rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-31
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1057/09
KIO/UZP 1057/09
KIO/UZP 1058/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Barbara Bettman, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2009 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
A. Rapiscan Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords
Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷
bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40,
Republika Litewska
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 6 lipca 2009 r. oraz protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale
A. Smiths Heimann GmbH, Im Herzen 4, 65205 Wiesbaden, Niemcy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09 po stronie Zamawiającego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷
bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40,
Republika Litewska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1057/09 po stronie Zamawiającego
C. Rapiscan Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords
Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1058/09 po stronie
Zamawiającego
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
A. Rapiscan Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords
Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷
bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40,
Republika Litewska
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 6 lipca 2009 r. oraz protestu z dnia 3 lipca 2009 r.
przy udziale
A. Smiths Heimann GmbH, Im Herzen 4, 65205 Wiesbaden, Niemcy
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09 po stronie Zamawiającego,
B. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷
bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40,
Republika Litewska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1057/09 po stronie Zamawiającego
C. Rapiscan Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords
Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO/UZP 1058/09 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie wniesione przez Rapiscan Systems Limited X-Ray
House Bonehurst Road Salfords Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania,
2.
uwzględnia odwołanie złożone przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II nr 11,
00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA
Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika
Litewska i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz ujawnienie wskazanych w uzasadnieniu dokumentów
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
3.
kosztami postępowania obciąża:
A. w odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1057/09 Rapiscan Systems
Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey RH1 5GG,
Wielka Brytania
B. w odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1058/09 Skarb Państwa –
– Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rapiscan
Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey
RH1 5GG, Wielka Brytania,
B.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa
oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus
m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska,
2)
dokonać wpłaty kwoty 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Skarb Państwa –
– Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bumar Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa,
Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202
Warszawa oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav.
Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
3)
dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A.
12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rapiscan
Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey
RH1 5GG, Wielka Brytania,
B.
12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa
oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus
m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację trzech przestawnych urządzeń rentgenowskich
do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych typu TIR) i kontenerów
dla polskiej służby celnej na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 21 kwietnia 2009 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2009/S 76-109577. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 17.213.115,00 zł, tj. 4.439.688,17 euro.
25 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w którym za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez Smiths Heimann GmbH, zwany dalej „Smiths”, drugie miejsce wspólnie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o., Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA zwani dalej
„konsorcjum Bumar”, a trzecie Rapiscan Systems Limited zwany dalej
„Rapiscan”.
Odwołanie sygn. akt 1057/09
Na powyższą czynność Odwołujący – Rapiscan Systems Limited 6 lipca 2009
r. (poniedziałek) wniósł protest, który Zamawiający oddalił, o czym
poinformował Odwołującego – Rapiscan 16 lipca 2009 r. Od tego
rozstrzygnięcia 27 lipca 2009 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
w
którym
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych „oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania”, w szczególności poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Prawo
zamówień publicznych, a także zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców i odrzucenia ofert złożonych przez:
1. Smiths Heimann GmbH, zwany dalej „Smiths”,
2. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.,
Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o., Uzdaroji akciene bendrove
„INTA”, zwanych dalej „Konsorcjum Bumar”
oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania Smiths i Konsorcjum Bumar i odrzucenia
ofert przez nich złożonych,
4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego – Rapiscan
Zarzuty w stosunku do oferty Smiths
1. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w ofercie części
zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom (pkt 1.5.
Formularza ofertowego). Natomiast Smiths w owym punkcie 1.5. oferty (str.
12), w miejscu w którym należało wskazać części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wpisał „nie dotyczy”, co
jest jednoznaczne z oświadczeniem, iż nie zamierza powierzać wykonania
żadnej części zamówienia podwykonawcom. Tymczasem w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi również „uruchomienie i przetestowanie” oferowanych
urządzeń rentgenowskich. Skoro wykonawca nie zamierza powierzać żadnej
części
zamówienia
podwykonawcom,
to
również
uruchomienie
i przetestowanie oferowanych urządzeń winien wykonać we własnym
zakresie. Tymczasem w innym miejscu oferty (pkt. 12 tabeli) znajduje się
informacja, iż „wszystkie skanery zostaną uruchomione i testowane przez
przedstawiciela producenta, firmę Anglomet System Sp. z o.o. posiadającą
zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki”. Firma Anglomet Systems Sp.
z o.o. jest niezależnym podmiotem gospodarczym.
Ponadto ww. oświadczenia złożone w ofercie Smiths są wewnętrznie
sprzeczne. Błędu tego nie można usunąć w drodze poprawienia omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem złożenie
w ofercie sprzecznych oświadczeń nie jest oczywistą omyłką pisarską,
oczywistą omyłką rachunkową ani inną omyłką polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Dysponując dwoma sprzecznymi
oświadczeniami Zamawiający nie ma ani możliwości, ani uprawnienia do
dokonania oceny, które z ww. oświadczeń jest prawdziwe, co potwierdza
również analiza pozostałych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo atomowe (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 276
z późn. zm.) do wykonania czynności uruchomienia i przetestowania
urządzenia jest niezbędne posiadanie zezwolenia Państwowej Agencji
Atomistyki. Smiths oświadczając w ofercie, iż całość zamówienia wykona
siłami własnymi, złożył jednocześnie oświadczenie w trybie art. 22 ustawy
Prawo zamówień publicznych, iż posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
posiadania takich uprawnień. Zatem nie można stwierdzić, czy intencją tego
wykonawcy było wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie, czy za
pomocą podwykonawców. W konsekwencji oferta jako wewnętrznie sprzeczna
podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Smiths podlega również wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią pkt 2 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień. Wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia czynności
polegające na uruchomieniu i przetestowaniu skanera wymagają posiadania
uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt a tej ustawy, tj. zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zgodnie z art. 4 ustawy. Na
potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (pkt III 1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Wykonawca złożył oświadczenie, iż posiada takie uprawnienia,
jakkolwiek w chwili składania oświadczenia nie posiadał ww. zezwolenia.
Postanowienie o konieczności dostarczenia takich uprawnień w chwili
podpisywania umowy nie niweczy obowiązku posiadania takich uprawnień
na dzień składania ofert. W konsekwencji Smiths, nie posiadając zezwolenia
Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń,
złożył w toku postępowania nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na
wynik postępowania, tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Smiths,
zdając sobie sprawę z braku takiego zezwolenia, wskazał podmiot, któremu
zamierza powierzyć wykonanie zadania.
Zamawiający wymagał, aby to wykonawca w pełni odpowiadał za instalację,
uruchomienie i przetestowanie skanerów (pkt 12 tabeli). Smiths w swojej
ofercie w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego wskazał, iż
uruchomienie i testowanie skanerów wykona podmiot trzeci, jednocześnie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
pomijając w treści swojej oferty oświadczenie, iż to Smiths będzie
odpowiedzialny za instalację, uruchomienie i przetestowanie skanerów
wskazując tylko, że Smiths zapewni jedynie techniczną koordynację i nadzór.
Powyższe jednoznaczne wskazuje, iż treść oferty Smiths jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 140 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Skoro w ofercie Smiths brak zobowiązania do
poniesienia odpowiedzialności za instalację, uruchomienie i przetestowanie
skanerów, tym samym Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z tym
wykonawcą.
2. Opis oferowanych szkoleń jest niezgodny z treścią specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia.
Zamawiający
nie
dopuścił
składania
ofert
wariantowych, tymczasem na stronie 81 oferty Smiths podane są warianty
szkolenia w stosunku do szkolenia na dostarczonym urządzeniu –
wykonawca ten podaje, że szkolenie można przeprowadzić na standardowym
urządzeniu HI-SCAN, gdy standardowe urządzenia HI-SCAN nie mają takich
samych funkcji obróbki obrazu jak systemy cargo, nie prześwietlają
pojazdów TIR, a więc nie można dokonywać interpretacji obrazów pojazdów
TIR i kontenerów, nie uzyska się obrazów o wymaganej penetracji, a więc
takie szkolenie nie ma nic wspólnego ze szkoleniem dla systemów
prześwietlania cargo. Ponadto podaje wymagania odnośnie sali wykładowej
oraz zastrzega, że urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne oraz, że
system innej marki lub zawierający inne moduły nie może być używany.
Natomiast wszelkie koszty związane ze szkoleniem i zapewnienie sali
wykładowej wchodziło w zakres zamówienia i było obowiązkiem wykonawcy,
a takie wymagania dotyczące dostępności urządzenia i niemożności
prowadzenia szkoleń na urządzeniach innej marki świadczą, iż oczekuje on,
że to Zamawiający weźmie na siebie udostępnienie właściwego urządzenia.
Smiths nie zaoferował więc wykonania całego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazuje, iż wzmiankę dotyczącą
alternatywnego szkolenia traktuje jako informację dodatkową wskazującą
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
jedynie hipotetycznie na taką możliwość, lecz w pkt. 14.1. oferty zawarł
oświadczenie, że szkolenia zostaną przeprowadzone na dostarczonych
skanerach w miejscu ich instalacji. Jednak zdaniem Odwołującego
oświadczenie to nie niweczy oświadczenia zawartego w szczegółowym opisie
szkoleń, gdzie wykonawca jednoznacznie wskazał dwie alternatywne formy
przeprowadzenia szkolenia, przy czym druga z nich nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający dokonując oceny treści oferty, w
szczególności jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, nie może tego
robić w sposób wybiórczy, poprzez arbitralną ocenę, które z oświadczeń
zawartych w ofercie mają charakter wiążący, a które, pomimo tego, iż
odnoszą się do wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, są informacjami dodatkowymi czy zamieszczanymi zwyczajowo
w ofertach producenta i uznawać, iż ich niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie powoduje konieczności odrzucenia
oferty. Charakter informacji dodatkowych mogą mieć wyłącznie informacje,
które nie były wymagane przez Zamawiającego i które nie powodują
sprzeczności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powołując się na złożone przez Smiths wyjaśnienia pomija okoliczność, iż
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę po otwarciu ofert nie mogą prowadzić
do zmiany treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące niezgodności zaoferowanych
szkoleń z wymaganiami Zamawiającego, w tym również w zakresie
niezgodności czasu trwania zaoferowanych szkoleń z czasem określonym
przez Zamawiającego, a także próby przerzucenia na Zamawiającego części
kosztów związanych ze szkoleniami.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Bumar
1. Jednym z kryteriów oceny ofert był okres gwarancji (30% wszystkich
punktów). Zamawiający wymagał, aby w ramach gwarancji wykonawca
zapewnił świadczenie usług gwarancyjnych przez serwis autoryzowany przez
producenta (lub jego oficjalnego przedstawiciela w Polsce). Zamawiający
wymagał też, aby wykonawca zobowiązał się do zapewnienia na żądanie
użytkowników, przez okres minimum 8 lat po upływie gwarancji, odpłatnego
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
świadczenia serwisu pogwarancyjnego wraz z zabezpieczeniem części
zamiennych przez serwis autoryzowany przez producenta skanera (lub jego
oficjalnego przedstawiciela w Polsce).
Jako producent urządzenia została wskazana spółka Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. Konsorcjum Bumar wskazało w ofercie 86
miesięcy gwarancji. Zgodnie z pkt. 17.1. tabeli okres gwarancji rozpoczyna
swój bieg od daty podpisania protokołu zdawczo–odbiorczego skanera.
Ponieważ termin realizacji zamówienia wynosi 5 miesięcy od daty podpisania
umowy, okres ten prawdopodobnie nie rozpocznie się wcześniej niż
w grudniu 2009 r. Tymczasem, jak wynika ze złożonego odpisu KRS Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o., spółka ta została utworzona na okres
10 lat, a wpisana do rejestru 3 sierpnia 2005 r., zatem przestanie istnieć
w sierpniu 2015 r., natomiast zaoferowany okres gwarancji skończy się
najwcześniej dopiero w roku 2017 – tym samym okres zaoferowanej
gwarancji producenta jest dłuższy niż okres istnienia spółki, nie licząc
wymaganego
dodatkowego
8–letniego
okresu
świadczenia
serwisu
pogwarancyjnego wraz z zabezpieczeniem części zamiennych. Zatem
Konsorcjum Bumar wskazując okres gwarancji dłuższy niż okres istnienia
producenta urządzenia, złożyło nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na
wynik postępowania i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a treść oferty w tym zakresie jest
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta
podlega odrzuceniu, bowiem wykonawca ten nie będzie mógł zapewnić części
zamiennych ani serwisu autoryzowanego przez producenta, który nie będzie
już wówczas istniał, a więc nie będzie miał także swojego autoryzowanego
przedstawiciela.
Twierdzenie Zamawiającego, iż aktualnie wyznaczony czas działania spółki
nie ogranicza możliwości podejmowania przez jej wspólników dalszych
decyzji odpowiednio do potrzeb wynikających z zaciągniętych zobowiązań jest
nieuprawnione wobec brzmienia art. 274 Ksh, zgodnie z którym upływ czasu,
na jaki spółka zastała zawarta, powoduje automatyczne otwarcie likwidacji
spółki. Ewentualne i niepewne przyszłe zmiany umowy spółki nie mogą
wpłynąć na fakt, iż Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. nie mogła
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
na dzień składania ofert złożyć oświadczenia o zaoferowaniu gwarancji
przekraczającej czas trwania spółki. Działanie takie należy ocenić jako
naruszające art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w szczególności, iż długość gwarancji była jednym z najwyżej punktowanych
kryteriów oceny ofert.
2. Załączony do oferty certyfikat ISO dla producenta urządzenia obejmuje
działalność, która nie została wymieniona w KRS Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o., ponadto z treści samego certyfikatu wynika, iż certyfikat
ten zachowuje ważność wraz z „Instrukcją o warunkach korzystania
z certyfikatów i logo”. Do oferty nie zostały załączone ww. dokumenty, zatem
certyfikat bez obligatoryjnych załączników w nim wymienionych należy
uznać za nieważny. Z treści certyfikatu wynika również, iż jest on ważny
w okresie ważności wszelkich wymogów administracyjnych i kwalifikacyjnych
przewidzianych zgodnie z prawem Chińskiej Republiki Ludowej –
zastrzeżenie to budzi wątpliwości wobec faktu, iż certyfikat został wydany dla
spółki z siedzibą w Polsce, utworzonej zgodnie z prawem polskim, a nie
chińskim.
Ponieważ
wezwanie
wykonawcy
do
uzupełnienia
lub
wyjaśnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, w której oferta nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn, z uwagi na powyżej wskazane
przesłanki wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie jest możliwe, a wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem
w realizacji co najmniej jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia o łącznej wartości 10.000.000 zł. Konsorcjum Bumar utajniło
w wykazie referencji jedną z dostaw o wartości 5.711.090 zł. Na podstawie
korespondencji prowadzonej z Zamawiającym (pismo Konsorcjum Bumar
z 10 czerwca 2009 r.) Odwołujący przypuszcza, że utajnioną dostawą była
dostawa skanera na kolejowe przejście graniczne na Słowacji. Konsorcjum
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Bumar w piśmie z 10 czerwca 2009 r. oświadcza, iż urządzenie to było
wyprodukowane w Polsce przez spółkę Nuctech Warsaw Company Limited
Sp. z o.o., jednak z analizy sprawozdań finansowych tej spółki dostępnych
w www.infoveriti.pl wynika, iż spółka ta w żadnym z lat 2005 – 2007 nie
osiągnęła przychodów, które pozwalałyby na potwierdzenie, iż faktycznie
urządzenie o wartości wskazanej w ofercie zostało przez nią wyprodukowane.
(W przychodach netto ze sprzedaży produktów w roku 2006 widnieje
4.905.306,31, a w roku 2007 kwota 229.952. Koszty działalności operacyjnej
w 2006 wynosiły 4.846.294,28 w tym zużycie materiałów i energii 2.365.836,
a usługi obce 2.224.097,22. Zysk netto wynosił ok. 200 tys. zł). Jak wynika
z listu pełnomocnika konsorcjum z 10 czerwca 2009 r. skaner kolejowy nie
był jedynym skanerem wyprodukowanym w Polsce, co tym bardziej
zmniejsza wiarygodność oświadczenia, kto jest producentem skanera.
