rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1105/09
KIO/UZP 1105/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ S.A., 00-450
Warszawa, ul. Przemysłowa 30 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia
Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu z dnia 16
lipca 2009 r.
przy udziale Fabryki Kotłów RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
wniesionego przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ S.A., 00-450
Warszawa, ul. Przemysłowa 30 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PGE Elektrownia
Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 protestu z dnia 16
lipca 2009 r.
przy udziale Fabryki Kotłów RAFAKO S.A., 47-400 Racibórz, ul. Łąkowa 33
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ
S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż
- Północ S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ
S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30 na rzecz PGE Elektrownia
Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: HITACHI Ltd.,
Energomontaż - Północ S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na budowęInstalacji Odsiarczania Spalin bloków Nr 1 i 2 w BOT
Elektrowni Bełchatów S.A. (Dz. Urz. UE 2008/S 171 -228879 z 4.09.2008), w dniu 16 lipca
2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: HITACHI Ltd.
i ENERGOMONTAś–PÓŁNOC Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 7 lipca 2009 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A. z Raciborza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu BOT Elektrowni Bełchatów S.A. naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101), tj.:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz
b) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy RAFAKO S.A.
b) art. 7 ust, 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust, 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
zaniechaniem czynności odrzucenia oferty RAFAKO S.A.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy RAFAKO S.A. jako najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku wykluczenie wykonawcy RAFAKO S.A. i
odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący podał, iżoprotestowana czynnośćnaruszyła jego
interes prawny, przez uniemożliwienie wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, gdyżw
przypadku prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego
kwestionowana oferta zostałaby odrzucona. Zamawiający wybierając jednak jako
najkorzystniejszą, ofertępodlegającąodrzuceniu, pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, iżzamawiający w SIWZżądał oświadczenia w załączniku nr A3 do formularza
ofertowego (str. 3) w przedmiocie prawa własności technologii lub posiadania odpowiedniej
licencji. Wykonawca RAFAKO S.A. złożył oświadczenie o posiadaniu licencji. Do oferty
dołączono umowęlicencyjnąi aneks określający jej czas trwania na 9 lat i 2 miesiące od
daty zawarcia aneksu tj. od 2.12.2008 r. Treśćwybranej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
a wymagane przez zamawiającego oświadczenie nie jest prawdziwe. O nieprawdziwości
złożonego oświadczenia przez RAFAKO S.A., a zarazem nie spełnieniu warunków
przetargu, w przekonaniu odwołującego,świadczątrzy okoliczności:
1. zamieszczona w ofercie umowa licencyjna wygasła jużz dniem 16.06.2004 r. (art. 10
umowy licencyjnej), zatem aneks do wygasłej umowy nie mógł wywołaćżadnych skutków
prawnych;
2. nawet gdyby założyćskutecznośćzawarcia przedmiotowego aneksu, to zgodnie z
postanowieniami SIWZ ( str. 72 i 73 wzoru kontraktu), okres realizacji zamówienia wraz z
okresem gwarancyjnym wynosi 118 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Zatem jużproste
porównanie obu terminów, jednoznacznie wskazuje,że złożone przez wykonawcęRAFAKO
S.A. oświadczenie nie jest prawdziwe, a jednocześnie treśćzłożonej oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
3. data zawarcie aneksu (2.12.2008 r.) potwierdza,że w chwili składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (18.09.2008 r.), wykonawca nie dysponował
licencją, co czyni zawarte w tym wniosku jego oświadczenie o spełnieniu ustalonych
warunków, nieprawdziwym.
Dlatego teżw ocenie odwołującego, wykonawca RAFAKO S.A. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje w załączonym (do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oświadczenie o posiadaniu niezbędnej wiedzy
(licencji), mające wpływ na wynik postępowania, podlegał zatem wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji oferta RAFAKO S.A. winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 2 ustawy.
Błędu polegającego na poświadczeniu nieprawdy nie można konwalidować, co potwierdza
orzecznictwo, np. wyrok z 24.10.2008, KIO/UZP 1098/08 „złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, wynikającego z art. 26 ust.
