rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-31
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-31
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIOUZP 1066/09
KIOUZP 1066/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Członkowie: Ewa Jankowska, Sylwester Kuchnio Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o. o., ul.
Dekarta 43, 30-703 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 3
lipca 2009 r.
przy udziale Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., Wodna 4, 30-556 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o. o., ul.
Dekarta 43, 30-703 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 3
lipca 2009 r.
przy udziale Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., Wodna 4, 30-556 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny oferty oraz odrzucenia oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., Wodna 4, 30-556 Kraków;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekarta 43, 30-703 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na
rzecz Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul.
Dekarta 43, 30-703 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekarta 43, 30-703 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest usługa ręcznego oczyszczania miasta – Rejon III.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
faxu
zamawiający
poinformował
o
wynikach
postępowania
–
wyborze
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibąw
Krakowie, zwany dalej: ZGK.
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z. o. o. z
siedzibąw Krakowie.
W proteście odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art, 7 ust. 3, art. art. 89 ust.
1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej: Pzp (w odwołaniu równieżart. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp), przez wybór oferty:
1) wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńw odpowiedzi na zapytanie skierowane w trybie art.
90 ust. 1 Pzp dotyczących wyjaśnienia niskich cen zawartych w jego ofercie;
2) zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu cen skalkulowanych poniżej kosztów;
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty ZGK zgodnie z art 90 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwywiódł:
ad.1. Art. 90 ust. 1 Pzp. wymaga od wykonawcy złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i
3 Pzp obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie poziomu zaoferowanej ceny – podanie
obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów. uzasadniających zastosowanie
niskiej ceny. Wyjaśnienia majązatem miećcharakter materialny, a nie formalny w postaci
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Odwołujący sięwywiódł również,że art. 90 ust. 3 Pzp,
należy rozumiećw ten sposób,że złożenie zamawiającemu odpowiedzi, która nie zawiera
wyjaśnieńi nie tłumaczy przyczyn zastosowania niskich cen, jest równoznaczne z
niezłożeniem wyjaśnień, gdyżnie można oceniaćczegoś, czego nie ma. Odwołujący się
podkreślił,że zamawiający pismem z dnia 19.06.2009 r. wyraźnie zażądał wyjaśnienia nie
tylko ceny łącznej, ale każdej poszczególnej pozycji cenowej .Skoro łączna cena jest
wypadkową(iloczynem) cen poszczególnych usług oferowanych przez wykonawców oraz
zakładanych ilości (jednostek) tych usług, których w rzeczywistości może byćmniej lub
więcej, to najniższa łączna cena ofertowa nie musi sięwskazywaćna najniższącenęw
wykonaniu zamówienia, co uzasadnił w oparciu o umowęzawartąz zamawiającym
rozliczanąw analogiczny sposób.
Odwołujący sięzarzucił,że ZGK w istocie nie złożyłżadnych wyjaśnień. Pismo ZGK z dnia
22.06.2009 r. jest krótkim zestawem ogólników i sloganów, nie popartych jakimikolwiek
konkretnymi argumentami, wyliczeniami, dowodami, itp. Ponadto ZGK nie wyjaśnił odrębnieżadnej poszczególnej pozycji cenowej, a wypowiedział siętylko łącznie o wszystkich cenach
- co samo w sobie powinno spowodowaćautomatyczne odrzucenie jego oferty.
Udzielonąprzez ZGK odpowiedźodwołujący sięuznał równieżza niezgodnąz prawdąi
wskazał ,że oferta ZGK nie może byćporównywana z jego ofertą, gdyżZGK w części
pozycji zaoferował ceny o 25%-200% niższe od odwołującego się. W szczególności
zaoferowanie ceny 3 zł (niższej o 25%) w poz. 4 stało sięprzyczynąuznania oferty ZGK za
najkorzystniejszą.
ad 2. ceny wymienione w poz. 4, 5, 6, 9 oraz 13-17 formularza cenowego, stanowiącego
załącznik do oferty ZGK sąnierynkowe i zostały skalkulowane poniżej kosztów ich
wykonania, ich zaproponowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący siępodniósł,że ceny podane w przywołanych punktach formularza cenowego
zostały skalkulowane nie tylko poniżej cen zaoferowanych przez odwołującego się
(dotychczasowego wykonawcy zamawianych usług, który, co do zasady, utrzymał ceny
jednostkowe na dotychczasowym poziomie) ale równieżsąznacząco niższe, niżoferowane
w postępowaniu nr 19/IV/2009 prowadzonym przez zamawiającego 2 miesiące temu.