Ponadto z powszechnie dostępnych informacji, np. z dostępnego w Internecie
newslettera uniwersytetu Tsinghua wynika, że w czerwcu 2006 r. RF6010
– nowy typ inspekcyjnego system kolejowego opracowany przez Nuctech
Company Ltd wraz z techniczną pomocą Tsinghua University, przeszedł
ocenę techniczną, co stanowi ważny krok w kierunku dokonania eksportu
tego najnowocześniejszego systemu do Słowacji. Z cytowanych informacji
wynika, iż skaner dostarczony na kolejowe przejście graniczne na Słowacji,
wyprodukowany był przez spółkę Nuctech Company Limited, a nie przez
spółkę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Ponadto, również
z powszechnie dostępnych informacji wynika, iż spółka Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. zatrudnia od 1 do 5 osób, co potwierdza
podejrzenia Odwołującego w zakresie możliwości wyprodukowania przez tę
spółkę na terenie Polski tak skomplikowanego urządzenia. Jednocześnie
skanery typu FS (a takie znajdują się w ofercie konsorcjum) znajdują się na
stronach internetowych firmy Nuctech Limited z Chińskiej Republiki
Ludowej i brak tam wiadomości, aby były one produkowane gdziekolwiek
poza ChRL.
W przypadku potwierdzenia, iż trzecia pozycja w wykazie nie dotyczy dostawy
wykonanej na Słowacji przez Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.,
Odwołujący wnosi o zweryfikowanie doświadczenia Konsorcjum Bumar, gdyż
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
w sytuacji, w której wskazane urządzenie nie było dostarczone przez jednego
z członków konsorcjum, pozostałe dostawy tego wykonawcy nie są
wystarczające
na
potwierdzenie
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, a Konsorcjum Bumar będzie podlegało wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Potwierdzenie się tych zarzutów będzie jednocześnie oznaczało, iż
zaoferowane urządzenie jest urządzeniem prototypowym, a więc niezgodnym
z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a tym samym oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wykonawca wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
W odniesieniu do oferty Smiths
1. Brak wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom – w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie został postawiony wymóg wskazania podmiotu, który będzie
odpowiedzialny za uruchomienie i testowanie skanerów. W pkt. 12
„Specyfikacji funkcjonalno – technicznej” Zamawiający zamieścił jedynie
warunek, iż każdy skaner musi być uruchamiany i testowany przez podmiot
mający zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki (...) zgodnie z art. 4 ustawy
Prawo atomowe, zaś w pkt. 19a) zawarł zobowiązanie dla wykonawcy,
którego oferta zostanie przyjęta do realizacji o konieczności dostarczenia
przed podpisaniem umowy wymaganego zezwolenia Państwowej Agencji
Atomistyki. Wszyscy trzej wykonawcy zaakceptowali wymogi określone w pkt.
12 dodatkowo wskazując (w dwóch ofertach) podmioty posiadające stosowne
zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki, zatem wszystkie oferty są zgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na aktualnym etapie
postępowania
bez
znaczenia
pozostaje
fakt,
czy
uruchomienia
i przetestowania skanerów dokona podmiot wskazany w ofercie informacyjnie
(przy braku takiego obowiązku), czy też inny podmiot posiadający stosowne
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
zezwolenie (w tym również wykonawca, lub jego odpowiednio umocowany
oficjalny przedstawiciel w Polsce).
Zamawiający uznał za bezzasadne twierdzenie, jakoby z oferty nie wynikało,
że
Smiths
będzie
odpowiedzialny
za
instalację,
uruchomienie
i przetestowanie skanerów oparte wyłącznie na ocenie sposobu zredagowania
potwierdzenia spełnienia wymagań.
Odnośnie
zarzutu
wariantowości
oferowanych
szkoleń
Zamawiający
wzmiankę, iż „alternatywnie szkolenie może być przeprowadzone przy użyciu
standardowego systemu do prześwietlania” uznał za informację dodatkową,
wskazującą jedynie hipotetycznie na taką możliwość, prawdopodobnie
zamieszczaną zwyczajowo w ofertach tego producenta. W pkt. 14.1.
„Specyfikacji funkcjonalno – technicznej” wykonawca jednoznacznie
oświadczył, że szkolenie przeprowadzone będzie na dostarczonych skanerach
w miejscu ich instalacji, ponadto w wyjaśnieniach potwierdził, iż wszystkie
rodzaje
szkoleń
zostaną
przeprowadzone
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego (odnośnie ich zakresu, miejsca realizacji oraz czasu trwania).
Bezzasadne są również zarzuty, jakoby Smiths oczekiwał, iż to Zamawiający
zapewni dostępność urządzenia, na którym będą prowadzone szkolenia.
Użycie zwrotów typu: „urządzenie musi być dostępne”, „sala powinna być
wyposażona” zamiast: „będzie dostępne”, „będzie wyposażona” Zamawiający
uznał za nieścisłości językowe. Informacje zawarte w „Specyfikacji
funkcjonalno – technicznej”, jak i w zaakceptowanym wzorze umowy oraz
wyjaśnieniach nie budzą wątpliwości, iż cena oferty złożonej przez Smiths
zawiera w sobie pełne koszty realizacji zamówienia, w tym koszty szkoleń.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Bumar
1. Zarzut niemożności wywiązania się ze zobowiązań gwarancyjnych
w związku z zarejestrowaniem działalności jednego z członków konsorcjum
Bumar na okres nominalnie krótszy niż zadeklarowany okres gwarancji na
oferowane urządzenia – aktualnie wyznaczony czas istnienia spółki Nuctech
Warsaw Company Ltd Sp. z. o.o. nie ogranicza możliwości podejmowania
przez jej wspólników dalszych decyzji, np. o rejestracji spółki na czas
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
nieograniczony odpowiednio do potrzeb wynikających z zaciągniętych
zobowiązań.
2. Odnośnie certyfikatu ISO oraz braku wpisu do KRS działalności objętej
tymże certyfikatem – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem brak wpisu
określonej działalności w KRS nie stanowi przeszkody w ubieganiu się
o zamówienie publiczne, o ile działalność ta nie podlega reglamentacji
(koncesje, licencje itp.). Natomiast zarzut, iż do certyfikatu ISO nie dołączono
„Instrukcji o warunkach korzystania z certyfikatów i logo” nie koresponduje
z faktem obowiązywania certyfikatu dopiero od maja br. i warunkiem, iż ww.
obowiązek powstaje dopiero w przypadku, gdy organizacja regularnie
otrzymuje certyfikaty oceny nadzoru.
3. Odnośnie poz. 3. wykazu dostaw – kwestionowana dostawa została
zrealizowana przez jednego z konsorcjantów, zaś wykonawca, dwukrotnie
proszony o wyjaśnienia, przedstawił uzasadnienie dla zachowania jej
poufności, jak również jednoznacznie oświadczył, iż oferowane skanery nie są
urządzeniami ani modelowymi, ani prototypowymi.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1058/09
3 lipca 2009 r. Odwołujący – konsorcjum Bumar wniósł protest na wynik
postępowania,
który
Zamawiający
oddalił,
o
czym
poinformował
Odwołującego – konsorcjum Bumar 16 lipca 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia
27 lipca 2009 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 oraz art. 87, 89 i 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na:
1. niezachowanie zasad uczciwej konkurencji poprzez dokonywanie zmian
w treści oferty,
2. nieodrzucenie oferty Smiths nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. nieodrzucenie oferty Rapiscan nie spełniającej warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
4. wybór oferty Smiths, pomimo że zaoferowane przez tę firmę urządzenia nie
są urządzeniami przestawnymi w rozumieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również oferta tej firmy nie zapewnia spełnienia
warunków określonych w tabeli funkcjonalno – technicznej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tj.: pkt. 3.4. w zakresie przerw
technologicznych, pkt. 14. w zakresie szkoleń i pkt. 3.3. w zakresie prędkości
skanowania oraz pkt. 17.1. w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego,
a także nieudostępnienie części oferty złożonej przez Smiths Heimann GmbH
i Rapiscan Systems Ltd.
W związku z tym Odwołujący – konsorcjum Bumar wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Smiths,
2. powtórzenia czynności badania zgodności z warunkami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ofert Smiths i Rapiscan,
3. odtajnienia części oferty Smiths i Rapiscan,
4. udostępnienia oferty Smiths i Rapiscan w części nie stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa
Zarzuty w stosunku do oferty Smiths
W uzasadnieniu Odwołujący – konsorcjum Bumar stwierdził, że Zamawiający
oddalając jego protest potwierdził, iż w ofercie Smiths figurują różne
określenia rodzaju oferowanych skanerów: przenośne (str. 1), przestawne
(str. 10), przewoźne (str. 10) bądź mobilne (strony: 51, 52, 57, 62). Biorąc
jednak pod uwagę odpowiedź udzieloną 20 maja 2009 r. na zapytanie
stwierdził,
iż
dostawy
urządzeń
RTG
przewoźnych
–
mobilnych
(zainstalowanych na podwoziu samochodowym) nie odpowiadają swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania (...)
Zamawiający
wymaga
wykazania
się
doświadczeniem
(technicznym
i logistycznym) w realizacji dostaw wyłącznie z zakresu urządzeń RTG
przestawnych bądź stacjonarnych.
Powyższe określenia oraz zakres szkolenia przedstawiony w Programie
szkoleń operatorsko-serwisowych (str. 89) w brzmieniu: „przegląd pojazdu:
test hamulców, sprawdzanie poziomu oleju w systemie hydraulicznym, mycie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
ciężarówki, sprawdzanie ciśnienia opon” wskazują na to, iż w istocie firma ta
oferuje urządzenie przewoźne (mobilne), a nie przestawne, czyli niezgodne
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia
i
stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w odpowiedziach na zapytania – zatem
dowolność nazewnictwa stosowana i dopuszczana przez Zamawiającego
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji w szczególności wobec
stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedziach na
pytania.
2. Zamawiający przyznał, iż, mimo że program szkoleń Smiths zawiera treści
nieadekwatne do zasadniczej części oferty to, zdaniem Zamawiającego oferta
w swym całokształcie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a występujące rozbieżności są jedynie wynikiem nieuwagi przy
kompletowaniu oferty. Jednak, zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oferta wykonawcy musi odpowiadać treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
nie
tylko
w
swoim
całokształcie, a Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jeżeli oferta
zawiera treści nieadekwatne do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz rozbieżności to, stosownie do art. 87 ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty,
a oferta Smiths powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Smiths zaoferował bowiem:
a. szkolenia w wymiarze 22,5 godzin zamiast 40 godzin wg harmonogramu
dziennego,
b. prędkości skanowania od 4 do 12 km/h., zamiast od 0 do 12 km/h, co
oznacza, że pojazdy poruszające się z prędkością od 0 do 4 km/h nie będą
skanowane,
c. długość gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne w wymiarze 60, a nie
72 miesięcy, co oznacza że jest krótsza od podstawowego okresu gwarancji,
a zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie może być
krótsza.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający przyznał, iż poprawił w ofercie oczywistą omyłkę przy
wskazaniu długości okresu gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne,
jednak zdaniem Odwołującego – konsorcjum Bumar, trybie art. 87 ust. 2
pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest poprawienie
oczywistej omyłki, natomiast nie jest dopuszczalne doprowadzenie do nowej
treści oświadczenia, zatem wydłużenie długości okresu gwarancji nie może
nastąpić w trybie poprawienia omyłki, gdyż stanowi istotną zmianę treści
oświadczenia.
Smiths nie spełnił także wymogu pkt. 3.4. tabeli funkcjonalno – technicznej
dotyczącego określenia długości przerw technologicznych. Rozstrzygając
protest Zamawiający zlekceważył ustalony warunek uznając ten brak za
nieistotny. Jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
nieistotne warunki, które mogą być dowolnie pomijane/nieuwzględniane
przez niektórych z oferentów, to postępowanie winno być unieważnione, aby
zachować uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy oferta Smiths jako nie odpowiadająca treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powinna być odrzucona, a czynność
Zamawiającego dokonania jej wyboru winna być unieważniona.
Zarzuty w stosunku do oferty Rapiscan
1. Certyfikat ISO przedłożony przez Rapiscan nie obejmuje swoim zakresem
produkcji skanerów przestawnych, nie jest więc certyfikatem producenta
skanera. Konsorcjum wyraża pogląd, iż certyfikat ISO przedkładany przez
oferenta nie może dotyczyć jakiejkolwiek działalności, lecz winien obejmować
działalność będącą przedmiotem postępowania. Zważywszy, że Rapiscan nie
przedstawił stosownego certyfikatu ISO, z którego wynikałoby, iż jest
producentem przedmiotowych skanerów, należy przyjąć, iż oferta nie
odpowiada warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Rapiscan nie przedłożył stosownych dokumentów wymaganych w art. 24
ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z informacją
otrzymaną z Wydziału ds. Współpracy Międzynarodowej w Biurze
Informacyjnym Krajowego Rejestru Karnego w krajach pochodzenia członków
zarządu Rapiscan tj. Singapurze, Finlandii, Wielkiej Brytanii i Stanie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Kalifornia (USA) istnieją organy właściwe do udzielania informacji na temat
karalności osób fizycznych. Oświadczenia składane przed notariuszem
dotyczą tylko sytuacji, gdy w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejscu zamieszkania nie wydaje się stosownych
dokumentów. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia oświadczeń
i dokumentów, zatem żądanie nakazania ponownego badania ofert jest
uprawnione.
4. Zamawiający nie udostępnił części dokumentów oferty złożonej przez
Smiths i Rapiscan i zaniechał odtajnienia ww. dokumentów nie stanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa szczególnie w części dotyczącej:
a. Rapiscan w zakresie:
– programu szkoleń dla operatorów skanera, który obligatoryjnie powinien
zostać sporządzony wg. precyzyjnych wytycznych Zamawiającego i nie
stanowi z założenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
– informacji banku, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, co nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa,
– wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami, albowiem za tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W przypadku dostaw skanerów dla instytucji publicznych, przeważnie
dostawy te odbywają się na zasadach przetargów publicznych, które są
z natury swej jawne,
– ogólnego opisu technicznego i funkcjonalnego, który powinien być
z założenia potwierdzeniem parametrów wymaganych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co szczególnie jest widoczne
w niżej wymienionych punktach tabeli funkcjonalno – technicznej: 2.4.
„Wymagania odnośnie produkcji skanera”, w którym należało jedynie
potwierdzić, że oferowane skanery będą fabrycznie nowe z produkcji 2009 r.
oraz nie są urządzeniami modelowymi ani prototypowymi, 4.3. „Ogrodzenie
strefy działania skanera”, w którym wymagano potwierdzenia możliwości
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
wykonania ogrodzenia strefy działania skanera, 15. „Termin realizacji
zamówienia oraz warunki płatności” z potwierdzeniem, że firma zrealizuje
zamówienie w wymaganym terminie i akceptuje warunki płatności określone
we wzorze umowy.
