiotowym dokumencie przesłanym listem poleconym.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 19 czerwca 2009 r.) Odwołujący sięnie
przedstawiłżądanego oświadczenia. Zaś, w przedmiocie inwestycji „Rekonstrukcja drogi
samochodowej Kijów-Odessa” przedstawił referencjęz dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji z dnia 20 marca 2009 r., które to dokumenty
zostały dołączone jużdo oferty.
Jednocześnie pismem z dnia 22 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego się, iżjako zamówienie tego samego rodzaju Zamawiający zakwalifikował
tylko „Wykonanie modernizacji i rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162
km+10, zbiornik retencyjny (zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m.” W związku z powyższym
Zamawiający wezwał do złożenia załącznika nr 7 do oferty – „Doświadczenie zawodowe”,
gdyżwykonawca zobowiązany jest do wykazania siędwoma wykonanymi robotami
budowlanymi odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz dokumentów
potwierdzających,że roboty, o których mowa w załączniku Nr 7 zostały wykonane należycie
(załącznik Nr 8).
W dniu 26 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżw odniesieniu do uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA
Sp. z o.o. z siedzibąna Ukrainie nie została przedstawiona aktualna informacja z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska
Odwołującego się, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów było dwukrotne. Bezsporne
jest, iżZamawiający wzywał Odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów zarówno
pismem z dnia 17, jak i 22 czerwca 2009 r. Jednakże, zakres wezwania obu pism jest inny.
Ponadto, nie sposób twierdzić,że informacja o przedłużeniu terminu składania oświadczeńi
dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 17 czerwca 2009 r., stanowi powtórne
wezwanie. Wżaden sposób nie wynika to z treści pisma z dnia 22 czerwca 2009 r., w którym
Zamawiający wskazał, iżpowodem zmiany terminu do uzupełnienia dokumentów jest jego
niewłaściwe oznaczenie. Jako dwukrotne wezwanie nie może byćrównieżtraktowane pismo
z dnia 17 czerwca 2009 r. (w dwóch wersjach). Z porównania przedmiotowych pism wyraźnie
wynika,że w istocie mamy do czynienia z jednym pismem, które uległo modyfikacji.
Wskazuje na to tożsamośćdat i nr pisma oraz dodanie pkt 4. Nic nie stoi na przeszkodzie
modyfikowaniu treści oświadczeńprzez Zamawiającego i to w sposób przyjęty przez
Zamawiającego (przedstawienie „jednolitego tekstu”). Istotne jest jedynie, aby oświadczenie
to dotarło do Odwołującego się, czemu ten nie zaprzeczył (nie podnosił).
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła sięwadliwości przedmiotowego wezwania
w zakresie dokumentu dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach w odniesieniu do
GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. Prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, który
wezwał Odwołującego siędo złożenia w tym przedmiocie oświadczenia w formie wskazanej
w rozporządzeniu. Pogląd Zamawiającego znajdował oparcie nie tylko w przepisach prawa,
ale był równieżuzasadniony okolicznościami faktycznymi. Należy bowiem zauważyć, iż
Odwołujący sięnie dołączył do oferty dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit c
rozporządzenia, a jedynie oświadczenie Dyrektora Spółki. To uzasadniało pogląd
Zamawiającego, iżna Ukrainie nie wydaje sięprzedmiotowych dokumentów, a zatem
wystarczające jest w tym zakresie oświadczenie, jednakże w wymaganej formie, która
została określona w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W treści wezwania Zamawiający
wyraźnie bowiem zwraca uwagę, iżdla oceny, czy nie orzeczono wobec Spółki zakazu
ubiegania sięo zamówienie wziął pod uwagęoświadczenie Dyrektora Spółki, jednakże
zakwestionował je z uwagi na formę.
Odwołujący sięwobec czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wnosiłśrodków ochrony prawnej, co należy kwalifikowaćjako jej akceptację. Potwierdzeniem
powyższego jest udzielona odpowiedźna przedmiotowe wezwanie. Jednakże, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, zawartym w piśmie z dnia 19 czerwca 2009 r., iżprzekazuje
komplet wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, Odwołujący sięnie dołączył
wymaganego oświadczenia, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, wymaganego przez ww.
przepisy rozporządzenia. Odwołujący sięnie zawarł równieżwyjaśnienia, ani teżnie
zamieścił jakiejkolwiek informacji, iżdokumentem, który stanowi potwierdzenie zakazu
ubiegania sięo zamówienie jest dołączony do oferty dokument licencji. W związku z
powyższym uprawniona była czynnośćZamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwżadnym razieśrodki ochrony
prawnej nie stanowiąkontynuacji procedury uzupełniania dokumentów i oświadczeńw trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co czyni w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sięzaniechał uzupełnieniażądanych
dokumentów i dopiero na etapieśrodków ochrony prawnej powołuje dokument, który jakoby
potwierdza brak zakazu ubiegania sięo zamówienie. Tymczasem zauważyćnależy,że
procedura uzupełnia dokumentów została prawomocnie zakończona w dniu, w którym
upłynął termin na wnoszenieśrodków ochrony prawnej na czynnośćwezwania. Skoro
Odwołujący sięz przedmiotowego uprawnienia nie skorzystał i odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów i
oświadczeń, a czynnośćta jest ostateczna. Argument, iżwłaściwym dokumentem jest
licencja mógłby byćpodnoszony w proteście jedynie w sytuacji, w której Odwołujący się
złożyłby przedmiotowy dokument w celu potwierdzenia braku zakazu ubiegania sięo
zamówienie, a Zamawiający dokonałby błędnej jego oceny. Fakt, iżdokument ten znajdował
sięw treści oferty, pozostaje bez wpływu na dokonanąocenę. Odwołujący siębowiem
wyraźnie wskazał, umieszczając przedmiotowąlicencjęw załączniku Nr 1 do oferty, w jakim
celu jest ona składana.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
dokument licencji nie jest dokumentem potwierdzającym, iżnie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania sięo zamówienie. Powodów dla takiego twierdzenia jest kilka.
Po pierwsze, wspomniany jużfakt, iżOdwołujący siępoprzez zawarcie określonego
dokumentu w odpowiednim załączniku do oferty określał cel składanego dokumentu.
Licencja nie została umieszczona w załączniku Nr 7, zatem należy przyjąć, iżjej celem nie
było potwierdzenie spornej okoliczności. Dopiero na skutek wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, Odwołujący siępróbuje nadaćprzedmiotowemu dokumentowi inne znaczenie
(protest, odwołanie). Uzasadnia to twierdzenie, iżczyni to wyłącznie w celu zapobieżenia nie
tyle wykluczenia go z postępowania, ile w celu uniknięcia dolegliwości w postaci zatrzymania
wadium. Oznacza to,że Odwołujący sięstara sięnadaćdokumentowi taki charakter, jakiego
wymagająkonkretne okoliczności. Po drugie, zarówno z treści licencji, jak i art. 9 i 10 Ustawy
Ukrainy z dnia 1 czerwca 2000 r. nr 1775 – III „O licencjonowaniu poszczególnych rodzajów
działalności gospodarczej”, zwanej dalej ustawą, wynika, iżpodejmowanie i wykonywanie
określonej działalności gospodarczej wiąże sięz obowiązkiem uzyskania licencji. Oznacza to
więc,że wykonywanie pewnych rodzajów działalności gospodarczej uzależnione jest od
uzyskania licencji. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie, iżdokument ten stanowi o barku
zakazu ubiegania sięo zamówienie. Dostarczony przez Odwołującego siędokument z dnia
21 lipca 2001 r. sporządzony przez adwokata S. Kononienko fakt ten potwierdza. Wżadnym
miejscu ww. nie wyprowadza wniosku, iżlicencja ma taki charakter, jaki nadaje mu
Odwołujący się. Po trzecie, ani Dnieprowska Rejonowa Rada Miejska Komitet Wykonawczy
Miasta Cherson w dokumencie z dnia 21 lipca 2009 r., ani teżMinisterstwo Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa Ukrainy Państwowa Inspekcja Architektoniczno-Budowlana
Inspekcja Państwowej Kontroli Architektoniczno-Budowlanej w Obwodzie Chersońskim w
dokumencie z dnia 22 lipca 2009 r. nie potwierdziła faktu, iżlicencja stanowi dowód tego,że
wobec GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Należy bowiem zwrócićuwagę, iżz obu dokumentów wynika,że licencja jest ważna i
uprawnia do udziału w przetargach. Ponadto, nie ma postanowienia o wstrzymaniu
obowiązywania wskazanej licencji lub jakichkolwiek innych ograniczeńna jej wykorzystanie
przy udziale w przetargach państwowych. Na tej podstawie wyprowadza sięwniosek („w
związku z powyższym pragniemy stwierdzić”),że „licencja jednoznacznie określa, iżwobec
Sp. z o.o. „Grand Metropolia” nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie”. Oba
organy na podstawie faktu posiadania ważnej licencji formułująjedynie określone
stanowisko. Jednakże nie znajduje ono oparcia w przepisach prawa, w szczególności wświetle powoływanej ustawy, ani teżw treści licencji. Możliwośćprowadzenia określonego
rodzaju działalności, a więc równieżmożliwośćuczestniczenia w przetargach nie została
przez Zamawiającego zakwestionowana. Jednakże uprawnienie do wykonywania
określonego rodzaju działalności gospodarczej nie przesądza o braku zakazu ubiegania się
o zamówienie. Przyjęcie takiego stanowiska byłoby możliwe w sytuacji, w której organy
powołująodpowiednie przepisy stanowiące, iżodpowiedzialnośćpodmiotu zbiorowego
zawsze łączy sięz zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, czy teżokreślonego jej
rodzaju (utrata licencji). W tej sytuacji należy uznać,że wskazany wniosek stanowi jedynie
opinięorganu, a nie stwierdzenie faktu. Ponadto, przedstawione dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości, co do ich wiarygodności. Zostały bowiem wydane przez odrębne
organy, jednakże ich treśćjest identyczna. To uzasadnia przypuszczenie,że zostały
przygotowane z pomocąOdwołującego się. Po czwarte, opinia wyrażona w przedmiocie
odpowiedniości dokumentu licencji z dokumentem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie jest opiniąWicekonsula Ambasady
Ukrainy w Warszawie p. A. Bryżatyj, a została sporządzona przez Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”. Sam Wicekonsul, jak wynika z treści pisma z
dnia 24 kwietnia 2005 r. ograniczył sięjedynie do jej przesłania. Mamy więc do czynienia z
prywatnąopinią, która oprócz stwierdzenia w pkt 3,że licencja jest odpowiednikiem
dokumentu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie zawierażadnego
uzasadnienia. Brak wskazania podstawy prawnej takiego twierdzenia. Wbrew zaś
twierdzeniom Zamawiającego, brzmienie pkt 2 i 3 nieświadczy o sprzeczności
przedmiotowej opinii. Dodatkowo, należy zwrócićuwagę, iżopinia została sporządzona w
kwietniu 2005 r., co budzi wątpliwości co do jej aktualności (upływ ponad 4 lat), tym bardziej
wświetle cytowanej ustawy w aktualnym brzmieniu. Wskazaćrównieżnależy,że złożenie
zapytania w omawianym przedmiocie w dniu 24 kwietnia 2005 r. przez Altkom Sp. z o.o. i
sporządzenie w tym samym odpowiedzi przez Biuro Doradztwa Gospodarczego „STECH &
BUZDEREWICZ” uzasadnia przypuszczenie, iżopinia została sporządzona na zlecenie
wskazanej Spółki, co biorąc pod uwagęjej treść, uzasadnia wątpliwości co do jej
wiarygodności. Po piąte, jakkolwiek stwierdzićnależy,że orzekający w niniejszej sprawie
skład Krajowej Izby Odwoławczej nie jest związany orzeczeniami Izby zapadłymi w innej
sprawie, to jednak konieczne wydaje sięzwrócenie uwagi,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 297/08) nie uznała na podstawie przedłożonej opinii Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”, iżlicencja jest odpowiednikiem dokumentu, o
którym mowa w przepisie art. 29 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W opinii Izby rozstrzygające
znaczenie miało oświadczenie Dyrektora Generalnego Altkom Sp. z o.o. złożone w formie
przewidzianej przez przepisy rozporządzenia. Po szóste, jak wynika z załącznika nr 2
odpowiedzi na odwołanie i pisma Urzędu Miejskiego w Sosnowcu z dnia 25 sierpnia 2009 r.,
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., mimo uzyskanej opinii w przedmiocie
odpowiedniości dokumentów w zakresie barku zakazu ubiegania sięo zamówienie, nie
przedstawia licencji na tęokoliczność, a oświadczenie w formie przewidzianej przez przepisy
rozporządzenia. Po szóste, opinia Kancelarii Prawnej „LEOPOLIS” potwierdza, iżna Ukrainie
nie wydaje siędokumentu stwierdzającego brak zakazu ubiegania sięo zamówienie, a
licencja „wżadnym wypadku nie jest dokumentem, który potwierdza barak zakazu ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego”.
