rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-03
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1072/09
KIO/UZP 1072/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Mariusza Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065
Krzeszowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy protestu z dnia 6 lipca 2009 r.
wniesionego przez Mariusza Nowaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065
Krzeszowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd Budynków
Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy protestu z dnia 6 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz Nowak,
ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Mariusza Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX”
Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 065 zł 07 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt pięć
złotych siedem gorszy) przez Mariusza Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz
Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice na rzecz Miejskiego
Zarządu Budynków Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX”
Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wspólnota Mieszkaniowa Nr 7/III w Tychach reprezentowana przez Miejski
Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Termomodernizacja budynku mieszkalnego-wielorodzinnego
Wspólnoty Mieszkaniowej nr 7/III w Tychach przy al. Niepodległości 44-54”.
28 maja 2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, nr ogłoszenia 171104-2009. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz
z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
01.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Usługi Budowlane – Roman Kardynał Busko-Zdrój i o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak Krzeszowice. Powodem odrzucenia
oferty był błąd w obliczeniu ceny, którego zamawiający nie mógł poprawićna podstawie art.
87 ust. 2 Pzp, gdyżcena ofertowa uwzględniała dwie stawki VAT 7% i 22%, natomiast cenę
należało obliczyćz zastosowaniem jednej stawki VAT w wysokości 7% (Termomodernizacja
budynku mieszkalnego-wielorodzinnego). Ponadto wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. IV ust. II pkt 5 specyfikacji, do oferty została załączona
nieaktualna informacja banku i dlatego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a
wobec tego,że oferta i tak podlega odrzuceniu zamawiający nie zastosował siędo
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał wykluczonego wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu.
07.07.2009 r. wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak
Krzeszowice złożył protest na:
1) niesłuszne odrzucenie oferty protestującego, bazujące na błędnej interpretacji prawa
podatkowego oraz zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2) zaniechaniu wyboru wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa Mariusz Nowak na
wykonawcęrobót, jako spełniającej warunki zamawiającego i zgodnej z ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych;
3) uznaniu za najkorzystniejsząofertęwykonawcy Usługi Budowlane Roman Kardynał
Busko-Zdrój, która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
błędnej stawki VAT;
4) wyborze wykonawcy Usługi Budowlane Roman Kardynał Busko Zdrój na wykonawcę
robót;
5) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców:
a) Z-d-U.H. Łukasz Witek ul. Buscha 7/20,26-635 Kielce,
b) ZRB Piotr Kapusta ul. Piotrowskiego 41 Stopnica,
c) Spółdzielnia Rzemieślnicza w Oleśnicy, ul. Nadstawie 266, 28-222 Oleśnica,
d) "CLEAREX" sp. z 0.0. ul. 16 Lipca 28,41-206 Chorzów,
e) „Danpol'' M. Piechota sp. Jawna ul. Murarska 28,43-100 Tychy,
f) IZOLBUD sp. z 0.0. ul. PowstańcówŚląskich 6, 43-300 Bielsko,
g) TERMO-EXPERT Sp. Z 0.0. ul. Broniewskiego 15,47-225 Kędzierzyn Koźle,
h) .U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka ul. 1 Maja 21,43-300 Bielsko-Biała
– zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki VAT.
Protestujący załączył do protestu interpretacje indywidualne Dyrektora Izby Skarbowej w
Katowicach, w Bydgoszczy i w Warszawie.
Protestującyżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Usługi Budowlane Roman Kardynał Busko-Zdrój;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenia czynności badania ofert;
4) wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
5) odrzucenia ofert złożonych przez pozostałe firmy, których oferty bazowały na błędnej
interpretacji prawa podatkowego zakresie podatku VAT dotyczącego infrastruktury
towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu;
6) dokonania wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 Pzp wyboru protestującego na wykonawcęrobót.
17.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów przedstawionych przez
wykonawcęNOWIX, a uwzględnił protest w zakresie zarzutów wykonawcy CLEREX.
Zdaniem zamawiającego, protestujący uwzględniając w cenie oferty dwie stawki VAT tj.
stawkę7% i 22%, błędnie zinterpretował brzmienie ustawy o podatku od towarów i usług
(dalej „ustawa o VAT”). Ponadto protestujący przywołując opinie nie wskazuje na ich inny
zakres przedmiotowy niżpostępowanie objęte protestem (szczególnie w zakresie
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, gdzie zakres wskazany w
opiniach dotyczy m.in. samodzielnych robót z zakresu infrastruktury).