Wskazał również,że ZGK wykonywał usługi ręcznego oczyszczania w Rejonie VIII, który ze
względu na istotne różnice w stosunku do Rejonu III (mniejsze zurbanizowanie, rzadsza sieć
dróg, mniejszy standard infrastruktury drogowej oraz reprezentacyjność) nie może być
punktem odniesienia do kalkulacji ceny usługi wykonywanej w Rejonie III. Podniósł,że ZGK
dokonał drastycznej obniżki cen jednostkowych w stosunku do cen za jakązadeklarował
wykonywanie usług w Rejonie VIII. Dodatkowo wskazał,że na przestrzeni lat 2007-2009
wzrosły koszty: pracy, materiałów i sprzętu (w tym części zamiennych) niezbędnych do
wykonywania usług oczyszczania oraz ceny nabywania usług obcych, co potwierdzają
publikowane statystyki GUS, zatem nie ma ekonomicznych przyczyn, dla których stawki
usług bezpośrednio zależnych od tych czynników mogłyby maleć, a jużwżadnym razie
istotnie.
Odwołujący sięw odniesieniu do poszczególnych wskazanych faktów wniósł o
przeprowadzenie dowodów z zeznańświadków, z siwz, siwz z postępowania nr 59/VII/2007,
ofert ZGK: w niniejszym postępowaniu, w postępowaniu na Rejon VIII, w postępowaniu nr
19/IV/2009, umowy nr 526/KZK/2007 zawartej między odwołującym sięa zamawiającym,
faktur za usługi ręcznego oczyszczania.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 3 lipca 2009r. (presentata zamawiającego) pismem z tej samej daty, odwołanie w dniu
24 lipca 2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego (pismo z tej
samej daty) Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu nadania odwołania - z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2009r. przekazanym tego dnia za pośrednictwem faxu
oddalił protest. W uzasadnieniu oświadczył,że wyjaśnienia otrzymane w wyniku procedury
wskazanej w art. 90 Pzp nie potwierdzajązaoferowania ceny rażąco niskiej, poparł
wyjaśnienia złożone przez ZGK w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu oraz wskazał na zbliżone ceny ofert odwołującego sięoraz ZGK.
ZGK przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł,że
podniesienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest prawnie
bezskuteczne, gdyżzarzuty te nie były podniesione na etapie protestu. Wskazał również,że
ocenie zamawiającego podlega racjonalnośćwyjaśnieńzłożonych na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp. Oceny wyjaśnieńdokonuje sięzgodnie z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną
dowodów tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad doświadczeniażyciowego i
poprawnego rozumowania. Przystępujący podniósł,że jeżeli zamawiający uznał wyjaśnienia
za wystarczające, brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do
wykonawcy w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił,że
cena całości oferty ZGK była jedynie o 3% niższa niżcena oferty odwołującego się, dzięki
optymalizacji kosztów wynikającej z doświadczenia, możliwości uzyskania dodatkowych
przychodów (z własnej linia do segregacji odpadów i sprzedaży odzyskanych surowców itp.).
Za chybiony uznał ZGK zarzut czynu nieuczciwej o konkurencji podnosząc,że obniżanie cen
przez wykonawców działających na konkurencyjnym rynku jest naturalnym działaniem,
zatem nawet przy przyjęciu zaoferowania usługi poniżej kosztów własnych (czemu ZGK
zaprzecza) nie zachodzi przesłanka działania w celu eliminacji konkurencji.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Zatem Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Brak wskazania przez odwołującego sięw proteście art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, nie powoduje braku możliwości rozpoznania zarzutu zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Zarzut ten był podniesiony w pkt II. protestu. Izba przy orzekaniu związana
jest treściązarzutów w sensie materialnym, nie zaśwskazanąpodstawąprawnązarzutów.