Prawidłowe
więc
było
stanowisko
Zamawiającego, iżnależało przedstawićoświadczenie w formie przewidzianej przez
przepisy rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za uzasadnione
twierdzenia Zamawiającego, iż„GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie jest uprawniona do
posługiwania sięlicencjąwydanąna rzecz Chersońskiego Międzygospodarczego
Kolektywnego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg. Wynika to wprost z przepisu art. 14
powoływanej ustawy Ukrainy, zgodnie z którym, licencjonobiorca nie może odstępować
licencji lub jej kopii innej osobie prawnej lub fizycznej do prowadzenia działalności
gospodarczej. Zaś, reoragniazacja osoby prawnej nie jest podstawądo wymiany licencji (art.
16 powołanej Ustawy). W tym stanie prawnym stwierdzićnależy,że następca prawny osoby
prawnej zobowiązany jest do uzyskania nowej licencji. Stanowisko powyższe znalazło nie
tylko potwierdzenie w opinii sporządzonej przez kancelarię„LEOPOLIS”, ale równieżw
piśmie Państwowego Komitetu Ukrainy Do Spraw Polityki Regulacyjnej i Przedsiębiorczości,
który to artykuł nie został przygotowany na potrzeby niniejszego postępowania, opatrzony
jest bowiem datąsprzed wszczęcia postępowania (8 września 2008 r.).
Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżbrak podstaw do
uznania,że dokument licencji stanowi dokument, który potwierdza brak zakazu ubiegania się
o zamówienie, nie spełnia więc wymagań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c
rozporządzenia, jak równieżwymogu aktualności, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia,
gdyżzostał wystawiony wcześniej niż6 miesięcy przed terminem składania ofert. Ważność
licencji pozostaje bez wpływu na dokonanąocenę.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu braku
zakazu ubiegania sięo zamówienie, nie wzięła pod uwagęzałączników nr: 7 i 8 dołączonych
do odpowiedzi na odwołanie, gdyżnie dotycząkwestii związanych z niniejszym
postępowaniem. Zwrócićnależy uwagę, iżz aktualizacjąlicencji, w ramach badanego
postępowania, nie mamy do czynienia. Nie uwzględniono równieżzałącznika nr 3, gdyż
wydruk ze strony internetowej nie posiada cech dokumentu, a zatem nie może stanowić
dowodu. Ponadto, z dokumentu tego nie wynika,że „GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie
posiada licencji w ogóle, czy teżnie posiada licencji na regulacjęrzeki.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezprzedmiotowe powoływanie
sięprzez Odwołującego sięna przepisy art. 15 umowy między RzecząpospolitąPolskąa
Ukrainąo pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych
sporządzonąw Kijowie 24 maja 1993 r. (dz. U. z 1994 r., nr 96, poz. 465 ze zm.), gdyżw
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie odmówił mocy dokumentom ukraińskim ze
względu na brak ich legalizacji na terenie RP, jak równieżnie odmówił ukraińskim
dokumentom urzędowym takiego charakteru.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza była zobowiązana do oceny
legalności podjętej decyzji w przedmiocie zatrzymania wadium. Na tle regulacji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp powstaje wątpliwość, czy sam fakt złożenia, na wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, któregokolwiek dokumentu spośród wymaganych przez
zamawiającego, rodzi skutki w postaci braku podstawy do zatrzymania wadium. Stwierdzić
należy, iżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi normęprawną, zgodnie z którąjeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw, zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium, z wyjątkiem sytuacji,
w której wykonawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zauważyćnależy, iżhipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie obejmuje jedynie
okoliczności nie złożenia dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw, ale odnosi się
równieżdo ich rodzaju i trybu uzupełniania. Oznacza to, iżokoliczności w jakich norma ma
zastosowanie sąnastępujące: wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, i to nie
jakichkolwiek, ale wyłącznie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw i których domagał sięZamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zatem, w sytuacji, w której wykonawca nie złoży, na wezwanie Zamawiającego,
wszystkichżądanych dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, lub pełnomocnictw, ponosi sankcjęw postaci zatrzymania wadium.
Na tle przedmiotowej regulacji nieuprawnione jest twierdzenie, iżprzesłankązastosowania
omawianej normy jest jedynie okoliczność, w której wykonawca w jakikolwiek sposób nie
zareagował na wezwanie zamawiającego. Ustawodawca nie posługuje siębowiem zwrotem
„nie odpowiedział” na wezwanie, ale określa katalog dokumentów i oświadczeń, które należy
przedstawić, aby nie narazićsięna utratęwadium. Istotne jest,że chodzi o dokumenty i
oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
których wykonawcy nie dołączyli do oferty lub które zwierająbłędy. Wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp następuje w zakresie wszystkich dokumentów, które sąniezbędne do
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (taki jest bowiem cel i uzasadnienie
wezwania). Zamawiający zatem oczekuje przedstawienia wszystkich dokumentów lub
oświadczeń, jeżeli zatem wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego
zachowania, określone w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Inna
interpretacja
omawianego
przepisu
nie
znalazła
również
swojego
odzwierciedlenia wświetle przepisu art. 26 ust. 3 czy teżart. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
gdzie ustawodawca posługuje sięrównieżzwrotem „nie złożyli”. Na tle wskazanej regulacji
nigdy nie pojawiły siętwierdzenia, iżtylko w sytuacji, kiedy wykonawca nie przedstawił
wymaganych dokumentów czy oświadczeńzachodzi przesłanka do jego wykluczenia, zaś
jeżeli złożył jakikolwiek dokument lub oświadczenie wskazane w wezwaniu, brak podstaw do
jego wykluczenia. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
hipoteząspornego przepisu objęta jest sytuacja, w której wykonawca nie złożył, na
wezwanie zamawiającego, dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw.
Przyjęcie
odrębnej
wykładni,
przeczyłoby
racjonalności
ustawodawcy.
Doprowadziłoby bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, w wyniku nie uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeńalbo teżwybiórczego uzupełnienia, wykonawca wycofałby
ofertę. Przedmiotowy przepis ma zapobiec właśnie takim działaniom wykonawców, które
pozostająw sprzeczności z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i zmierzajądo jego obejścia.
Dolegliwośćw postaci zatrzymania wadium zastała wprowadzona przez ustawodawcęjako
narzędzie dla realizacji wskazanego celu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący się, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie złożył dokumentów potwierdzających,że nie
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, iżw ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy
teżoświadczenia z katalogu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu nie jest wystarczające do uchylenia sięod
skutków w postaci zatrzymania wadium, uznaćnależy, iżprzedmiotowa czynnośćzostała
dokonana zgodnie z prawem. Okoliczność, iżfakt niezłożenia dokumentów, wynika z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego się, w ogóle nie była podnoszona (przy czym
chodzi o obiektywnąniemożliwośćich złożenia).
Przedmiotowe stanowisko podzielił równieżSąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XIX Ga 268/09).
Argument Odwołującego się, iżw niniejszym postępowaniu zatrzymanie wadium jest
niecelowe, bowiem nie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a Zamawiający nie
poniósłżadnej straty nie ma znaczenia, gdyżhipoteząprzepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nie sąobjęte okoliczności, na które wskazał Odwołujący się.
Stanowisko powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, potwierdza również
„Opinia dotycząca zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a” oaz powoływana przez
Odwołującego się, odpowiedźna interpelacjęposelską.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „Rekonstrukcji drogi samochodowej Kijów-
Odessa” stwierdzićnależy, iżw dniu 19 czerwca 2009 r. Odwołujący się(na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r.) przesłał referencjęz dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji. Oba dokumenty stanowiły Załącznik nr 8 do oferty.
Z treści przedmiotowych dokumentów nie wynikało, iżprzedmiotem inwestycji była budowa i
przebudowa obwałowań, zapór ziemnych oraz budowa i przebudowaśluz wałowych, tylko
bowiem takie roboty były uznawane przez Zamawiającego za odpowiadające swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a inwestycja została wykazana w
celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia, Zamawiający powziął więc uzasadnioną
wątpliwośćco do jej zakresu i odpowiadającej mu wartości. Odwołujący sięw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie rozwiał tychże wątpliwości, tymi
samymi dokumentami, które były załączone do oferty i które były przedmiotem badania przez
Zamawiającego, a jednocześnie podstawądo wezwania do złożenia oświadczenia w tym
przedmiocie. Jednakże nie bez znaczenia pozostaje fakt, iżw dniu 23 czerwca 2009 r. (a
więc w terminie zakreślonym na dokonywanie uzupełnień) wpłynęła do Zamawiającego
informacja, z której wynika,że w ramach spornej inwestycji wykonano roboty odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przedmiotowy
dokument odpowiada wymogom określonym w pkt 4 wezwania Zamawiającego z dnia 17
czerwca 2009 r. Fakt, iżZamawiający dokonał oceny złożonych w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie dokumentów w dniu 22 czerwca 2009 r. (w piśmie tym
zakwestionował przedmiotowąinwestycję) nie może wpływaćna uprawnienia wykonawcy,
który do dnia 23 czerwca 2009 r. mógł skutecznie uzupełniaćwymagane oświadczenia i
dokumenty. Oceny przedmiotowej sytuacji nie zmienia równieżokoliczność, iżinformacjętę
Odwołujący sięzłożył wślad za wezwaniem z dnia 22 czerwca 2009 r.