Zastosowanie błędnej stawki VAT jest błędem niedającym siępoprawić, polegającym na
przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, skutkujących odrzuceniem oferty.
Zamawiający podkreślił,że interpretacje podatkowe wydawane przez organy podatkowe
w indywidualnych sprawach dotycząwyłącznie stanu faktycznego wskazanego przez
podatnika i nie mająwżadnym razie waloru ogólnego.
Przedmiot zamówienia, określony przez zamawiającego w specyfikacji w zakresie robot
budowlanych, precyzował wykonanie termomodernizacji budynku mieszkalnego wraz z
robotami towarzyszącymi składającymi sięna całośćzamówienia. Protestujący omyłkowo
zinterpretował zakres robot wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji, oddzielając
opaskęwokół budynku od innych prac remontowo-budowlanych.
Roboty budowlane (roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne)
stanowiątzw. „świadczenia złożone”, na które składa sięszereg czynności mających
doprowadzićdo określonego efektu gospodarczego (zob. J. Jędryszczyk, E. Lis
„Świadczenia złożone – problemy praktyczne na gruncie przepisów o podatku VAT”, Monitor
Podatkowy nr 6 z 2006 r.).
Należy wskazać,że przedmiotowa opaska była elementem robót termomodernizacyjnych
i ma na celu wyłącznie ochronęnowej elewacji przed zabrudzeniami wskutek opadów
deszczu. Nie stanowi ona ze względu funkcjonalnego elementów infrastruktury wokół
budynku np. chodniki, mała architektura, dojścia. Nadto, bez wykonania robót
termomodernizacyjnych budynku opaska ta nie byłaby w ogóle wykonywana.
22.07.2009 r. wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak
Krzeszowice złożył odwołanie na niesłuszne odrzucenie jego oferty, bazujące na błędnej
interpretacji prawa podatkowego oraz na zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący zrezygnował z pozostałych
zarzutów dotyczących innych wykonawców i ich ofert.
Odwołujący załączył do odwołania interpretacje indywidualne Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach, w Bydgoszczy i w Warszawie.
Odwołującyżądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenia czynności badania ofert;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołującego, zamawiający musiałby dokonaćpowtórzenia badania
ofert. Zgodnie z zasadąwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp równego traktowania wykonawców
powinnościązamawiającego byłoby zastosowanie jednakowych reguł dla każdej z ofert i w
związku z tym odwołujący miałby szansęw nowym badaniu ofert, aby jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, czyli odwołujący miał interes prawny we wniesieniuśrodków
ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niesłusznego odrzucenia oferty
odwołującego, ze względu na bazowanie przez zamawiającego na błędnej interpretacji
prawa podatkowego oraz zarzut zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – należy uznaćza niezasadny.
Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie jest kwestia prawidłowości zastosowanej
przez odwołującego stawki VAT do wyliczenia ceny za wykonanie opaski wokół budynku.
Przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja budynku mieszkalnego-wielorodzinnego,
w której zakres wchodzi ocieplenieścian budynku i wykonanie opaski wokół budynku z płyt
chodnikowych w pozycji 6 przedmiaru stanowiącego częśćspecyfikacji cyt. „6 Opaska wokół
budynku z płyt chodnikowych […] 6.2 Chodniki z płyt betonowych, 50x50x7 cm na podsypce
piaskowej z wypełnieniem spoin piaskiem”. Odwołujący zastosował do wyceny tej opaski
stawkęVAT w wysokości 22%. Na tej podstawie zamawiający odrzucił ofertęi w związku z
tym zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie wymaganych
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp stwierdzając,że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanej sprawie odwołujący zamierzał
zastosowaćpodstawowąstawkęVAT w wysokości 22% do kwestionowanej wyceny opaski
wokół budynku z płyt chodnikowych. Odwołujący wyszedł z błędnego założenia,że
preferencyjna stawka VAT w wysokości 7% może byćzastosowana tylko do wyceny
elementów w bryle budynku abstrahując od celu, któremu służy wyceniany element. Otóż,
jak trafnie wskazuje to zamawiający, celem opaski jest ochrona budynku przede wszystkim
przed zalewaniem i innymi czynnikami atmosferycznymi, a także przed zabrudzeniem
elewacji. Opaska nie jest elementem samoistnym, ale elementem stanowiącym konieczne
wykończenie samej elewacji i ocieplenia budynku. Tak należy traktowaćprzedmiotową
opaskęmimo,że wykracza ona poza obrys bryły budynku. Podobnie poza obrys bryły
budynku wykracza instalacja odgromowa, ale stanowi ona istotny czynnik ochrony budynku.