Brak podania podstawy prawnej nie tamuje możliwości rozpoznania zarzutów.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty ZGK i odwołujący się, który złożył ofertę
ocenionąjako druga w kolejności, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząokolicznościąpodlegającąocenie jest prawidłowośćczynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z jej dokonaniem ustawodawca wiąże
doniosłe skutki prawne. Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
4. 945.093,46 zł netto, 5.291.250 zł brutto (protokół ZP-1, pkt 2, w aktach sprawy). Brak jest
podstaw do przyjęcia,że kwota ta nie została oszacowana należycie.
Odwołujący sięzaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę3.448.900 zł, ZGK
za kwotę3.343.800 zł (oferty wykonawców, kopie w aktach sprawy). W ocenie Izby znaczna
różnica między przywołanymi cenami ofertowymi a wartościąprzedmiotu zamówienia
uzasadnia wystąpienie do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) dopiero w razie uznania,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości
przedmiotu zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi
ofertami (vide: Małgorzata Stręciwilk – „Prawo zamówieńpublicznych. Orzecznictwo.”
Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008, str 164).
Czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńzamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek złożenia wyjaśnień
pozwalających zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska
(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. akt. VI Ca
464/05 niepubl.). Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma zatem charakter
wzruszalny – może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę.
Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2009r. (znak: ZIKT/R/0236/09/NZ/27998, w aktach
sprawy) wystąpił do ZGK wymagając, aby w terminie do dnia 23 czerwca 2009 r. udzielił
wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o odrębne wyjaśnienie każdej
pozycji cenowej (zał. Nr 6).
ZGK w wymaganym terminie udzielił odpowiedzi (pismo z dnia 22 czerwca 2009 r., w aktach
sprawy) w której nie odniósł siędo poszczególnych pozycji cenowych. Odpowiedźmiała
charakter ogólny, co przyznał zamawiający na rozprawie. ZGK podało w nim następujące
okoliczności: doświadczenie nabyte przy wykonywaniu usług w innych rejonach oraz w
rejonie 3 (postępowanie 19/IV/2009), ceny sąrynkowe i nie odbiegająod cen innych
wykonawców (wskazał,że oferta odwołującego sięjest droższa o 3,1%), odpowiednią
organizacjęwykonywanych robót oraz segregacjęodpadów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnieńzamawiający zobligowany jest braćpod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Katalog kryteriów oceny wskazanych w
przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny. Wykonawcy wolno
wskazaćinne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod
warunkiem,że mająone charakter obiektywny.
W art. 90 ust 2 i 3 Pzp ustawodawca ustanowił obowiązek zamawiającego dokonania oceny
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno byćzatem udowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnieńi odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo. Wyjaśnienia udzielone w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp mająrozproszyćwątpliwości zamawiającego, daćmu pewnośćże,
mimo iżcena oferty wykonawcy odbiega istotnie od wartości przedmiotu zamówienia, to
jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iżzamówienie nie zostanie zrealizowane należycie.
Odpowiedźudzielona przez ZGK w piśmie z dnia 22 czerwca 2006 r. nie stanowi wyjaśnień
w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp. Po pierwsze: ZGK nie odniosło sięw nim, wbrew wymaganiu
zamawiającego, do poszczególnych usług wyspecyfikowanych w formularzu cenowym –
załączniku nr 6 do siwz. Po drugie: odpowiedźwżaden sposób nie odnosi siędo
przykładowych kryteriów wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp, nie zawiera teżżadnych
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie
może zatem stanowićuzasadnienia wysokości całości ceny oferty ZGK. Powołane
okoliczności mającharakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie doświadczenia
wymaganego do realizacji zamówienia. Analizowane wg zasad doświadczeniażyciowego i
poprawnego rozumowania nie prowadządo ustalenia rzetelności ceny oferty. Posiadanie
wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może podnieśćkażdy przedsiębiorca
prowadzący działalnośćgospodarcząw dłuższym odcinku czasu. Gołosłowne – nie poparteżadnym dowodem - sątwierdzenia o rynkowym poziomie zaoferowanych cen. Podobnie z
samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko w rejonie 3 oraz prowadzenia
działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie wynika wprost wpływ na cenę
oferty, brak jest teżpodstaw do ustalenia możliwego poziomu dokonanej obniżki.