Kwestionowanie informacji przedstawionej przez Odwołującego sięz tego powodu, iż
nie pochodzi od wystawcy referencji, jest nieuzasadnione. Zamawiający zdaje się
zapominać, iżreferencje mająna celu potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a
nie jego zakresu. Wynika to nie tylko z przepisów rozporządzenia, ale znalazło również
odzwierciedlenie w rozdz. IX siwz. Wykonawcy mieli potwierdzićfakt wykonania robót tego
samego rodzaju poprzez złożenie załącznika Nr 7, który nie przewidywał nawet obowiązku
wyszczególnienia realizowanych robót budowlanych. W przypadku pojawienia się
rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a treściądokumentu referencji,
Zamawiającemu przysługuje prawo dożądania wyjaśnień. Zamawiający nie ma natomiast
prawa dożądania referencji, które potwierdzająinne okoliczności niżnależyte wykonanie
określonej inwestycji.
Zakwestionowanie w niniejszym postępowaniu spornej inwestycji, byłoby możliwe wświetle postanowieńrozporządzenia i siwz, jedynie w sytuacji wykazania przez
Zamawiającego faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Zamawiający nie udowodnił, iż
„Informacja do uzupełnienia do referencji z dnia 16 lutego 2009 r.” stanowi w istocie wykaz
robót, które nie były wykonane w ramach spornej inwestycji. Fakt, iżnie znajdująone
odzwierciedlenia w treści referencji nie jest wystarczający. Co więcej, Odwołujący sięna
rozprawie przedstawił dokument z dnia 25 maja 2009 r. wydany przez Dnieprowską
RejonowąRadęMiejskąKomitet Wykonawczy w mieście Chersoń, z którego wynika,że
zakres spornej inwestycji obejmował roboty, które wświetle postanowieńsiwz odpowiadają
robotom tego samego rodzaju. Okoliczność, iżprzedmiotowy dokument, jak i referencje z
dnia 16 lutego 2009 r. i uzupełnienie do nich z dnia 20 marca 2009 r. adresowane sądo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad nie mażadnego znaczenia. Podobnie, jak
okoliczność,że GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie przedkładała wymienionych
dokumentów adresatowi w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem w ogóle nie uczestniczyła w takich postępowaniach. Zamawiający
dokonuje bowiem oceny treści oświadczeń.
Potwierdził sięzarzut nieuzasadnionego wezwania do uzupełnienia podpisu biegłego
tłumacza we wskazanych w wezwaniu z dnia 17 czerwca 2009 r. dokumentach. Zgodnie
bowiem z § 4 ust. 3 rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane
wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Brak zatem
wymogu poświadczenia przez tłumacza przysięgłego. Przedmiotowa okolicznośćpozostaje
bez wpływu na treśćniniejszego orzeczenia ze względu na przepis art. 191 ust. 1 a ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600, 00 zł oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie w
kwocie 503,15 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 103 zł 15 gr (słownie: cztery tysiące sto trzy złote
piętnaście groszy) przez Konsorcjum: ABM SOLID S. A., GRAND
METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3 na rzecz
Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych, 35-959 Rzeszów, ul.
Hetmańska 9 stanowiącej uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika
oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ABM SOLID S. A.,
GRAND METROPOLIA Sp. z o. o., 33-100 Tarnów, ul. Bartla 3
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Trześniówka I – przeciwfiltarcyjne zabezpieczenie
prawego wału Trześniówki na dł. 6,359 km w miejscowości Trześń, Gm. Gorzyce oraz na
terenie os. Sobów i Wielowieśmiasto Tarnobrzeg.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 21 marca 2009 r., pod nr
2009/S 56-080676.
W dniu 2 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wykluczenia go
z postępowania i zatrzymania wadium, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 oraz
art. 89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawąPzp i wnosząc o unieważnienie powyższych
czynności i dokonanie ponownej oceny ofert.
Odwołujący sięwyjaśnia, iżZamawiający swojądecyzjęuzasadnia nie dostarczeniem
przez Konsorcjum, na wezwanie z dnia 17 i 22 czerwca 2009 r., dokumentów stanowiących,
iżnie orzeczono wobec partnera konsorcjum GRAND METROPOLIA Sp. z o. o. z siedzibą
na Ukrainie, zakazu ubiegania sięo zamówienie oraz dokumentów potwierdzających
spełnianie wymagańdo udziału w przetargu.
Zgodnie z przepisami dotyczącymi dokumentów, jakich Zamawiający możeżądaćod
wykonawcy - § 2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605 ze zm.), dalej
rozporządzenie, wykonawca mający siedzibępoza granicami Polski składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą. Z kolei po myśli ust. 3 tegożparagrafu, jeżeli w kraju
pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania,
nie wydaje siętych dokumentów, wykonawca winien złożyćoświadczenie przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiedniego kraju pochodzenia osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania.
Zamawiający na podstawie powyższej normy dokonał wykluczenia Odwołującego się,
opierając sięna przyjętym przez siebie błędnym stanie prawnym, iżna Ukrainie nie ma
odpowiednika dokumentu określonego w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tj. zakazu ubiegania
sięo zamówienie przez podmioty zbiorowe.
Odwołujący sięwskazuje,że dla uniknięcia wątpliwości w różnicach prawnych
istniejących pomiędzy systemem prawa polskiego a ukraińskiego, wykonawca ALTKOM Sp.
z o.o. startując w innym przetargu (konsorcjum w składzie ABM Solid S.A., Budownictwo
Drogowe ALTKOM Sp. z o.o. z siedzibąw Doniecku, Energopol-Południe S.A.) w dniu 22
kwietnia 2005 r. (załącznik nr 1 do protestu) zwrócił sięAmbasady Ukrainy w Warszawie o
wyjaśnienie, które dokumenty według prawa ukraińskiego stanowiąodpowiednik
dokumentów wymaganych na podstawie przywołanych powyżej przepisów. Pismem z dnia
24 kwietnia 2005 r. (załącznik nr 2 do protestu) Wicekonsul Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił
(pkt 3 pisma konsula), iżdokumentem potwierdzającym według prawa ukraińskiego,że
wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie publiczne jest
zezwolenie na budowę(Licencja).
Powyższa sprawa znalazła finał przed KrajowąIzbąOdwoławczą(sygn. akt
KIO/UZP297/08), która uznała interpretacjęWicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącą
odpowiedników dokumentów i oddaliła protest firmy Skanska, dotyczący wykluczenia
konsorcjum, którego partnerem była firma ABM Solid. S.A. PonieważLicencja wraz z
tłumaczeniem została przekazana Zamawiającemu wraz z ofertą(str. 126-133 oferty), tym
samym uznaćnależy, iżKonsorcjum przedstawiło wszystkie wymagane dokumenty, a
Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny stanu prawnego obowiązującego na Ukrainie,
wskutek czego podjął decyzjęo wykluczeniu Konsorcjum.
Zamawiający
poinformował
Konsorcjum
również
o
zatrzymaniu
wadium
przetargowego. Z ostrożności procesowej oraz z uwagi na okoliczność, iżpod względem
ceny Konsorcjum zajmuje 4 miejsce w przetargu, Odwołujący siępodnosi,że zatrzymanie
wadium jest niecelowe, ponieważnie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a
Zamawiający nie poniósłżadnej straty. Odwołujący sięzwraca uwagę, iżzgodnie z art. 46
ust. 4a ustawy Pzp, prawo zatrzymania wadium przysługuje wyłącznie w sytuacji
nieprzedłożenia dokumentów lub oświadczeń. Interpretacja językowa oraz systemowa
wskazuje jednoznacznie,że sankcja w postaci zatrzymania wadium przysługuje jedynie, gdy
uczestnik postępowania nie przedłożyżadnego dokumentu lub oświadczenia. Celem
wprowadzenia przedmiotowej regulacji było bowiem zapobieżenie tzw. "zmowom
przetargowym". Tymczasem, w przedmiotowej sprawie, uczestnik postępowania przedłożył
odpowiedni dokument, który potwierdza jego właściwości, uprawniające do występowania w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Nawet gdyby przyjąć,że założenia te są
nieprawidłowe, to zdaniem Odwołującego się, nie można uznać,że wykazał sięon
biernościąokreślonąw tym przepisie. Uzasadnieniem bowiem zatrzymania wadium jest
nieprzedłożenie bowiemżadnego dokumentu, a nie li tylko uznanie,że dokument
przedłożony jest nieprawidłowy w ocenie Zamawiającego (Zamawiający w dniu 17 czerwca
2009 r. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów (faksem do dnia 19 czerwca 2009
r., potwierdzonym następnie pisemnie), w tym do złożenia podpisanych przez biegłego
tłumacza poniższych tłumaczeń(ustęp 1 punkt 6 wezwania): referencji z dnia 20 marca 2009
r. nr 29-524-395/9-09/4, referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 416/014-9, uzupełnienia do
referencji z dnia 16 lutego 2009 r. nr 4161014-9. Powodem wezwania był brak podpisu
biegłego tłumacza na tłumaczeniach (na marginesie Odwołujący siędodaje, iżzgodnie z § 4
ust. 3 rozporządzenia, Zamawiający może wymagaćjedynie poświadczenia przez
Wykonawcę). Konsorcjum dostarczyło przedmiotowe dokumenty faksem, w terminie
ustalonym przez Zamawiającego, tj. 19 czerwca 2009 r. do godziny 9.00, następnie pocztą.
W dniu 22 czerwca 2009 r. Zamawiający przesunął Konsorcjum termin na dzień23 czerwca
2009 r., na dostarczenie uzupełnienia do złożonych jużdokumentów dostarczonych przez
Konsorcjum w dniu 19 czerwca 2009 r., z zastrzeżeniem, iżZamawiający nie kwalifikuje
referencji pod nazwą"Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-Odessa", jako
odpowiadających robotom będących przedmiotem zamówienia (ustawa Pzp nie zezwala zaś
na dwukrotne wezwanie do uzupełnienia dokumentów w tej samej sprawie). Zamawiający
zakwalifikował w piśmie referencje dotyczące tylko "Wykonania modernizacji i rekonstrukcji
Kanału Północno-Krymskiego..", a więc w drodze reguł logicznego wnioskowania
Konsorcjum uznało, iżodrzucił pozostałe. Zamawiający pismem nr NU-410/11/IM/2009/26
wezwał konsorcjum do "złożenia oświadczenia i dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu" - załącznika do oferty nr 7 "Doświadczenie w zakresie
wykonawstwa" wraz z załącznikiem nr 8 do oferty - potwierdzeniemże roboty zostały
wykonane należycie. W odpowiedzi Konsorcjum dosłało wyjaśnienia "Informacjędo
uzupełnienia referencji z dn. 16.02.3009 r.”, podnosząc, iżKonsorcjum nie zgadza sięz
argumentacjąZamawiającego, iżreferencje pod nazwą"Rekonstrukcja drogi samochodowej
Kijów-Odessa" nie spełniająwarunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podnosi, iżw
zakresie robót nie została wymieniona "budowa i przebudowa obwałowań, zapór ziemnych
oraz budowa i przebudowaśluz wałowych". Jest to argument chybiony ze względu na to, iż
w punkcie 3 referencji z dnia 16 lutego 2009 r., pauza 3, widnieje treść: ,,5 zadań
hydrotechnicznych na ciekach wodnych." W uzupełnieniu referencji z 20 marca 2009 r.,
prace te zostały rozpisane bardziej szczegółowo, na tyle dokładnie na ile pozwala objętość
jednej strony referencji. Sąto: regulacja rzeki, odbudowa skarp, odbudowa grobli,
wzmocnienie skarp, budowa przepustów na obiektach tak skomplikowanych jak Kachowska
Elektrownia Wodna (powierzchnia sztucznego zbiornika wodnego-2155 km
2
) czy port
handlowy Odessa, które to roboty występowały w nieporównywalnie większym zakresie, niż
przewidziane do zrealizowania w ramach przedmiotowego zamówienia. Przy czym,
Odwołujący zwraca uwagę, iżDniepr (dł. 2285 km -jedna z kilku najdłuższych w Europie) jest
o wiele potężniejsząrzekąniżrzeka Trześniówka (Trześniówka -prawostronny dopływ Wisły,
o długości 56,9 km). W pracach wymienionych powyżej, znajdująsięrównieżprace, w
ocenie Odwołującego się, określone w rozdziale IX SIWZ (budowa i przebudowa obwałowań,
zapór ziemnych oraz budowa i przebudowieśluz wałowych), jednak ze względu na
szczupłośćtreści referencji nie jest możliwe wypisanie enumeratywne wszystkich prac.
