rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-01
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-01
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1070/09
KIO/UZP 1070/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ewa Jankowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Ewa Jankowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
wniesionego przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa protestu z dnia 2 lipca 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie § 7 ust. 7 wzoru umowy
oraz określenie we wzorze umowy terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9 wzoru umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-
098 Bydgoszcz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9,
85-098 Bydgoszcz.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20.06.2009r. pod poz. 2009/S 117-169 250.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu informatycznego dla Ministra Finansów.
Zamawiającym jest Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest spółka Logon S.A Bydgoszcz zwana dalej “Odwołującym”.
Odwołanie.
Odwołanie zostało złożone w oparciu o art.184 ust.1 i ust.1a ustawy z dnia 29.01.2004.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. DZ. U. Nr 223 poz. 1655 z 2007r. oraz Nr 171 poz. 1058 z
2008r.) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty wniesione w proteście, a w szczególności
zarzuca:
1/ opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję;
2/opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję;
3/ sformułowanie wzorca umowy w sposób przekraczający zasadęswobody umów.
Takie postępowanie w ocenie Odwołującego narusza następujące przepisy prawa zamówień
publicznych, a mianowicie: art.7ust.1i 2, art. 22 ust.2, art.29ust.1-3 w związku z art.3ust.1i
art.15 ust.1pkt.3 i 5 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz
art. 353/1/kc.
Odwołujący wnosi o dostosowanie treści specyfikacji do stanu zgodnego z prawem w sposób
wskazany w uzasadnieniu protestu.
Alternatywnie Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art.93
ust.1pkt.7 w związku z art. 146 ust.1pkt.6 ustawy w przypadku otwarcia ofert,
zaplanowanego na dzień30.07.2009r.
Uzasadnienie zawiera następującąargumentację.
I Zarzut opisania warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję
W rozdziale III ust.1pkt. 2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, by Wykonawcy wykazali się
realizacjąco najmniej 3 dostawami sprzętu informatycznego o wartości brutto: dla części 1-
co najmniej 900.000,00 zł. każda z tych trzech dostaw dla części II-co najmniej
1500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw dla części III -co najmniej 200.000,00zł. każda z
tych trzech dostaw.
Zdaniem Odwołującego -podmiot, który wykonał starannie jednądostawęsprzętu
informatycznego na kwotęodpowiadającąwartości zamówienia jest zdolny wykonaćją
powtórnie i daje gwarancjęnależytego jej wykonania. Nie można mówićw przypadku jednej
prawidłowej dostawy o eksperymencie i próbie. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
jest nieproporcjonalny do zakresu zamówienia, gdyżWykonawcy musząwykazaćsię, iż
dysponujądoświadczeniem w postaci 3 dostaw o wartości istotnie przekraczającej wartość
zamówienia.
Zamawiający wymaga ,by każda z 3 dostaw odpowiadała wartości zamówienia co powoduje,
iżwarunek jest nieproporcjonalny do danego zadania i znacznie przekracza jego wartość.
Zamawiający jest obowiązany zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów, jakimi będzie się
kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Przykładowo w odniesieniu do warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt.
2 i 3 ustawy zamawiający może wskazaćminimalne wymagania związane i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia publicznego, po których spełnieniu uzna te warunki za spełnione
(zob. równieżprzepisy art. 44-48 dyrektywy 2004/18IWE), np. wykonanie jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia publicznego.
II Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję.
1.
W załączniku nr C do SIWZ" opis przedmiotu zamówienia" postawiono warunek, by
komputery stacjonarne częśćI oraz komputery przenośne częśćII posiadały certyfikat
EPEAT tj. oferowany model sprzętu był obecny na stronie www.epeat.net., posiadał co
najmniej ocenę
brązową.
2. wymiary komputera stacjonarnego mająnie przekraczać40 cm.
III Zarzut sformułowania wzorca umowy w sposób przekraczający zasadęswobody umów.
W §7ust. 5 wzorca umowy Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy zapłacenia kary
umownej w wysokości 30% wartości umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez
-., Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W tym przypadku zgodnie z
ust.7 §7 umowy Wykonawca będzie miał obowiązek zapłacićtakże kary umowne, o których
mowa w ust.1,ust.3 i ust. 4 tj.
-5% niedostarczonego w terminie sprzętu za każdy dzieńopóźnienia w dostawie,
-10% wartości części dostawy, która powtórnie nie przeszła pozytywnie odbioru
jakościowego ,
-5% wartości wybranej, wadliwej partii towaru niedostarczonej w terminie 5 dni roboczych-za
każdy dzieńopóźnienia.
Nadto Zamawiający nie będzie miał obowiązku zwrotu kar umownych otrzymanych do dnia
odstąpienia od umowy.
Kwestionując zapisy treści umowy Odwołujący nie kwestionuje naliczenia kar umownych co
do zasady i konieczności ochrony interesu Zamawiającego oraz nie zakłada, iżma zamiar
uzyskaćzamówienie po to by je zrealizowaćpo terminie umownym.
Jednakże wystąpienie hipotetycznie stanu opóźnienia w dostawie spowoduje, iżzostaną
zastosowane postanowienia umowne, które kłócąsięz zasadąrówności stron i naruszają
zasady współżycia społecznego.
W pierwszej kolejności kary umowne naliczane sąza opóźnienie a nie za zwłokęco
oznacza, iżWykonawca nie możliwości wykazania, iżdostarczenie towaru po terminie
nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Jeżeli Wykonawca opóźni sięz dostawąco najmniej 17 dni to Zamawiający ma prawo
naliczyćkary umowne nie tylko za każdy dzieńopóźnienia do dnia odstąpienia ale jeszcze
naliczyćkaręumownąz tytułu odstąpienia od umowy jeżeli Zamawiający skorzysta z tego
prawa. Przy czym nie określono do kiedy z tego prawa Zamawiający może skorzystaćco w
rezultacie może prowadzićdo sytuacji celowego przedłużania momentu odstąpienia od
umowy by zwiększyćkwotękar
umownych naliczanych z tytułu opóźnienia dostawy. Narusza to treśćart.395§1 kc, który
wymaga dla ważności odstąpienia od umowy wskazania terminu, w którym prawo
odstąpienia będzie przysługiwaćstronie. /orzecz. SN z 4.11.1982r. IICR 407/82,OSNCP
1983,nr7poz.97/.
W powołanym wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08
Protestujący wskazał na fakt, iżna skutek odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania
ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia a strony zobowiązane sąwzajemnie do
zwrotuświadczeń. Oznacza to,że w razie odstąpienia od umowyżadna ze stron nie może
dochodzićwynikających zeńroszczeńakcesoryjnych tj. kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy. Podstawy ich kreowania nie mogąstanowić
postanowienia umowy, która w sensie prawnym nie istnieje.
Należy podnieść, iżw przypadku nienależytego wykonania dochodzi z reguły do spełnieniaświadczenia tj. wierzyciel przyjmujeświadczenie aczkolwiek karami umownymi
rekompensuje to, iżotrzymałświadczenie po terminie lub nieodpowiedniej jakości. To teżw
przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy wierzyciel nie może zachowaćprawa
naliczenia kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy tj. za to, iżotrzymałświadczenie po terminie lub wadliwie, gdyżz chwilązniweczenie stosunku umownego
wierzyciel zobowiązany jest o zwrotu otrzymanegoświadczenia na podstawie umowy od
której odstąpił. Tym bardziej nieuzasadnione jest naliczanie kar umownych za opóźnienie do
dnia odstąpienia od umowy jeżeliświadczenie w ogóle nie zostało zrealizowane.
Mając na uwadze dużąwartośćumowy Odwołujący ma interes prawny w tym, by umowa
która może byćzawarta w przyszłości była zgodna z obowiązującymi przepisami, zasadami
współżycia społecznego, zasadąrówności stron a zaistnienie sytuacji opóźnienia w dostawie
nie doprowadzi do zachwiania jego sytuacji finansowej.
Protestujący wnosi o wykreślenie §7ust.7 wzorca umowy oraz określenie terminu ,w którym
Zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy w sytuacjach określonych w §4 ust.8, ust.9
umowy.