W XXI wieku nie można mówićo wykończeniu budynku bez zainstalowania
odgromników, służących ochronie budynku. Podobnie należy traktowaćopaskę– jako
element niezbędny i integralnie związany z ociepleniem budynku i elewacją.
Ponadto zamawiający wykazał,że opaska wokół budynku nie pełniżadnych innych
funkcji, a w szczególności nie pełni funkcji komunikacyjnych, gdyżjest do pełnienia takiej
funkcji dalece zbyt wąska – szerokośćopaski jest określona na około 50 cm, a minimalna
szerokośćchodnika wynosi 150 cm, aby mógł on pełnićfunkcje komunikacyjne i być
elementem infrastruktury towarzyszącej, do wyceny której należy stosowaćpodstawową
stawkęVAT w wysokości 22%.
Wobec tego zamawiający musiał odrzucićofertę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
gdyżw istocie oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny, ponieważodwołujący zastosował do
obliczenia podatku niewłaściwą, podstawowąstawkęVAT w wysokości 22%, zamiast stawki
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, czyli preferencyjnąstawkęVAT w wysokości
7%.
Wynikiem zastosowania niewłaściwej stawki VAT, cała cena ofertowa została obliczona
błędnie, a wobec tego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na marginesie należy dodać,że w ofercie nie można znaleźćomyłki, gdyżodwołujący
właśnie zamierzał obliczyćcenęoferty w sposób, jaki tego dokonał. W związku z tym nie
było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, który można zastosowaćtylko w przypadku
poprawienia w ofercie omyłki. Odwołujący nie załączył do oferty pełnego zakresu właściwych
dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jednak zamawiający nie wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia tych dokumentów w wyznaczonym
terminie, gdyżmimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na wyżej wykazanej
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Skład orzekający
Izby stwierdza,że w związku z koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, zamawiający był uprawniony nie stosowaćprocedury przewidzianej w art. 26 ust.
3 Pzp i bez dokonania czynności wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentów,
zamawiający zasadnie od razu odrzucił ofertęodwołującego.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagęzałączonych do protestu i odwołania
Interpretacji indywidualnych Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, w Bydgoszczy i w
Warszawie, gdyżinterpretacje te nie dotyczyły rozpoznawanego postępowania i dotyczyły
innego stanu faktycznego. W rozpoznawanym postępowaniu problemem jest zastosowanie
stawki VAT do opaski z płyt chodnikowych będącej integralnączęściąocieplenia i elewacji
budynku, a interpretacje dotyczą:
1) wykonania opaski brukowej wokół budynku oraz wejśćdo budynku (w tym wykonanie
schodów wejściowych z kostki brukowej) – str. 1 Interpretacji Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach;
2) wykonania infrastruktury towarzyszącej, a w szczególności m.in. dróg, dojścia,
dojazdów – str. 2 Interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy;
3) wykonania w szczególności chodników – str. 2 Interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisów art. 89 ust. 1
pkt 6 i art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty związane z dojazdem i
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 065,07 zł na podstawie faktury i kosztów
przejazdu złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Mariusza Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz Nowak,
ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Mariusza Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX”
Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 065 zł 07 gr (słownie: trzy tysiące sześćdziesiąt pięć
złotych siedem gorszy) przez Mariusza Nowaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX” Mariusz
Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice na rzecz Miejskiego
Zarządu Budynków Mieszkalnych, ul. Filaretów 31, 43-100 Tychy
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Mariusza Nowaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmąFirma Usługowo-Handlowa „NOWIX”
Mariusz Nowak, ul. Krakowska 31, 32-065 Krzeszowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wspólnota Mieszkaniowa Nr 7/III w Tychach reprezentowana przez Miejski
Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą„Termomodernizacja budynku mieszkalnego-wielorodzinnego
Wspólnoty Mieszkaniowej nr 7/III w Tychach przy al. Niepodległości 44-54”.