Wartośćwymienionych prac w referencjach hydrotechnicznych osiąga 20mln $ (uzupełnienie
referencji Obiekty od 1do 4), co według dzisiejszego kursu złotego można przeliczyćna 62,6
miliona złotych. Zamawiający uzasadnia iż, zakres robót został wymieniony w referencjach
enumeratywnie. Ten argument podnoszony przez Zamawiającego jest argumentem zupełnie
nieadekwatnym. Referencje zawsze sądokumentami krótkimi, streszczonymi do
najważniejszych postanowień, natomiast osoba biegła w sztuce budowlanej jest w stanie
dokonaćwykładni wykonanych robót na podstawie zasygnalizowanych punktów.
Zamawiający protest oddalił z następujących przyczyn:
Zamawiający w dalszym ciągu podtrzymuje, iżOdwołujący sięnie przedłożył w
odniesieniu do partnera konsorcjum Grand Metropolia Sp. z o. o. dokumentu
potwierdzającego,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienia.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 3 rozporządzenia, a także rozdziałem IX pkt 3.1. i 3.3. siwz, partner
konsorcjum winien przedłożyćdokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma
siedzibę, potwierdzające,że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibęnie wydaje siętakich dokumentów,
zastępuje sięje dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Odwołujący siężadnego tak
opisanego dokumentu nie przedłożył. Nie istnieje równieżpodstawa, aby przyjąć, iż
powyższe wymagania wypełniało załączone do oferty oświadczenie Dyrektora Spółki,
złożone w dniu 17 lutego 2009 r. informujące,że nie jest w stosunku do spółki prowadzona
procedura likwidacyjna czy bankructwa i nie wydano w stosunku do niej orzeczenia
sądowego, dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach. Aby oświadczenie takie było
skuteczne, winno byćzłożone przed odpowiednimi organami, wymienionymi w § 2 ust. 3
rozporządzenia. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący sięskładając ofertęnie dostrzegł
tego braku w powyższym oświadczeniu i braku tego nie usunął, pomimo wezwania
dokonanego przez Zamawiającego. Odwołujący siędopiero w proteście naprowadza, iż
dokumentem potwierdzającym,że wobec Spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
zamówienia jest dokument zwany licencją. Zasadnośćtej tezy, zdaniem Konsorcjum, wynika
z dołączonego do protestu pisma z dnia 24 kwietnia 2005 r., w którym Wicekonsul
Ambasady Ukraińskiej wyjaśnił, iżdokumentem potwierdzającym, według prawa
ukraińskiego,że wobec wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia
publiczne jest zezwolenie na budowę(Licencja). Zamawiający po zapoznaniu sięz
powyższym pismem stwierdza, iżzaprezentowane w nim stanowisko stanowi opinięBiura
Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" przesłanąprzez Służbę
KonsularnąAmbasady Ukrainy w Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Zamawiającego, nie
istnieje podstawa prawna, aby uznać,że właśnie Biuro Doradztwa Gospodarczego jest
właściwym i uprawnionym do wydawania wiążącej opinii w przedmiotowej sprawie. Opinia
tego Biura jest prywatnym poglądem jej autorów, które nie może zastępowaćczytelnie i
jednoznacznie sprecyzowanego w rozporządzeniu obowiązku przedłożenia przez
wykonawcęodpowiedniego dokumentu, z którego ma jasno wynikać,że nie orzeczono
wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienia. Ponadto, Zamawiający podnosi, iżopinia
Biura Doradztwa Gospodarczego "STECH AND BUZDEREWICZ" jest niedopuszczalna
równieżi z tego powodu, iżz treści licencji wynika jedynie termin jej obowiązywania oraz
zawiera ona wykaz rodzajów robót dla prowadzonej działalności budowlanej do wydanej
licencji. Natomiast brak jest w licencji tej jakiegokolwiek zapisu, iżw stosunku do jej adresata
nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia. Dokument potwierdzający, iżwobec
wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienia (§ 2 ust. 1 pkt 1 c
rozporządzenia), to odpowiednik dokumentu będącego aktualnąinformacjąz Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, tzn. czy sąd
orzekł wobec podmiotu zbiorowego zakaz ubiegania sięo zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Ustawa z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbąkary przewiduje odpowiedzialnośćpodmiotu zbiorowego za czyn
zabroniony, którym jest zachowanie osoby fizycznej działającej w imieniu lub w interesie
podmiotu zbiorowego, albo będącej przedsiębiorcą, jeżeli zachowanie to przyniosło lub
mogło przynieśćpodmiotowi zbiorowemu korzyść, chociażby majątkową. Wobec tego
powyższe Biuro nie mogło wydaćpoprawnej opinii w przedmiocie nie orzeczenia wobec
Grand Metropolia Sp. z o. o. zakazu ubiegania sięo zamówienia, skoro licencja w ogóle w
tym przedmiocie nie stanowi. W załączonej do protestu opinii, przesłanej przez Służbę
KonsularnąAmbasady Ukrainy RP, zdziwienie Zamawiającego budzi fakt, nie wymagający
komentarza, iżzapytanie spółki "ALTKOM” Oddział w Polsce, zostało złożone w Wydziale
Konsularnym w dniu 24 kwietnia 2005 r. i tego samego dnia Biuro Doradztwa
Gospodarczego sporządziło opinię, którątego samego dnia Ambasada Ukrainy przesłała na
adres spółki. W niniejszej sprawie nie bez znaczenia jest takt, iżKonsorcjum w złożonej
ofercie, przedmiotowąlicencjęprzywołuje na potwierdzenie aktualnego odpisu z właściwego
rejestru, albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, (tj.
w załączniku Nr 3). Działanie Konsorcjum jest jak najbardziej w tym miejscu poprawne, gdyż
licencja właśnie o tym stanowi. Natomiast w załączniku Nr 6 do oferty, zamieszczona została
jedynie informacja z KRK w zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w odniesieniu
tylko do lidera konsorcjum - ABM Solid S. A. Utwierdza to Zamawiającego w przekonaniu o
nieposiadaniu przez Odwołującego siędokumentu określonego w § 2 rozporządzenia.
Gdyby nawet przyjąć,że licencja jest tym dokumentem, o jakim stanowi rozporządzenie, to
zgodnie z § 2 ust. 2 oraz siwz, dokument ten powinien byćwystawiony nie wcześniej niż6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Jest poza sporem, iżprzedmiotowa licencja
tego warunku nie spełnia.
Zamawiający nie podziela poglądu konsorcjum, wyrażonego w proteście, iżKrajowa
Izba Odwoławcza w sprawie objętej sygnaturąakt KIO/UZP297/08 uznała za wiążącą
interpretacjęWicekonsula Ukrainy p. A. Bryżatyj, dotyczącąodpowiednich dokumentów, o
jakich stanowi rozporządzenie i dlatego oddaliła protest firmy Skanska. Z przywołanego
rozstrzygnięcia wynika jedynie, iżw tym zakresie Izba Odwoławcza stwierdziła fakt istnienia
pisma nr 5/683 z dnia 24 kwietnia 2005 r. Wydziału Konsularnego Ambasady Ukrainy oraz
przywołała jego treść, a więc prywatnąopinięBiura Doradztwa Gospodarczego "STECH
AND BUZDEREWICZ". KIO wżadnym razie, powyższym rozstrzygnięciu, nie dokonuje
oceny słuszności przedmiotowej opinii Biura oraz nie przesądza, iżinterpretacja ta stanowiła
podstawędo oddalenia protestu firmy Skanska. O takim stanowisku Izby zadecydowało
przedłożenie oświadczenia dyrektora ALTKOM Spółka z o. o., zgodnie jak stwierdziła Izba, z
przepisami rozporządzenia.
Zamawiający podtrzymuje stanowisko, iżwadium wniesione przez Konsorcjum w
formie gwarancji podlegaćbędzie zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia, od wykonawcy mającego siedzibę
poza terytorium RP zamawiającyżąda dokumentu wystawionego w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę, potwierdzającego brak zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia albo w przypadku niewydawania w tym kraju takiego dokumentu, wykonawca
może zgodnie z § 2 ust. 3 złożyćdokument zawierający oświadczenie o fakcie braku zakazu
ubiegania sięo udzielenie zamówienia złożone przed notariuszem, właściwym organem
sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę. Dokumenty te powinny byćwystawione nie
wcześniej, niż6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, do swojej
oferty, w jej części dotyczącej potwierdzenia uprawnienia do wykonywania danej działalności
(załącznik Nr 3 - aktualny wpis do właściwego rejestru) dołączył oświadczenie prezesa
zarządu spółki Grand Metropolia W. Karpenko o tym,że wobec Spółki nie orzeczono zakazu
uczestnictwa w przetargach. Oświadczenie to nie posiadało formy wymaganej
rozporządzeniem, w związku z czym Zamawiający nie mógł go uznaćza prawidłowy
dokument odpowiadający załącznikowi Nr 6 do oferty. W proteście Konsorcjum podniosło, iż
przedłożony został dokument potwierdzający brak zakazu ubiegania sięo udzielenie
zamówienia, a jest nim licencja na działalnośćgospodarcząw zakresie budownictwa,
dostarczona w załączniku nr 3 do oferty. Konsorcjum wraz z protestem dostarczyło pismo
Konsula Ambasady Ukraińskiej przesyłające opinięBiura Doradztwa Gospodarczego
"STECH & BUZDEREWICZ", zgodnie z którą, w ocenie jej autorów, dokumentem
wydawanym na Ukrainie, potwierdzającym brak orzeczonego zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, jest licencja na działalnośćgospodarczą. Konsorcjum w proteście
poinformowało również,że uważa za niecelowe zatrzymanie wadium ze względu na brak
zagrożenia dla możliwości zawarcia ważnej umowy. Przypomniećnależy,że art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp jako jedynąprzesłankęzatrzymania wadium uznaje niedostarczenie dokumentu
przez Wykonawcęna wezwanie, w trybibie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Nie jest przy tym istotna
szkoda zamawiającego wynikająca z niezawarcia ważnej umowy, gdyżsankcji zatrzymania
wadium podlega każdy wykonawca zachowujący sięw sankcjonowany sposób, a nie tylko
wykonawca uchylający sięod zawarcia umowy, a którego oferta została w przetargu
wybrana, jak w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Wykładnia literalna art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nakłada na wykonawcępowinnośćudowodnienia, iżnieuzupełnienie dokumentów lub
oświadczeńnastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie. Konsorcjum nie przedłożyło
wymaganych przez Zamawiającego dokumentów i nie podjęłożadnych działań, aby
udowodnićistnienie nieleżącyoh po jego stronie przyczyn, które uniemożliwiły mu,
wywiązanie sięz tego obowiązku. Zamawiający wykazał, iżlicencja (pozwolenie na budowę)
wżadnym razie nie mogła potwierdzić, iżwobec partnera Konsorcjum GRAND
METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania sięo udzielenie zamówienia.