Ww. informacje będące wyłącznie potwierdzeniami spełnienia szczegółowych
wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżenie dochowania poufności, złożone
w ofercie, stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom
wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi natomiast podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
b. oferty Smiths w zakresie ogólnego opisu technicznego i funkcjonalnego,
który powinien być z założenia potwierdzeniem parametrów wymaganych
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu
Odnośnie oferty Smiths
1. Zarzut, iż wykonawca ten zaoferował dostawę przewoźnych urządzeń
rentgenowskich nie znajduje potwierdzenia w ofercie. Co prawda na
wskazanych stronach oferty figurują różne określenia rodzaju oferowanych
skanerów, jednak związane to jest z brakiem technicznego nazewnictwa
pozwalającego na jednolitą klasyfikację urządzeń. Występująca umowność
nazewnictwa, nawiązująca językowo do możliwości eksploatacji skanerów
w różnych lokalizacjach po ich zdemontowaniu i przetransportowaniu,
stanowi wyjaśnienie zamiennego określania tych urządzeń jako przestawne,
przewoźne bądź mobilne. Omawiany problem dodatkowo pogłębiają
nieścisłości
językowe
występujące
w
tłumaczeniach
dokumentów
dołączonych do ofert zagranicznych. Z analizy oferty: formularza oferty, gdzie
zamieszczono kalkulację cen z wydzieleniem kosztów związanych z adaptacją
terenu i zapewnieniem infrastruktury towarzyszącej, poprzez Specyfikację
funkcjonalno-techniczną (w szczególności pkt 1 i 2.2.) oraz Opis techniczny
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
i funkcjonalny jednoznacznie wynika, iż zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zaoferowane zostały urządzenia o konstrukcji modułowej.
pozwalającej na szybki demontaż (do 7 dni) i przetransportowanie do innej
lokalizacji. Pojęcie mobilności zostało dodatkowo objaśnione w przywołanej
odpowiedzi, w której za nie spełniające wymagań uznano urządzenia
zainstalowane na podwoziu samochodowym.
Bezpodstawność
zarzutu
zawężenia
przedziału
prędkości
przejazdu
skanowanych pojazdów (pkt. 3.3. Specyfikacji funkcjonalno – technicznej)
potwierdzają informacje zawarte w opisie technicznym (str. 71), gdzie
wskazano na możliwość wyboru przez operatora trybu skanowania
szybki/wolny (przy prędkości do 12 km/h).
Brak określenia częstotliwości przerw technologicznych (pkt 3.4. Specyfikacji
funkcjonalno – technicznej) wobec łącznego czasu przerw wynoszącego tylko
24 godziny rocznie jest dla Zamawiającego nieistotny.
Odnośnie zarzutów dotyczących programu szkoleń – wykonawca złożył
wyjaśnienia w tym zakresie, w których w wyczerpujący sposób potwierdził, że
wszystkie rodzaje szkoleń zostaną przeprowadzone zgodnie z wymaganiami
zamawiającego (odnośnie ich zakresu, miejsca realizacji oraz czasu trwania).
Program ten w części dotyczącej czasu szkolenia operatorskiego oraz zakresu
programowego szkolenia operatorsko – serwisowego) rzeczywiście zawiera
treści nieadekwatne w stosunku do zasadniczej części oferty, Zamawiający -
mając na względzie, jednak w Specyfikacji funkcjonalno – technicznej. Smiths
deklaruje przeprowadzenie szkoleń dla operatorów skanerów zgodnie
z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co zostało dodatkowo potwierdzone w piśmie wykonawcy z 17 czerwca 2009
r. Natomiast oferta w swym całokształcie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Występujące rozbieżności w częściach
składowych oferty (będące, wg Zamawiającego, wynikiem nieuwagi przy
kompletowaniu oferty) nie mają wpływu na rozpoznawalność (czytelność)
zawartych w niej deklaracji. Zamawiający nie wymagał przedstawienia
harmonogramów dziennych poszczególnych rodzajów szkoleń co, wobec
jednoznacznego potwierdzenia w Specyfikacji funkcjonalno – technicznej oraz
w piśmie z 17 czerwca żądanego wymiaru czasowego szkoleń pozwala
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
na nieuwzględnienie informacji zawartych na str. 86 oferty. Dodatkową
gwarancję właściwej realizacji szkoleń stanowi ich wysoce specjalistyczny
charakter, narzucający odgórnie zakres tematyczny wynikający w przypadku
szkolenia operatorsko – serwisowego z ramowego programu instruktażu
stanowiskowego zawartego w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy
w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy, instrukcji
obsługi użytkownika oraz dokumentacji technicznej.
Zarzut niezgodności długości gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne
wobec gwarancji na urządzenie – Zamawiający działając zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt l ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił w ofercie
oczywistą omyłkę pisarską przy wskazaniu długości okresu gwarancji na
zabezpieczenie antykorozyjne, która, zgodnie z deklaracją wykonawcy
zawartą w formularzu ofertowym wynosi 72 miesiące.
W zakresie oferty Rapiscan
Oferta Odwołującego – konsorcjum Bumar została sklasyfikowana na drugim
miejscu, zaś oferta Rapiscan na miejscu trzecim, zatem w części związanej
z żądaniem wykluczenia i odrzucenia oferty Rapiscan w świetle art. 179 ust. l
ustawy Prawo zamówień publicznych należy oddalić w związku z brakiem
interesu
prawnego
do
korzystania
ze
środków
ochrony
prawnej
przewidzianych w tej ustawie, ponieważ oferta Odwołującego – konsorcjum
Bumar została oceniona wyżej zatem ewentualne odrzucenie oferty Rapiscan
bądź wykluczenie tego wykonawcy z postępowania nie ma wpływu na
możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego w prowadzonym
postępowaniu.
Zamawiający analizując załączone do ofert certyfikaty ISO uwzględnia różne
podejścia
poszczególnych
jednostek
certyfikujących
w
zakresie
szczegółowości i precyzji określania zakresu objętego certyfikatem. Zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wymagane było załączenie
do oferty posiadanego przez Producenta skanera aktualnego certyfikatu ISO
9001:2000 lub innego równoważnego dokumentu, nie, iż na oferowany
skaner wymagane jest ISO producenta.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający nie widzi podstaw kwestionowania formy, w jakiej zostały
przedłożone dokumenty potwierdzające niekaralność dyrektorów Rapiscan.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty w dopuszczalnej formie –
oświadczenia
złożonego
przed
notariuszem.
Poza
tym
niezłożenie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów skutkuje wezwaniem do ich
uzupełnienia, nie zaś wykluczeniem z postępowania.
Zamawiający stwierdził również, iż dokonał wnikliwej analizy złożonych ofert
pod kątem skuteczności zastrzeżenia poufności każdego z zawartych w nich
dokumentów i niektórych z nich postanowił nie odtajniać.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt
KIO/UZP 1057/09 nie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie
o sygn. akt KIO/UZP 1058/09 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1057/09
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rozbieżności wpisów w ofercie Smiths
w
punkcie
1.5.
oferty
(„Oświadczamy,
że
zamierzamy
powierzyć
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia (jeśli dotyczy)
– nie dotyczy.”) oraz w pkt. 12. załącznika nr 2 Specyfikacja funkcjonalno –
– techniczna oferowanych trzech przestawnych urządzeń… („Wszystkie
skanery zostaną uruchomione i testowane przez przedstawiciela producenta,
firmę Anglomet System Sp. z o.o. posiadającą zezwolenie Państwowej Agencji
Atomistyki na uruchomienie oferowanego skanera zgodnie z art. 4 ustawy
prawo atomowe(…) Podczas uruchamiania i testowania skanera zapewnimy
techniczną koordynację i nadzór oraz dostarczymy materiały i wzorce
przeprowadzenia
testów
skanerów.”)
Izba
stwierdziła,
iż
wskazana
rozbieżność nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty.
Rzeczywiście, Smiths w punkcie 1.5. nie podał Anglomet System Sp. z o.o.
jako podwykonawcy, co zrobił w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno –
technicznej…, lecz powyższe uchybienie, zdaniem Izby, należy traktować
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
wyłącznie jako uchybienie formalne, a nie niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) lub
ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 89 ust. 1 pkt 1), nie powoduje ono
także nieważności oferty (art. 89 ust. 1 pkt 8). Wykonawca bowiem
przedstawił Zamawiającemu wymaganą art. 36 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i przygotowanym przez Zamawiającego wzorem
formularza oferty informację, jednak nie w wymaganym punkcie 1.5.
formularza ofertowego, lecz w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno –
technicznej.
Oświadczenie to można uznać za dotyczące podwykonawcy, niezależnie od
tego, czy jest on nazwany „podwykonawcą”, „partnerem”, „przedstawicielem
producenta”, czy „podmiotem, którym dysponuje wykonawca”.
Stosując wykładnię oświadczenia woli zgodną z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego: „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje” Izba stwierdziła, iż ze względu na
okoliczności (przedmiot zamówienia, treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, całość oferty), pomiędzy punktem 1.5. a punktem 12. nie ma
rozbieżności, która nie pozwalałaby na ustalenie intencji Smiths. Jasne
i jednoznaczne jest bowiem, że, niezależnie od użytego określenia
„podwykonawca” lub nie–podwykonawca zamiarem Smiths było powierzenie
uruchomienia i testowania skanerów Anglomet System Sp. z o.o.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego – Rapiscan Smiths złożył oświadczenie, że
będzie odpowiedzialny za uruchomienie i przetestowanie skanerów – znajduje
się ono na stronie 1. w punkcie 1. formularza ofertowego: „oferujemy
dostawę (…), ich rozładunek, uruchomienie, przetestowanie, przeszkolenie
użytkowników urządzeń, wsparcie doradczo – techniczne…”. Stwierdzenie
w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno – technicznej…, iż „podczas
uruchamiania i testowania skanera zapewnimy techniczną koordynację
i nadzór oraz dostarczymy materiały i wzorce przeprowadzenia testów
skanerów” jest zrozumiałe w przypadku realizowania części zamówienia
przez podwykonawcę i nie oznacza, iż wykonawca nie jest odpowiedzialny za
całość zamówienia.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Nie można również uznać, iż Smiths złożył nieprawidłowe lub nieprawdziwe
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od
tego, czy sam posiada uprawnienia wymagane art. 4 ustawy Prawo atomowe.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, iż
Zamawiający nie wymagał, aby to sam wykonawca posiadał takie
uprawnienia. Wynika to z punktu 2. lit. a na str. 2 specyfikacji (warunki
udziału w postępowaniu) oraz rozdziału 2. pkt II specyfikacji (wymagane
dokumenty warunkujące przystąpienie do postępowania) – brak takiego
warunku udziału w postępowaniu, a także z punktu 12. lit. b rozdziału 1.
specyfikacji „Przedmiot zamówienia” („Każdy skaner musi być uruchamiany
i testowany przez podmiot mający stosowne zezwolenie Państwowej Agencji
Atomistyki…”) oraz § 3 ust. 6 załącznika nr 3 do specyfikacji „Wzór umowy”
(„Uruchomienia skanerów dokona – pozostawiono miejsce na wpisanie
podmiotu
–
posiadająca
stosowne
zezwolenie
Państwowej
Agencji
Atomistyki…”), z których wyraźnie wynika, iż to nie sam wykonawca, który
uzyska zamówienie, musi dokonać uruchomienia skanerów.
W takich przypadkach, tj. gdy zamawiający nie wymaga posiadania danych
uprawnień przez wykonawcę, lecz zezwala na realizację przez posiadającego
takie uprawnienia podwykonawcę, wykonawcy składają oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które są prawdziwe
i prawidłowe – w przeciwnym razie, przy takiej konstrukcji warunków przez
zamawiających, niemożliwe by było wzięcie udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Smiths z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na alternatywne
zaoferowanie szkolenia na urządzeniu HI–SCAN oraz informacje dotyczące
zapewnienia urządzenia i sali Izba stwierdziła, iż zawarte w Programie
szkolenia operatorskiego podpunkt System szkolenia stwierdzenie, że „Do
czasu szkolenia, urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne.
Szkolenie musi zostać przeprowadzone na takim samym systemie, na jakim
w przyszłości pracować będą uczestnicy kursu (…). Alternatywnie, szkolenie
może zostać przeprowadzone przy użyciu standardowego systemu do
prześwietlania (HI-Scan) – do wytłumaczenia podstawowych funkcji” itd. nie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
oznacza niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, lecz jest
jedynie informacją dotyczącą dodatkowych możliwości realizacji szkolenia.
Natomiast wskazanie w punkcie Sala wykładowa („powinna posiadać dobre
oświetlenie oraz ogrzewanie/klimatyzację oraz zasłony (…), powinna być
wyposażona w: siedzenia i stoły dla uczestników. Urządzenie HCPV 3025
musi znajdować się w rozsądnej odległości od sali wykładowej.”) jest zwykłym
opisem sali, z którego nie można wnioskować, że to Zamawiający musi tę
salę zapewnić. To samo stwierdzenie dotyczy zapisu, iż „do czasu szkolenia,
urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne” – zdaniem Izby nie
można z niego wywodzić więcej niż to, że urządzenie musi być dostępne
przed szkoleniem – z jasnych względów, tj. by można było na nim to
szkolenie przeprowadzić.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Smiths z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na niezgodność
zaoferowanego czasu szkolenia (22,5 godz.) z wymaganiami (40 godzin) Izba
nie rozpatrywała tego zarzutu, stosowanie do dyspozycji zawartej w art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarzut ten nie był ujęty
w proteście Odwołującego – Rapiscan.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego oświadczenia dotyczącego
długości okresu gwarancji zawartego w ofercie konsorcjum Bumar Izba
stwierdziła, iż konsorcjum Bumar rzeczywiście zaoferowało okres gwarancji
i świadczenia serwisu pogwarancyjnego i zapewnienia części dłuższy niż
wskazany w KRS okres, na który została zawarta umowa spółki Nuctech
Warsaw Company Ltd. Sp. z o.o., jednak, zdaniem Izby, nie można z tego
oświadczenia wywodzić tak daleko idących wniosków, jak to uczynił
Odwołujący – Rapiscan. Niezależnie od argumentów wskazanych przez
Zamawiającego i konsorcjum Bumar, przede wszystkim należy zwrócić
uwagę na to, iż oświadczenie dotyczy nie tylko samego producenta
urządzenia, lecz jego autoryzowanego serwisu (lub oficjalnego przedstawiciela
w Polsce), którym najczęściej są podmioty prawnie odrębne od producenta,
a więc ich istnienie nie jest bezpośrednio powiązane z jego istnieniem. Poza
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
tym ze znanej Izbie dotychczasowej praktyki producentów różnych urządzeń
wynika, iż w przypadku ich likwidacji najczęściej przekazują/odsprzedają oni
innym podmiotom prawa do swoich produktów, patenty, dokumentacje
techniczne itd., więc zapewnienie serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego
może nastąpić również w ten sposób. Dodatkowo oferta jest składana przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, więc mimo
likwidacji jednego z podmiotów, inne są solidarnie odpowiedzialne za
wykonanie zamówienia, zgodnie z art. 141 ustawy Prawo zamówień
publicznych. To, iż pozostali dwaj wykonawcy nie są wskazani jako
producent urządzenia nie ma znaczenia ze względu na to, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być jednocześnie
producentem oferowanego urządzenia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących załączonego do oferty konsorcjum
Bumar certyfikatu ISO Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Sposób przygotowania i złożenia oferty” pkt 5. w zw. z rozdziałem 1. pkt
11.1. ppkt a tabeli wymogiem Zamawiającego było, aby wykonawca dołączył
do oferty „kopię posiadanego przez Producenta skanera aktualnego
Certyfikatu ISO 9001:2000…” (lub innego równoważnego, ale w niniejszej
sprawie nie jest to istotne). Biorąc pod uwagę treść tego wymagania (brak
sprecyzowanych wymagań co do treści) wystarczające dla wypełnienia tego
wymagania jest dołączenie certyfikatu ISO 9001:2000, który posiada
producent, niezależnie od jego konkretnej treści. Niezależnie więc od
ewentualnego stwierdzenia przez Zamawiającego, iż treść dołączonego
certyfikatu nie jest taka, jak ewentualne zamierzenie, Zamawiający nie
miałby podstaw w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu.
Konsorcjum Bumar dołączyło bowiem do oferty certyfikat posiadany przez
Nuctech
Warsaw
Company
Limited
Sp.
z
o.o.
wskazaną
w ofercie jako producent skanera – a taki był wymóg. Nie udowodniono – nie
było nawet takiego zarzutu, że Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
posiada inne certyfikaty ISO 9001:2000, których nie przedstawiła
Zamawiającemu.