28 maja 2009 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, nr ogłoszenia 171104-2009. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz
z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
01.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Usługi Budowlane – Roman Kardynał Busko-Zdrój i o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy
Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak Krzeszowice. Powodem odrzucenia
oferty był błąd w obliczeniu ceny, którego zamawiający nie mógł poprawićna podstawie art.
87 ust. 2 Pzp, gdyżcena ofertowa uwzględniała dwie stawki VAT 7% i 22%, natomiast cenę
należało obliczyćz zastosowaniem jednej stawki VAT w wysokości 7% (Termomodernizacja
budynku mieszkalnego-wielorodzinnego). Ponadto wykonawca nie spełnił warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdz. IV ust. II pkt 5 specyfikacji, do oferty została załączona
nieaktualna informacja banku i dlatego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a
wobec tego,że oferta i tak podlega odrzuceniu zamawiający nie zastosował siędo
dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp i nie wezwał wykluczonego wykonawcy do uzupełnienia tego
dokumentu.
07.07.2009 r. wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak
Krzeszowice złożył protest na:
1) niesłuszne odrzucenie oferty protestującego, bazujące na błędnej interpretacji prawa
podatkowego oraz zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2) zaniechaniu wyboru wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa Mariusz Nowak na
wykonawcęrobót, jako spełniającej warunki zamawiającego i zgodnej z ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych;
3) uznaniu za najkorzystniejsząofertęwykonawcy Usługi Budowlane Roman Kardynał
Busko-Zdrój, która zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu
błędnej stawki VAT;
4) wyborze wykonawcy Usługi Budowlane Roman Kardynał Busko Zdrój na wykonawcę
robót;
5) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców:
a) Z-d-U.H. Łukasz Witek ul. Buscha 7/20,26-635 Kielce,
b) ZRB Piotr Kapusta ul. Piotrowskiego 41 Stopnica,
c) Spółdzielnia Rzemieślnicza w Oleśnicy, ul. Nadstawie 266, 28-222 Oleśnica,
d) "CLEAREX" sp. z 0.0. ul. 16 Lipca 28,41-206 Chorzów,
e) „Danpol'' M. Piechota sp. Jawna ul. Murarska 28,43-100 Tychy,
f) IZOLBUD sp. z 0.0. ul. PowstańcówŚląskich 6, 43-300 Bielsko,
g) TERMO-EXPERT Sp. Z 0.0. ul. Broniewskiego 15,47-225 Kędzierzyn Koźle,
h) .U.H. Fart-Trans Consulting Tomasz Ciućka ul. 1 Maja 21,43-300 Bielsko-Biała
– zawierających błąd w obliczeniu ceny polegający na zastosowaniu błędnej stawki VAT.
Protestujący załączył do protestu interpretacje indywidualne Dyrektora Izby Skarbowej w
Katowicach, w Bydgoszczy i w Warszawie.
Protestującyżądał:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę
Usługi Budowlane Roman Kardynał Busko-Zdrój;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenia czynności badania ofert;
4) wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
5) odrzucenia ofert złożonych przez pozostałe firmy, których oferty bazowały na błędnej
interpretacji prawa podatkowego zakresie podatku VAT dotyczącego infrastruktury
towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu;
6) dokonania wyboru oferty protestującego jako najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91
ust. 1 Pzp wyboru protestującego na wykonawcęrobót.
17.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów przedstawionych przez
wykonawcęNOWIX, a uwzględnił protest w zakresie zarzutów wykonawcy CLEREX.
Zdaniem zamawiającego, protestujący uwzględniając w cenie oferty dwie stawki VAT tj.
stawkę7% i 22%, błędnie zinterpretował brzmienie ustawy o podatku od towarów i usług
(dalej „ustawa o VAT”). Ponadto protestujący przywołując opinie nie wskazuje na ich inny
zakres przedmiotowy niżpostępowanie objęte protestem (szczególnie w zakresie
infrastruktury towarzyszącej budownictwu mieszkaniowemu, gdzie zakres wskazany w
opiniach dotyczy m.in. samodzielnych robót z zakresu infrastruktury).