Powoływanie sięprzez ZGK na możliwośćżądania wyjaśnieńwyłącznie w odniesieniu do
ceny oferty jako całości oraz nieznacznąróżnicęw cenie ofert ZGK i odwołującego sięIzba
ocenia jako spóźniony zarzut wobec wezwania do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
ZGK nie wniósł protestu wobec czynności wezwania a udzielił odpowiedzi, z której nie
wynikająobiektywne przyczyny wysokości ceny ofertowej.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niskącenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz
uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Zamawiający dokonał błędnej oceny pisma ZGK z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyżwinien
odrzucićofertęZGK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na podstawęwynikającąz
art. 90 ust. 3 Pzp.
Niedopuszczalne jest powoływanie sięprzez zamawiającego na informacje uzyskane ze
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogąbyćuzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. Przywołaćtu należy na zasadzie analogii art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z treściąprzywołanego przepisu zamawiający wzywa, do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
zamawiającego. W razie stwierdzenia, iżwymagane oświadczenia i dokumenty nie zostały
złożone, zamawiający dokonuje czynności wykluczenia wykonawcy (gdy wezwanie dotyczyło
dokumentów o charakterze podmiotowym) lub odrzucenia oferty (gdy wezwanie dotyczyło
dokumentów o charakterze przedmiotowym). Analogicznie zamawiający postępuje w razie
ustalenia,żeżądane oświadczenia i dokumenty zostały wprawdzie złożone w wyznaczonym
terminie, ale nie wynika z nich spełnianie ustalonych wymagań.
Powoływanie sięna orzecznictwo Izby nie jest, w okolicznościach sprawy skuteczne. Każde
odwołanie Izba bada ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim
okoliczności. Powoływane orzeczenie zapadło w innych okolicznościach faktycznych, co
przyznało ZGK.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdziły się.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego sięart. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący sięnie
udowodnił wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej
kosztów ich wytworzenia, ani teżzaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Izba nie przeprowadziła dowodów z dokumentów związanych z innymi postępowaniami oraz
z zeznańświadków wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz w złożonym na rozprawie
piśmie. Izba uznała,że ustalenia zapadłe na rozprawie na podstawie dokumentacji
postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika (ZGK) wyjaśniły sprawędostatecznie (art.
190 ust. 1 in fine Pzp), a powoływane dowody dotyczyłyby okoliczności bezspornych (art.
188 ust. 6 Pzp).
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na
wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 191 ust. 1 a uwzględniła
odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp
oraz orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownego badania i oceny oferty oraz odrzucenia oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., Wodna 4, 30-556 Kraków;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i
Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekarta 43, 30-703 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury
Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na
rzecz Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul.
Dekarta 43, 30-703 Kraków, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych i Dekoracji Sp. z o.o., ul. Dekarta 43, 30-703 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest usługa ręcznego oczyszczania miasta – Rejon III.
Pismem z dnia 25 czerwca 2009 r. przekazanym wykonawcom tego dnia za pośrednictwem
faxu
zamawiający
poinformował
o
wynikach
postępowania
–
wyborze
oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. z siedzibąw
Krakowie, zwany dalej: ZGK.
Wybór dokonany przez zamawiającego stał sięprzedmiotem odwołania, poprzedzonego
protestem, wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych i Dekoracji Sp. z. o. o. z
siedzibąw Krakowie.
W proteście odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art, 7 ust. 3, art. art. 89 ust.
1 pkt 3 oraz art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej: Pzp (w odwołaniu równieżart. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp), przez wybór oferty:
1) wykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńw odpowiedzi na zapytanie skierowane w trybie art.