Natomiast poinformowanie Zamawiającego w proteście o tym,że dokumentem tego typu jest
licencja, Zamawiający traktuje jakoświadomąmanipulację, zmierzającąjedynie do
odzyskania wadium wobec zorientowania się, iżprzedłożone przez partnera oświadczenie
dyrektora Spółki GRAND METROPOLIA z dn. 17 lutego 2009 r. nie zostało złożone w
obecności podmiotów wymienionych w § 2 ust. 3 rozporządzenia. Zamawiający jest
przekonany o tym,że Konsorcjum miało wiedzę,że licencja nie jest dokumentem, który mógł
potwierdzaćnieorzeczenie wobec Partnera zakazu ubiegania sięo zamówienie. Przekonanie
to wynika z tej okoliczności, iżw załączonym do protestu rozstrzygnięciu KIO, członek
konsorcjum, którego liderem był równieżwykonawca ABM Solid przedłożył w ofercie
wymagane przepisami rozporządzenia oświadczenie złożone przez dyrektora w obecności
notariusza. A zatem, uczestnicy Konsorcjum musieli posiadaćpełnąświadomość
obowiązywania wymogu przedłożenia oświadczenia złożonego, np. w obecności notariusza,
wobec nieuzyskania dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia. W sprawie
objętej protestem, Konsorcjum załączyło oświadczenie dyrektora spółki GRAND
METROPOLIA potwierdzające,że wobec spółki nie orzeczono zakazu ubiegania sięo
udzielenie zamówienia, natomiast z uzasadnienia rozstrzygnięcia o wykluczeniu z
postępowania dowiedziało sięo niedopełnieniu przezeńwymogu złożenia przedmiotowego
oświadczenia w prawem przewidziany sposób, tj. w obecności notariusza (ewentualnie
innego uprawnionego podmiotu) i dopiero wówczas w celu usunięcia niekorzystnych tego
następstw, w postaci zatrzymania wadium, wskazało jako rzekomo właściwy dokument tzw.
licencję. Posługując siętakim absurdalnym rozumowaniem, Konsorcjum mogło wskazać
każdy inny dokument w celu ekskulpowania się, a pozostający bezżadnego związku zżądaniem Zamawiającego, tak jak przedmiotowa licencja. Przyjmując nowąregulacjęart. 46
ust, 4a ustawy Pzp, wżadnym razie nie można przyjąć, iżratio legis tej normy zostało
zachowane w sytuacji przedstawienia przez Konsorcjum dowolnego dokumentu,
niepozostającego w jakimkolwiek związku z wymogami siwz i rozporządzenia, aby w ten
sposób uzasadnićżądanie zwrotu zatrzymanego wadium.
Zamawiający odwołuje siętakże do uzasadnienia projektu ustawy, które pomaga w
dokonaniu wykładni celowościowejnormy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przepis ten ma na celu
wyeliminowaćsytuację, w której wykonawcy (...) mogącelowo składaćoferty bez
wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, jużpo zapoznaniu sięz ofertami
konkurentów, bez negatywnych sankcji za niedostarczenie dokumentów, jak i zapewnić
współdziałanie wykonawcy z zamawiającym w postępowaniu oraz pełni funkcję
odstraszającąod udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie
przedkładająwymaganych od nich przez zamawiającego dokumentów. Podkreślićnadto
należy,że zgodnie z art. 66 k.c., Wykonawca musi posiadaćwolęzawarcia umowy. Złożenie
oferty dla pozoru, bez zamiaru zawarcia umowy stanowi naruszenie zasad współżycia
społecznego i w prawie zamówieńpublicznych, wg ustawodawcy, wymagało normy, która
zapewni udział w postępowaniu wykonawców faktycznie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia. Zauważyćnależy,że przewlekłośćpostępowania spowodowana niewłaściwymi
czynnościami wykonawcy równieżwyrządza szkodęZamawiającemu, tym bardziej zatem
norma art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest zasadnym zabezpieczeniem interesów
zamawiającego.
Ponadto należy stwierdzić,że dołączenie do oferty ww. licencji przy braku
poinformowania Zamawiającego o charakterze tego dokumentu, a także dołączenie go jako
załącznika Nr 3 (tj. odpowiednika informacji z rejestru itd.), zamiast jako załącznika Nr 6świadczy o pewnym niedbalstwie wykonawcy i braku woli współdziałania z Zamawiającym w
celu sprawnego przeprowadzenia postępowania przetargowego.
Zamawiający nie podzielił równieżpoglądu Odwołującego sięw przedmiocie braku
wykazania sięodpowiednim doświadczeniem.
W dniu 24 lipca 2009 r. Odwołujący sięwniósł odwołanie, w którym sformułował
zarzuty naruszenia art. 24, art. 46 ust 4a oraz art. 89 ustawy Pzp, podtrzymującżądania
zgłoszone w proteście.
Dodatkowo Konsorcjum zwróciło sięo opiniędo ukraińskiego adwokata S.
Kononienko, celem wydania opinii prawnej dotyczącej istniejącego stanu prawnego na
Ukrainie. W swej opinii (załącznik nr 4 do odwołania), powołując sięna ustawęz dnia 1
czerwca 2000 r. nr 1775-III ,,0 licencjonowaniu poszczególnych działalności gospodarczych"
stwierdzono: "Artykuł 14 ustawy przewiduje wystawienie licencji jednorazowo, okres
obowiązywania licencji na prowadzenie określonego rodzaju działalności ustala Gabinet
Ministrów Ukrainy i nie może byćkrótszy, niż3 lata." Z powyższego wynika, iżLicencja jest
dokumentem wystawianym jednorazowo, w treści której jest oznaczona data ważności
Licencji. Przepis § 2 ust. 2 rozporządzenia nie reguluje sytuacji, w której dokument
potwierdzający brak zakazu ubiegania sięo zamówienia jest wystawiany w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania, jednak jest on wystawiany jednorazowo
z datąobowiązywania w pewnym przedziale czasowym. W tej sytuacji należy uznać, iż
możliwe jest uznanie odpowiednika dokumentu wystawionego wcześniej niż6 miesięcy
przed terminem składania ofert, jednak z zawartym okresem ważności, w którym mieści się
termin składania ofert. Potwierdzeniem niniejszego jest informacja z Komitetu
Wykonawczego Dnieprowskiej Rejonowej Rady Miejskiej nr Nr 2-16/1032 (załącznik nr 5 do
odwołania), informująca jednoznacznie,że licencja jest ważna i uprawnia do udziału w
przetargach, a takżeże jest wydawana jednorazowo.
Nawet w wypadku, jeśli Odwołujący przedłożył błędny dokument, to był w błędnym,
ale uzasadnionym przekonaniu, które wynikało z opinii pisma Wicekonsula Ukrainy,że
składa dokument potwierdzający spełnianie warunku określonego wart. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp. Tym samym, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ewentualne niezłożenie
dokumentu na wezwanie Zamawiającego wynikło z przyczyn nie leżących po stronie
Odwołującego (przekonanie Odwołującego wynikło z opinii wyrażonej w piśmie Wicekonsula
Ukrainy), tym samym nie została spełniona przesłanka do zatrzymania wadium.
Potwierdzeniem powyższego jest wyjaśnienie nr 2-16/1032 do referencji z dnia 16.02.2009 r.
Nr 416/014-9 (wyjaśnienie stanowi załącznik nr 6 do odwołania), w których w zadaniach 1, 2,
3, 4 potwierdza się, iżkonsorcjant Grand Metropolia wykonał roboty wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz stanowiska stron zaprezentowanego
na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Racjęnależy przyznaćZamawiającemu, iżwświetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, Odwołujący sięnie legitymuje sięinteresem prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
jest niezbędnąprzesłankądo wnoszeniaśrodków ochrony prawnej. Jak z powyższego
przepisu bowiem wynika, istnienie interesu prawnego uwarunkowane jest tym, czy
wykonawca nadal jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz czy składaneśrodki ochrony prawnej zapewniąmu możliwośćuzyskania zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sięjest co prawda uczestnikiem postępowania,
jednakże jakiekolwiek rozstrzygnięcieśrodków ochrony prawnej pozostaje bez wpływu na
możliwośćuzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, wobec niekwestionowania
wyboru oferty najkorzystniejszej nie tylko przez Odwołującego się, ale równieżprzez innych
uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela jednak takiego
tradycyjnego podejścia do kwestii istnienia interesu prawnego oraz zaistnienia w nim
uszczerbku, bowiem jest to sprzeczne z treściąDyrektyw (Dyrektywa Rady nr 89/655/EWG z
dnia 21 grudnia 1989 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz dyrektywa Rady nr 92/13/EWG z dnia 25
lutego 1992 r. dotycząca koordynacji przepisów prawnych i administracyjnych odnoszących
siędo stosowania przepisów wspólnotowych w zakresie procedur udzielania zamówień
przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji). W tych okolicznościach uzasadnione jest odwołanie siędo regulacji prawa
wspólnotowego, które dostęp do procedur odwoławczych zapewnia nie tylko osobom
mającym interes w uzyskaniu danego zamówienia, ale równieżtym, które taki interes
utraciły, jednakże zostały poszkodowane lub sązagrożone poszkodowaniem w wyniku
domniemanego naruszenia (art. 3 ust. 1 dyrektywy 92/13, jak i dyrektywy 89/665). Celem
wskazanych regulacji jest umożliwienie kontroli legalności decyzji Zamawiającego,
zainicjowanej przez podmiot, który może odnieśćszkodęw wyniku działańpodjętych przez
zamawiającego. Bez wątpienia w niniejszym postępowaniu, Odwołujący sięnależy do
kategorii podmiotów, które choćnie mająinteresu prawnego w uzyskaniu zamówienia, mogą
odnieśćszkodęw wyniku ewentualnego naruszenia. Ograniczenie interesu prawnego
jedynie do możliwości uzyskania zamówienia, w niniejszej sprawie prowadziłoby do sytuacji,
w której Odwołujący sięco prawda miał legitymacjędo wniesieniaśrodka ochrony prawnej,
jednakże ze względu na stwierdzenie braku przesłanki w postaci interesu prawnego w
uzyskaniu zamówienia, w istocie byłby pozbawiony możliwości kontroli legalności
dokonywanych przez Zamawiającego czynności. Tymczasem, jak zauważył ETS, „państwa
członkowskie nie mogąnadawaćpojęciu „interes w uzyskaniu danego zamówienia” takiego
znaczenia, które pozbawiałoby wspomnianądyrektywęzamierzonego skutku” (orzeczenie
ETS z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-410/01 (ECR 2003, str. I - 6413), pkt 32-35 oraz
orzeczenie z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02, pkt 40).