Wobec powyższego Protestujący wnosi o zmianęspecyfikacji istotnych warunków w duchu
fundamentalnych zasad prawa zamówieńpublicznych -tj. zasady równego traktowania
Wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w sposób wskazany w uzasadnieniu
protestu lub
ewentualnie o unieważnienie postępowania w przypadku otwarcia ofert w dniu 30.07.2009r.
Rozstrzygnięcie protestu.
W dniu 16.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Oddalenie protestu zawiera następująca argumentację.
Ad. I W zakresie opisania warunków udziału ograniczających konkurencję-pkt I powyżej
Zamawiający stwierdza,że protest jest bezzasadny.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem w
wykonaniu 3 dostaw sprzętu informatycznego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający stawiając taki warunek ma na celu wybór Wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z doktryną, obowiązkiem Zamawiającego jest
takie określenie warunków udziału w postępowaniu, aby zagwarantowaćnależyte jego
wykonanie. Podyktowane jest to przede wszystkim nakazem wydatkowaniaśrodków
publicznych w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z
danych nakładów jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia publicznego. Określone przez Zamawiającego kryteria
powinnyświadczyćo tym, iżwszystkie podmioty je spełniające dająrękojmięnależytego
wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających
tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iżnie będąw stanie zrealizowaćdanego
zamówienia publicznego (patrz. Prawo zamówieńpublicznych -komentarz, Grzegorz Wicik,
Piotr Wiśniewski, Warszawa 2007 r.). Przez "doświadczenie" należy rozumiećogół
wiadomości czy umiejętności nabytych na podstawie wielokrotnego wykonania podobnych
prac. Innymi słowy należy przez to rozumiećwprawę, praktykęw ich wykonywaniu (patrz.
Zamówienia publiczne po nowelizacji, Wojciech Hartung, Paweł Laudański, Waldemar
Stadolak (...), Wrocław 2007 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający ma obowiązek
wymagania od Wykonawców wykazania siędoświadczeniem, jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki (nabyciem wprawy), a nie dokonanym
(przeprowadzonym) eksperymentem czy teżpróbą, jak byłoby to w przypadku ograniczenia
siędo wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności (...).
Należy uznać,że nie będzieżądaniem ograniczającym konkurencjępostawienie przez
Zamawiającego wymogu wykazania przez Wykonawcęrealizacji przynajmniej trzech dostaw
w zakresie porównywalnym ilościowo z danym zamówieniem" (patrz. Prawo zamówień
publicznych-Komentarz, pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r.).
Zamawiający zwraca uwagę, iżpostępowanie na zakup sprzętu informatycznego przewiduje
składanie ofert częściowych -3 części, co oznacza iżWykonawca, może złożyćofertęna
jednączęść, na dwie, bądźna trzy części w zależności od sytuacji ekonomicznej
potencjalnego Wykonawcy. Tym samym taka możliwośćnie wyklucza z postępowania
Wykonawców dysponujących mniejszym potencjałem.
W tym miejscu Zamawiający chce zwrócićuwagęna jeden z najważniejszych elementów
niniejszego postępowania tj. element finansowania.
Znaczący udział w niniejszym postępowaniu stanowiątrzy projekty współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej tj.:
-Projekt POPI' 2007-2013;
-Projekt Szwajcarsko-Folskiego Programu Wspćlpracy oraz
-Projekt EFRR H' w ramach 7 osi priorytetowej POJC 2007-2013.
Zapisy umów o dofinansowanie projektów wymuszająna Beneficjencie (Zamawiającym)
realizacjęzakupów informatycznych zgodnie z ich zapisami np. harmonogramami. Istotnym
elementem każdej z tych umów jest termin obowiązywania danej umowy tj. okres na jaki
została zawarta np. umowa dot. Projekt POPT 2007-2013 trwa do 31 grudnia br. tak więc
płatności związane z projektem musząnastąpićdo końca tego roku. W przypadku Projektu
współfinansowanego ze Szwąjcarsko-Polskiego Programu Współpracy harmonogram
realizacji projektu wymusza na Zamawiającym realizacjępostępowania oraz płatność
równieżw bieżącym roku. W przypadku nie dochowania terminu realizacji zakupów w
ramach w.w Projektów,środki finansowe pochodzące z budżetu UE przeznaczone na zakup
sprzętu informatycznego nie zostanązrefundowane, co spowoduje ogromne straty dla
budżetu państwa. Między innymi te wymogi sprawiły, iżZamawiający w celu
zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu umowy w skład którego wchodzi nie
tylko dostarczenie sprzętu, ale także długotrwała gwarancja na eksploatowany sprzęt
zdecydował ożądaniu wykazania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem potwierdzonym
realizacjąco najmniej 3 dostaw na dane wartości wskazane w ogłoszeniu oraz w SIWZ.
III. W zakresie wprowadzenia zapisów wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę
swobody umów -pkt. 3) powyżej Zamawiający stwierdza,że protest jest bezzasadny.
Zasada swobody umów (art. 353 1 K.c.) obejmuje m.in. swobodępodmiotów zawierających
umowęco do tego, czy chcąone zawiązaćstosunek zobowiązaniowy, swobodęwyboru
kontrahenta, ukształtowania treści umowy, formy zawieranej umowy. Niewątpliwie przy
stosowaniu trybu udzielania zamówienia regulowanego przez ustawęz dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, strony umowy nie mająwyboru co do formy
zawieranej umowy jak i kontrahenta, który spełni warunki udziału w postępowaniu, jak i
którego oferta została wybrana. W tym kontekście swoboda stron umowy podlega
ograniczeniu wynikającym z mocy przepisów prawa tj. ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Wykonawca składając protest nie wskazał jaki zakres normy wynikającej z art. 353 1 k.c.
został naruszony przez Zamawiającego. Swoje zarzuty sprecyzował w ten sposób, iżw razie
zaistnienia zdarzeńobjętych karami umownymi spowoduje to (...) "ogromne represje dla
Wykonawcy", Równieżwg Wykonawcy nie jest jasny termin, w którym Zamawiający może
odstąpićod umowy tj. czy w 16 dniu od upływu 21 terminu, czy teżpo dłuższym okresie (nie
wiadomo jakim) str. 5 protestu. Postanowienie wzoru umowy określone w § 4 ust. 8 dotyczy
opóźnienia w dostawie przedmiotu umowy przekraczającego 15 dni od upływu terminu
dostarczenia sprzętu i udzielenia licencji nie później niżw terminie 21 dni od daty zawarcia
urnowy. Zdarzenie to dotyczy istotnej dla Zamawiającego okoliczności, a mianowicie terminu
realizacji umowy jako całości. W tym kontekście zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia
art.395 § 1 k.c. jest nietrafny i nieuzasadniony. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia
od umowy w tym przypadku zostało ograniczone terminem 15 dniowym, od upływu terminu
21 dniowego i oznacza,że Zamawiający może odstąpićod umowy w 16 dniu. Zamawiający
podkreśla,że w umowach należy badaćjaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie
opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Równieżzarzut kumulacji z ust. 8 i 9 § 4 jest
nietrafny, gdyżw tym przypadku kary umowne sięnie kumulują(zdanie drugie ust. 9). Na
marginesie Zamawiający nie może sięzgodzićze stanowiskiem Wykonawcy, który zakładaże nie wykona on należycie umowy w razie wybrania jego oferty. Ponadto Wykonawca
dopuszcza powstanie opóźnienia w realizacji umowy oraz stawia Zamawiającemu, który
dysponujeśrodkami publicznymi, zarzuty uzasadniając to swoiście rozumianym interesem
prawnym. Zamawiający musi dbaćrównieżo interes publiczny, Stąd teżustanowienie kar
umownych jest jak najbardziej uzasadnione, Wykonawca nie może zakładać,że realizacja
urnowy w razie wybrania jego oferty spowoduje opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy,
a jeżeli tak to Zamawiający ma obowiązek zadbaćo interes publiczny, który takiej sytuacji
nie może zostawićbez kar umownych. Ustanowienie kar umownych za różne zdarzenia nie
narusza obowiązujących w tym zakresie przepisów k.c. ani Prawa zamówieńpublicznych.