Dodatkowo Odwołujący – Rapiscan nie dowiódł, iż to, że wskazana w ISO
działalność nie pokrywa się z zakresem działalności wpisanym do KRS oraz
postanowienie, że „certyfikat jest ważny w okresie ważności wszelkich
wymogów administracyjnych i kwalifikacyjnych przewidzianych zgodnie
z prawem Chińskiej Republiki Ludowej” (certyfikat został wystawiony przez
China Certification Center, Inc., więc zastrzeżenie to dotyczy raczej tej
okoliczności, a nie siedziby spółki certyfikowanej) powoduje jego nieważność.
Poza tym zarzuty te zostały niedostatecznie sprecyzowane – Odwołujący
powinien przedstawić Izbie konkretne zarzuty z konkretnymi dowodami na
ich potwierdzenie, a nie swoje „obudzone wątpliwości”.
W odniesieniu zaś do postanowienia, iż „w przypadku, gdy organizacja
regularnie otrzymuje certyfikaty oceny nadzoru, niniejszy certyfikat
zachowuje
ważność
wraz
z
Instrukcją
o
warunkach
korzystania
z certyfikatów i logo” Izba przyjęła oświadczenie konsorcjum Bumar, iż, ze
względu na wystawienie certyfikatu 26 maja 2009 r. okoliczność ta jeszcze
nie zaszła. Poza tym, w przypadku stwierdzenia niekompletności certyfikatu
ze względu na niezałączenie powyższej Instrukcji, jest to brak, który można
uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 3. wykazu dostaw Izba
stwierdziła, iż zgodnie z oświadczeniem odbiorcy urządzenia zawartym na str.
163 i 164 oferty konsorcjum Bumar, dostawcą urządzenia była Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Izba nie otrzymała dowodów mogących
podważyć to oświadczenie. Przy tym należy zwrócić uwagę, iż dla wykazania
się doświadczeniem Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. nie
musiała być producentem tego urządzenia, lecz mogła być jedynie
pośrednikiem. Jednocześnie Odwołujący – Rapiscan nie dowiódł swoich
twierdzeń dotyczących kwot wskazanych jako podane w sprawozdaniach
finansowych, a argumenty w tym zakresie przedstawione w odwołaniu należy
uznać wyłącznie za informacje zasłyszane.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Jednocześnie co do wymogu, aby urządzenie nie było prototypem – aby został
on spełniony, urządzenie to mogło być wcześniej produkowane przez innego
producenta.
Zatem Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia żadnego z wykonawców
ani odrzucenia ich ofert.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1058/09
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący – konsorcjum Bumar posiada
interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Interes ten dotyczy także zarzutów dotyczących Rapiscan, gdyż, jak wskazał
podczas rozprawy sam Rapiscan, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
dotyczących oferty Smiths i eliminacji tej oferty z postępowania, zmieniłaby
się punktacja pozostałych dwóch ofert tj. Rapiscan i konsorcjum Bumar
i oferta Rapiscan z obecnie zajmowanej pozycji 3. mogłaby się przesunąć na
miejsce 1., a więc przed konsorcjum Bumar.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego użycia w ofercie Smiths różnych
określeń oferowanych skanerów: przenośne, przestawne, przewoźne, mobilne
Izba stwierdziła na wstępie, iż zarzut w proteście i odwołaniu dotyczył tego, iż
Smiths oferuje urządzenia przewoźne (mobilne), a nie tego, że w ofercie
znajdują się wadliwe dokumenty (dla różnych urządzeń, a nie oferowanych),
więc jest to rozszerzenie zarzutu, zatem w tym zakresie, zgodnie z art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie będzie on rozpatrywany.
Po zapoznaniu się z ofertą Smiths Izba stwierdziła, iż pomimo używanego
nazewnictwa – określeń, które można uznać za synonimy, z opisu (np. pkt
2.1. Oferty technicznej…, zdjęć urządzenia (pkt 2.4. i strona tytułowa Oferty
technicznej…) oraz rysunków (pkt 2.1. i 2.10 Oferty technicznej…) wynika, że
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
oferowane urządzenie nie jest urządzeniem przewoźnym zamontowanym na
podwoziu samochodowym. Również nie ma podstaw, by stwierdzić, że jeden
symbol (HCVP 3025) jest użyty dla więcej niż jednego rodzaju urządzenia.
Co do zawartego w Programie szkoleń operatorsko – serwisowych punktu
dotyczącego przeglądu pojazdu Smiths wyjaśnił, iż dotyczy on pojazdu
służącego do przewozu skanera, a Odwołujący – konsorcjum Bumar nie
przedstawił w tym zakresie kontrargumentacji, zatem Izba przyjęła
oświadczenie Smiths.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego harmonogramu godzin
szkolenia w ofercie Smiths (rozpisano w nim 22,5 zamiast 40 godzin) Izba
stwierdziła, iż zarzut ten potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 2. punkt I ppkt 7 wymagał złożenia programu
szkoleń dla operatorów skanerów, o którym mowa w punkcie 14. tabeli
zawartej w rozdziale 1. Zgodnie z tym punktem czas szkolenia miał wynosić
co najmniej 40 godzin (5 dni). Program szkoleń sporządzony przez Smiths
składa się z trzech części: informacje ogólne, plan zajęć i dziennego
harmonogramu zajęć, o czym świadczy m.in. spis treści Programu. Tak więc,
pomimo iż Zamawiający nie postawił wymogu, aby wykonawcy przedstawili
taki harmonogram, należy go uznać za część Programu, a więc dokumentu
przez Zamawiającego wymaganego. Niewątpliwie jest to także część oferty.
Wątpliwości Izby nie budzi także to, iż Smiths zamierzał zaoferować długość
trwania szkolenia zgodny z wymaganiami Zamawiającego, tj. 40 godzin,
o czym świadczy pkt 14. ppkt 2 tabeli Specyfikacja funkcjonalno – techniczna:
„Czas trwania szkolenia: 40 godzin (5 dni).”, a w harmonogramie dziennym
popełnił błąd przy rozpisywaniu godzin szkolenia na godziny dni. Tym
samym w ofercie istnieje rozbieżność oświadczeń w tym zakresie.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego dotyczącego skutków tego
błędu. Starając się sklasyfikować ten dokument, tj. Program Izba doszła do
wniosku, iż dokument ten można zakwalifikować jako opis oferowanej usługi
(wchodzącej w zakres dostawy skanerów), o którym mowa w § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605,
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), a więc dokument, który, w przypadku
wystąpienia w nim błędów, można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie bowiem od oporu
stawianego temu przepisowi w praktyce (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w połączeniu z dokumentami wskazanymi w § 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…) należy przyznać, iż,
niezależnie od treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca w tych przepisach zezwolił na uzupełnianie niektórych
dokumentów/elementów składających się na ofertę, bo za takie należy uznać
wskazane w § 3 opis, zdjęcia, próbki itp. Przy tym należy zauważyć, że w tym
wypadku trudno mówić o zmianie treści oferty, skoro Smiths zaoferował w
niej szkolenie 40–godzinne (pkt 14. ppkt 2 tabeli Specyfikacja funkcjonalno –
– techniczna).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego prędkości skanowania Izba
stwierdziła, iż Zamawiający w punkcie 3.3. tabeli zawartej w rozdziale 1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby skanery
prześwietlały pojazdy przejeżdżające przez tunel kontrolny z prędkością do
12 km/h – zapewniając niezawodność funkcjonowania urządzenia
i wymaganą jakość obrazu.” Powyższe postanowienie można odczytywać tak,
jak wskazał w odwołaniu Odwołujący – konsorcjum Bumar (pomijając,
z oczywistych względów, wskazany w odwołaniu przejazd z prędkością
0 km/h oraz kwestię, z jaką minimalną prędkością jest w praktyce w stanie
poruszać się TIR), jednak de facto Zamawiający wskazał tylko wymagania
dotyczące górnej granicy prędkości, nie odnosząc się do dolnej. Z treści tego
wymogu wynika także, iż nacisk w nim został położony nie na samą
prędkość, przy której pracuje skaner, lecz na zapewnieniu odpowiedniej
jakości obrazu aż do prędkości 12 km/h. Poza tym, kierując się zasadą, iż
wszystkie nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy jako wymaganie nie postawione, Izba
uznała, iż w tych okolicznościach nie można jednoznacznie uznać, iż oferta
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
w tym punkcie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego długości gwarancji na zabezpieczenie
antykorozyjne Izba stwierdziła, iż w punkcie 1.3. formularza oferty Smiths
zaoferował okres gwarancji na skaner 72 miesiące oraz 72 miesiące na
zabezpieczenie antykorozyjne liczone od daty podpisania protokołu zdawczo –
– odbiorczego (wstawki w nawiasach są komentarzami Zamawiającego
zamieszczonymi we wzorze formularza). Natomiast w punkcie 17.1. tabeli
Specyfikacja funkcjonalno – techniczna wykonawca zawarł oświadczenie, iż
„na każdy dostarczony skaner (urządzenie rentgenowskie ze wszystkimi
podzespołami oraz infrastrukturą towarzyszącą) udzielimy 72–miesięcznej
gwarancji oraz 60–miesięcznej gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne
liczone od daty podpisania protokołu zdawczo – odbiorczego skanera.”
Zamawiający pismem z 5 czerwca 2009 r. poprawił informację o gwarancji
60–miesiecznej na 72–miesięczną jako oczywistą omyłkę pisarską.
Analizując powyższą sytuację polegającą na złożeniu dwóch oświadczeń
o odmiennej treści, przy czym niezamierzony błąd w oświadczeniu drugim
(60 miesięcy) wydaje się Izbie oczywisty, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego polegające na poprawieniu tego błędu jako oczywistej omyłki
pisarskiej, było dopuszczalne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podania w ofercie Smiths czasu
trwania i częstotliwości przerw technologicznych – wykonawca podał, iż
„urządzenia są przystosowane do pracy ciągłej. Przerwy technologiczne na
przeprowadzenie przeglądu konserwacyjnego do 24 godz. w roku.” Podczas
rozprawy wykonawca wyjaśnił, iż urządzenie wymaga tylko jednej przerwy
24–godzinnej na przegląd konserwacyjny. Ponieważ oświadczenie to nie
zostało zakwestionowane, Izba postanowiła je uznać stwierdzając, iż w takim
razie wskazanie w punkcie 3.4. tabeli Specyfikacji funkcjonalno – technicznej
zawartej w ofercie należy czytać jako przerwy z częstotliwością raz do roku
o maksymalnej długości 24 godziny. Zatem wymaganie Zamawiającego
zostało spełnione.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do załączonego do oferty Rapiscan
certyfikatu ISO Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej.
Z rozdziału 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Sposób
przygotowania i złożenia oferty” pkt 5. w zw. z rozdziałem 1. pkt 11.1. ppkt a
tabeli wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca dołączył do oferty
„kopię posiadanego przez Producenta skanera aktualnego Certyfikatu ISO
9001:2000…”. Biorąc pod uwagę brak konkretnych wymagań co do treści
tego certyfikatu wystarczające dla wypełnienia tego wymagania jest
dołączenie certyfikatu ISO 9001:2000, który posiada producent. Niezależnie
więc od ewentualnego stwierdzenia przez Zamawiającego, iż treść
dołączonego certyfikatu nie jest taka, jak ewentualne zamierzenie,
Zamawiający nie miałby podstaw w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu. Rapiscan dołączył bowiem do oferty certyfikat posiadany przez
Rapiscan Systems Ltd. wskazany w ofercie jako producent skanera – a taki
był wymóg. Nie udowodniono i nie było też takiego zarzutu, że Rapiscan
Systems Ltd. posiada inne certyfikaty ISO 9001:2000, których nie
przedstawił Zamawiającemu. Biorąc pod uwagę fakt, iż certyfikat dotyczy
Rapiscan Systems Ltd. i Rapiscan Systems Ltd. został wskazany jako
producent, nie ma podstaw do twierdzenia, że nie jest to certyfikat dotyczący
producenta skanerów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej formy złożenia
dokumentów Izba przyznaje rację Odwołującemu – konsorcjum Bumar.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1
pkt 4 (informacja z Krajowego Rejestru Karnego) składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych. A więc
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
dokumenty te mają dotyczyć kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby,
której dotyczą, a nie kraju siedziby wykonawcy.
Zgodnie z wiedzą Izby nie we wszystkich wskazanych krajach nie są
wydawane zaświadczenia, a więc powinny być one okazane zamiast
oświadczenia przed notariuszem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia części oferty
Rapiscan i żądania ujawnienia następujących dokumentów: ??????????
Izba na wstępie stwierdziła, iż zarzut ten został zgłoszony w terminie. Należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż przedmiotowy protest nie jest protestem
na zastrzeżenie tej tajemnicy przez wykonawcę, lecz na zaniechanie
czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, zatem przede wszystkim
należy stwierdzić, od którego momentu można zarzucić Zamawiającemu
zaniechanie w zakresie zachowania jawności postępowania poprzez
nieujawnienie treści ofert (art. 8 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). W odniesieniu do obowiązku ujawnienia treści ofert, zdaniem
Izby, można co do zasady, i w tym przypadku, mówić w momencie
przekazania wykonawcom informacji, o których mowa w art. 92 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Do tego momentu Zamawiający bada oferty
i jest to dla niego również czas przeznaczony na podjęcie stosownych
czynności w kwestii zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa (zapoznanie się
z dokumentami, uzyskanie wyjaśnień, podjęcie decyzji co do poprawności
zastrzeżenia itd.). W niniejszym postępowaniu Zamawiający takie czynności
podejmował. Należy zwrócić uwagę na rozstrzygnięcie protestu datowane na
24 czerwca 2009 r., w którym Zamawiający protest konsorcjum Bumar
oddalił jako przedwczesny, gdyż wniesiony na etapie trwających prac
związanych z badaniem zasadności zastrzeżenia poufności części składowych
poszczególnych ofert. W wyniku badania tych ofert Zamawiający uznał
niektóre z tych dokumentów za prawidłowo zastrzeżone, zatem Odwołujący –
– konsorcjum Bumar ma podstawę do zgłoszenia zarzutu w tym zakresie.
Izba przyznaje rację Odwołującemu – konsorcjum Bumar, stwierdzając, iż,
zdaniem Izby, w wymienionych dokumentach brak jest informacji
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą, co jest podstawowa i niezbędną
przesłanką zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia części oferty Smiths
został on przez Odwołującego – konsorcjum Bumar wycofany jako nie
poprzedzony protestem, zatem nie był on przez Izbę rozpatrywany.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie wniesione przez Rapiscan Systems Limited X-Ray
House Bonehurst Road Salfords Surrey RH1 5GG, Wielka Brytania,
2.
uwzględnia odwołanie złożone przez wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II nr 11,
00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA
Vilniaus m. sav. Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika
Litewska i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
oraz ujawnienie wskazanych w uzasadnieniu dokumentów
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
3.
kosztami postępowania obciąża:
A. w odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1057/09 Rapiscan Systems
Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey RH1 5GG,
Wielka Brytania
B. w odwołaniu o sygn. akt KIO/UZP 1058/09 Skarb Państwa –
– Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących,
w tym:
A.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rapiscan
Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey
RH1 5GG, Wielka Brytania,
B.
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa
oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus
m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska,
2)
dokonać wpłaty kwoty 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Skarb Państwa –
– Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Bumar Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa,
Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202
Warszawa oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav.
Vilniaus m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
3)
dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A.
12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rapiscan
Systems Limited X-Ray House Bonehurst Road Salfords Surrey
RH1 5GG, Wielka Brytania,
B.
12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa, Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. ul. Pandy 18, 02-202 Warszawa
oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA Vilniaus m. sav. Vilniaus
m. Dariaus ir Gir÷no g. 40, Republika Litewska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na dostawę i instalację trzech przestawnych urządzeń rentgenowskich
do prześwietlania pojazdów (samochodów ciężarowych typu TIR) i kontenerów
dla polskiej służby celnej na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058) w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 21 kwietnia 2009 r. w Dz.Urz. UE pod
numerem 2009/S 76-109577. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 17.213.115,00 zł, tj. 4.439.688,17 euro.