Zastosowanie błędnej stawki VAT jest błędem niedającym siępoprawić, polegającym na
przyjęciu niewłaściwych danych do obliczenia ceny, skutkujących odrzuceniem oferty.
Zamawiający podkreślił,że interpretacje podatkowe wydawane przez organy podatkowe
w indywidualnych sprawach dotycząwyłącznie stanu faktycznego wskazanego przez
podatnika i nie mająwżadnym razie waloru ogólnego.
Przedmiot zamówienia, określony przez zamawiającego w specyfikacji w zakresie robot
budowlanych, precyzował wykonanie termomodernizacji budynku mieszkalnego wraz z
robotami towarzyszącymi składającymi sięna całośćzamówienia. Protestujący omyłkowo
zinterpretował zakres robot wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji, oddzielając
opaskęwokół budynku od innych prac remontowo-budowlanych.
Roboty budowlane (roboty budowlano-montażowe, remonty i roboty konserwacyjne)
stanowiątzw. „świadczenia złożone”, na które składa sięszereg czynności mających
doprowadzićdo określonego efektu gospodarczego (zob. J. Jędryszczyk, E. Lis
„Świadczenia złożone – problemy praktyczne na gruncie przepisów o podatku VAT”, Monitor
Podatkowy nr 6 z 2006 r.).
Należy wskazać,że przedmiotowa opaska była elementem robót termomodernizacyjnych
i ma na celu wyłącznie ochronęnowej elewacji przed zabrudzeniami wskutek opadów
deszczu. Nie stanowi ona ze względu funkcjonalnego elementów infrastruktury wokół
budynku np. chodniki, mała architektura, dojścia. Nadto, bez wykonania robót
termomodernizacyjnych budynku opaska ta nie byłaby w ogóle wykonywana.
22.07.2009 r. wykonawca Firma Usługowo-Handlowa „Nowix” Mariusz Nowak
Krzeszowice złożył odwołanie na niesłuszne odrzucenie jego oferty, bazujące na błędnej
interpretacji prawa podatkowego oraz na zaniechanie wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący zrezygnował z pozostałych
zarzutów dotyczących innych wykonawców i ich ofert.
Odwołujący załączył do odwołania interpretacje indywidualne Dyrektora Izby Skarbowej
w Katowicach, w Bydgoszczy i w Warszawie.
Odwołującyżądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenia czynności badania ofert;
3) wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku
uwzględnienia zarzutów odwołującego, zamawiający musiałby dokonaćpowtórzenia badania
ofert. Zgodnie z zasadąwyrażonąw art. 7 ust. 1 Pzp równego traktowania wykonawców
powinnościązamawiającego byłoby zastosowanie jednakowych reguł dla każdej z ofert i w
związku z tym odwołujący miałby szansęw nowym badaniu ofert, aby jego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, czyli odwołujący miał interes prawny we wniesieniuśrodków
ochrony prawnej.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut niesłusznego odrzucenia oferty
odwołującego, ze względu na bazowanie przez zamawiającego na błędnej interpretacji
prawa podatkowego oraz zarzut zaniechania wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – należy uznaćza niezasadny.
Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie jest kwestia prawidłowości zastosowanej
przez odwołującego stawki VAT do wyliczenia ceny za wykonanie opaski wokół budynku.
Przedmiotem zamówienia jest termomodernizacja budynku mieszkalnego-wielorodzinnego,
w której zakres wchodzi ocieplenieścian budynku i wykonanie opaski wokół budynku z płyt
chodnikowych w pozycji 6 przedmiaru stanowiącego częśćspecyfikacji cyt. „6 Opaska wokół
budynku z płyt chodnikowych […] 6.2 Chodniki z płyt betonowych, 50x50x7 cm na podsypce
piaskowej z wypełnieniem spoin piaskiem”. Odwołujący zastosował do wyceny tej opaski
stawkęVAT w wysokości 22%. Na tej podstawie zamawiający odrzucił ofertęi w związku z
tym zamawiający nie wezwał odwołującego do uzupełnienia oferty w zakresie wymaganych
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp stwierdzając,że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanej sprawie odwołujący zamierzał
zastosowaćpodstawowąstawkęVAT w wysokości 22% do kwestionowanej wyceny opaski
wokół budynku z płyt chodnikowych. Odwołujący wyszedł z błędnego założenia,że
preferencyjna stawka VAT w wysokości 7% może byćzastosowana tylko do wyceny
elementów w bryle budynku abstrahując od celu, któremu służy wyceniany element. Otóż,
jak trafnie wskazuje to zamawiający, celem opaski jest ochrona budynku przede wszystkim
przed zalewaniem i innymi czynnikami atmosferycznymi, a także przed zabrudzeniem
elewacji. Opaska nie jest elementem samoistnym, ale elementem stanowiącym konieczne
wykończenie samej elewacji i ocieplenia budynku. Tak należy traktowaćprzedmiotową
opaskęmimo,że wykracza ona poza obrys bryły budynku. Podobnie poza obrys bryły
budynku wykracza instalacja odgromowa, ale stanowi ona istotny czynnik ochrony budynku.