90 ust. 1 Pzp dotyczących wyjaśnienia niskich cen zawartych w jego ofercie;
2) zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na zaoferowaniu cen skalkulowanych poniżej kosztów;
Wniósł o nakazanie zamawiającemu: powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz odrzucenia oferty ZGK zgodnie z art 90 ust. 3 Pzp.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący sięwywiódł:
ad.1. Art. 90 ust. 1 Pzp. wymaga od wykonawcy złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 90 ust. 2 i
3 Pzp obowiązkiem wykonawcy jest wyjaśnienie poziomu zaoferowanej ceny – podanie
obiektywnych, weryfikowalnych oraz konkretnych powodów. uzasadniających zastosowanie
niskiej ceny. Wyjaśnienia majązatem miećcharakter materialny, a nie formalny w postaci
złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Odwołujący sięwywiódł również,że art. 90 ust. 3 Pzp,
należy rozumiećw ten sposób,że złożenie zamawiającemu odpowiedzi, która nie zawiera
wyjaśnieńi nie tłumaczy przyczyn zastosowania niskich cen, jest równoznaczne z
niezłożeniem wyjaśnień, gdyżnie można oceniaćczegoś, czego nie ma. Odwołujący się
podkreślił,że zamawiający pismem z dnia 19.06.2009 r. wyraźnie zażądał wyjaśnienia nie
tylko ceny łącznej, ale każdej poszczególnej pozycji cenowej .Skoro łączna cena jest
wypadkową(iloczynem) cen poszczególnych usług oferowanych przez wykonawców oraz
zakładanych ilości (jednostek) tych usług, których w rzeczywistości może byćmniej lub
więcej, to najniższa łączna cena ofertowa nie musi sięwskazywaćna najniższącenęw
wykonaniu zamówienia, co uzasadnił w oparciu o umowęzawartąz zamawiającym
rozliczanąw analogiczny sposób.
Odwołujący sięzarzucił,że ZGK w istocie nie złożyłżadnych wyjaśnień. Pismo ZGK z dnia
22.06.2009 r. jest krótkim zestawem ogólników i sloganów, nie popartych jakimikolwiek
konkretnymi argumentami, wyliczeniami, dowodami, itp. Ponadto ZGK nie wyjaśnił odrębnieżadnej poszczególnej pozycji cenowej, a wypowiedział siętylko łącznie o wszystkich cenach
- co samo w sobie powinno spowodowaćautomatyczne odrzucenie jego oferty.
Udzielonąprzez ZGK odpowiedźodwołujący sięuznał równieżza niezgodnąz prawdąi
wskazał ,że oferta ZGK nie może byćporównywana z jego ofertą, gdyżZGK w części
pozycji zaoferował ceny o 25%-200% niższe od odwołującego się. W szczególności
zaoferowanie ceny 3 zł (niższej o 25%) w poz. 4 stało sięprzyczynąuznania oferty ZGK za
najkorzystniejszą.
ad 2. ceny wymienione w poz. 4, 5, 6, 9 oraz 13-17 formularza cenowego, stanowiącego
załącznik do oferty ZGK sąnierynkowe i zostały skalkulowane poniżej kosztów ich
wykonania, ich zaproponowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15
ust. 1 pkt. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący siępodniósł,że ceny podane w przywołanych punktach formularza cenowego
zostały skalkulowane nie tylko poniżej cen zaoferowanych przez odwołującego się
(dotychczasowego wykonawcy zamawianych usług, który, co do zasady, utrzymał ceny
jednostkowe na dotychczasowym poziomie) ale równieżsąznacząco niższe, niżoferowane
w postępowaniu nr 19/IV/2009 prowadzonym przez zamawiającego 2 miesiące temu.
Wskazał również,że ZGK wykonywał usługi ręcznego oczyszczania w Rejonie VIII, który ze
względu na istotne różnice w stosunku do Rejonu III (mniejsze zurbanizowanie, rzadsza sieć
dróg, mniejszy standard infrastruktury drogowej oraz reprezentacyjność) nie może być
punktem odniesienia do kalkulacji ceny usługi wykonywanej w Rejonie III. Podniósł,że ZGK
dokonał drastycznej obniżki cen jednostkowych w stosunku do cen za jakązadeklarował
wykonywanie usług w Rejonie VIII. Dodatkowo wskazał,że na przestrzeni lat 2007-2009
wzrosły koszty: pracy, materiałów i sprzętu (w tym części zamiennych) niezbędnych do
wykonywania usług oczyszczania oraz ceny nabywania usług obcych, co potwierdzają
publikowane statystyki GUS, zatem nie ma ekonomicznych przyczyn, dla których stawki
usług bezpośrednio zależnych od tych czynników mogłyby maleć, a jużwżadnym razie
istotnie.