25 czerwca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
postępowania, w którym za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona
przez Smiths Heimann GmbH, zwany dalej „Smiths”, drugie miejsce wspólnie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o., Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. oraz Uždaroji akcin÷ bendrov÷ INTA zwani dalej
„konsorcjum Bumar”, a trzecie Rapiscan Systems Limited zwany dalej
„Rapiscan”.
Odwołanie sygn. akt 1057/09
Na powyższą czynność Odwołujący – Rapiscan Systems Limited 6 lipca 2009
r. (poniedziałek) wniósł protest, który Zamawiający oddalił, o czym
poinformował Odwołującego – Rapiscan 16 lipca 2009 r. Od tego
rozstrzygnięcia 27 lipca 2009 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie
do
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych,
w
którym
zarzucił
Zamawiającemu naruszenie: art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych „oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadnienia odwołania”, w szczególności poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Prawo
zamówień publicznych, a także zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców i odrzucenia ofert złożonych przez:
1. Smiths Heimann GmbH, zwany dalej „Smiths”,
2. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bumar Sp. z o.o.,
Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o., Uzdaroji akciene bendrove
„INTA”, zwanych dalej „Konsorcjum Bumar”
oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia z postępowania Smiths i Konsorcjum Bumar i odrzucenia
ofert przez nich złożonych,
4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego – Rapiscan
Zarzuty w stosunku do oferty Smiths
1. Oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w ofercie części
zamówienia, które zamierzają powierzyć podwykonawcom (pkt 1.5.
Formularza ofertowego). Natomiast Smiths w owym punkcie 1.5. oferty (str.
12), w miejscu w którym należało wskazać części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, wpisał „nie dotyczy”, co
jest jednoznaczne z oświadczeniem, iż nie zamierza powierzać wykonania
żadnej części zamówienia podwykonawcom. Tymczasem w zakres przedmiotu
zamówienia wchodzi również „uruchomienie i przetestowanie” oferowanych
urządzeń rentgenowskich. Skoro wykonawca nie zamierza powierzać żadnej
części
zamówienia
podwykonawcom,
to
również
uruchomienie
i przetestowanie oferowanych urządzeń winien wykonać we własnym
zakresie. Tymczasem w innym miejscu oferty (pkt. 12 tabeli) znajduje się
informacja, iż „wszystkie skanery zostaną uruchomione i testowane przez
przedstawiciela producenta, firmę Anglomet System Sp. z o.o. posiadającą
zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki”. Firma Anglomet Systems Sp.
z o.o. jest niezależnym podmiotem gospodarczym.
Ponadto ww. oświadczenia złożone w ofercie Smiths są wewnętrznie
sprzeczne. Błędu tego nie można usunąć w drodze poprawienia omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem złożenie
w ofercie sprzecznych oświadczeń nie jest oczywistą omyłką pisarską,
oczywistą omyłką rachunkową ani inną omyłką polegającą na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty. Dysponując dwoma sprzecznymi
oświadczeniami Zamawiający nie ma ani możliwości, ani uprawnienia do
dokonania oceny, które z ww. oświadczeń jest prawdziwe, co potwierdza
również analiza pozostałych dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Zgodnie z art. 4 ustawy Prawo atomowe (Dz. U. z 2007 r. Nr 42 poz. 276
z późn. zm.) do wykonania czynności uruchomienia i przetestowania
urządzenia jest niezbędne posiadanie zezwolenia Państwowej Agencji
Atomistyki. Smiths oświadczając w ofercie, iż całość zamówienia wykona
siłami własnymi, złożył jednocześnie oświadczenie w trybie art. 22 ustawy
Prawo zamówień publicznych, iż posiada uprawnienia do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
posiadania takich uprawnień. Zatem nie można stwierdzić, czy intencją tego
wykonawcy było wykonanie przedmiotu zamówienia samodzielnie, czy za
pomocą podwykonawców. W konsekwencji oferta jako wewnętrznie sprzeczna
podlega także odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Smiths podlega również wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią pkt 2 a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania
takich uprawnień. Wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia czynności
polegające na uruchomieniu i przetestowaniu skanera wymagają posiadania
uprawnień, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt a tej ustawy, tj. zezwolenia
Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki zgodnie z art. 4 ustawy. Na
potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał złożenia
oświadczenia o spełnianiu warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (pkt III 1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia). Wykonawca złożył oświadczenie, iż posiada takie uprawnienia,
jakkolwiek w chwili składania oświadczenia nie posiadał ww. zezwolenia.
Postanowienie o konieczności dostarczenia takich uprawnień w chwili
podpisywania umowy nie niweczy obowiązku posiadania takich uprawnień
na dzień składania ofert. W konsekwencji Smiths, nie posiadając zezwolenia
Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie oferowanych urządzeń,
złożył w toku postępowania nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na
wynik postępowania, tym samym podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Smiths,
zdając sobie sprawę z braku takiego zezwolenia, wskazał podmiot, któremu
zamierza powierzyć wykonanie zadania.
Zamawiający wymagał, aby to wykonawca w pełni odpowiadał za instalację,
uruchomienie i przetestowanie skanerów (pkt 12 tabeli). Smiths w swojej
ofercie w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego wskazał, iż
uruchomienie i testowanie skanerów wykona podmiot trzeci, jednocześnie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
pomijając w treści swojej oferty oświadczenie, iż to Smiths będzie
odpowiedzialny za instalację, uruchomienie i przetestowanie skanerów
wskazując tylko, że Smiths zapewni jedynie techniczną koordynację i nadzór.
Powyższe jednoznaczne wskazuje, iż treść oferty Smiths jest niezgodna
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 140 ust.
1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Skoro w ofercie Smiths brak zobowiązania do
poniesienia odpowiedzialności za instalację, uruchomienie i przetestowanie
skanerów, tym samym Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z tym
wykonawcą.
2. Opis oferowanych szkoleń jest niezgodny z treścią specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia.
Zamawiający
nie
dopuścił
składania
ofert
wariantowych, tymczasem na stronie 81 oferty Smiths podane są warianty
szkolenia w stosunku do szkolenia na dostarczonym urządzeniu –
wykonawca ten podaje, że szkolenie można przeprowadzić na standardowym
urządzeniu HI-SCAN, gdy standardowe urządzenia HI-SCAN nie mają takich
samych funkcji obróbki obrazu jak systemy cargo, nie prześwietlają
pojazdów TIR, a więc nie można dokonywać interpretacji obrazów pojazdów
TIR i kontenerów, nie uzyska się obrazów o wymaganej penetracji, a więc
takie szkolenie nie ma nic wspólnego ze szkoleniem dla systemów
prześwietlania cargo. Ponadto podaje wymagania odnośnie sali wykładowej
oraz zastrzega, że urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne oraz, że
system innej marki lub zawierający inne moduły nie może być używany.
Natomiast wszelkie koszty związane ze szkoleniem i zapewnienie sali
wykładowej wchodziło w zakres zamówienia i było obowiązkiem wykonawcy,
a takie wymagania dotyczące dostępności urządzenia i niemożności
prowadzenia szkoleń na urządzeniach innej marki świadczą, iż oczekuje on,
że to Zamawiający weźmie na siebie udostępnienie właściwego urządzenia.
Smiths nie zaoferował więc wykonania całego zakresu przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazuje, iż wzmiankę dotyczącą
alternatywnego szkolenia traktuje jako informację dodatkową wskazującą
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
jedynie hipotetycznie na taką możliwość, lecz w pkt. 14.1. oferty zawarł
oświadczenie, że szkolenia zostaną przeprowadzone na dostarczonych
skanerach w miejscu ich instalacji. Jednak zdaniem Odwołującego
oświadczenie to nie niweczy oświadczenia zawartego w szczegółowym opisie
szkoleń, gdzie wykonawca jednoznacznie wskazał dwie alternatywne formy
przeprowadzenia szkolenia, przy czym druga z nich nie odpowiada
wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający dokonując oceny treści oferty, w
szczególności jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, nie może tego
robić w sposób wybiórczy, poprzez arbitralną ocenę, które z oświadczeń
zawartych w ofercie mają charakter wiążący, a które, pomimo tego, iż
odnoszą się do wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, są informacjami dodatkowymi czy zamieszczanymi zwyczajowo
w ofertach producenta i uznawać, iż ich niezgodność z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie powoduje konieczności odrzucenia
oferty. Charakter informacji dodatkowych mogą mieć wyłącznie informacje,
które nie były wymagane przez Zamawiającego i które nie powodują
sprzeczności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powołując się na złożone przez Smiths wyjaśnienia pomija okoliczność, iż
wyjaśnienia złożone przez wykonawcę po otwarciu ofert nie mogą prowadzić
do zmiany treści oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Odwołujący podtrzymał zarzuty dotyczące niezgodności zaoferowanych
szkoleń z wymaganiami Zamawiającego, w tym również w zakresie
niezgodności czasu trwania zaoferowanych szkoleń z czasem określonym
przez Zamawiającego, a także próby przerzucenia na Zamawiającego części
kosztów związanych ze szkoleniami.
Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Bumar
1. Jednym z kryteriów oceny ofert był okres gwarancji (30% wszystkich
punktów). Zamawiający wymagał, aby w ramach gwarancji wykonawca
zapewnił świadczenie usług gwarancyjnych przez serwis autoryzowany przez
producenta (lub jego oficjalnego przedstawiciela w Polsce). Zamawiający
wymagał też, aby wykonawca zobowiązał się do zapewnienia na żądanie
użytkowników, przez okres minimum 8 lat po upływie gwarancji, odpłatnego
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
świadczenia serwisu pogwarancyjnego wraz z zabezpieczeniem części
zamiennych przez serwis autoryzowany przez producenta skanera (lub jego
oficjalnego przedstawiciela w Polsce).
Jako producent urządzenia została wskazana spółka Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. Konsorcjum Bumar wskazało w ofercie 86
miesięcy gwarancji. Zgodnie z pkt. 17.1. tabeli okres gwarancji rozpoczyna
swój bieg od daty podpisania protokołu zdawczo–odbiorczego skanera.
Ponieważ termin realizacji zamówienia wynosi 5 miesięcy od daty podpisania
umowy, okres ten prawdopodobnie nie rozpocznie się wcześniej niż
w grudniu 2009 r. Tymczasem, jak wynika ze złożonego odpisu KRS Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o., spółka ta została utworzona na okres
10 lat, a wpisana do rejestru 3 sierpnia 2005 r., zatem przestanie istnieć
w sierpniu 2015 r., natomiast zaoferowany okres gwarancji skończy się
najwcześniej dopiero w roku 2017 – tym samym okres zaoferowanej
gwarancji producenta jest dłuższy niż okres istnienia spółki, nie licząc
wymaganego
dodatkowego
8–letniego
okresu
świadczenia
serwisu
pogwarancyjnego wraz z zabezpieczeniem części zamiennych. Zatem
Konsorcjum Bumar wskazując okres gwarancji dłuższy niż okres istnienia
producenta urządzenia, złożyło nieprawdziwe oświadczenie mające wpływ na
wynik postępowania i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, a treść oferty w tym zakresie jest
sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferta
podlega odrzuceniu, bowiem wykonawca ten nie będzie mógł zapewnić części
zamiennych ani serwisu autoryzowanego przez producenta, który nie będzie
już wówczas istniał, a więc nie będzie miał także swojego autoryzowanego
przedstawiciela.
Twierdzenie Zamawiającego, iż aktualnie wyznaczony czas działania spółki
nie ogranicza możliwości podejmowania przez jej wspólników dalszych
decyzji odpowiednio do potrzeb wynikających z zaciągniętych zobowiązań jest
nieuprawnione wobec brzmienia art. 274 Ksh, zgodnie z którym upływ czasu,
na jaki spółka zastała zawarta, powoduje automatyczne otwarcie likwidacji
spółki. Ewentualne i niepewne przyszłe zmiany umowy spółki nie mogą
wpłynąć na fakt, iż Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. nie mogła
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
na dzień składania ofert złożyć oświadczenia o zaoferowaniu gwarancji
przekraczającej czas trwania spółki. Działanie takie należy ocenić jako
naruszające art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
w szczególności, iż długość gwarancji była jednym z najwyżej punktowanych
kryteriów oceny ofert.
2. Załączony do oferty certyfikat ISO dla producenta urządzenia obejmuje
działalność, która nie została wymieniona w KRS Nuctech Warsaw Company
Limited Sp. z o.o., ponadto z treści samego certyfikatu wynika, iż certyfikat
ten zachowuje ważność wraz z „Instrukcją o warunkach korzystania
z certyfikatów i logo”. Do oferty nie zostały załączone ww. dokumenty, zatem
certyfikat bez obligatoryjnych załączników w nim wymienionych należy
uznać za nieważny. Z treści certyfikatu wynika również, iż jest on ważny
w okresie ważności wszelkich wymogów administracyjnych i kwalifikacyjnych
przewidzianych zgodnie z prawem Chińskiej Republiki Ludowej –
zastrzeżenie to budzi wątpliwości wobec faktu, iż certyfikat został wydany dla
spółki z siedzibą w Polsce, utworzonej zgodnie z prawem polskim, a nie
chińskim.
Ponieważ
wezwanie
wykonawcy
do
uzupełnienia
lub
wyjaśnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, w której oferta nie
podlega odrzuceniu z innych przyczyn, z uwagi na powyżej wskazane
przesłanki wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty, wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie jest możliwe, a wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem
w realizacji co najmniej jednej dostawy odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia o łącznej wartości 10.000.000 zł. Konsorcjum Bumar utajniło
w wykazie referencji jedną z dostaw o wartości 5.711.090 zł. Na podstawie
korespondencji prowadzonej z Zamawiającym (pismo Konsorcjum Bumar
z 10 czerwca 2009 r.) Odwołujący przypuszcza, że utajnioną dostawą była
dostawa skanera na kolejowe przejście graniczne na Słowacji. Konsorcjum
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Bumar w piśmie z 10 czerwca 2009 r. oświadcza, iż urządzenie to było
wyprodukowane w Polsce przez spółkę Nuctech Warsaw Company Limited
Sp. z o.o., jednak z analizy sprawozdań finansowych tej spółki dostępnych
w www.infoveriti.pl wynika, iż spółka ta w żadnym z lat 2005 – 2007 nie
osiągnęła przychodów, które pozwalałyby na potwierdzenie, iż faktycznie
urządzenie o wartości wskazanej w ofercie zostało przez nią wyprodukowane.
(W przychodach netto ze sprzedaży produktów w roku 2006 widnieje
4.905.306,31, a w roku 2007 kwota 229.952. Koszty działalności operacyjnej
w 2006 wynosiły 4.846.294,28 w tym zużycie materiałów i energii 2.365.836,
a usługi obce 2.224.097,22. Zysk netto wynosił ok. 200 tys. zł). Jak wynika
z listu pełnomocnika konsorcjum z 10 czerwca 2009 r. skaner kolejowy nie
był jedynym skanerem wyprodukowanym w Polsce, co tym bardziej
zmniejsza wiarygodność oświadczenia, kto jest producentem skanera.
Ponadto z powszechnie dostępnych informacji, np. z dostępnego w Internecie
newslettera uniwersytetu Tsinghua wynika, że w czerwcu 2006 r. RF6010
– nowy typ inspekcyjnego system kolejowego opracowany przez Nuctech
Company Ltd wraz z techniczną pomocą Tsinghua University, przeszedł
ocenę techniczną, co stanowi ważny krok w kierunku dokonania eksportu
tego najnowocześniejszego systemu do Słowacji. Z cytowanych informacji
wynika, iż skaner dostarczony na kolejowe przejście graniczne na Słowacji,
wyprodukowany był przez spółkę Nuctech Company Limited, a nie przez
spółkę Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Ponadto, również
z powszechnie dostępnych informacji wynika, iż spółka Nuctech Warsaw
Company Limited Sp. z o.o. zatrudnia od 1 do 5 osób, co potwierdza
podejrzenia Odwołującego w zakresie możliwości wyprodukowania przez tę
spółkę na terenie Polski tak skomplikowanego urządzenia. Jednocześnie
skanery typu FS (a takie znajdują się w ofercie konsorcjum) znajdują się na
stronach internetowych firmy Nuctech Limited z Chińskiej Republiki
Ludowej i brak tam wiadomości, aby były one produkowane gdziekolwiek
poza ChRL.