Kara umowna może dotyczyćzobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika doświadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu. Ukształtowanie
zastrzeżenia kary umownej może dotyczyćsytuacji niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w ogólności lub powiązaćjąz poszczególnymi przejawami
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tym kontekście ustanowienie
wysokości kar umownych zostało uzależnione od rodzaju obowiązków, jakie zostanąlub
mogązostaćprzez dłużnika -Wykonawcę-naruszone. Domaganie siękary umownej w
wysokości 30% wartości urnowy w razie odstąpienia od całości urnowy przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy jest uzasadnione celem jaki dla
Zamawiającego ma ta umowa i jej realizacja. Umowa ta ma byćwspółfinansowana ześrodków UE, co w sytuacji kryzysu gospodarczego i cięćbudżetowych jest, w ocenie
Zamawiającego uzasadnione. Powołane orzeczenia Sądu Apelacyjnego, który nie podziela
poglądów Sądu Najwyższego dotyczących instytucji kar umownych jak i możliwości
odstąpienia od urnowy nie mająznaczenia dla sprawy. Dotycząone innego stanu
faktycznego i prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważjako potencjalny
oferent złożył protest i odwołanie na treśćzapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) podnosząc,że ustalone warunki udziału w postępowaniu uniemożliwiają
jemu złożenie oferty.
Na rozprawie wskazał,że wymóg wykazania siętrzema dostawami na kwotęco najmniej
1.500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw to jest na komputery przenośne nie jest dla niego
możliwy pomimo,że wykonał dostawy w zakresie np.: komputerów stacjonarnych na kwoty
nawet wyższe niżwymagane ( trzy dostawy każda po 1.500.000,00zł.), ale dostawy nie
odnosiły siędo komputerów przenośnych tylko do komputerów stacjonarnych.
Ponadto Odwołujący nie uważa za uzasadnione różnicowanie jako odrębny wymóg dostaw
na komputery przenośne od dostaw komputerów stacjonarnych, ponieważdostawy te jako
wymóg doświadczenia niczym sięnie różniąmiędzy sobą.
Poza tym Odwołujący wskazał na naruszenie zasady swobody umowy przy kształtowaniu jej
postanowieńw zakresie nieuprawnionej kumulacji kar umownych oraz nie wyznaczenia
terminu w którym może odstąpićod umowy, co w jego ocenie naraża go na nieuzasadnione
represje finansowe.
W ocenie Izby powyższe okoliczności, a w szczególności złożenie przez Odwołującego
wyjaśnieńna rozprawie, odnoszących siędo okoliczności wynikających z jego
doświadczenia zawodowego, a uniemożliwiających złożenie oferty zgodnie z wymogami
SIWZ, w sposób przez niego rozumianymi, wypełnia wymagane przesłanki po stronie
wykonawcy, w zakresie wykazania interesu prawnego do złożenia odwołania, które są
przewidziane art. 179 ust.1 ustawy.
Izba w niniejszym Wyroku nie rozpoznała zarzutów zawartych w odwołaniu o Sygn. akt
KIO/UZP/1074/09 połączonych do łącznego rozpoznania, ponieważwykonawca GALAXY z
Zielonej Góry wycofał przed posiedzeniem odwołanie i Izba w tym zakresie wydała odrębne
postanowienie o umorzeniu postępowania.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył,że wycofuje zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia. Należy zauważyć,że zarzut ten zawierał dwa sporne zagadnienia to jest
wymóg: posiadania certyfikatu EPEAT i warunek by wymiary komputera stacjonarnego nie
przekraczały 40 cm.
Poza tym w piśmie procesowym z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie Odwołujący
podtrzymuje dwa zarzuty z protestu dotyczące doświadczenia zawodowego oraz
opracowania wzorca umownego w sposób naruszający swobodęumów.
W związku z powyższym rozpoznanie odwołania nie obejmuje zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję.
Co do zarzutu dotyczącego doświadczenia zawodowego wymaganego w zakresie trzech
dostaw zrealizowanych na każdączęśćzamówienia
Należy nadmienić,że zamówienie składa sięz trzech części:
1. CzęśćI – zakup komputerów stacjonarnych i monitorów;
2. CzęśćII -zakup komputerów przenośnych;
3. CzęśćIII – zakup drukarek i skanerów.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważstanowisko
Odwołującego,że wystarczającym do zdobycia doświadczenia jest wykonanie jednej
dostawy, jest nieuprawnione wświetle doświadczenia zawodowego wykonawców w
szerokim tego słowa znaczeniu. Bowiem doświadczenie zawodowe nie można zdobyćw
realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie
zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa sięprzez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie
zamówień, gdzie za każdym razem mogąwystąpićodmienne realia to jest odmienne
okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu okoliczności,że warunki rynku na którym działająwykonawcy ulega
zmianom w czasie. Dlatego nie można przyjąć,że jednokrotne prawidłowe wykonanie
zamówienia jest wystarczającym gwarantem powodzenia przy realizacji dostaw, ponieważ
może siętak złożyć,że wykonawca znajdzie sięw wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
które umożliwiąwykonanie jednorazowego zamówienia bez jakichkolwiek przeszkód
utrudniających wykonanie. Przy jednym skutecznie wykonanym zamówieniu akurat mogąnie
wystąpićwszystkie potencjalnie niesprzyjające okoliczności do wykonania zamówienia,
których w praktyce prowadzonej działalności jest szereg takich jak: ekonomiczne, finansowe,
kadrowe, organizacyjne, transportowe, pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe,
wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne i mikroekonomiczne. Wiadomym jest tym,
którzy posiadajądoświadczenie praktyczne w prowadzeniu działalności gospodarczej,że
wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu elementów, zależnych bądźniezależnych,
które umożliwiająbądźuniemożliwiająwykonanie prawidłowo zamówienia. Każdy
wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub mniej sprzyjający okres do realizacji
zamówień. Zwłaszcza na przestrzeni 3 lat typowanych dostaw, zgodnie z Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, do wykazania doświadczenia mogązachodzićistotne różnice warunków, w
których funkcjonująwykonawcy. Dlatego w ocenie Izby postawienie wymogu wykonania
trzech zamówieńnie jest nadmierne zwłaszcza, iżzamówienie będzie realizowane ześrodków unijnych, które charakteryzująsięznacznym rygoryzmem jeżeli chodzi o możliwość
ich otrzymania i wykorzystania.
Ponadto na rozprawie Zamawiający zwrócił uwagę,że w SIWZ wymagane jest
doświadczenie w dostawie sprzętu informatycznego, a nie jak to odczytał w nieuprawniony
sposób Odwołujący,że doświadczenie w każdej części zamówienia na jakie składana jest
oferta musi odnosićsięwprost do każdej z części zamówienia to jest na częśćdotyczącą
komputerów stacjonarnych i monitorów musząbyćzamówienia tego samego rodzaju to jest
musządotyczyćdostaw komputerów stacjonarnych i monitorów, a na komputery przenośne
musząbyćwykazane zrealizowane zamówienia dotyczące komputerów przenośnych, a na
drukarki i skanery musząbyćzamówienia odnoszące siętylko do drukarek i skanerów.
W ocenie Izby interpretacja wymagańco do doświadczenia zawodowego dostawców
przedstawiana przez Odwołującego jest nieusprawiedliwiona w kontekście zapisu SIWZ,
który do wszystkich części zamówienia odnosi siędo „sprzętu informatycznego”. Czyli
reasumując zarówno komputery stacjonarne, komputery przenośne, drukarki i skanery
można zaliczyćdo sprzętu informatycznego.
Z powyższego zapisu SIWZ wynika,że wykonawca składając ofertęnawet na wszystkie trzy
części zamówienia wystarczy,że posłuży siędoświadczeniem w trzech takich samych
dostawach na każdączęśćzamówienia,a nie w sumie w dziewięciu dostawach, ale
spełniających najwyższe wymagania w zakresie kwotowym. Co oznacza,że doświadczenie
uzyskane w dostawie na sprzęt komputerowy w trzech dostawach, każda na kwotęco
najmniej 1.500.00,00 zł., może byćskutecznie przedstawione na każdąz trzech części
zamówienia.