Odwołujący sięw odniesieniu do poszczególnych wskazanych faktów wniósł o
przeprowadzenie dowodów z zeznańświadków, z siwz, siwz z postępowania nr 59/VII/2007,
ofert ZGK: w niniejszym postępowaniu, w postępowaniu na Rejon VIII, w postępowaniu nr
19/IV/2009, umowy nr 526/KZK/2007 zawartej między odwołującym sięa zamawiającym,
faktur za usługi ręcznego oczyszczania.Środki ochrony prawnej zostały wniesione w terminach ustawowych, odpowiednio: protest w
dniu 3 lipca 2009r. (presentata zamawiającego) pismem z tej samej daty, odwołanie w dniu
24 lipca 2009r. za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego (pismo z tej
samej daty) Zamawiający otrzymał kopiętreści odwołania w dniu nadania odwołania - z
zachowaniem terminu ustawowego wynikającego z art. 184 ust. 2 zd. 1 in fine Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2009r. przekazanym tego dnia za pośrednictwem faxu
oddalił protest. W uzasadnieniu oświadczył,że wyjaśnienia otrzymane w wyniku procedury
wskazanej w art. 90 Pzp nie potwierdzajązaoferowania ceny rażąco niskiej, poparł
wyjaśnienia złożone przez ZGK w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu oraz wskazał na zbliżone ceny ofert odwołującego sięoraz ZGK.
ZGK przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, uczestnicząc
wcześniej w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu. Wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazując na swój interes prawny w uzyskaniu zamówienia wywiódł,że
podniesienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest prawnie
bezskuteczne, gdyżzarzuty te nie były podniesione na etapie protestu. Wskazał również,że
ocenie zamawiającego podlega racjonalnośćwyjaśnieńzłożonych na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp. Oceny wyjaśnieńdokonuje sięzgodnie z ogólnymi zasadami rządzącymi oceną
dowodów tj. z uwzględnieniem aktualnego stanu wiedzy, zasad doświadczeniażyciowego i
poprawnego rozumowania. Przystępujący podniósł,że jeżeli zamawiający uznał wyjaśnienia
za wystarczające, brak jest podstaw do wyciągnięcia konsekwencji w stosunku do
wykonawcy w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił,że
cena całości oferty ZGK była jedynie o 3% niższa niżcena oferty odwołującego się, dzięki
optymalizacji kosztów wynikającej z doświadczenia, możliwości uzyskania dodatkowych
przychodów (z własnej linia do segregacji odpadów i sprzedaży odzyskanych surowców itp.).
Za chybiony uznał ZGK zarzut czynu nieuczciwej o konkurencji podnosząc,że obniżanie cen
przez wykonawców działających na konkurencyjnym rynku jest naturalnym działaniem,
zatem nawet przy przyjęciu zaoferowania usługi poniżej kosztów własnych (czemu ZGK
zaprzecza) nie zachodzi przesłanka działania w celu eliminacji konkurencji.
Po ustaleniu na posiedzeniu,że odwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik (przystępujący) podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte
w proteście. Zatem Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Brak wskazania przez odwołującego sięw proteście art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, nie powoduje braku możliwości rozpoznania zarzutu zaoferowania ceny
rażąco niskiej. Zarzut ten był podniesiony w pkt II. protestu. Izba przy orzekaniu związana
jest treściązarzutów w sensie materialnym, nie zaśwskazanąpodstawąprawnązarzutów.
Brak podania podstawy prawnej nie tamuje możliwości rozpoznania zarzutów.
Odwołujący sięposiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Potwierdzenie
zarzutów odwołania spowoduje odrzucenie oferty ZGK i odwołujący się, który złożył ofertę
ocenionąjako druga w kolejności, będzie miał możliwośćuzyskania zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Pierwsząokolicznościąpodlegającąocenie jest prawidłowośćczynności wezwania do
złożenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Z jej dokonaniem ustawodawca wiąże
doniosłe skutki prawne. Zamawiający oszacował wartośćprzedmiotu zamówienia na kwotę
4. 945.093,46 zł netto, 5.291.250 zł brutto (protokół ZP-1, pkt 2, w aktach sprawy). Brak jest
podstaw do przyjęcia,że kwota ta nie została oszacowana należycie.
Odwołujący sięzaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę3.448.900 zł, ZGK
za kwotę3.343.800 zł (oferty wykonawców, kopie w aktach sprawy). W ocenie Izby znaczna
różnica między przywołanymi cenami ofertowymi a wartościąprzedmiotu zamówienia
uzasadnia wystąpienie do obu wykonawców o udzielenie wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 r. (sygn. akt V
Ca 459/06) dopiero w razie uznania,że kryterium odniesienia siędo ustalonej wartości
przedmiotu zamówienia nie jest obiektywne, należy porównaćceny pomiędzy złożonymi
ofertami (vide: Małgorzata Stręciwilk – „Prawo zamówieńpublicznych. Orzecznictwo.”