W przypadku potwierdzenia, iż trzecia pozycja w wykazie nie dotyczy dostawy
wykonanej na Słowacji przez Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.,
Odwołujący wnosi o zweryfikowanie doświadczenia Konsorcjum Bumar, gdyż
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
w sytuacji, w której wskazane urządzenie nie było dostarczone przez jednego
z członków konsorcjum, pozostałe dostawy tego wykonawcy nie są
wystarczające
na
potwierdzenie
spełniania
warunków
udziału
w postępowaniu, a Konsorcjum Bumar będzie podlegało wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Potwierdzenie się tych zarzutów będzie jednocześnie oznaczało, iż
zaoferowane urządzenie jest urządzeniem prototypowym, a więc niezgodnym
z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a tym samym oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a wykonawca wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu.
W odniesieniu do oferty Smiths
1. Brak wskazania części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom – w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie został postawiony wymóg wskazania podmiotu, który będzie
odpowiedzialny za uruchomienie i testowanie skanerów. W pkt. 12
„Specyfikacji funkcjonalno – technicznej” Zamawiający zamieścił jedynie
warunek, iż każdy skaner musi być uruchamiany i testowany przez podmiot
mający zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki (...) zgodnie z art. 4 ustawy
Prawo atomowe, zaś w pkt. 19a) zawarł zobowiązanie dla wykonawcy,
którego oferta zostanie przyjęta do realizacji o konieczności dostarczenia
przed podpisaniem umowy wymaganego zezwolenia Państwowej Agencji
Atomistyki. Wszyscy trzej wykonawcy zaakceptowali wymogi określone w pkt.
12 dodatkowo wskazując (w dwóch ofertach) podmioty posiadające stosowne
zezwolenie Państwowej Agencji Atomistyki, zatem wszystkie oferty są zgodne
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na aktualnym etapie
postępowania
bez
znaczenia
pozostaje
fakt,
czy
uruchomienia
i przetestowania skanerów dokona podmiot wskazany w ofercie informacyjnie
(przy braku takiego obowiązku), czy też inny podmiot posiadający stosowne
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
zezwolenie (w tym również wykonawca, lub jego odpowiednio umocowany
oficjalny przedstawiciel w Polsce).
Zamawiający uznał za bezzasadne twierdzenie, jakoby z oferty nie wynikało,
że
Smiths
będzie
odpowiedzialny
za
instalację,
uruchomienie
i przetestowanie skanerów oparte wyłącznie na ocenie sposobu zredagowania
potwierdzenia spełnienia wymagań.
Odnośnie
zarzutu
wariantowości
oferowanych
szkoleń
Zamawiający
wzmiankę, iż „alternatywnie szkolenie może być przeprowadzone przy użyciu
standardowego systemu do prześwietlania” uznał za informację dodatkową,
wskazującą jedynie hipotetycznie na taką możliwość, prawdopodobnie
zamieszczaną zwyczajowo w ofertach tego producenta. W pkt. 14.1.
„Specyfikacji funkcjonalno – technicznej” wykonawca jednoznacznie
oświadczył, że szkolenie przeprowadzone będzie na dostarczonych skanerach
w miejscu ich instalacji, ponadto w wyjaśnieniach potwierdził, iż wszystkie
rodzaje
szkoleń
zostaną
przeprowadzone
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego (odnośnie ich zakresu, miejsca realizacji oraz czasu trwania).
Bezzasadne są również zarzuty, jakoby Smiths oczekiwał, iż to Zamawiający
zapewni dostępność urządzenia, na którym będą prowadzone szkolenia.
Użycie zwrotów typu: „urządzenie musi być dostępne”, „sala powinna być
wyposażona” zamiast: „będzie dostępne”, „będzie wyposażona” Zamawiający
uznał za nieścisłości językowe. Informacje zawarte w „Specyfikacji
funkcjonalno – technicznej”, jak i w zaakceptowanym wzorze umowy oraz
wyjaśnieniach nie budzą wątpliwości, iż cena oferty złożonej przez Smiths
zawiera w sobie pełne koszty realizacji zamówienia, w tym koszty szkoleń.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Bumar
1. Zarzut niemożności wywiązania się ze zobowiązań gwarancyjnych
w związku z zarejestrowaniem działalności jednego z członków konsorcjum
Bumar na okres nominalnie krótszy niż zadeklarowany okres gwarancji na
oferowane urządzenia – aktualnie wyznaczony czas istnienia spółki Nuctech
Warsaw Company Ltd Sp. z. o.o. nie ogranicza możliwości podejmowania
przez jej wspólników dalszych decyzji, np. o rejestracji spółki na czas
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
nieograniczony odpowiednio do potrzeb wynikających z zaciągniętych
zobowiązań.
2. Odnośnie certyfikatu ISO oraz braku wpisu do KRS działalności objętej
tymże certyfikatem – zgodnie z utrwalonym orzecznictwem brak wpisu
określonej działalności w KRS nie stanowi przeszkody w ubieganiu się
o zamówienie publiczne, o ile działalność ta nie podlega reglamentacji
(koncesje, licencje itp.). Natomiast zarzut, iż do certyfikatu ISO nie dołączono
„Instrukcji o warunkach korzystania z certyfikatów i logo” nie koresponduje
z faktem obowiązywania certyfikatu dopiero od maja br. i warunkiem, iż ww.
obowiązek powstaje dopiero w przypadku, gdy organizacja regularnie
otrzymuje certyfikaty oceny nadzoru.
3. Odnośnie poz. 3. wykazu dostaw – kwestionowana dostawa została
zrealizowana przez jednego z konsorcjantów, zaś wykonawca, dwukrotnie
proszony o wyjaśnienia, przedstawił uzasadnienie dla zachowania jej
poufności, jak również jednoznacznie oświadczył, iż oferowane skanery nie są
urządzeniami ani modelowymi, ani prototypowymi.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1058/09
3 lipca 2009 r. Odwołujący – konsorcjum Bumar wniósł protest na wynik
postępowania,
który
Zamawiający
oddalił,
o
czym
poinformował
Odwołującego – konsorcjum Bumar 16 lipca 2009 r. Od tego rozstrzygnięcia
27 lipca 2009 r. (poniedziałek) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie: art. 7 ust. 1 oraz art. 87, 89 i 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na:
1. niezachowanie zasad uczciwej konkurencji poprzez dokonywanie zmian
w treści oferty,
2. nieodrzucenie oferty Smiths nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
3. nieodrzucenie oferty Rapiscan nie spełniającej warunków specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
4. wybór oferty Smiths, pomimo że zaoferowane przez tę firmę urządzenia nie
są urządzeniami przestawnymi w rozumieniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, jak również oferta tej firmy nie zapewnia spełnienia
warunków określonych w tabeli funkcjonalno – technicznej specyfikacji
istotnych warunków zamówienia tj.: pkt. 3.4. w zakresie przerw
technologicznych, pkt. 14. w zakresie szkoleń i pkt. 3.3. w zakresie prędkości
skanowania oraz pkt. 17.1. w zakresie zabezpieczenia antykorozyjnego,
a także nieudostępnienie części oferty złożonej przez Smiths Heimann GmbH
i Rapiscan Systems Ltd.
W związku z tym Odwołujący – konsorcjum Bumar wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Smiths,
2. powtórzenia czynności badania zgodności z warunkami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ofert Smiths i Rapiscan,
3. odtajnienia części oferty Smiths i Rapiscan,
4. udostępnienia oferty Smiths i Rapiscan w części nie stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa
Zarzuty w stosunku do oferty Smiths
W uzasadnieniu Odwołujący – konsorcjum Bumar stwierdził, że Zamawiający
oddalając jego protest potwierdził, iż w ofercie Smiths figurują różne
określenia rodzaju oferowanych skanerów: przenośne (str. 1), przestawne
(str. 10), przewoźne (str. 10) bądź mobilne (strony: 51, 52, 57, 62). Biorąc
jednak pod uwagę odpowiedź udzieloną 20 maja 2009 r. na zapytanie
stwierdził,
iż
dostawy
urządzeń
RTG
przewoźnych
–
mobilnych
(zainstalowanych na podwoziu samochodowym) nie odpowiadają swoim
rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot niniejszego postępowania (...)
Zamawiający
wymaga
wykazania
się
doświadczeniem
(technicznym
i logistycznym) w realizacji dostaw wyłącznie z zakresu urządzeń RTG
przestawnych bądź stacjonarnych.
Powyższe określenia oraz zakres szkolenia przedstawiony w Programie
szkoleń operatorsko-serwisowych (str. 89) w brzmieniu: „przegląd pojazdu:
test hamulców, sprawdzanie poziomu oleju w systemie hydraulicznym, mycie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
ciężarówki, sprawdzanie ciśnienia opon” wskazują na to, iż w istocie firma ta
oferuje urządzenie przewoźne (mobilne), a nie przestawne, czyli niezgodne
ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia
i
stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w odpowiedziach na zapytania – zatem
dowolność nazewnictwa stosowana i dopuszczana przez Zamawiającego
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji w szczególności wobec
stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedziach na
pytania.
2. Zamawiający przyznał, iż, mimo że program szkoleń Smiths zawiera treści
nieadekwatne do zasadniczej części oferty to, zdaniem Zamawiającego oferta
w swym całokształcie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a występujące rozbieżności są jedynie wynikiem nieuwagi przy
kompletowaniu oferty. Jednak, zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oferta wykonawcy musi odpowiadać treści
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
nie
tylko
w
swoim
całokształcie, a Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazujący zachowanie uczciwej konkurencji. Jeżeli oferta
zawiera treści nieadekwatne do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz rozbieżności to, stosownie do art. 87 ustawy Prawo zamówień
publicznych, niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty,
a oferta Smiths powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako nie odpowiadająca treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Smiths zaoferował bowiem:
a. szkolenia w wymiarze 22,5 godzin zamiast 40 godzin wg harmonogramu
dziennego,
b. prędkości skanowania od 4 do 12 km/h., zamiast od 0 do 12 km/h, co
oznacza, że pojazdy poruszające się z prędkością od 0 do 4 km/h nie będą
skanowane,
c. długość gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne w wymiarze 60, a nie
72 miesięcy, co oznacza że jest krótsza od podstawowego okresu gwarancji,
a zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia nie może być
krótsza.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający przyznał, iż poprawił w ofercie oczywistą omyłkę przy
wskazaniu długości okresu gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne,
jednak zdaniem Odwołującego – konsorcjum Bumar, trybie art. 87 ust. 2
pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne jest poprawienie
oczywistej omyłki, natomiast nie jest dopuszczalne doprowadzenie do nowej
treści oświadczenia, zatem wydłużenie długości okresu gwarancji nie może
nastąpić w trybie poprawienia omyłki, gdyż stanowi istotną zmianę treści
oświadczenia.
Smiths nie spełnił także wymogu pkt. 3.4. tabeli funkcjonalno – technicznej
dotyczącego określenia długości przerw technologicznych. Rozstrzygając
protest Zamawiający zlekceważył ustalony warunek uznając ten brak za
nieistotny. Jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera
nieistotne warunki, które mogą być dowolnie pomijane/nieuwzględniane
przez niektórych z oferentów, to postępowanie winno być unieważnione, aby
zachować uczciwą konkurencję.
W tym stanie rzeczy oferta Smiths jako nie odpowiadająca treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia powinna być odrzucona, a czynność
Zamawiającego dokonania jej wyboru winna być unieważniona.
Zarzuty w stosunku do oferty Rapiscan
1. Certyfikat ISO przedłożony przez Rapiscan nie obejmuje swoim zakresem
produkcji skanerów przestawnych, nie jest więc certyfikatem producenta
skanera. Konsorcjum wyraża pogląd, iż certyfikat ISO przedkładany przez
oferenta nie może dotyczyć jakiejkolwiek działalności, lecz winien obejmować
działalność będącą przedmiotem postępowania. Zważywszy, że Rapiscan nie
przedstawił stosownego certyfikatu ISO, z którego wynikałoby, iż jest
producentem przedmiotowych skanerów, należy przyjąć, iż oferta nie
odpowiada warunkom specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Rapiscan nie przedłożył stosownych dokumentów wymaganych w art. 24
ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z informacją
otrzymaną z Wydziału ds. Współpracy Międzynarodowej w Biurze
Informacyjnym Krajowego Rejestru Karnego w krajach pochodzenia członków
zarządu Rapiscan tj. Singapurze, Finlandii, Wielkiej Brytanii i Stanie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Kalifornia (USA) istnieją organy właściwe do udzielania informacji na temat
karalności osób fizycznych. Oświadczenia składane przed notariuszem
dotyczą tylko sytuacji, gdy w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejscu zamieszkania nie wydaje się stosownych
dokumentów. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia oświadczeń
i dokumentów, zatem żądanie nakazania ponownego badania ofert jest
uprawnione.
4. Zamawiający nie udostępnił części dokumentów oferty złożonej przez
Smiths i Rapiscan i zaniechał odtajnienia ww. dokumentów nie stanowiących
tajemnicy przedsiębiorstwa szczególnie w części dotyczącej:
a. Rapiscan w zakresie:
– programu szkoleń dla operatorów skanera, który obligatoryjnie powinien
zostać sporządzony wg. precyzyjnych wytycznych Zamawiającego i nie
stanowi z założenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
– informacji banku, potwierdzającej wysokość posiadanych środków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, co nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa,
– wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami, albowiem za tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub
inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W przypadku dostaw skanerów dla instytucji publicznych, przeważnie
dostawy te odbywają się na zasadach przetargów publicznych, które są
z natury swej jawne,
– ogólnego opisu technicznego i funkcjonalnego, który powinien być
z założenia potwierdzeniem parametrów wymaganych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co szczególnie jest widoczne
w niżej wymienionych punktach tabeli funkcjonalno – technicznej: 2.4.
„Wymagania odnośnie produkcji skanera”, w którym należało jedynie
potwierdzić, że oferowane skanery będą fabrycznie nowe z produkcji 2009 r.
oraz nie są urządzeniami modelowymi ani prototypowymi, 4.3. „Ogrodzenie
strefy działania skanera”, w którym wymagano potwierdzenia możliwości
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
wykonania ogrodzenia strefy działania skanera, 15. „Termin realizacji
zamówienia oraz warunki płatności” z potwierdzeniem, że firma zrealizuje
zamówienie w wymaganym terminie i akceptuje warunki płatności określone
we wzorze umowy.