3 Pzp, gdyżnie można zastąpićnieprawdziwej informacji, prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informacjęnieprawdziwąnie można uznać, iżma siędo czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, który można sanować, gdyżpo pierwsze
inna jest podstawa prawna (w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku, z art. 22
ust. 1 pkt. 2 Pzp, czy teżart. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp), po drugie naruszono by art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, gdyżnie można zrównywaćwykonawców składających prawdziwe informacje, z
wykonawcami składającymi informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania.
Równocześnie zaistniały błąd nie podlega sprostowaniu w trybie oczywistych omyłek.”
Odwołujący zaznaczył, iżfirma RAFAKO S.A., złożyła ofertę, której treśćnie odpowiada
treści SIWZ, gdyżwbrew deklaracjom, wykonawca ten nie miał i nie ma zagwarantowanych
praw licencyjnych do oferowanej technologii w okresie realizacji zamówienia oraz w okresie
gwarancyjnym.
Zatem nie ma możliwości pełnego zaoferowania proponowanej technologii. Zdaniem
odwołującego, zamawiający jest zobowiązany wykluczyćRAFAKO S.A. z przedmiotowego
postępowania, a jego ofertęodrzucić.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 lipca 2009 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, przystąpił w dniu 24 lipca 2009 r. wybrany wykonawca Fabryka Kotłów
RAFAKO S.A. Powołał sięna interes faktyczny i prawny uzasadniający przystąpienie i
domaganie sięoddalenia protestu, utrzymania czynności wyboru oferty, albowiem jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, spośród ofert spełniających wymagania
zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska odwołującego, przedstawionego w proteście, przystępujący
nie zgodził sięprzytoczonąargumentacją, wyjaśnił,że posiada umowęlicencyjną
skutecznie zawartąna piśmie. Umowa Licencyjna zawarta została dnia 25.05.1994 r. na
okres 10-ciu lat, a następnie była przedłużana, w tym aneksami z dnia 3.05.2004 r. na okres
do 16.06.2009 r. i z dnia 2.12.2008 r., na okres do dnia 2.02.2018 r. Na dowód,
przystępujący załączył uwierzytelnionąkopięaneksu z 3.05.2004 r. Tytuł prawny do licencji
nie budziłżadnych zastrzeżeńzamawiającego, a jedynie jego wątpliwośćodnosiła siędo
zgodności tłumaczenia licencji na język polski, z oryginalnym brzmieniem w języku
angielskim. W tej kwestii, zamawiający wystosował pismo z dnia 14.05.2009 r. FU.290-
26IZP/2008/6282. W odpowiedzi pismem z dnia 15.05.2009 r. L.dz. 454/HO/2009,
znajdującym sięw aktach postępowania, przystępujący rozwiał tęwątpliwość. Z załączonego
do oferty wyciągu z Umowy Licencyjnej, w szczególności z artykułu 10 pkt. 10.4 wynika, iż
zaciągnięte przez wykonawcęzobowiązania podczas trwania umowy licencyjnej mogąbyć
wypełniane i przeprowadzane nawet po jej rozwiązaniu. Postanowienie to w wystarczającym
stopniu chroni interes wykonawcy, a konsekwencji i zamawiającego. Na marginesie
wskazał,że uczestnicząc w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego,
przedkładał mu kompletnądokumentacjęprzedmiotowej licencji i stąd zamawiający posiada
wiedzęco do ciągłości posiadanego prawa do licencji. Przystępujący za równie błędne uznał
stanowisko odwołującego, w odniesieniu do okresu gwarancyjnego w części dotyczącej
kompletnej Instalacji Odsiarczania Spalin.