Oficyna Wolters Kluwer, Warszawa 2008, str 164).
Czynności wezwania do złożenia wyjaśnieńzamawiający musi dokonaćprzed ewentualnym
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnieńtrybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy, na którego ustawodawca nałożył obowiązek złożenia wyjaśnień
pozwalających zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena nie jest rażąco niska
(vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r. sygn. akt. VI Ca
464/05 niepubl.). Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej ma zatem charakter
wzruszalny – może zostaćobalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego
wykonawcę.
Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2009r. (znak: ZIKT/R/0236/09/NZ/27998, w aktach
sprawy) wystąpił do ZGK wymagając, aby w terminie do dnia 23 czerwca 2009 r. udzielił
wyjaśnieńdotyczących ceny ofertowej. Zamawiający prosił o odrębne wyjaśnienie każdej
pozycji cenowej (zał. Nr 6).
ZGK w wymaganym terminie udzielił odpowiedzi (pismo z dnia 22 czerwca 2009 r., w aktach
sprawy) w której nie odniósł siędo poszczególnych pozycji cenowych. Odpowiedźmiała
charakter ogólny, co przyznał zamawiający na rozprawie. ZGK podało w nim następujące
okoliczności: doświadczenie nabyte przy wykonywaniu usług w innych rejonach oraz w
rejonie 3 (postępowanie 19/IV/2009), ceny sąrynkowe i nie odbiegająod cen innych
wykonawców (wskazał,że oferta odwołującego sięjest droższa o 3,1%), odpowiednią
organizacjęwykonywanych robót oraz segregacjęodpadów.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnieńzamawiający zobligowany jest braćpod
uwagęobiektywne czynniki, w szczególności oszczędnośćmetody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalnośćprojektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Katalog kryteriów oceny wskazanych w
przywołanym przepisie nie jest zamknięty, ma charakter taksatywny. Wykonawcy wolno
wskazaćinne czynniki wskazujące na rzetelnąkalkulacjęceny ofertowej, jednak pod
warunkiem,że mająone charakter obiektywny.
W art. 90 ust 2 i 3 Pzp ustawodawca ustanowił obowiązek zamawiającego dokonania oceny
wyjaśnieńwraz z dostarczonymi dowodami. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych
czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno byćzatem udowodnione.
Wykonawca poprzestając jedynie na złożeniu wyjaśnieńi odstępując od udowodnienia
powoływanych przyczyn czyni to na własne niebezpieczeństwo. Wyjaśnienia udzielone w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp mająrozproszyćwątpliwości zamawiającego, daćmu pewnośćże,
mimo iżcena oferty wykonawcy odbiega istotnie od wartości przedmiotu zamówienia, to
jednak nie zachodzi niebezpieczeństwo, iżzamówienie nie zostanie zrealizowane należycie.
Odpowiedźudzielona przez ZGK w piśmie z dnia 22 czerwca 2006 r. nie stanowi wyjaśnień
w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp. Po pierwsze: ZGK nie odniosło sięw nim, wbrew wymaganiu
zamawiającego, do poszczególnych usług wyspecyfikowanych w formularzu cenowym –
załączniku nr 6 do siwz. Po drugie: odpowiedźwżaden sposób nie odnosi siędo
przykładowych kryteriów wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp, nie zawiera teżżadnych
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny, nie
może zatem stanowićuzasadnienia wysokości całości ceny oferty ZGK. Powołane
okoliczności mającharakter ogólny, wskazujący ewentualnie na posiadanie doświadczenia
wymaganego do realizacji zamówienia. Analizowane wg zasad doświadczeniażyciowego i
poprawnego rozumowania nie prowadządo ustalenia rzetelności ceny oferty. Posiadanie
wieloletniego doświadczenia, odpowiedniej organizacji może podnieśćkażdy przedsiębiorca
prowadzący działalnośćgospodarcząw dłuższym odcinku czasu. Gołosłowne – nie poparteżadnym dowodem - sątwierdzenia o rynkowym poziomie zaoferowanych cen. Podobnie z
samego faktu wykonywania usług w innych rejonach i krótko w rejonie 3 oraz prowadzenia
działalności handlowej w zakresie segregacji odpadów nie wynika wprost wpływ na cenę
oferty, brak jest teżpodstaw do ustalenia możliwego poziomu dokonanej obniżki.