Ww. informacje będące wyłącznie potwierdzeniami spełnienia szczegółowych
wymogów Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle art. 11 pkt 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżenie dochowania poufności, złożone
w ofercie, stanowi jedynie próbę uniemożliwienia innym wykonawcom
wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi natomiast podjęcia
niezbędnych działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
b. oferty Smiths w zakresie ogólnego opisu technicznego i funkcjonalnego,
który powinien być z założenia potwierdzeniem parametrów wymaganych
przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu
Odnośnie oferty Smiths
1. Zarzut, iż wykonawca ten zaoferował dostawę przewoźnych urządzeń
rentgenowskich nie znajduje potwierdzenia w ofercie. Co prawda na
wskazanych stronach oferty figurują różne określenia rodzaju oferowanych
skanerów, jednak związane to jest z brakiem technicznego nazewnictwa
pozwalającego na jednolitą klasyfikację urządzeń. Występująca umowność
nazewnictwa, nawiązująca językowo do możliwości eksploatacji skanerów
w różnych lokalizacjach po ich zdemontowaniu i przetransportowaniu,
stanowi wyjaśnienie zamiennego określania tych urządzeń jako przestawne,
przewoźne bądź mobilne. Omawiany problem dodatkowo pogłębiają
nieścisłości
językowe
występujące
w
tłumaczeniach
dokumentów
dołączonych do ofert zagranicznych. Z analizy oferty: formularza oferty, gdzie
zamieszczono kalkulację cen z wydzieleniem kosztów związanych z adaptacją
terenu i zapewnieniem infrastruktury towarzyszącej, poprzez Specyfikację
funkcjonalno-techniczną (w szczególności pkt 1 i 2.2.) oraz Opis techniczny
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
i funkcjonalny jednoznacznie wynika, iż zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego zaoferowane zostały urządzenia o konstrukcji modułowej.
pozwalającej na szybki demontaż (do 7 dni) i przetransportowanie do innej
lokalizacji. Pojęcie mobilności zostało dodatkowo objaśnione w przywołanej
odpowiedzi, w której za nie spełniające wymagań uznano urządzenia
zainstalowane na podwoziu samochodowym.
Bezpodstawność
zarzutu
zawężenia
przedziału
prędkości
przejazdu
skanowanych pojazdów (pkt. 3.3. Specyfikacji funkcjonalno – technicznej)
potwierdzają informacje zawarte w opisie technicznym (str. 71), gdzie
wskazano na możliwość wyboru przez operatora trybu skanowania
szybki/wolny (przy prędkości do 12 km/h).
Brak określenia częstotliwości przerw technologicznych (pkt 3.4. Specyfikacji
funkcjonalno – technicznej) wobec łącznego czasu przerw wynoszącego tylko
24 godziny rocznie jest dla Zamawiającego nieistotny.
Odnośnie zarzutów dotyczących programu szkoleń – wykonawca złożył
wyjaśnienia w tym zakresie, w których w wyczerpujący sposób potwierdził, że
wszystkie rodzaje szkoleń zostaną przeprowadzone zgodnie z wymaganiami
zamawiającego (odnośnie ich zakresu, miejsca realizacji oraz czasu trwania).
Program ten w części dotyczącej czasu szkolenia operatorskiego oraz zakresu
programowego szkolenia operatorsko – serwisowego) rzeczywiście zawiera
treści nieadekwatne w stosunku do zasadniczej części oferty, Zamawiający -
mając na względzie, jednak w Specyfikacji funkcjonalno – technicznej. Smiths
deklaruje przeprowadzenie szkoleń dla operatorów skanerów zgodnie
z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
co zostało dodatkowo potwierdzone w piśmie wykonawcy z 17 czerwca 2009
r. Natomiast oferta w swym całokształcie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Występujące rozbieżności w częściach
składowych oferty (będące, wg Zamawiającego, wynikiem nieuwagi przy
kompletowaniu oferty) nie mają wpływu na rozpoznawalność (czytelność)
zawartych w niej deklaracji. Zamawiający nie wymagał przedstawienia
harmonogramów dziennych poszczególnych rodzajów szkoleń co, wobec
jednoznacznego potwierdzenia w Specyfikacji funkcjonalno – technicznej oraz
w piśmie z 17 czerwca żądanego wymiaru czasowego szkoleń pozwala
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
na nieuwzględnienie informacji zawartych na str. 86 oferty. Dodatkową
gwarancję właściwej realizacji szkoleń stanowi ich wysoce specjalistyczny
charakter, narzucający odgórnie zakres tematyczny wynikający w przypadku
szkolenia operatorsko – serwisowego z ramowego programu instruktażu
stanowiskowego zawartego w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy
w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy, instrukcji
obsługi użytkownika oraz dokumentacji technicznej.
Zarzut niezgodności długości gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne
wobec gwarancji na urządzenie – Zamawiający działając zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt l ustawy Prawo zamówień publicznych poprawił w ofercie
oczywistą omyłkę pisarską przy wskazaniu długości okresu gwarancji na
zabezpieczenie antykorozyjne, która, zgodnie z deklaracją wykonawcy
zawartą w formularzu ofertowym wynosi 72 miesiące.
W zakresie oferty Rapiscan
Oferta Odwołującego – konsorcjum Bumar została sklasyfikowana na drugim
miejscu, zaś oferta Rapiscan na miejscu trzecim, zatem w części związanej
z żądaniem wykluczenia i odrzucenia oferty Rapiscan w świetle art. 179 ust. l
ustawy Prawo zamówień publicznych należy oddalić w związku z brakiem
interesu
prawnego
do
korzystania
ze
środków
ochrony
prawnej
przewidzianych w tej ustawie, ponieważ oferta Odwołującego – konsorcjum
Bumar została oceniona wyżej zatem ewentualne odrzucenie oferty Rapiscan
bądź wykluczenie tego wykonawcy z postępowania nie ma wpływu na
możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego w prowadzonym
postępowaniu.
Zamawiający analizując załączone do ofert certyfikaty ISO uwzględnia różne
podejścia
poszczególnych
jednostek
certyfikujących
w
zakresie
szczegółowości i precyzji określania zakresu objętego certyfikatem. Zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wymagane było załączenie
do oferty posiadanego przez Producenta skanera aktualnego certyfikatu ISO
9001:2000 lub innego równoważnego dokumentu, nie, iż na oferowany
skaner wymagane jest ISO producenta.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Zamawiający nie widzi podstaw kwestionowania formy, w jakiej zostały
przedłożone dokumenty potwierdzające niekaralność dyrektorów Rapiscan.
Wykonawca złożył wymagane dokumenty w dopuszczalnej formie –
oświadczenia
złożonego
przed
notariuszem.
Poza
tym
niezłożenie
wymaganych oświadczeń lub dokumentów skutkuje wezwaniem do ich
uzupełnienia, nie zaś wykluczeniem z postępowania.
Zamawiający stwierdził również, iż dokonał wnikliwej analizy złożonych ofert
pod kątem skuteczności zastrzeżenia poufności każdego z zawartych w nich
dokumentów i niektórych z nich postanowił nie odtajniać.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie o sygn. akt
KIO/UZP 1057/09 nie zasługuje na uwzględnienie, natomiast odwołanie
o sygn. akt KIO/UZP 1058/09 zasługuje na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1057/09
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rozbieżności wpisów w ofercie Smiths
w
punkcie
1.5.
oferty
(„Oświadczamy,
że
zamierzamy
powierzyć
podwykonawcom wykonanie następującej części zamówienia (jeśli dotyczy)
– nie dotyczy.”) oraz w pkt. 12. załącznika nr 2 Specyfikacja funkcjonalno –
– techniczna oferowanych trzech przestawnych urządzeń… („Wszystkie
skanery zostaną uruchomione i testowane przez przedstawiciela producenta,
firmę Anglomet System Sp. z o.o. posiadającą zezwolenie Państwowej Agencji
Atomistyki na uruchomienie oferowanego skanera zgodnie z art. 4 ustawy
prawo atomowe(…) Podczas uruchamiania i testowania skanera zapewnimy
techniczną koordynację i nadzór oraz dostarczymy materiały i wzorce
przeprowadzenia
testów
skanerów.”)
Izba
stwierdziła,
iż
wskazana
rozbieżność nie stanowi przesłanki do odrzucenia oferty.
Rzeczywiście, Smiths w punkcie 1.5. nie podał Anglomet System Sp. z o.o.
jako podwykonawcy, co zrobił w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno –
technicznej…, lecz powyższe uchybienie, zdaniem Izby, należy traktować
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
wyłącznie jako uchybienie formalne, a nie niezgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2) lub
ustawą Prawo zamówień publicznych (art. 89 ust. 1 pkt 1), nie powoduje ono
także nieważności oferty (art. 89 ust. 1 pkt 8). Wykonawca bowiem
przedstawił Zamawiającemu wymaganą art. 36 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych i przygotowanym przez Zamawiającego wzorem
formularza oferty informację, jednak nie w wymaganym punkcie 1.5.
formularza ofertowego, lecz w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno –
technicznej.
Oświadczenie to można uznać za dotyczące podwykonawcy, niezależnie od
tego, czy jest on nazwany „podwykonawcą”, „partnerem”, „przedstawicielem
producenta”, czy „podmiotem, którym dysponuje wykonawca”.
Stosując wykładnię oświadczenia woli zgodną z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego: „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje” Izba stwierdziła, iż ze względu na
okoliczności (przedmiot zamówienia, treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, całość oferty), pomiędzy punktem 1.5. a punktem 12. nie ma
rozbieżności, która nie pozwalałaby na ustalenie intencji Smiths. Jasne
i jednoznaczne jest bowiem, że, niezależnie od użytego określenia
„podwykonawca” lub nie–podwykonawca zamiarem Smiths było powierzenie
uruchomienia i testowania skanerów Anglomet System Sp. z o.o.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego – Rapiscan Smiths złożył oświadczenie, że
będzie odpowiedzialny za uruchomienie i przetestowanie skanerów – znajduje
się ono na stronie 1. w punkcie 1. formularza ofertowego: „oferujemy
dostawę (…), ich rozładunek, uruchomienie, przetestowanie, przeszkolenie
użytkowników urządzeń, wsparcie doradczo – techniczne…”. Stwierdzenie
w punkcie 12. Specyfikacji funkcjonalno – technicznej…, iż „podczas
uruchamiania i testowania skanera zapewnimy techniczną koordynację
i nadzór oraz dostarczymy materiały i wzorce przeprowadzenia testów
skanerów” jest zrozumiałe w przypadku realizowania części zamówienia
przez podwykonawcę i nie oznacza, iż wykonawca nie jest odpowiedzialny za
całość zamówienia.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Nie można również uznać, iż Smiths złożył nieprawidłowe lub nieprawdziwe
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, niezależnie od
tego, czy sam posiada uprawnienia wymagane art. 4 ustawy Prawo atomowe.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, iż
Zamawiający nie wymagał, aby to sam wykonawca posiadał takie
uprawnienia. Wynika to z punktu 2. lit. a na str. 2 specyfikacji (warunki
udziału w postępowaniu) oraz rozdziału 2. pkt II specyfikacji (wymagane
dokumenty warunkujące przystąpienie do postępowania) – brak takiego
warunku udziału w postępowaniu, a także z punktu 12. lit. b rozdziału 1.
specyfikacji „Przedmiot zamówienia” („Każdy skaner musi być uruchamiany
i testowany przez podmiot mający stosowne zezwolenie Państwowej Agencji
Atomistyki…”) oraz § 3 ust. 6 załącznika nr 3 do specyfikacji „Wzór umowy”
(„Uruchomienia skanerów dokona – pozostawiono miejsce na wpisanie
podmiotu
–
posiadająca
stosowne
zezwolenie
Państwowej
Agencji
Atomistyki…”), z których wyraźnie wynika, iż to nie sam wykonawca, który
uzyska zamówienie, musi dokonać uruchomienia skanerów.
W takich przypadkach, tj. gdy zamawiający nie wymaga posiadania danych
uprawnień przez wykonawcę, lecz zezwala na realizację przez posiadającego
takie uprawnienia podwykonawcę, wykonawcy składają oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, które są prawdziwe
i prawidłowe – w przeciwnym razie, przy takiej konstrukcji warunków przez
zamawiających, niemożliwe by było wzięcie udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Smiths z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na alternatywne
zaoferowanie szkolenia na urządzeniu HI–SCAN oraz informacje dotyczące
zapewnienia urządzenia i sali Izba stwierdziła, iż zawarte w Programie
szkolenia operatorskiego podpunkt System szkolenia stwierdzenie, że „Do
czasu szkolenia, urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne.
Szkolenie musi zostać przeprowadzone na takim samym systemie, na jakim
w przyszłości pracować będą uczestnicy kursu (…). Alternatywnie, szkolenie
może zostać przeprowadzone przy użyciu standardowego systemu do
prześwietlania (HI-Scan) – do wytłumaczenia podstawowych funkcji” itd. nie
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
oznacza niezgodności treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, lecz jest
jedynie informacją dotyczącą dodatkowych możliwości realizacji szkolenia.
Natomiast wskazanie w punkcie Sala wykładowa („powinna posiadać dobre
oświetlenie oraz ogrzewanie/klimatyzację oraz zasłony (…), powinna być
wyposażona w: siedzenia i stoły dla uczestników. Urządzenie HCPV 3025
musi znajdować się w rozsądnej odległości od sali wykładowej.”) jest zwykłym
opisem sali, z którego nie można wnioskować, że to Zamawiający musi tę
salę zapewnić. To samo stwierdzenie dotyczy zapisu, iż „do czasu szkolenia,
urządzenie HCVP 3025 musi być w pełni dostępne” – zdaniem Izby nie
można z niego wywodzić więcej niż to, że urządzenie musi być dostępne
przed szkoleniem – z jasnych względów, tj. by można było na nim to
szkolenie przeprowadzić.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Smiths z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na niezgodność
zaoferowanego czasu szkolenia (22,5 godz.) z wymaganiami (40 godzin) Izba
nie rozpatrywała tego zarzutu, stosowanie do dyspozycji zawartej w art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż zarzut ten nie był ujęty
w proteście Odwołującego – Rapiscan.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego oświadczenia dotyczącego
długości okresu gwarancji zawartego w ofercie konsorcjum Bumar Izba
stwierdziła, iż konsorcjum Bumar rzeczywiście zaoferowało okres gwarancji
i świadczenia serwisu pogwarancyjnego i zapewnienia części dłuższy niż
wskazany w KRS okres, na który została zawarta umowa spółki Nuctech
Warsaw Company Ltd. Sp. z o.o., jednak, zdaniem Izby, nie można z tego
oświadczenia wywodzić tak daleko idących wniosków, jak to uczynił
Odwołujący – Rapiscan. Niezależnie od argumentów wskazanych przez
Zamawiającego i konsorcjum Bumar, przede wszystkim należy zwrócić
uwagę na to, iż oświadczenie dotyczy nie tylko samego producenta
urządzenia, lecz jego autoryzowanego serwisu (lub oficjalnego przedstawiciela
w Polsce), którym najczęściej są podmioty prawnie odrębne od producenta,
a więc ich istnienie nie jest bezpośrednio powiązane z jego istnieniem. Poza
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
tym ze znanej Izbie dotychczasowej praktyki producentów różnych urządzeń
wynika, iż w przypadku ich likwidacji najczęściej przekazują/odsprzedają oni
innym podmiotom prawa do swoich produktów, patenty, dokumentacje
techniczne itd., więc zapewnienie serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego
może nastąpić również w ten sposób. Dodatkowo oferta jest składana przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, więc mimo
likwidacji jednego z podmiotów, inne są solidarnie odpowiedzialne za
wykonanie zamówienia, zgodnie z art. 141 ustawy Prawo zamówień
publicznych. To, iż pozostali dwaj wykonawcy nie są wskazani jako
producent urządzenia nie ma znaczenia ze względu na to, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie publiczne nie musi być jednocześnie
producentem oferowanego urządzenia.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących załączonego do oferty konsorcjum
Bumar certyfikatu ISO Izba stwierdziła, iż zarzuty te nie potwierdziły się.
Zgodnie z rozdziałem 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Sposób przygotowania i złożenia oferty” pkt 5. w zw. z rozdziałem 1. pkt
11.1. ppkt a tabeli wymogiem Zamawiającego było, aby wykonawca dołączył
do oferty „kopię posiadanego przez Producenta skanera aktualnego
Certyfikatu ISO 9001:2000…” (lub innego równoważnego, ale w niniejszej
sprawie nie jest to istotne). Biorąc pod uwagę treść tego wymagania (brak
sprecyzowanych wymagań co do treści) wystarczające dla wypełnienia tego
wymagania jest dołączenie certyfikatu ISO 9001:2000, który posiada
producent, niezależnie od jego konkretnej treści. Niezależnie więc od
ewentualnego stwierdzenia przez Zamawiającego, iż treść dołączonego
certyfikatu nie jest taka, jak ewentualne zamierzenie, Zamawiający nie
miałby podstaw w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego dokumentu.