W Warunkach Ogólnych Kontraktu w części definiującej pojęcia tam użyte, okresy
gwarancyjne przypisane zostały indywidualnie dla każdego obiektu i sąliczone od daty
podpisania protokołu przekazania - przejęcia do eksploatacji. Dla kompletnej IOS ustalono
36 miesięczny okres gwarancji, a wynika on wprost z punktu 3.11, części 3 kontraktu
Warunki Finansowe i Handlowe. Rozwinięciem funkcjonowania gwarancji jest treść
załącznika nr A3 do oferty, w którym zastrzeżono, iżz treści tego dokumentu musi wynikać,że okres licencji będzie dłuższy niżokres gwarancji na dany obiekt. O okresie gwarancji na
kompletnąIOS stanowi także treśćczęści 2 SIWZ, rozdział 2 – gwarancje, zawierający
proceduręjej udzielania. Z zapisów tej procedury, punkt 2.1.1, wynikaże w przypadku awarii
urządzeńw okresie gwarancji, gdy wady będąusuwane za pomocączęści zapasowych, to
okres na wymienione urządzenia liczony będzie nowy okres gwarancji, przy czym okres ten
kończyćsiębędzie najpóźniej po 72 miesiącach od przekazania Obiektu do eksploatacji, cołą
cznie z okresami realizacji (34 miesiące) daje 106 miesięcy. Identyczny zapis znajduje się
w tomie II oferty, załącznik nr 1 do Kontraktu - częśćtechniczna, rozdział 2, pkt 2.1.1. W
ujęciu rachunkowym sumując czas realizacji przedmiotu umowy i okres gwarancji dla
konkretnego obiektu – kompletnej IOS - wynosi 34 miesiące realizacji + 36 miesięcy
gwarancji = 70 miesięcy. Przytoczone przez odwołującego 118 miesięcy przy zastosowaniu
podobnego rachunku ma odniesienie do robót budowlanych, gdzie 34 miesiące realizacji +
84 miesięcy gwarancji na roboty budowlane daje w sumie wielkość, tj. 118 miesięcy.
Przystępujący podkreślił, iżgwarancja na kompletnąIOS dotyczy technologii wynikającej z
licencji i nie ma nic wspólnego z robotami budowlanymi i gwarancjąna ten zakres
przedmiotowy, której udzielił wżądanym wymiarze 84 miesięcy.
Reasumując, stwierdził, iżtreśćjego oświadczenia, złożonego z datą30.04.2009 r.,
spełnia wymogi SIWZ, bowiem udzielił gwarancji zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Uznał związek trzeciej okoliczności podnoszonej w proteście, z wyjaśnieniem
przedstawionym w zakresie pierwszego zarzutu, gdyżciągłośći ważnośćumowy licencyjnej,
stanowi o tym, iżstawiane zarzuty sąchybione. Zdaniem przystępującego, nie zaistniała
sytuacja, w której uprawniony byłby zarzut, iżprzystępujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu oraz,że złożył nieprawdziwe informacje w oświadczeniu o posiadaniu
niezbędnej wiedzy (licencji), mające wpływ na wynik postępowania, zatem nie zgodził się, iż
zachodząprzesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
będące podstawążądania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak równieżpodstawą
do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z rzekomym
naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W dniu 24 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że po wnikliwej analizie dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokonanych czynności oraz po rozważeniu przedstawionej argumentacji, uznał zarzuty za
bezzasadne i w konsekwencji oddalił protest, bowiem odwołujący błędnie utożsamia dwa
pojęcia: know how i licencje. Natomiast niewątpliwie nie sąone tożsame:
- know-how, oznacza bowiem nabyte dzięki długotrwałej praktyce kompetencje,
rzeczywistąumiejętnośćpraktycznego wykorzystania wiedzy i rozwiązywania problemów,
robienia czegośw sposób skuteczny i sprawny,
- licencja, oznacza dokument prawny lub umowęokreślającąwarunki korzystania z
produktu firmowego, znaku handlowego lub patentu.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ( opublikowanym w DZ. Urz. UE nr 2008/5 171-
228879 w dniu 4.09.2008r.), wskazał iżo zamówienie może ubiegaćsięwykonawca
posiadający know - how i w okresie ostatnich dziesięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, zrealizował budowępod klucz instalacji odsiarczania spalin w
elektrowniach opalanych węglem brunatnym w technologii mokrej wapienno-gipsowej o
wydajności nominalnej minimum 1 milion Nm 3/h spalin. Zamawiający nieżądał
przedłożenia umowy licencyjnej. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyli: Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie, tj. HITACHI Ltd. oraz ENERGOMONTAś- PÓŁNOC Spółka Akcyjna.śądane
oświadczenia, w tym oświadczenie o posiadaniu know how złożyli wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tymże Fabryka Kotłów
RAFAKO S.A. złożyła takie oświadczenie o posiadaniu know how na budowęinstalacji
mokrego odsiarczania spalin, zawarte w załączniku nr 3 - gdzie przedstawiono także wykaz
zrealizowanych prac, wżądanym przez zamawiającego zakresie. W ww. dokumencie nie
znalazło sięoświadczenie wykonawcy - Fabryki Kotłów RAFAKO S.A., iżposiada licencje
na budowęIOS bloków 1 i 2. Tym samym zarzut protestującego co do złożenia
nieprawdziwego oświadczenia jest chybiony.