Powoływanie sięprzez ZGK na możliwośćżądania wyjaśnieńwyłącznie w odniesieniu do
ceny oferty jako całości oraz nieznacznąróżnicęw cenie ofert ZGK i odwołującego sięIzba
ocenia jako spóźniony zarzut wobec wezwania do udzielenia wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1
Pzp.
ZGK nie wniósł protestu wobec czynności wezwania a udzielił odpowiedzi, z której nie
wynikająobiektywne przyczyny wysokości ceny ofertowej.
Złożenie wyjaśnieńnie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w skutkach
prawnych z niezłożeniem wyjaśnieńw ogóle – prowadzi do odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niskącenę. Ustawowym obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
wyjaśnieńodpowiednio umotywowanych, przekonujących,że cena zaproponowana w ofercie
nie jest rażąco niska. Udzielenie przez wykonawcęodpowiedzi, której nie można ocenićz
uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp prowadzi do przyjęcia,że wyjaśnienia w rozumieniu
ustawowym w ogóle nie zostały udzielone.
Zamawiający dokonał błędnej oceny pisma ZGK z dnia 22 czerwca 2009 r., gdyżwinien
odrzucićofertęZGK na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na podstawęwynikającąz
art. 90 ust. 3 Pzp.
Niedopuszczalne jest powoływanie sięprzez zamawiającego na informacje uzyskane ze
zgłoszenia przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnieńna podstawie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter
jednokrotny. Złożone wyjaśnienia nie mogąbyćuzupełnione poza wyznaczonym przez
zamawiającego terminem. Przywołaćtu należy na zasadzie analogii art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z treściąprzywołanego przepisu zamawiający wzywa, do złożenia w wyznaczonym
terminie oświadczeńlub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
zamawiającego. W razie stwierdzenia, iżwymagane oświadczenia i dokumenty nie zostały
złożone, zamawiający dokonuje czynności wykluczenia wykonawcy (gdy wezwanie dotyczyło
dokumentów o charakterze podmiotowym) lub odrzucenia oferty (gdy wezwanie dotyczyło
dokumentów o charakterze przedmiotowym). Analogicznie zamawiający postępuje w razie
ustalenia,żeżądane oświadczenia i dokumenty zostały wprawdzie złożone w wyznaczonym
terminie, ale nie wynika z nich spełnianie ustalonych wymagań.
Powoływanie sięna orzecznictwo Izby nie jest, w okolicznościach sprawy skuteczne. Każde
odwołanie Izba bada ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim
okoliczności. Powoływane orzeczenie zapadło w innych okolicznościach faktycznych, co
przyznało ZGK.
Zarzuty naruszenia art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp potwierdziły się.
Za nie potwierdzony uznaje Izba zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp – zaniechania
odrzucenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołany przez odwołującego sięart. 15 ust. 1 pkt 1)
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowi,że czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia albo ich odprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący sięnie
udowodnił wskazanych w przywołanym przepisie przesłanki sprzedaży usług poniżej
kosztów ich wytworzenia, ani teżzaistnienia innej powodującej utrudnienie dostępu do rynku.
Izba nie przeprowadziła dowodów z dokumentów związanych z innymi postępowaniami oraz
z zeznańświadków wskazanych w uzasadnieniu odwołania oraz w złożonym na rozprawie
piśmie. Izba uznała,że ustalenia zapadłe na rozprawie na podstawie dokumentacji
postępowania oraz stanowiska stron i uczestnika (ZGK) wyjaśniły sprawędostatecznie (art.
190 ust. 1 in fine Pzp), a powoływane dowody dotyczyłyby okoliczności bezspornych (art.
188 ust. 6 Pzp).
Naruszenia przepisów ustawy, których dopuścił sięzamawiający mająistotny wpływ na
wynik postępowania. Zatem Izba na podstawie art. 191 ust. 1 oraz 191 ust. 1 a uwzględniła
odwołanie, nakazując zamawiającemu dokonanie czynności na podstawie art. 191 ust. 2 Pzp
oraz orzekając o kosztach na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