Takąinterpretacjęzapisów SIWZ równieżpotwierdził na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący przyznał na rozprawie,że inaczej interpretował zapisy SIWZ w tym
zakresie.
W związku z powyższym argumentacja przedstawiona w odwołaniu, a odnosząca siędo
okoliczności,że pomimo dużego doświadczenia w zakresie dostaw komputerowego sprzętu
to nie wykonano trzech dostaw w zakresie komputerów przenośnych każda na kwotę
1.500.000,00, nie usprawiedliwia zarzutu Odwołującego co do nieuprawnionego postawienia
wymogów przez zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego w zakresie
“sprzętu informatycznego”.
Natomiast Odwołujący nie wykazał,że wymogi co do kwot wykonanych dostaw nie
odpowiadająszacunkowym wartościom zamówieńw poszczególnych częściach.
Tym samym zarzut Odwołującego co do nieuprawnionego określenia wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie dostaw sprzętu informatycznego, w ocenie Izby, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przepisów kodeksu cywilnego w zakresie nie oznaczenia terminu,
w którym może odstąpićZamawiający od umowy oraz co do nieuprawnionej kumulacji kar
umownych pomimo odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Według ustaleńIzby, Odwołujący w proteście zarzucił naruszenie zasady określenia terminu
w którym Zamawiający zamierza dokonaćodstąpienia od umowy oraz naruszył zakaz
kumulacji kar umownych z różnych tytułów. Przy czym w proteście sformułowałżądanie
skreślenia § 7 ust.7 umowy.
Natomiast w piśmie z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie, Odwołujący zażądał:
1. wykreślenia § 7 ust.7;
2. wprowadzenia terminu, w którym zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy;
3. zmniejszenia kar umownych;
4. wprowadzenie górnej granicy kar umownych;
5. uzależnienie kar umownych od zwłoki dłużnika;
6. wprowadzenie naliczenia kary umownej przez Wykonawcęw przypadku
odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście.
W związku z powyższym Izba rozpoznała tylko zarzuty zawarte w proteście, a dotyczące nie
oznaczenia terminu do odstąpienia od umowy oraz kumulacji kar, które odnosząsiędo
zapisów umowy zawartych w § 7 ust. 7 oraz w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy.
Co do kumulacji kar umownych.
Co dożądania w zakresie wykreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy to zawiera ono następującą
treść: „Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na podstawie ust.5 nie wyłącza
obowiązku zapłacenia przez Wykonawcętakże kary umownej, o której mowa w ust.1, ust.3 i
ust.4 , ani nie powoduje obowiązku zwrotu przez Zamawiającego kar umownych
zapłaconych przez Wykonawcędo dnia odstąpienia od umowy.”
W ocenie Izby za przywołanym Wyrokiem z dnia 6 maja 2004r. Sądu Apelacyjnego w
Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania ze
skutkiem wstecznym od momentu zawarcia , a strony zobowiązane sądo zwrotuświadczeń
( art. 395 § 2 k.c. „ W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie
zawartą. To, co strony jużświadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba,że
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Zaświadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy siędrugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). zgodnie z
cytowanym Wyrokiem oznacza to,żeżadna ze stron stosunku umownego w przypadku
odstąpienia od umowy nie możeżądaćroszczeńakcesoryjnych to jest kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy.
Natomiast Zamawiający ma prawo dochodzićkar umownych lub odszkodowania z tytułu
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Reasumując jeżeli następuje odstąpienie od umowy to skutki powstajątakie jakby umowa
nie została zawarta.
W związku z tym Zamawiający nie ma prawa dochodzićkar umownych czy też
odszkodowania jakie przysługująw sytuacji wykonywania umowy to jest jak we wzorze
umowy z tytułu: niedotrzymania terminu wykonania dostawy, nie dokonanie z powodu wad
odbioru jakościowego sprzętu, awarie, wady, usterki lub niesprawności u co najmniej 10 %
sprzętu. Natomiast Zamawiający może w przypadku odstąpienia od umowy dochodzić
odszkodowańz tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Powyższe Zamawiający zagwarantował sobie zapisem we wzorze umowy w § 7. Kary
umowne ust.5 ”W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw
wysokości 30 % wartości Umowy.
Tym samym w ocenie Izbyżądanie Odwołującego skreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy, w
związku z zawartym w proteście zarzutem nieuprawnionej kumulacji kar umownych to jest
zarówno z tytułu wykonania umowy jak i z tytułu odstąpienia od umowy, jest uzasadnione.
Co do nie oznaczenia terminu, w którym nastąpi odstąpienie od umowy.
Tak samo uzasadnione jestżądanie określenia terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
skorzystaćz odstąpienia od umowy to jest w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9
wzoru umowy, ponieważzarzut odwołującego usprawiedliwiony treściąart. 395 § 1 k.c.
zgodnie z którym „ można zastrzec,że jednej lub obu stronom przysługiwaćbędzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, prawo to wykonywa sięprzez
oświadczenie złożone drugiej stronie.”
Nie usprawiedliwiony jest twierdzenie Zamawiającego,że wypełnił dyspozycjępowyżej
zacytowanego przepisu przez określenie terminu początkowego do odstąpienia od umowy.
Usprawiedliwione jestżądanie Odwołującego do określenia końcowego terminu na
odstąpienie od umowy, z uwagi na pewnośćobrotu prawnego to jest Wykonawca ma prawo
wiedziećw jakim terminie może nastąpićodstąpienie od umowy.
Za powyższym twierdzeniem przemawia Wyrok z dnia 6 maja 2004r. Sądu Najwyższego II
CK 261/03 ( System Informacji prawnej Lex (Lex Omega) 30/2009) ponieważ, „3.Przesłanką
umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to
nastąpić, co stosuje siędo każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w
którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego ( w tym niewykonania
określonego obowiązku)”.
W związku z powyższym w ocenie Izby usprawiedliwione jestżądanie Odwołującego
oznaczenia terminu prawa odstąpienia od umowy ( art. 395 § 1 k.c.) , które to prawo
Zamawiający przewidział w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy, na co wskazał w proteście
Odwołujący.
W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji Wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu skreślenie § 7 ust. 7 wzoru umowy
oraz określenie we wzorze umowy terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
odstąpić od umowy w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9 wzoru umowy.
2. kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Finansów, Departament Finansów
Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-
098 Bydgoszcz,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Finansów,
Departament Finansów Resortu, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9, 85-098 Bydgoszcz,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Logon S.A., ul. Piotrowskiego 7-9,
85-098 Bydgoszcz.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 20.06.2009r. pod poz. 2009/S 117-169 250.
Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup sprzętu informatycznego dla Ministra Finansów.
Zamawiającym jest Ministerstwo Finansów Departament Finansów Resortu Warszawa
zwany dalej “Zamawiającym”.
Odwołującym jest spółka Logon S.A Bydgoszcz zwana dalej “Odwołującym”.
Odwołanie.
Odwołanie zostało złożone w oparciu o art.184 ust.1 i ust.1a ustawy z dnia 29.01.2004.
Prawo zamówieńpublicznych (j.t. DZ. U. Nr 223 poz. 1655 z 2007r. oraz Nr 171 poz. 1058 z
2008r.) zwanej dalej “ustawą”.
Odwołujący podtrzymuje wszystkie zarzuty wniesione w proteście, a w szczególności
zarzuca:
1/ opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję;
2/opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję;
3/ sformułowanie wzorca umowy w sposób przekraczający zasadęswobody umów.
Takie postępowanie w ocenie Odwołującego narusza następujące przepisy prawa zamówień
publicznych, a mianowicie: art.7ust.1i 2, art. 22 ust.2, art.29ust.1-3 w związku z art.3ust.1i
art.15 ust.1pkt.3 i 5 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, oraz
art. 353/1/kc.