Stwierdzenie istnienia interesu prawnego powoduje, iżodpadła przesłanka do
oddalenia odwołania z tej przyczyny i skutkuje koniecznościąmerytorycznego rozpatrzenia
sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała następujących ustaleń:
W rozdziale VII siwz Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, stanowiąc,że „w przetargu mogąwziąćudział Wykonawcy:
a) nie podlegający wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
b) spełniający warunki zawarte w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
c) spełniający warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ustawie Prawo zamówieńpublicznych.”
Jednocześnie w rozdziale IX siwz Zamawiający zawarł m.in. wykaz oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćWykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. I tak, Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała m.in. niżej
wymienione załączniki:
„Załącznik Nr 6 – aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówieńpublicznych wystawiona nie wcześniej niż6-cy
przed upływem terminu składania ofert.
Załącznik Nr 7 – Wykaz wykonanych robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia z okresu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie wg podanego wzoru „Doświadczenie w zakresie wykonawstwa”. UWAGA! Za roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia uważane będą
roboty polegające na budowie i przebudowie obwałowań, zapór ziemnych oraz budowie i
przebudowieśluz wałowych.
Załącznik Nr 8 – Dokumenty potwierdzające,że roboty, o których mowa w załączniku nr 7
zostały wykonane należycie np. referencje od Zamawiających.”
Ponadto, w pkt 3.1 rozdziału IX siwz Zamawiający zawarł informację,że „jeżeli
Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej zamiast dokumentów, o których mowa w pkt IX.1 załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5 i Nr 6
składa:
1) Załącznik Nr 3, Nr 4, Nr 5, Nr 6 – składa dokument lub dokumenty wystawione w
kraju, w którym ma siedzibęlub miejsce zamieszkania potwierdzające odpowiednio,że: (…)
c) Nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania sięo zamówienie.”
Zaś, zgodnie z pkt 3.2 powołanego rozdziału siwz, „dokumenty, o których mowa w pkt 3.1
ppkt 1 a, c oraz ppkt 2 powinny byćwystawione nie wcześniej niż6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert.”
Odwołujący siędołączył do oferty załącznik Nr 6, zawierający informacjęz Krajowego
Rejestru Karnego dotyczącąjedynie uczestnika konsorcjum – ABM SOLID S.A. Zaś, w
odniesieniu do drugiego uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA Sp. z o.o.
przedstawiono oświadczenie dyrektora Spółki p. Wiktora Karpenko, zgodnie z którym, w
stosunku do spółki nie jest prowadzona procedura likwidacji czy bankructwa orazże nie
wydano orzeczenia sądowego dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach.
Załącznik Nr 7 do oferty stanowi wykaz robót budowlanych, który został
przedstawiony przez Odwołującego sięcelem potwierdzenia posiadania wymaganego
doświadczenia. Przedmiotowy wykaz zawiera dwie inwestycje: „Wykonanie modernizacji i
rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162 km+10, zbiornik retencyjny
(zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m” oraz „Rekonstrukcja drogi samochodowej Kijów-
Odessa.” Na potwierdzenie należytego wykonania drugiej inwestycji (załącznik nr 8 do
oferty) Odwołujący sięprzedstawił referencje wystawione w dniu 16 lutego 2009 r. przez
ChersońskąObwodowąPaństwowąAdministrację, z których wynika następujący zakres
robót: roboty główne (roboty ziemne, nawierzchnie z asfaltobetonu, nawierzchnie z kostki
brukowej), przepusty i obiekty wielkogabarytowe (4 przepusty na rzekach, tunel, 14
przepustów wykonanych z rurżelbetowych, PCV, GRP i PHD, system kanalizacji sanitarnej,
6 estakad nad autostradą, wiaduktyżelbetowe nad kolejami krajowymi, sieci wodno-
kanalizacyjne),
infrastruktura
towarzysząca
(ekrany
wygłuszające,
budowa
sieci
telekomunikacyjnej, 5 zadańhydrotechnicznych na ciekach wodnych, budowa sygnalizacjiświetlnej dla dróg i dla kolei).” Jednocześnie z dołączonego uzupełnienia do wskazanych
referencji wynika,że w ramach przedmiotowej inwestycji Odwołujący sięwykonał „prace na
obiektach hydrotechnicznych, w tym na ciekach płynących:
Obiekt Nr 1 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp, grobli – 5,2 mln USD (…),
Obiekt Nr 2 – Wzmocnienie skarp, budowa przepustów – wartość3,8 mln USD (…),
Obiekt Nr 3 – Regulacja rzeki, wzmocnienie podnóży skarp, budowa – wartość4,3 mln USD
(…),
Obiekt Nr 4 – Regulacja rzeki, odbudowa skarp (budowa przepustów) – wartość6,7 mln
USD (…).”
W związku z przedstawionątreściąww. dokumentów, Zamawiający wezwał
Odwołującego się, pismem z dnia 17 czerwca 2009 r., m.in. do złożenia właściwego
oświadczenia, wyjaśniając, iż„zgodnie z pkt IX.3.3. siwz, jeżeli w kraju pochodzenia osoby
lub w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce zamieszkania nie wydaje się
dokumentów, stanowiących zał. Nr 3, 4, 5, 6 do oferty, zastępuje sięje dokumentem
zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym, albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym Wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania”. Ponadto, Zamawiający w nawiązaniu do uzupełnienia do referencji z dnia 16
lutego 2009 r., nr 416/014-9 wezwał do złożenia informacji (opis zakresu robót i ich wartość)
„na temat wartości i zakresu robót tego samego rodzaju, zgodnie z definicjąpodanąw pkt
IX.1, uwaga do zał. nr 7 siwz. Robotątego samego rodzaju nie jest np. regulacja rzeki”.
Należy przy tym zauważyć, iżtreśćprzedmiotowego pisma wysłana faksem nie zawierała
wezwania do udzielenia wyjaśnieńdotyczących spornej inwestycji, została natomiast
zawarta w przedmiotowym dokumencie przesłanym listem poleconym.
W odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 19 czerwca 2009 r.) Odwołujący sięnie
przedstawiłżądanego oświadczenia. Zaś, w przedmiocie inwestycji „Rekonstrukcja drogi
samochodowej Kijów-Odessa” przedstawił referencjęz dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji z dnia 20 marca 2009 r., które to dokumenty
zostały dołączone jużdo oferty.
Jednocześnie pismem z dnia 22 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego się, iżjako zamówienie tego samego rodzaju Zamawiający zakwalifikował
tylko „Wykonanie modernizacji i rekonstrukcji Kanału Północno-Krymskiego na odcinku 162
km+10, zbiornik retencyjny (zbiornik wodny) o głębokości 6,2 m.” W związku z powyższym
Zamawiający wezwał do złożenia załącznika nr 7 do oferty – „Doświadczenie zawodowe”,
gdyżwykonawca zobowiązany jest do wykazania siędwoma wykonanymi robotami
budowlanymi odpowiadającymi swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia oraz dokumentów
potwierdzających,że roboty, o których mowa w załączniku Nr 7 zostały wykonane należycie
(załącznik Nr 8).
W dniu 26 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego sięo
wykluczeniu go z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający wskazał, iżw odniesieniu do uczestnika konsorcjum – GRAND METROPOLIA
Sp. z o.o. z siedzibąna Ukrainie nie została przedstawiona aktualna informacja z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska
Odwołującego się, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów było dwukrotne. Bezsporne
jest, iżZamawiający wzywał Odwołującego siędo uzupełnienia dokumentów zarówno
pismem z dnia 17, jak i 22 czerwca 2009 r. Jednakże, zakres wezwania obu pism jest inny.
Ponadto, nie sposób twierdzić,że informacja o przedłużeniu terminu składania oświadczeńi
dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 17 czerwca 2009 r., stanowi powtórne
wezwanie. Wżaden sposób nie wynika to z treści pisma z dnia 22 czerwca 2009 r., w którym
Zamawiający wskazał, iżpowodem zmiany terminu do uzupełnienia dokumentów jest jego
niewłaściwe oznaczenie. Jako dwukrotne wezwanie nie może byćrównieżtraktowane pismo
z dnia 17 czerwca 2009 r. (w dwóch wersjach). Z porównania przedmiotowych pism wyraźnie
wynika,że w istocie mamy do czynienia z jednym pismem, które uległo modyfikacji.
Wskazuje na to tożsamośćdat i nr pisma oraz dodanie pkt 4. Nic nie stoi na przeszkodzie
modyfikowaniu treści oświadczeńprzez Zamawiającego i to w sposób przyjęty przez
Zamawiającego (przedstawienie „jednolitego tekstu”). Istotne jest jedynie, aby oświadczenie
to dotarło do Odwołującego się, czemu ten nie zaprzeczył (nie podnosił).
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła sięwadliwości przedmiotowego wezwania
w zakresie dokumentu dotyczącego zakazu uczestniczenia w przetargach w odniesieniu do
GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. Prawidłowe było stanowisko Zamawiającego, który
wezwał Odwołującego siędo złożenia w tym przedmiocie oświadczenia w formie wskazanej
w rozporządzeniu. Pogląd Zamawiającego znajdował oparcie nie tylko w przepisach prawa,
ale był równieżuzasadniony okolicznościami faktycznymi. Należy bowiem zauważyć, iż
Odwołujący sięnie dołączył do oferty dokumentu, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit c
rozporządzenia, a jedynie oświadczenie Dyrektora Spółki. To uzasadniało pogląd
Zamawiającego, iżna Ukrainie nie wydaje sięprzedmiotowych dokumentów, a zatem
wystarczające jest w tym zakresie oświadczenie, jednakże w wymaganej formie, która
została określona w § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia. W treści wezwania Zamawiający
wyraźnie bowiem zwraca uwagę, iżdla oceny, czy nie orzeczono wobec Spółki zakazu
ubiegania sięo zamówienie wziął pod uwagęoświadczenie Dyrektora Spółki, jednakże
zakwestionował je z uwagi na formę.