Konsorcjum Bumar dołączyło bowiem do oferty certyfikat posiadany przez
Nuctech
Warsaw
Company
Limited
Sp.
z
o.o.
wskazaną
w ofercie jako producent skanera – a taki był wymóg. Nie udowodniono – nie
było nawet takiego zarzutu, że Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
posiada inne certyfikaty ISO 9001:2000, których nie przedstawiła
Zamawiającemu.
Dodatkowo Odwołujący – Rapiscan nie dowiódł, iż to, że wskazana w ISO
działalność nie pokrywa się z zakresem działalności wpisanym do KRS oraz
postanowienie, że „certyfikat jest ważny w okresie ważności wszelkich
wymogów administracyjnych i kwalifikacyjnych przewidzianych zgodnie
z prawem Chińskiej Republiki Ludowej” (certyfikat został wystawiony przez
China Certification Center, Inc., więc zastrzeżenie to dotyczy raczej tej
okoliczności, a nie siedziby spółki certyfikowanej) powoduje jego nieważność.
Poza tym zarzuty te zostały niedostatecznie sprecyzowane – Odwołujący
powinien przedstawić Izbie konkretne zarzuty z konkretnymi dowodami na
ich potwierdzenie, a nie swoje „obudzone wątpliwości”.
W odniesieniu zaś do postanowienia, iż „w przypadku, gdy organizacja
regularnie otrzymuje certyfikaty oceny nadzoru, niniejszy certyfikat
zachowuje
ważność
wraz
z
Instrukcją
o
warunkach
korzystania
z certyfikatów i logo” Izba przyjęła oświadczenie konsorcjum Bumar, iż, ze
względu na wystawienie certyfikatu 26 maja 2009 r. okoliczność ta jeszcze
nie zaszła. Poza tym, w przypadku stwierdzenia niekompletności certyfikatu
ze względu na niezałączenie powyższej Instrukcji, jest to brak, który można
uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego pozycji 3. wykazu dostaw Izba
stwierdziła, iż zgodnie z oświadczeniem odbiorcy urządzenia zawartym na str.
163 i 164 oferty konsorcjum Bumar, dostawcą urządzenia była Nuctech
Warsaw Company Limited Sp. z o.o. Izba nie otrzymała dowodów mogących
podważyć to oświadczenie. Przy tym należy zwrócić uwagę, iż dla wykazania
się doświadczeniem Nuctech Warsaw Company Limited Sp. z o.o. nie
musiała być producentem tego urządzenia, lecz mogła być jedynie
pośrednikiem. Jednocześnie Odwołujący – Rapiscan nie dowiódł swoich
twierdzeń dotyczących kwot wskazanych jako podane w sprawozdaniach
finansowych, a argumenty w tym zakresie przedstawione w odwołaniu należy
uznać wyłącznie za informacje zasłyszane.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Jednocześnie co do wymogu, aby urządzenie nie było prototypem – aby został
on spełniony, urządzenie to mogło być wcześniej produkowane przez innego
producenta.
Zatem Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia żadnego z wykonawców
ani odrzucenia ich ofert.
Odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1058/09
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący – konsorcjum Bumar posiada
interes prawny w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i zgodnie z którym
środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, którego interes
prawny w uzyskaniu zamówienia dozna lub choćby zagraża mu doznanie
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Interes ten dotyczy także zarzutów dotyczących Rapiscan, gdyż, jak wskazał
podczas rozprawy sam Rapiscan, w przypadku potwierdzenia się zarzutów
dotyczących oferty Smiths i eliminacji tej oferty z postępowania, zmieniłaby
się punktacja pozostałych dwóch ofert tj. Rapiscan i konsorcjum Bumar
i oferta Rapiscan z obecnie zajmowanej pozycji 3. mogłaby się przesunąć na
miejsce 1., a więc przed konsorcjum Bumar.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego użycia w ofercie Smiths różnych
określeń oferowanych skanerów: przenośne, przestawne, przewoźne, mobilne
Izba stwierdziła na wstępie, iż zarzut w proteście i odwołaniu dotyczył tego, iż
Smiths oferuje urządzenia przewoźne (mobilne), a nie tego, że w ofercie
znajdują się wadliwe dokumenty (dla różnych urządzeń, a nie oferowanych),
więc jest to rozszerzenie zarzutu, zatem w tym zakresie, zgodnie z art. 191
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie będzie on rozpatrywany.
Po zapoznaniu się z ofertą Smiths Izba stwierdziła, iż pomimo używanego
nazewnictwa – określeń, które można uznać za synonimy, z opisu (np. pkt
2.1. Oferty technicznej…, zdjęć urządzenia (pkt 2.4. i strona tytułowa Oferty
technicznej…) oraz rysunków (pkt 2.1. i 2.10 Oferty technicznej…) wynika, że
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
oferowane urządzenie nie jest urządzeniem przewoźnym zamontowanym na
podwoziu samochodowym. Również nie ma podstaw, by stwierdzić, że jeden
symbol (HCVP 3025) jest użyty dla więcej niż jednego rodzaju urządzenia.
Co do zawartego w Programie szkoleń operatorsko – serwisowych punktu
dotyczącego przeglądu pojazdu Smiths wyjaśnił, iż dotyczy on pojazdu
służącego do przewozu skanera, a Odwołujący – konsorcjum Bumar nie
przedstawił w tym zakresie kontrargumentacji, zatem Izba przyjęła
oświadczenie Smiths.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędnego harmonogramu godzin
szkolenia w ofercie Smiths (rozpisano w nim 22,5 zamiast 40 godzin) Izba
stwierdziła, iż zarzut ten potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 2. punkt I ppkt 7 wymagał złożenia programu
szkoleń dla operatorów skanerów, o którym mowa w punkcie 14. tabeli
zawartej w rozdziale 1. Zgodnie z tym punktem czas szkolenia miał wynosić
co najmniej 40 godzin (5 dni). Program szkoleń sporządzony przez Smiths
składa się z trzech części: informacje ogólne, plan zajęć i dziennego
harmonogramu zajęć, o czym świadczy m.in. spis treści Programu. Tak więc,
pomimo iż Zamawiający nie postawił wymogu, aby wykonawcy przedstawili
taki harmonogram, należy go uznać za część Programu, a więc dokumentu
przez Zamawiającego wymaganego. Niewątpliwie jest to także część oferty.
Wątpliwości Izby nie budzi także to, iż Smiths zamierzał zaoferować długość
trwania szkolenia zgodny z wymaganiami Zamawiającego, tj. 40 godzin,
o czym świadczy pkt 14. ppkt 2 tabeli Specyfikacja funkcjonalno – techniczna:
„Czas trwania szkolenia: 40 godzin (5 dni).”, a w harmonogramie dziennym
popełnił błąd przy rozpisywaniu godzin szkolenia na godziny dni. Tym
samym w ofercie istnieje rozbieżność oświadczeń w tym zakresie.
Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego dotyczącego skutków tego
błędu. Starając się sklasyfikować ten dokument, tj. Program Izba doszła do
wniosku, iż dokument ten można zakwalifikować jako opis oferowanej usługi
(wchodzącej w zakres dostawy skanerów), o którym mowa w § 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605,
z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), a więc dokument, który, w przypadku
wystąpienia w nim błędów, można uzupełnić na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. Niezależnie bowiem od oporu
stawianego temu przepisowi w praktyce (art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w połączeniu z dokumentami wskazanymi w § 3 ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…) należy przyznać, iż,
niezależnie od treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ustawodawca w tych przepisach zezwolił na uzupełnianie niektórych
dokumentów/elementów składających się na ofertę, bo za takie należy uznać
wskazane w § 3 opis, zdjęcia, próbki itp. Przy tym należy zauważyć, że w tym
wypadku trudno mówić o zmianie treści oferty, skoro Smiths zaoferował w
niej szkolenie 40–godzinne (pkt 14. ppkt 2 tabeli Specyfikacja funkcjonalno –
– techniczna).
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego prędkości skanowania Izba
stwierdziła, iż Zamawiający w punkcie 3.3. tabeli zawartej w rozdziale 1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagał, aby skanery
prześwietlały pojazdy przejeżdżające przez tunel kontrolny z prędkością do
12 km/h – zapewniając niezawodność funkcjonowania urządzenia
i wymaganą jakość obrazu.” Powyższe postanowienie można odczytywać tak,
jak wskazał w odwołaniu Odwołujący – konsorcjum Bumar (pomijając,
z oczywistych względów, wskazany w odwołaniu przejazd z prędkością
0 km/h oraz kwestię, z jaką minimalną prędkością jest w praktyce w stanie
poruszać się TIR), jednak de facto Zamawiający wskazał tylko wymagania
dotyczące górnej granicy prędkości, nie odnosząc się do dolnej. Z treści tego
wymogu wynika także, iż nacisk w nim został położony nie na samą
prędkość, przy której pracuje skaner, lecz na zapewnieniu odpowiedniej
jakości obrazu aż do prędkości 12 km/h. Poza tym, kierując się zasadą, iż
wszystkie nieścisłości specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy
tłumaczyć na korzyść wykonawcy jako wymaganie nie postawione, Izba
uznała, iż w tych okolicznościach nie można jednoznacznie uznać, iż oferta
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
w tym punkcie jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego długości gwarancji na zabezpieczenie
antykorozyjne Izba stwierdziła, iż w punkcie 1.3. formularza oferty Smiths
zaoferował okres gwarancji na skaner 72 miesiące oraz 72 miesiące na
zabezpieczenie antykorozyjne liczone od daty podpisania protokołu zdawczo –
– odbiorczego (wstawki w nawiasach są komentarzami Zamawiającego
zamieszczonymi we wzorze formularza). Natomiast w punkcie 17.1. tabeli
Specyfikacja funkcjonalno – techniczna wykonawca zawarł oświadczenie, iż
„na każdy dostarczony skaner (urządzenie rentgenowskie ze wszystkimi
podzespołami oraz infrastrukturą towarzyszącą) udzielimy 72–miesięcznej
gwarancji oraz 60–miesięcznej gwarancji na zabezpieczenie antykorozyjne
liczone od daty podpisania protokołu zdawczo – odbiorczego skanera.”
Zamawiający pismem z 5 czerwca 2009 r. poprawił informację o gwarancji
60–miesiecznej na 72–miesięczną jako oczywistą omyłkę pisarską.
Analizując powyższą sytuację polegającą na złożeniu dwóch oświadczeń
o odmiennej treści, przy czym niezamierzony błąd w oświadczeniu drugim
(60 miesięcy) wydaje się Izbie oczywisty, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego polegające na poprawieniu tego błędu jako oczywistej omyłki
pisarskiej, było dopuszczalne.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku podania w ofercie Smiths czasu
trwania i częstotliwości przerw technologicznych – wykonawca podał, iż
„urządzenia są przystosowane do pracy ciągłej. Przerwy technologiczne na
przeprowadzenie przeglądu konserwacyjnego do 24 godz. w roku.” Podczas
rozprawy wykonawca wyjaśnił, iż urządzenie wymaga tylko jednej przerwy
24–godzinnej na przegląd konserwacyjny. Ponieważ oświadczenie to nie
zostało zakwestionowane, Izba postanowiła je uznać stwierdzając, iż w takim
razie wskazanie w punkcie 3.4. tabeli Specyfikacji funkcjonalno – technicznej
zawartej w ofercie należy czytać jako przerwy z częstotliwością raz do roku
o maksymalnej długości 24 godziny. Zatem wymaganie Zamawiającego
zostało spełnione.
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
W odniesieniu do zarzutu odnoszącego się do załączonego do oferty Rapiscan
certyfikatu ISO Izba podtrzymuje argumentację przedstawioną powyżej.
Z rozdziału 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Sposób
przygotowania i złożenia oferty” pkt 5. w zw. z rozdziałem 1. pkt 11.1. ppkt a
tabeli wynika, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca dołączył do oferty
„kopię posiadanego przez Producenta skanera aktualnego Certyfikatu ISO
9001:2000…”. Biorąc pod uwagę brak konkretnych wymagań co do treści
tego certyfikatu wystarczające dla wypełnienia tego wymagania jest
dołączenie certyfikatu ISO 9001:2000, który posiada producent. Niezależnie
więc od ewentualnego stwierdzenia przez Zamawiającego, iż treść
dołączonego certyfikatu nie jest taka, jak ewentualne zamierzenie,
Zamawiający nie miałby podstaw w postanowieniach specyfikacji istotnych
warunków zamówienia do wezwania wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu. Rapiscan dołączył bowiem do oferty certyfikat posiadany przez
Rapiscan Systems Ltd. wskazany w ofercie jako producent skanera – a taki
był wymóg. Nie udowodniono i nie było też takiego zarzutu, że Rapiscan
Systems Ltd. posiada inne certyfikaty ISO 9001:2000, których nie
przedstawił Zamawiającemu. Biorąc pod uwagę fakt, iż certyfikat dotyczy
Rapiscan Systems Ltd. i Rapiscan Systems Ltd. został wskazany jako
producent, nie ma podstaw do twierdzenia, że nie jest to certyfikat dotyczący
producenta skanerów.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej formy złożenia
dokumentów Izba przyznaje rację Odwołującemu – konsorcjum Bumar.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…
jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1
pkt 4 (informacja z Krajowego Rejestru Karnego) składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych. A więc
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
dokumenty te mają dotyczyć kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby,
której dotyczą, a nie kraju siedziby wykonawcy.
Zgodnie z wiedzą Izby nie we wszystkich wskazanych krajach nie są
wydawane zaświadczenia, a więc powinny być one okazane zamiast
oświadczenia przed notariuszem.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia części oferty
Rapiscan i żądania ujawnienia następujących dokumentów: ??????????
Izba na wstępie stwierdziła, iż zarzut ten został zgłoszony w terminie. Należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż przedmiotowy protest nie jest protestem
na zastrzeżenie tej tajemnicy przez wykonawcę, lecz na zaniechanie
czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, zatem przede wszystkim
należy stwierdzić, od którego momentu można zarzucić Zamawiającemu
zaniechanie w zakresie zachowania jawności postępowania poprzez
nieujawnienie treści ofert (art. 8 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych). W odniesieniu do obowiązku ujawnienia treści ofert, zdaniem
Izby, można co do zasady, i w tym przypadku, mówić w momencie
przekazania wykonawcom informacji, o których mowa w art. 92 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Do tego momentu Zamawiający bada oferty
i jest to dla niego również czas przeznaczony na podjęcie stosownych
czynności w kwestii zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa (zapoznanie się
z dokumentami, uzyskanie wyjaśnień, podjęcie decyzji co do poprawności
zastrzeżenia itd.). W niniejszym postępowaniu Zamawiający takie czynności
podejmował. Należy zwrócić uwagę na rozstrzygnięcie protestu datowane na
24 czerwca 2009 r., w którym Zamawiający protest konsorcjum Bumar
oddalił jako przedwczesny, gdyż wniesiony na etapie trwających prac
związanych z badaniem zasadności zastrzeżenia poufności części składowych
poszczególnych ofert. W wyniku badania tych ofert Zamawiający uznał
niektóre z tych dokumentów za prawidłowo zastrzeżone, zatem Odwołujący –
– konsorcjum Bumar ma podstawę do zgłoszenia zarzutu w tym zakresie.
Izba przyznaje rację Odwołującemu – konsorcjum Bumar, stwierdzając, iż,
zdaniem Izby, w wymienionych dokumentach brak jest informacji
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
technologicznych, organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych informacji
posiadających wartość gospodarczą, co jest podstawowa i niezbędną
przesłanką zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieudostępnienia części oferty Smiths
został on przez Odwołującego – konsorcjum Bumar wycofany jako nie
poprzedzony protestem, zatem nie był on przez Izbę rozpatrywany.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
KIO/UZP 1057/09 i KIO/UZP 1058/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