Odwołujący wnosi o dostosowanie treści specyfikacji do stanu zgodnego z prawem w sposób
wskazany w uzasadnieniu protestu.
Alternatywnie Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania na podstawie art.93
ust.1pkt.7 w związku z art. 146 ust.1pkt.6 ustawy w przypadku otwarcia ofert,
zaplanowanego na dzień30.07.2009r.
Uzasadnienie zawiera następującąargumentację.
I Zarzut opisania warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję
W rozdziale III ust.1pkt. 2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, by Wykonawcy wykazali się
realizacjąco najmniej 3 dostawami sprzętu informatycznego o wartości brutto: dla części 1-
co najmniej 900.000,00 zł. każda z tych trzech dostaw dla części II-co najmniej
1500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw dla części III -co najmniej 200.000,00zł. każda z
tych trzech dostaw.
Zdaniem Odwołującego -podmiot, który wykonał starannie jednądostawęsprzętu
informatycznego na kwotęodpowiadającąwartości zamówienia jest zdolny wykonaćją
powtórnie i daje gwarancjęnależytego jej wykonania. Nie można mówićw przypadku jednej
prawidłowej dostawy o eksperymencie i próbie. Postawiony warunek udziału w postępowaniu
jest nieproporcjonalny do zakresu zamówienia, gdyżWykonawcy musząwykazaćsię, iż
dysponujądoświadczeniem w postaci 3 dostaw o wartości istotnie przekraczającej wartość
zamówienia.
Zamawiający wymaga ,by każda z 3 dostaw odpowiadała wartości zamówienia co powoduje,
iżwarunek jest nieproporcjonalny do danego zadania i znacznie przekracza jego wartość.
Zamawiający jest obowiązany zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na
określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów, jakimi będzie się
kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w
postępowaniu. Przykładowo w odniesieniu do warunków, o których mowa wart. 22 ust. 1 pkt.
2 i 3 ustawy zamawiający może wskazaćminimalne wymagania związane i proporcjonalne
do przedmiotu zamówienia publicznego, po których spełnieniu uzna te warunki za spełnione
(zob. równieżprzepisy art. 44-48 dyrektywy 2004/18IWE), np. wykonanie jednej roboty
budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia publicznego.
II Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję.
1.
W załączniku nr C do SIWZ" opis przedmiotu zamówienia" postawiono warunek, by
komputery stacjonarne częśćI oraz komputery przenośne częśćII posiadały certyfikat
EPEAT tj. oferowany model sprzętu był obecny na stronie www.epeat.net., posiadał co
najmniej ocenę
brązową.
2. wymiary komputera stacjonarnego mająnie przekraczać40 cm.
III Zarzut sformułowania wzorca umowy w sposób przekraczający zasadęswobody umów.
W §7ust. 5 wzorca umowy Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy zapłacenia kary
umownej w wysokości 30% wartości umowy w przypadku odstąpienia od umowy przez
-., Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. W tym przypadku zgodnie z
ust.7 §7 umowy Wykonawca będzie miał obowiązek zapłacićtakże kary umowne, o których
mowa w ust.1,ust.3 i ust. 4 tj.
-5% niedostarczonego w terminie sprzętu za każdy dzieńopóźnienia w dostawie,
-10% wartości części dostawy, która powtórnie nie przeszła pozytywnie odbioru
jakościowego ,
-5% wartości wybranej, wadliwej partii towaru niedostarczonej w terminie 5 dni roboczych-za
każdy dzieńopóźnienia.
Nadto Zamawiający nie będzie miał obowiązku zwrotu kar umownych otrzymanych do dnia
odstąpienia od umowy.
Kwestionując zapisy treści umowy Odwołujący nie kwestionuje naliczenia kar umownych co
do zasady i konieczności ochrony interesu Zamawiającego oraz nie zakłada, iżma zamiar
uzyskaćzamówienie po to by je zrealizowaćpo terminie umownym.
Jednakże wystąpienie hipotetycznie stanu opóźnienia w dostawie spowoduje, iżzostaną
zastosowane postanowienia umowne, które kłócąsięz zasadąrówności stron i naruszają
zasady współżycia społecznego.
W pierwszej kolejności kary umowne naliczane sąza opóźnienie a nie za zwłokęco
oznacza, iżWykonawca nie możliwości wykazania, iżdostarczenie towaru po terminie
nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych.
Jeżeli Wykonawca opóźni sięz dostawąco najmniej 17 dni to Zamawiający ma prawo
naliczyćkary umowne nie tylko za każdy dzieńopóźnienia do dnia odstąpienia ale jeszcze
naliczyćkaręumownąz tytułu odstąpienia od umowy jeżeli Zamawiający skorzysta z tego
prawa. Przy czym nie określono do kiedy z tego prawa Zamawiający może skorzystaćco w
rezultacie może prowadzićdo sytuacji celowego przedłużania momentu odstąpienia od
umowy by zwiększyćkwotękar
umownych naliczanych z tytułu opóźnienia dostawy. Narusza to treśćart.395§1 kc, który
wymaga dla ważności odstąpienia od umowy wskazania terminu, w którym prawo
odstąpienia będzie przysługiwaćstronie. /orzecz. SN z 4.11.1982r. IICR 407/82,OSNCP
1983,nr7poz.97/.
W powołanym wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. Sądu Apelacyjnego w Katowicach V ACa 199/08
Protestujący wskazał na fakt, iżna skutek odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania
ze skutkiem wstecznym od momentu zawarcia a strony zobowiązane sąwzajemnie do
zwrotuświadczeń. Oznacza to,że w razie odstąpienia od umowyżadna ze stron nie może
dochodzićwynikających zeńroszczeńakcesoryjnych tj. kar umownych z tytułu nienależytego
wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy. Podstawy ich kreowania nie mogąstanowić
postanowienia umowy, która w sensie prawnym nie istnieje.
Należy podnieść, iżw przypadku nienależytego wykonania dochodzi z reguły do spełnieniaświadczenia tj. wierzyciel przyjmujeświadczenie aczkolwiek karami umownymi
rekompensuje to, iżotrzymałświadczenie po terminie lub nieodpowiedniej jakości. To teżw
przypadku skorzystania z prawa odstąpienia od umowy wierzyciel nie może zachowaćprawa
naliczenia kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy tj. za to, iżotrzymałświadczenie po terminie lub wadliwie, gdyżz chwilązniweczenie stosunku umownego
wierzyciel zobowiązany jest o zwrotu otrzymanegoświadczenia na podstawie umowy od
której odstąpił. Tym bardziej nieuzasadnione jest naliczanie kar umownych za opóźnienie do
dnia odstąpienia od umowy jeżeliświadczenie w ogóle nie zostało zrealizowane.
Mając na uwadze dużąwartośćumowy Odwołujący ma interes prawny w tym, by umowa
która może byćzawarta w przyszłości była zgodna z obowiązującymi przepisami, zasadami
współżycia społecznego, zasadąrówności stron a zaistnienie sytuacji opóźnienia w dostawie
nie doprowadzi do zachwiania jego sytuacji finansowej.
Protestujący wnosi o wykreślenie §7ust.7 wzorca umowy oraz określenie terminu ,w którym
Zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy w sytuacjach określonych w §4 ust.8, ust.9
umowy.
Wobec powyższego Protestujący wnosi o zmianęspecyfikacji istotnych warunków w duchu
fundamentalnych zasad prawa zamówieńpublicznych -tj. zasady równego traktowania
Wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji w sposób wskazany w uzasadnieniu
protestu lub
ewentualnie o unieważnienie postępowania w przypadku otwarcia ofert w dniu 30.07.2009r.
Rozstrzygnięcie protestu.
W dniu 16.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie w całości.
Oddalenie protestu zawiera następująca argumentację.
Ad. I W zakresie opisania warunków udziału ograniczających konkurencję-pkt I powyżej
Zamawiający stwierdza,że protest jest bezzasadny.
Zdaniem Zamawiającego wymóg wykazania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem w
wykonaniu 3 dostaw sprzętu informatycznego nie utrudnia uczciwej konkurencji.