Odwołujący sięwobec czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów nie wnosiłśrodków ochrony prawnej, co należy kwalifikowaćjako jej akceptację. Potwierdzeniem
powyższego jest udzielona odpowiedźna przedmiotowe wezwanie. Jednakże, wbrew
twierdzeniom Odwołującego się, zawartym w piśmie z dnia 19 czerwca 2009 r., iżprzekazuje
komplet wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, Odwołujący sięnie dołączył
wymaganego oświadczenia, ani jakiegokolwiek innego dokumentu, wymaganego przez ww.
przepisy rozporządzenia. Odwołujący sięnie zawarł równieżwyjaśnienia, ani teżnie
zamieścił jakiejkolwiek informacji, iżdokumentem, który stanowi potwierdzenie zakazu
ubiegania sięo zamówienie jest dołączony do oferty dokument licencji. W związku z
powyższym uprawniona była czynnośćZamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iżwżadnym razieśrodki ochrony
prawnej nie stanowiąkontynuacji procedury uzupełniania dokumentów i oświadczeńw trybie
przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co czyni w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący sięzaniechał uzupełnieniażądanych
dokumentów i dopiero na etapieśrodków ochrony prawnej powołuje dokument, który jakoby
potwierdza brak zakazu ubiegania sięo zamówienie. Tymczasem zauważyćnależy,że
procedura uzupełnia dokumentów została prawomocnie zakończona w dniu, w którym
upłynął termin na wnoszenieśrodków ochrony prawnej na czynnośćwezwania. Skoro
Odwołujący sięz przedmiotowego uprawnienia nie skorzystał i odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego, Zamawiający ma obowiązek dokonania oceny uzupełnionych dokumentów i
oświadczeń, a czynnośćta jest ostateczna. Argument, iżwłaściwym dokumentem jest
licencja mógłby byćpodnoszony w proteście jedynie w sytuacji, w której Odwołujący się
złożyłby przedmiotowy dokument w celu potwierdzenia braku zakazu ubiegania sięo
zamówienie, a Zamawiający dokonałby błędnej jego oceny. Fakt, iżdokument ten znajdował
sięw treści oferty, pozostaje bez wpływu na dokonanąocenę. Odwołujący siębowiem
wyraźnie wskazał, umieszczając przedmiotowąlicencjęw załączniku Nr 1 do oferty, w jakim
celu jest ona składana.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
dokument licencji nie jest dokumentem potwierdzającym, iżnie orzeczono wobec
wykonawcy zakazu ubiegania sięo zamówienie. Powodów dla takiego twierdzenia jest kilka.
Po pierwsze, wspomniany jużfakt, iżOdwołujący siępoprzez zawarcie określonego
dokumentu w odpowiednim załączniku do oferty określał cel składanego dokumentu.
Licencja nie została umieszczona w załączniku Nr 7, zatem należy przyjąć, iżjej celem nie
było potwierdzenie spornej okoliczności. Dopiero na skutek wykluczenia Odwołującego sięz
postępowania, Odwołujący siępróbuje nadaćprzedmiotowemu dokumentowi inne znaczenie
(protest, odwołanie). Uzasadnia to twierdzenie, iżczyni to wyłącznie w celu zapobieżenia nie
tyle wykluczenia go z postępowania, ile w celu uniknięcia dolegliwości w postaci zatrzymania
wadium. Oznacza to,że Odwołujący sięstara sięnadaćdokumentowi taki charakter, jakiego
wymagająkonkretne okoliczności. Po drugie, zarówno z treści licencji, jak i art. 9 i 10 Ustawy
Ukrainy z dnia 1 czerwca 2000 r. nr 1775 – III „O licencjonowaniu poszczególnych rodzajów
działalności gospodarczej”, zwanej dalej ustawą, wynika, iżpodejmowanie i wykonywanie
określonej działalności gospodarczej wiąże sięz obowiązkiem uzyskania licencji. Oznacza to
więc,że wykonywanie pewnych rodzajów działalności gospodarczej uzależnione jest od
uzyskania licencji. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie, iżdokument ten stanowi o barku
zakazu ubiegania sięo zamówienie. Dostarczony przez Odwołującego siędokument z dnia
21 lipca 2001 r. sporządzony przez adwokata S. Kononienko fakt ten potwierdza. Wżadnym
miejscu ww. nie wyprowadza wniosku, iżlicencja ma taki charakter, jaki nadaje mu
Odwołujący się. Po trzecie, ani Dnieprowska Rejonowa Rada Miejska Komitet Wykonawczy
Miasta Cherson w dokumencie z dnia 21 lipca 2009 r., ani teżMinisterstwo Rozwoju
Regionalnego i Budownictwa Ukrainy Państwowa Inspekcja Architektoniczno-Budowlana
Inspekcja Państwowej Kontroli Architektoniczno-Budowlanej w Obwodzie Chersońskim w
dokumencie z dnia 22 lipca 2009 r. nie potwierdziła faktu, iżlicencja stanowi dowód tego,że
wobec GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie.
Należy bowiem zwrócićuwagę, iżz obu dokumentów wynika,że licencja jest ważna i
uprawnia do udziału w przetargach. Ponadto, nie ma postanowienia o wstrzymaniu
obowiązywania wskazanej licencji lub jakichkolwiek innych ograniczeńna jej wykorzystanie
przy udziale w przetargach państwowych. Na tej podstawie wyprowadza sięwniosek („w
związku z powyższym pragniemy stwierdzić”),że „licencja jednoznacznie określa, iżwobec
Sp. z o.o. „Grand Metropolia” nie orzeczono zakazu ubiegania sięo zamówienie”. Oba
organy na podstawie faktu posiadania ważnej licencji formułująjedynie określone
stanowisko. Jednakże nie znajduje ono oparcia w przepisach prawa, w szczególności wświetle powoływanej ustawy, ani teżw treści licencji. Możliwośćprowadzenia określonego
rodzaju działalności, a więc równieżmożliwośćuczestniczenia w przetargach nie została
przez Zamawiającego zakwestionowana. Jednakże uprawnienie do wykonywania
określonego rodzaju działalności gospodarczej nie przesądza o braku zakazu ubiegania się
o zamówienie. Przyjęcie takiego stanowiska byłoby możliwe w sytuacji, w której organy
powołująodpowiednie przepisy stanowiące, iżodpowiedzialnośćpodmiotu zbiorowego
zawsze łączy sięz zakazem prowadzenia działalności gospodarczej, czy teżokreślonego jej
rodzaju (utrata licencji). W tej sytuacji należy uznać,że wskazany wniosek stanowi jedynie
opinięorganu, a nie stwierdzenie faktu. Ponadto, przedstawione dokumenty budzą
uzasadnione wątpliwości, co do ich wiarygodności. Zostały bowiem wydane przez odrębne
organy, jednakże ich treśćjest identyczna. To uzasadnia przypuszczenie,że zostały
przygotowane z pomocąOdwołującego się. Po czwarte, opinia wyrażona w przedmiocie
odpowiedniości dokumentu licencji z dokumentem, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, nie jest opiniąWicekonsula Ambasady
Ukrainy w Warszawie p. A. Bryżatyj, a została sporządzona przez Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”. Sam Wicekonsul, jak wynika z treści pisma z
dnia 24 kwietnia 2005 r. ograniczył sięjedynie do jej przesłania. Mamy więc do czynienia z
prywatnąopinią, która oprócz stwierdzenia w pkt 3,że licencja jest odpowiednikiem
dokumentu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, nie zawierażadnego
uzasadnienia. Brak wskazania podstawy prawnej takiego twierdzenia. Wbrew zaś
twierdzeniom Zamawiającego, brzmienie pkt 2 i 3 nieświadczy o sprzeczności
przedmiotowej opinii. Dodatkowo, należy zwrócićuwagę, iżopinia została sporządzona w
kwietniu 2005 r., co budzi wątpliwości co do jej aktualności (upływ ponad 4 lat), tym bardziej
wświetle cytowanej ustawy w aktualnym brzmieniu. Wskazaćrównieżnależy,że złożenie
zapytania w omawianym przedmiocie w dniu 24 kwietnia 2005 r. przez Altkom Sp. z o.o. i
sporządzenie w tym samym odpowiedzi przez Biuro Doradztwa Gospodarczego „STECH &
BUZDEREWICZ” uzasadnia przypuszczenie, iżopinia została sporządzona na zlecenie
wskazanej Spółki, co biorąc pod uwagęjej treść, uzasadnia wątpliwości co do jej
wiarygodności. Po piąte, jakkolwiek stwierdzićnależy,że orzekający w niniejszej sprawie
skład Krajowej Izby Odwoławczej nie jest związany orzeczeniami Izby zapadłymi w innej
sprawie, to jednak konieczne wydaje sięzwrócenie uwagi,że wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 kwietnia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 297/08) nie uznała na podstawie przedłożonej opinii Biuro Doradztwa
Gospodarczego „STECH & BUZDEREWICZ”, iżlicencja jest odpowiednikiem dokumentu, o
którym mowa w przepisie art. 29 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W opinii Izby rozstrzygające
znaczenie miało oświadczenie Dyrektora Generalnego Altkom Sp. z o.o. złożone w formie
przewidzianej przez przepisy rozporządzenia. Po szóste, jak wynika z załącznika nr 2
odpowiedzi na odwołanie i pisma Urzędu Miejskiego w Sosnowcu z dnia 25 sierpnia 2009 r.,
Budownictwo Drogowe Altkom Sp. z o.o., mimo uzyskanej opinii w przedmiocie
odpowiedniości dokumentów w zakresie barku zakazu ubiegania sięo zamówienie, nie
przedstawia licencji na tęokoliczność, a oświadczenie w formie przewidzianej przez przepisy
rozporządzenia. Po szóste, opinia Kancelarii Prawnej „LEOPOLIS” potwierdza, iżna Ukrainie
nie wydaje siędokumentu stwierdzającego brak zakazu ubiegania sięo zamówienie, a
licencja „wżadnym wypadku nie jest dokumentem, który potwierdza barak zakazu ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
publicznego”.
Prawidłowe
więc
było
stanowisko
Zamawiającego, iżnależało przedstawićoświadczenie w formie przewidzianej przez
przepisy rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje za uzasadnione
twierdzenia Zamawiającego, iż„GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie jest uprawniona do
posługiwania sięlicencjąwydanąna rzecz Chersońskiego Międzygospodarczego
Kolektywnego Przedsiębiorstwa Budowy Dróg. Wynika to wprost z przepisu art. 14
powoływanej ustawy Ukrainy, zgodnie z którym, licencjonobiorca nie może odstępować
licencji lub jej kopii innej osobie prawnej lub fizycznej do prowadzenia działalności
gospodarczej. Zaś, reoragniazacja osoby prawnej nie jest podstawądo wymiany licencji (art.
16 powołanej Ustawy). W tym stanie prawnym stwierdzićnależy,że następca prawny osoby
prawnej zobowiązany jest do uzyskania nowej licencji. Stanowisko powyższe znalazło nie
tylko potwierdzenie w opinii sporządzonej przez kancelarię„LEOPOLIS”, ale równieżw
piśmie Państwowego Komitetu Ukrainy Do Spraw Polityki Regulacyjnej i Przedsiębiorczości,
który to artykuł nie został przygotowany na potrzeby niniejszego postępowania, opatrzony
jest bowiem datąsprzed wszczęcia postępowania (8 września 2008 r.).
Z powyższych względów Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżbrak podstaw do
uznania,że dokument licencji stanowi dokument, który potwierdza brak zakazu ubiegania się
o zamówienie, nie spełnia więc wymagań, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c
rozporządzenia, jak równieżwymogu aktualności, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia,
gdyżzostał wystawiony wcześniej niż6 miesięcy przed terminem składania ofert. Ważność
licencji pozostaje bez wpływu na dokonanąocenę.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zarzutu braku
zakazu ubiegania sięo zamówienie, nie wzięła pod uwagęzałączników nr: 7 i 8 dołączonych
do odpowiedzi na odwołanie, gdyżnie dotycząkwestii związanych z niniejszym
postępowaniem. Zwrócićnależy uwagę, iżz aktualizacjąlicencji, w ramach badanego
postępowania, nie mamy do czynienia. Nie uwzględniono równieżzałącznika nr 3, gdyż
wydruk ze strony internetowej nie posiada cech dokumentu, a zatem nie może stanowić
dowodu. Ponadto, z dokumentu tego nie wynika,że „GRAND METROPOLIA” Sp. z o.o. nie
posiada licencji w ogóle, czy teżnie posiada licencji na regulacjęrzeki.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezprzedmiotowe powoływanie
sięprzez Odwołującego sięna przepisy art. 15 umowy między RzecząpospolitąPolskąa
Ukrainąo pomocy prawnej i stosunkach prawnych w sprawach cywilnych i karnych
sporządzonąw Kijowie 24 maja 1993 r. (dz. U. z 1994 r., nr 96, poz. 465 ze zm.), gdyżw
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie odmówił mocy dokumentom ukraińskim ze
względu na brak ich legalizacji na terenie RP, jak równieżnie odmówił ukraińskim
dokumentom urzędowym takiego charakteru.