W XXI wieku nie można mówićo wykończeniu budynku bez zainstalowania
odgromników, służących ochronie budynku. Podobnie należy traktowaćopaskę– jako
element niezbędny i integralnie związany z ociepleniem budynku i elewacją.
Ponadto zamawiający wykazał,że opaska wokół budynku nie pełniżadnych innych
funkcji, a w szczególności nie pełni funkcji komunikacyjnych, gdyżjest do pełnienia takiej
funkcji dalece zbyt wąska – szerokośćopaski jest określona na około 50 cm, a minimalna
szerokośćchodnika wynosi 150 cm, aby mógł on pełnićfunkcje komunikacyjne i być
elementem infrastruktury towarzyszącej, do wyceny której należy stosowaćpodstawową
stawkęVAT w wysokości 22%.
Wobec tego zamawiający musiał odrzucićofertę, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
gdyżw istocie oferta zawierała błąd w obliczeniu ceny, ponieważodwołujący zastosował do
obliczenia podatku niewłaściwą, podstawowąstawkęVAT w wysokości 22%, zamiast stawki
wynikającej z opisu przedmiotu zamówienia, czyli preferencyjnąstawkęVAT w wysokości
7%.
Wynikiem zastosowania niewłaściwej stawki VAT, cała cena ofertowa została obliczona
błędnie, a wobec tego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na marginesie należy dodać,że w ofercie nie można znaleźćomyłki, gdyżodwołujący
właśnie zamierzał obliczyćcenęoferty w sposób, jaki tego dokonał. W związku z tym nie
było podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, który można zastosowaćtylko w przypadku
poprawienia w ofercie omyłki. Odwołujący nie załączył do oferty pełnego zakresu właściwych
dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, jednak zamawiający nie wezwał
odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia tych dokumentów w wyznaczonym
terminie, gdyżmimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu na wyżej wykazanej
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp – oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Skład orzekający
Izby stwierdza,że w związku z koniecznościąodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 Pzp, zamawiający był uprawniony nie stosowaćprocedury przewidzianej w art. 26 ust.
3 Pzp i bez dokonania czynności wezwania odwołującego o uzupełnienie dokumentów,
zamawiający zasadnie od razu odrzucił ofertęodwołującego.
Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagęzałączonych do protestu i odwołania
Interpretacji indywidualnych Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, w Bydgoszczy i w
Warszawie, gdyżinterpretacje te nie dotyczyły rozpoznawanego postępowania i dotyczyły
innego stanu faktycznego. W rozpoznawanym postępowaniu problemem jest zastosowanie
stawki VAT do opaski z płyt chodnikowych będącej integralnączęściąocieplenia i elewacji
budynku, a interpretacje dotyczą:
1) wykonania opaski brukowej wokół budynku oraz wejśćdo budynku (w tym wykonanie
schodów wejściowych z kostki brukowej) – str. 1 Interpretacji Dyrektora Izby
Skarbowej w Katowicach;
2) wykonania infrastruktury towarzyszącej, a w szczególności m.in. dróg, dojścia,
dojazdów – str. 2 Interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy;
3) wykonania w szczególności chodników – str. 2 Interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej
w Warszawie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający nie naruszył przepisów art. 89 ust. 1
pkt 6 i art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby oddalił odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty związane z dojazdem i
koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 065,07 zł na podstawie faktury i kosztów
przejazdu złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