Zamawiający stawiając taki warunek ma na celu wybór Wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z doktryną, obowiązkiem Zamawiającego jest
takie określenie warunków udziału w postępowaniu, aby zagwarantowaćnależyte jego
wykonanie. Podyktowane jest to przede wszystkim nakazem wydatkowaniaśrodków
publicznych w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z
danych nakładów jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi
należytego wykonania zamówienia publicznego. Określone przez Zamawiającego kryteria
powinnyświadczyćo tym, iżwszystkie podmioty je spełniające dająrękojmięnależytego
wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających
tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iżnie będąw stanie zrealizowaćdanego
zamówienia publicznego (patrz. Prawo zamówieńpublicznych -komentarz, Grzegorz Wicik,
Piotr Wiśniewski, Warszawa 2007 r.). Przez "doświadczenie" należy rozumiećogół
wiadomości czy umiejętności nabytych na podstawie wielokrotnego wykonania podobnych
prac. Innymi słowy należy przez to rozumiećwprawę, praktykęw ich wykonywaniu (patrz.
Zamówienia publiczne po nowelizacji, Wojciech Hartung, Paweł Laudański, Waldemar
Stadolak (...), Wrocław 2007 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający ma obowiązek
wymagania od Wykonawców wykazania siędoświadczeniem, jako pewnąumiejętnością
zdobytąi ugruntowanąw trakcie praktyki (nabyciem wprawy), a nie dokonanym
(przeprowadzonym) eksperymentem czy teżpróbą, jak byłoby to w przypadku ograniczenia
siędo wymagania zaledwie jednokrotnego wykazania tożsamych prac lub czynności (...).
Należy uznać,że nie będzieżądaniem ograniczającym konkurencjępostawienie przez
Zamawiającego wymogu wykazania przez Wykonawcęrealizacji przynajmniej trzech dostaw
w zakresie porównywalnym ilościowo z danym zamówieniem" (patrz. Prawo zamówień
publicznych-Komentarz, pod red. Tomasza Czajkowskiego, Warszawa 2007 r.).
Zamawiający zwraca uwagę, iżpostępowanie na zakup sprzętu informatycznego przewiduje
składanie ofert częściowych -3 części, co oznacza iżWykonawca, może złożyćofertęna
jednączęść, na dwie, bądźna trzy części w zależności od sytuacji ekonomicznej
potencjalnego Wykonawcy. Tym samym taka możliwośćnie wyklucza z postępowania
Wykonawców dysponujących mniejszym potencjałem.
W tym miejscu Zamawiający chce zwrócićuwagęna jeden z najważniejszych elementów
niniejszego postępowania tj. element finansowania.
Znaczący udział w niniejszym postępowaniu stanowiątrzy projekty współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej tj.:
-Projekt POPI' 2007-2013;
-Projekt Szwajcarsko-Folskiego Programu Wspćlpracy oraz
-Projekt EFRR H' w ramach 7 osi priorytetowej POJC 2007-2013.
Zapisy umów o dofinansowanie projektów wymuszająna Beneficjencie (Zamawiającym)
realizacjęzakupów informatycznych zgodnie z ich zapisami np. harmonogramami. Istotnym
elementem każdej z tych umów jest termin obowiązywania danej umowy tj. okres na jaki
została zawarta np. umowa dot. Projekt POPT 2007-2013 trwa do 31 grudnia br. tak więc
płatności związane z projektem musząnastąpićdo końca tego roku. W przypadku Projektu
współfinansowanego ze Szwąjcarsko-Polskiego Programu Współpracy harmonogram
realizacji projektu wymusza na Zamawiającym realizacjępostępowania oraz płatność
równieżw bieżącym roku. W przypadku nie dochowania terminu realizacji zakupów w
ramach w.w Projektów,środki finansowe pochodzące z budżetu UE przeznaczone na zakup
sprzętu informatycznego nie zostanązrefundowane, co spowoduje ogromne straty dla
budżetu państwa. Między innymi te wymogi sprawiły, iżZamawiający w celu
zagwarantowania należytego wykonania przedmiotu umowy w skład którego wchodzi nie
tylko dostarczenie sprzętu, ale także długotrwała gwarancja na eksploatowany sprzęt
zdecydował ożądaniu wykazania sięprzez Wykonawcędoświadczeniem potwierdzonym
realizacjąco najmniej 3 dostaw na dane wartości wskazane w ogłoszeniu oraz w SIWZ.
III. W zakresie wprowadzenia zapisów wzorca umowy w sposób przekraczający zasadę
swobody umów -pkt. 3) powyżej Zamawiający stwierdza,że protest jest bezzasadny.
Zasada swobody umów (art. 353 1 K.c.) obejmuje m.in. swobodępodmiotów zawierających
umowęco do tego, czy chcąone zawiązaćstosunek zobowiązaniowy, swobodęwyboru
kontrahenta, ukształtowania treści umowy, formy zawieranej umowy. Niewątpliwie przy
stosowaniu trybu udzielania zamówienia regulowanego przez ustawęz dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, strony umowy nie mająwyboru co do formy
zawieranej umowy jak i kontrahenta, który spełni warunki udziału w postępowaniu, jak i
którego oferta została wybrana. W tym kontekście swoboda stron umowy podlega
ograniczeniu wynikającym z mocy przepisów prawa tj. ustawy prawo zamówieńpublicznych.
Wykonawca składając protest nie wskazał jaki zakres normy wynikającej z art. 353 1 k.c.
został naruszony przez Zamawiającego. Swoje zarzuty sprecyzował w ten sposób, iżw razie
zaistnienia zdarzeńobjętych karami umownymi spowoduje to (...) "ogromne represje dla
Wykonawcy", Równieżwg Wykonawcy nie jest jasny termin, w którym Zamawiający może
odstąpićod umowy tj. czy w 16 dniu od upływu 21 terminu, czy teżpo dłuższym okresie (nie
wiadomo jakim) str. 5 protestu. Postanowienie wzoru umowy określone w § 4 ust. 8 dotyczy
opóźnienia w dostawie przedmiotu umowy przekraczającego 15 dni od upływu terminu
dostarczenia sprzętu i udzielenia licencji nie później niżw terminie 21 dni od daty zawarcia
urnowy. Zdarzenie to dotyczy istotnej dla Zamawiającego okoliczności, a mianowicie terminu
realizacji umowy jako całości. W tym kontekście zarzut Wykonawcy dotyczący naruszenia
art.395 § 1 k.c. jest nietrafny i nieuzasadniony. Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia
od umowy w tym przypadku zostało ograniczone terminem 15 dniowym, od upływu terminu
21 dniowego i oznacza,że Zamawiający może odstąpićod umowy w 16 dniu. Zamawiający
podkreśla,że w umowach należy badaćjaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, a nie
opieraćsięna jej dosłownym brzmieniu. Równieżzarzut kumulacji z ust. 8 i 9 § 4 jest
nietrafny, gdyżw tym przypadku kary umowne sięnie kumulują(zdanie drugie ust. 9). Na
marginesie Zamawiający nie może sięzgodzićze stanowiskiem Wykonawcy, który zakładaże nie wykona on należycie umowy w razie wybrania jego oferty. Ponadto Wykonawca
dopuszcza powstanie opóźnienia w realizacji umowy oraz stawia Zamawiającemu, który
dysponujeśrodkami publicznymi, zarzuty uzasadniając to swoiście rozumianym interesem
prawnym. Zamawiający musi dbaćrównieżo interes publiczny, Stąd teżustanowienie kar
umownych jest jak najbardziej uzasadnione, Wykonawca nie może zakładać,że realizacja
urnowy w razie wybrania jego oferty spowoduje opóźnienia w wykonaniu przedmiotu umowy,
a jeżeli tak to Zamawiający ma obowiązek zadbaćo interes publiczny, który takiej sytuacji
nie może zostawićbez kar umownych. Ustanowienie kar umownych za różne zdarzenia nie
narusza obowiązujących w tym zakresie przepisów k.c. ani Prawa zamówieńpublicznych.