W tych okolicznościach, Krajowa Izba Odwoławcza była zobowiązana do oceny
legalności podjętej decyzji w przedmiocie zatrzymania wadium. Na tle regulacji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp powstaje wątpliwość, czy sam fakt złożenia, na wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, któregokolwiek dokumentu spośród wymaganych przez
zamawiającego, rodzi skutki w postaci braku podstawy do zatrzymania wadium. Stwierdzić
należy, iżprzepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi normęprawną, zgodnie z którąjeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw, zamawiający zobowiązany jest do zatrzymania wadium, z wyjątkiem sytuacji,
w której wykonawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Zauważyćnależy, iżhipoteza normy zawartej we wskazanym przepisie nie obejmuje jedynie
okoliczności nie złożenia dokumentów, oświadczeńczy pełnomocnictw, ale odnosi się
równieżdo ich rodzaju i trybu uzupełniania. Oznacza to, iżokoliczności w jakich norma ma
zastosowanie sąnastępujące: wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń, i to nie
jakichkolwiek, ale wyłącznie tych, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
pełnomocnictw i których domagał sięZamawiający, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Zatem, w sytuacji, w której wykonawca nie złoży, na wezwanie Zamawiającego,
wszystkichżądanych dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, lub pełnomocnictw, ponosi sankcjęw postaci zatrzymania wadium.
Na tle przedmiotowej regulacji nieuprawnione jest twierdzenie, iżprzesłankązastosowania
omawianej normy jest jedynie okoliczność, w której wykonawca w jakikolwiek sposób nie
zareagował na wezwanie zamawiającego. Ustawodawca nie posługuje siębowiem zwrotem
„nie odpowiedział” na wezwanie, ale określa katalog dokumentów i oświadczeń, które należy
przedstawić, aby nie narazićsięna utratęwadium. Istotne jest,że chodzi o dokumenty i
oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
których wykonawcy nie dołączyli do oferty lub które zwierająbłędy. Wezwanie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp następuje w zakresie wszystkich dokumentów, które sąniezbędne do
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (taki jest bowiem cel i uzasadnienie
wezwania). Zamawiający zatem oczekuje przedstawienia wszystkich dokumentów lub
oświadczeń, jeżeli zatem wykonawca dokumentów tych nie złożył, ponosi skutki takiego
zachowania, określone w przepisie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Inna
interpretacja
omawianego
przepisu
nie
znalazła
również
swojego
odzwierciedlenia wświetle przepisu art. 26 ust. 3 czy teżart. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
gdzie ustawodawca posługuje sięrównieżzwrotem „nie złożyli”. Na tle wskazanej regulacji
nigdy nie pojawiły siętwierdzenia, iżtylko w sytuacji, kiedy wykonawca nie przedstawił
wymaganych dokumentów czy oświadczeńzachodzi przesłanka do jego wykluczenia, zaś
jeżeli złożył jakikolwiek dokument lub oświadczenie wskazane w wezwaniu, brak podstaw do
jego wykluczenia. Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż
hipoteząspornego przepisu objęta jest sytuacja, w której wykonawca nie złożył, na
wezwanie zamawiającego, dokumentów lub oświadczeńpotwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu lub pełnomocnictw.
Przyjęcie
odrębnej
wykładni,
przeczyłoby
racjonalności
ustawodawcy.
Doprowadziłoby bowiem do sytuacji, w której po otwarciu ofert, w wyniku nie uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeńalbo teżwybiórczego uzupełnienia, wykonawca wycofałby
ofertę. Przedmiotowy przepis ma zapobiec właśnie takim działaniom wykonawców, które
pozostająw sprzeczności z przepisem art. 84 ust. 1 ustawy Pzp i zmierzajądo jego obejścia.
Dolegliwośćw postaci zatrzymania wadium zastała wprowadzona przez ustawodawcęjako
narzędzie dla realizacji wskazanego celu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, Odwołujący się, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie złożył dokumentów potwierdzających,że nie
podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W związku z
powyższym, iżw ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy
teżoświadczenia z katalogu dokumentów wymaganych przez Zamawiającego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu nie jest wystarczające do uchylenia sięod
skutków w postaci zatrzymania wadium, uznaćnależy, iżprzedmiotowa czynnośćzostała
dokonana zgodnie z prawem. Okoliczność, iżfakt niezłożenia dokumentów, wynika z
przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego się, w ogóle nie była podnoszona (przy czym
chodzi o obiektywnąniemożliwośćich złożenia).
Przedmiotowe stanowisko podzielił równieżSąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z
dnia 16 lipca 2009 r. (sygn. akt XIX Ga 268/09).
Argument Odwołującego się, iżw niniejszym postępowaniu zatrzymanie wadium jest
niecelowe, bowiem nie doszło do zagrożenia zawarcia ważnej umowy, a Zamawiający nie
poniósłżadnej straty nie ma znaczenia, gdyżhipoteząprzepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
nie sąobjęte okoliczności, na które wskazał Odwołujący się.
Stanowisko powyższe, wbrew twierdzeniom Odwołującego się, potwierdza również
„Opinia dotycząca zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a” oaz powoływana przez
Odwołującego się, odpowiedźna interpelacjęposelską.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego „Rekonstrukcji drogi samochodowej Kijów-
Odessa” stwierdzićnależy, iżw dniu 19 czerwca 2009 r. Odwołujący się(na wezwanie
Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r.) przesłał referencjęz dnia 16 lutego 2009 r. oraz
uzupełnienie do przedmiotowej referencji. Oba dokumenty stanowiły Załącznik nr 8 do oferty.
Z treści przedmiotowych dokumentów nie wynikało, iżprzedmiotem inwestycji była budowa i
przebudowa obwałowań, zapór ziemnych oraz budowa i przebudowaśluz wałowych, tylko
bowiem takie roboty były uznawane przez Zamawiającego za odpowiadające swoim
rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, a inwestycja została wykazana w
celu potwierdzenia wymaganego doświadczenia, Zamawiający powziął więc uzasadnioną
wątpliwośćco do jej zakresu i odpowiadającej mu wartości. Odwołujący sięw odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2009 r. nie rozwiał tychże wątpliwości, tymi
samymi dokumentami, które były załączone do oferty i które były przedmiotem badania przez
Zamawiającego, a jednocześnie podstawądo wezwania do złożenia oświadczenia w tym
przedmiocie. Jednakże nie bez znaczenia pozostaje fakt, iżw dniu 23 czerwca 2009 r. (a
więc w terminie zakreślonym na dokonywanie uzupełnień) wpłynęła do Zamawiającego
informacja, z której wynika,że w ramach spornej inwestycji wykonano roboty odpowiadające
swoim rodzajem i wartościąrobotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Przedmiotowy
dokument odpowiada wymogom określonym w pkt 4 wezwania Zamawiającego z dnia 17
czerwca 2009 r. Fakt, iżZamawiający dokonał oceny złożonych w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie dokumentów w dniu 22 czerwca 2009 r. (w piśmie tym
zakwestionował przedmiotowąinwestycję) nie może wpływaćna uprawnienia wykonawcy,
który do dnia 23 czerwca 2009 r. mógł skutecznie uzupełniaćwymagane oświadczenia i
dokumenty. Oceny przedmiotowej sytuacji nie zmienia równieżokoliczność, iżinformacjętę
Odwołujący sięzłożył wślad za wezwaniem z dnia 22 czerwca 2009 r.
Kwestionowanie informacji przedstawionej przez Odwołującego sięz tego powodu, iż
nie pochodzi od wystawcy referencji, jest nieuzasadnione. Zamawiający zdaje się
zapominać, iżreferencje mająna celu potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, a
nie jego zakresu. Wynika to nie tylko z przepisów rozporządzenia, ale znalazło również
odzwierciedlenie w rozdz. IX siwz. Wykonawcy mieli potwierdzićfakt wykonania robót tego
samego rodzaju poprzez złożenie załącznika Nr 7, który nie przewidywał nawet obowiązku
wyszczególnienia realizowanych robót budowlanych. W przypadku pojawienia się
rozbieżności między oświadczeniem wykonawcy a treściądokumentu referencji,
Zamawiającemu przysługuje prawo dożądania wyjaśnień. Zamawiający nie ma natomiast
prawa dożądania referencji, które potwierdzająinne okoliczności niżnależyte wykonanie
określonej inwestycji.
Zakwestionowanie w niniejszym postępowaniu spornej inwestycji, byłoby możliwe wświetle postanowieńrozporządzenia i siwz, jedynie w sytuacji wykazania przez
Zamawiającego faktu złożenia nieprawdziwych informacji. Zamawiający nie udowodnił, iż
„Informacja do uzupełnienia do referencji z dnia 16 lutego 2009 r.” stanowi w istocie wykaz
robót, które nie były wykonane w ramach spornej inwestycji. Fakt, iżnie znajdująone
odzwierciedlenia w treści referencji nie jest wystarczający. Co więcej, Odwołujący sięna
rozprawie przedstawił dokument z dnia 25 maja 2009 r. wydany przez Dnieprowską
RejonowąRadęMiejskąKomitet Wykonawczy w mieście Chersoń, z którego wynika,że
zakres spornej inwestycji obejmował roboty, które wświetle postanowieńsiwz odpowiadają
robotom tego samego rodzaju. Okoliczność, iżprzedmiotowy dokument, jak i referencje z
dnia 16 lutego 2009 r. i uzupełnienie do nich z dnia 20 marca 2009 r. adresowane sądo
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad nie mażadnego znaczenia. Podobnie, jak
okoliczność,że GRAND METROPOLIA Sp. z o.o. nie przedkładała wymienionych
dokumentów adresatowi w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem w ogóle nie uczestniczyła w takich postępowaniach. Zamawiający
dokonuje bowiem oceny treści oświadczeń.
Potwierdził sięzarzut nieuzasadnionego wezwania do uzupełnienia podpisu biegłego
tłumacza we wskazanych w wezwaniu z dnia 17 czerwca 2009 r. dokumentach. Zgodnie
bowiem z § 4 ust. 3 rozporządzenia, dokumenty sporządzone w języku obcym sąskładane
wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczonym przez wykonawcę. Brak zatem
wymogu poświadczenia przez tłumacza przysięgłego. Przedmiotowa okolicznośćpozostaje
bez wpływu na treśćniniejszego orzeczenia ze względu na przepis art. 191 ust. 1 a ustawy
Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3600, 00 zł oraz koszty związane z dojazdem na posiedzenie w
kwocie 503,15 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