Kara umowna może dotyczyćzobowiązania niepieniężnego obligującego dłużnika doświadczenia polegającego na daniu, czynieniu, zaniechaniu lub znoszeniu. Ukształtowanie
zastrzeżenia kary umownej może dotyczyćsytuacji niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w ogólności lub powiązaćjąz poszczególnymi przejawami
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tym kontekście ustanowienie
wysokości kar umownych zostało uzależnione od rodzaju obowiązków, jakie zostanąlub
mogązostaćprzez dłużnika -Wykonawcę-naruszone. Domaganie siękary umownej w
wysokości 30% wartości urnowy w razie odstąpienia od całości urnowy przez
Zamawiającego z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy jest uzasadnione celem jaki dla
Zamawiającego ma ta umowa i jej realizacja. Umowa ta ma byćwspółfinansowana ześrodków UE, co w sytuacji kryzysu gospodarczego i cięćbudżetowych jest, w ocenie
Zamawiającego uzasadnione. Powołane orzeczenia Sądu Apelacyjnego, który nie podziela
poglądów Sądu Najwyższego dotyczących instytucji kar umownych jak i możliwości
odstąpienia od urnowy nie mająznaczenia dla sprawy. Dotycząone innego stanu
faktycznego i prawnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważjako potencjalny
oferent złożył protest i odwołanie na treśćzapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia(SIWZ) podnosząc,że ustalone warunki udziału w postępowaniu uniemożliwiają
jemu złożenie oferty.
Na rozprawie wskazał,że wymóg wykazania siętrzema dostawami na kwotęco najmniej
1.500.000,00zł. każda z tych trzech dostaw to jest na komputery przenośne nie jest dla niego
możliwy pomimo,że wykonał dostawy w zakresie np.: komputerów stacjonarnych na kwoty
nawet wyższe niżwymagane ( trzy dostawy każda po 1.500.000,00zł.), ale dostawy nie
odnosiły siędo komputerów przenośnych tylko do komputerów stacjonarnych.
Ponadto Odwołujący nie uważa za uzasadnione różnicowanie jako odrębny wymóg dostaw
na komputery przenośne od dostaw komputerów stacjonarnych, ponieważdostawy te jako
wymóg doświadczenia niczym sięnie różniąmiędzy sobą.
Poza tym Odwołujący wskazał na naruszenie zasady swobody umowy przy kształtowaniu jej
postanowieńw zakresie nieuprawnionej kumulacji kar umownych oraz nie wyznaczenia
terminu w którym może odstąpićod umowy, co w jego ocenie naraża go na nieuzasadnione
represje finansowe.
W ocenie Izby powyższe okoliczności, a w szczególności złożenie przez Odwołującego
wyjaśnieńna rozprawie, odnoszących siędo okoliczności wynikających z jego
doświadczenia zawodowego, a uniemożliwiających złożenie oferty zgodnie z wymogami
SIWZ, w sposób przez niego rozumianymi, wypełnia wymagane przesłanki po stronie
wykonawcy, w zakresie wykazania interesu prawnego do złożenia odwołania, które są
przewidziane art. 179 ust.1 ustawy.
Izba w niniejszym Wyroku nie rozpoznała zarzutów zawartych w odwołaniu o Sygn. akt
KIO/UZP/1074/09 połączonych do łącznego rozpoznania, ponieważwykonawca GALAXY z
Zielonej Góry wycofał przed posiedzeniem odwołanie i Izba w tym zakresie wydała odrębne
postanowienie o umorzeniu postępowania.
Na rozprawie Odwołujący oświadczył,że wycofuje zarzut dotyczący opisu przedmiotu
zamówienia. Należy zauważyć,że zarzut ten zawierał dwa sporne zagadnienia to jest
wymóg: posiadania certyfikatu EPEAT i warunek by wymiary komputera stacjonarnego nie
przekraczały 40 cm.
Poza tym w piśmie procesowym z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie Odwołujący
podtrzymuje dwa zarzuty z protestu dotyczące doświadczenia zawodowego oraz
opracowania wzorca umownego w sposób naruszający swobodęumów.
W związku z powyższym rozpoznanie odwołania nie obejmuje zarzutów dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwąkonkurencję.
Co do zarzutu dotyczącego doświadczenia zawodowego wymaganego w zakresie trzech
dostaw zrealizowanych na każdączęśćzamówienia
Należy nadmienić,że zamówienie składa sięz trzech części:
1. CzęśćI – zakup komputerów stacjonarnych i monitorów;
2. CzęśćII -zakup komputerów przenośnych;
3. CzęśćIII – zakup drukarek i skanerów.
W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważstanowisko
Odwołującego,że wystarczającym do zdobycia doświadczenia jest wykonanie jednej
dostawy, jest nieuprawnione wświetle doświadczenia zawodowego wykonawców w
szerokim tego słowa znaczeniu. Bowiem doświadczenie zawodowe nie można zdobyćw
realiach polskiego rynku przez wykonanie jednej prawidłowej dostawy. Doświadczenie
zawodowe w każdej dziedzinie zdobywa sięprzez wielokrotne wykonywanie, powtarzanie
zamówień, gdzie za każdym razem mogąwystąpićodmienne realia to jest odmienne
okoliczności wpływające na bardziej, czy mniej zakłócony przebieg realizacji zamówienia,
przy uwzględnieniu okoliczności,że warunki rynku na którym działająwykonawcy ulega
zmianom w czasie. Dlatego nie można przyjąć,że jednokrotne prawidłowe wykonanie
zamówienia jest wystarczającym gwarantem powodzenia przy realizacji dostaw, ponieważ
może siętak złożyć,że wykonawca znajdzie sięw wyjątkowo sprzyjających okolicznościach,
które umożliwiąwykonanie jednorazowego zamówienia bez jakichkolwiek przeszkód
utrudniających wykonanie. Przy jednym skutecznie wykonanym zamówieniu akurat mogąnie
wystąpićwszystkie potencjalnie niesprzyjające okoliczności do wykonania zamówienia,
których w praktyce prowadzonej działalności jest szereg takich jak: ekonomiczne, finansowe,
kadrowe, organizacyjne, transportowe, pogodowe, gospodarcze, ubezpieczeniowe,
wewnętrzne, zewnętrzne, makroekonomiczne i mikroekonomiczne. Wiadomym jest tym,
którzy posiadajądoświadczenie praktyczne w prowadzeniu działalności gospodarczej,że
wykonawca funkcjonuje w otoczeniu szeregu elementów, zależnych bądźniezależnych,
które umożliwiająbądźuniemożliwiająwykonanie prawidłowo zamówienia. Każdy
wykonawca w swojej praktyce napotyka na bardziej lub mniej sprzyjający okres do realizacji
zamówień. Zwłaszcza na przestrzeni 3 lat typowanych dostaw, zgodnie z Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, do wykazania doświadczenia mogązachodzićistotne różnice warunków, w
których funkcjonująwykonawcy. Dlatego w ocenie Izby postawienie wymogu wykonania
trzech zamówieńnie jest nadmierne zwłaszcza, iżzamówienie będzie realizowane ześrodków unijnych, które charakteryzująsięznacznym rygoryzmem jeżeli chodzi o możliwość
ich otrzymania i wykorzystania.
Ponadto na rozprawie Zamawiający zwrócił uwagę,że w SIWZ wymagane jest
doświadczenie w dostawie sprzętu informatycznego, a nie jak to odczytał w nieuprawniony
sposób Odwołujący,że doświadczenie w każdej części zamówienia na jakie składana jest
oferta musi odnosićsięwprost do każdej z części zamówienia to jest na częśćdotyczącą
komputerów stacjonarnych i monitorów musząbyćzamówienia tego samego rodzaju to jest
musządotyczyćdostaw komputerów stacjonarnych i monitorów, a na komputery przenośne
musząbyćwykazane zrealizowane zamówienia dotyczące komputerów przenośnych, a na
drukarki i skanery musząbyćzamówienia odnoszące siętylko do drukarek i skanerów.
W ocenie Izby interpretacja wymagańco do doświadczenia zawodowego dostawców
przedstawiana przez Odwołującego jest nieusprawiedliwiona w kontekście zapisu SIWZ,
który do wszystkich części zamówienia odnosi siędo „sprzętu informatycznego”. Czyli
reasumując zarówno komputery stacjonarne, komputery przenośne, drukarki i skanery
można zaliczyćdo sprzętu informatycznego.
Z powyższego zapisu SIWZ wynika,że wykonawca składając ofertęnawet na wszystkie trzy
części zamówienia wystarczy,że posłuży siędoświadczeniem w trzech takich samych
dostawach na każdączęśćzamówienia,a nie w sumie w dziewięciu dostawach, ale
spełniających najwyższe wymagania w zakresie kwotowym. Co oznacza,że doświadczenie
uzyskane w dostawie na sprzęt komputerowy w trzech dostawach, każda na kwotęco
najmniej 1.500.00,00 zł., może byćskutecznie przedstawione na każdąz trzech części
zamówienia.
Takąinterpretacjęzapisów SIWZ równieżpotwierdził na rozprawie przedstawiciel
Zamawiającego.
Natomiast Odwołujący przyznał na rozprawie,że inaczej interpretował zapisy SIWZ w tym
zakresie.
W związku z powyższym argumentacja przedstawiona w odwołaniu, a odnosząca siędo
okoliczności,że pomimo dużego doświadczenia w zakresie dostaw komputerowego sprzętu
to nie wykonano trzech dostaw w zakresie komputerów przenośnych każda na kwotę
1.500.000,00, nie usprawiedliwia zarzutu Odwołującego co do nieuprawnionego postawienia
wymogów przez zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego w zakresie
“sprzętu informatycznego”.
Natomiast Odwołujący nie wykazał,że wymogi co do kwot wykonanych dostaw nie
odpowiadająszacunkowym wartościom zamówieńw poszczególnych częściach.
Tym samym zarzut Odwołującego co do nieuprawnionego określenia wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie dostaw sprzętu informatycznego, w ocenie Izby, nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia przepisów kodeksu cywilnego w zakresie nie oznaczenia terminu,
w którym może odstąpićZamawiający od umowy oraz co do nieuprawnionej kumulacji kar
umownych pomimo odstąpienia od umowy.
W ocenie Izby zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Według ustaleńIzby, Odwołujący w proteście zarzucił naruszenie zasady określenia terminu
w którym Zamawiający zamierza dokonaćodstąpienia od umowy oraz naruszył zakaz
kumulacji kar umownych z różnych tytułów. Przy czym w proteście sformułowałżądanie
skreślenia § 7 ust.7 umowy.
Natomiast w piśmie z dnia 21.08.2009r. przedłożonym na rozprawie, Odwołujący zażądał:
1. wykreślenia § 7 ust.7;
2. wprowadzenia terminu, w którym zamawiający będzie mógł odstąpićod umowy;
3. zmniejszenia kar umownych;
4. wprowadzenie górnej granicy kar umownych;
5. uzależnienie kar umownych od zwłoki dłużnika;
6. wprowadzenie naliczenia kary umownej przez Wykonawcęw przypadku
odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Natomiast zgodnie z art. 191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie
były zawarte w proteście.
W związku z powyższym Izba rozpoznała tylko zarzuty zawarte w proteście, a dotyczące nie
oznaczenia terminu do odstąpienia od umowy oraz kumulacji kar, które odnosząsiędo
zapisów umowy zawartych w § 7 ust. 7 oraz w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy.
Co do kumulacji kar umownych.
Co dożądania w zakresie wykreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy to zawiera ono następującą
treść: „Odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na podstawie ust.5 nie wyłącza
obowiązku zapłacenia przez Wykonawcętakże kary umownej, o której mowa w ust.1, ust.3 i
ust.4 , ani nie powoduje obowiązku zwrotu przez Zamawiającego kar umownych
zapłaconych przez Wykonawcędo dnia odstąpienia od umowy.”
W ocenie Izby za przywołanym Wyrokiem z dnia 6 maja 2004r. Sądu Apelacyjnego w
Katowicach V ACa 199/08 w razie odstąpienia od umowy dochodzi do jej rozwiązania ze
skutkiem wstecznym od momentu zawarcia , a strony zobowiązane sądo zwrotuświadczeń
( art. 395 § 2 k.c. „ W razie wykonania prawa odstąpienia umowa uważana jest za nie
zawartą. To, co strony jużświadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba,że
zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Zaświadczone usługi oraz
korzystanie z rzeczy należy siędrugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie.”). zgodnie z
cytowanym Wyrokiem oznacza to,żeżadna ze stron stosunku umownego w przypadku
odstąpienia od umowy nie możeżądaćroszczeńakcesoryjnych to jest kar umownych z
tytułu nienależytego wykonania umowy, z tytułu wadliwości umowy.
Natomiast Zamawiający ma prawo dochodzićkar umownych lub odszkodowania z tytułu
odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
Reasumując jeżeli następuje odstąpienie od umowy to skutki powstajątakie jakby umowa
nie została zawarta.
W związku z tym Zamawiający nie ma prawa dochodzićkar umownych czy też
odszkodowania jakie przysługująw sytuacji wykonywania umowy to jest jak we wzorze
umowy z tytułu: niedotrzymania terminu wykonania dostawy, nie dokonanie z powodu wad
odbioru jakościowego sprzętu, awarie, wady, usterki lub niesprawności u co najmniej 10 %
sprzętu. Natomiast Zamawiający może w przypadku odstąpienia od umowy dochodzić
odszkodowańz tytułu konieczności odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.
Powyższe Zamawiający zagwarantował sobie zapisem we wzorze umowy w § 7. Kary
umowne ust.5 ”W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karęumownąw
wysokości 30 % wartości Umowy.
Tym samym w ocenie Izbyżądanie Odwołującego skreślenia § 7 ust.7 wzoru umowy, w
związku z zawartym w proteście zarzutem nieuprawnionej kumulacji kar umownych to jest
zarówno z tytułu wykonania umowy jak i z tytułu odstąpienia od umowy, jest uzasadnione.
Co do nie oznaczenia terminu, w którym nastąpi odstąpienie od umowy.
Tak samo uzasadnione jestżądanie określenia terminu, w którym Zamawiający będzie mógł
skorzystaćz odstąpienia od umowy to jest w sytuacjach określonych w § 4 ust.8, ust. 9
wzoru umowy, ponieważzarzut odwołującego usprawiedliwiony treściąart. 395 § 1 k.c.
zgodnie z którym „ można zastrzec,że jednej lub obu stronom przysługiwaćbędzie w ciągu
oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy, prawo to wykonywa sięprzez
oświadczenie złożone drugiej stronie.”
Nie usprawiedliwiony jest twierdzenie Zamawiającego,że wypełnił dyspozycjępowyżej
zacytowanego przepisu przez określenie terminu początkowego do odstąpienia od umowy.
Usprawiedliwione jestżądanie Odwołującego do określenia końcowego terminu na
odstąpienie od umowy, z uwagi na pewnośćobrotu prawnego to jest Wykonawca ma prawo
wiedziećw jakim terminie może nastąpićodstąpienie od umowy.
Za powyższym twierdzeniem przemawia Wyrok z dnia 6 maja 2004r. Sądu Najwyższego II
CK 261/03 ( System Informacji prawnej Lex (Lex Omega) 30/2009) ponieważ, „3.Przesłanką
umownego zastrzeżenia odstąpienia od umowy jest określenie terminu, w którym może to
nastąpić, co stosuje siędo każdego wypadku takiego zastrzeżenia, a więc także takiego, w
którym odstąpienie od umowy uzależniono od zdarzenia przyszłego ( w tym niewykonania
określonego obowiązku)”.
W związku z powyższym w ocenie Izby usprawiedliwione jestżądanie Odwołującego
oznaczenia terminu prawa odstąpienia od umowy ( art. 395 § 1 k.c.) , które to prawo
Zamawiający przewidział w § 4 ust.8 i 9 wzoru umowy, na co wskazał w proteście
Odwołujący.
W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji Wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