W odniesieniu do kwestii aneksu z dnia 2.12.2008 r. do umowy licencyjnej, to
dotyczy on, w ocenie zamawiającego - realizacji konkretnego projektu tj. IOS dla bloków 1 i
2 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. Z treści ww. aneksu wyraźnie wynika, iżumowa
licencyjna jest w pełni ważna, co więcej obejmuje ona konkretnąinstalacjędla bloku nr 1 i
dla bloku nr 2, w konkretnej firmie - PGE Elektrowni Betchatów S.A. (cyt. " Umowa
Licencyjna pozostaje nadal w pełni ważna i obowiązuje w odniesieniu do projektu IOS dla
bloku nr 1 & 2 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A – str. 33 oferty nr AS0611a, złożonej przez
FabrykęKotłów RAFAKO S.A.). Tym samym zamawiający, stwierdził, iżmając czytelny i
jasny zapis nie miał podstaw do negowania posiadania ważnej licencji.
W ocenie Zamawiającego bezzasadne jest także twierdzenie, iżokres realizacji
zamówienia wraz z okresem gwarancyjnym wynosi 118 miesięcy od daty zawarcia kontraktu
w części dotyczącej kompletnej IOS. Zgodnie z definicjami Warunków Ogólnych Kontraktu,
okres gwarancyjny odnosi siędo każdego obiektu i jest on liczony od daty podpisania
protokołu przekazania – przejęcia do eksploatacji. Zgodnie z częścią3 Kontraktu Warunki
Finansowe i Handlowe, w szczególności punktu 3.11. okresy gwarancyjne zostały
przypisane w rożnym wymiarze dla określonych jej przedmiotów. Dla kompletnej IOS okres
ten wynosi 36 miesięcy i odnosi siędo technologii wynikającej z licencji, a nie do robót
budowlanych, które objęte sąodrębnągwarancją84 - miesięczną, która miałaby być
udzielona przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A. Takie rozumienie uznał zamawiający za
zasadne, mając na uwadze także treśćwymaganego oświadczenia, oznaczonego jako
załącznik nr A3 do oferty, w którym zastrzegł, iżz dokumentu tego musi wynikać,że okres
licencji będzie dłuższy niżokres gwarancyjny na dany obiekt, w tym konkretnym przypadku
na kompletnąIOS. Takąinterpretacjęfunkcjonowania gwarancji potwierdza teżtreść
części 2 SIWZ, rozdział 2 – gwarancje, w punkcie 2.1.1. stanowiący o procedurach
związanych z udzielonągwarancją. W tej procedurze zapisano,że w przypadku awarii
urządzeńw okresie gwarancji, gdy wady będąusuwane za pomocączęści zapasowych, to
na wymienione urządzenia okres gwarancji będzie liczony, jako nowy, przy czym okres ten
kończyćsiębędzie najpóźniej po 72 miesiącach od przekazania obiektu do eksploatacji.
Treśćtego zapisu została powtórzona w tomie II oferty, załącznik nr 1 do Kontraktu Część
Techniczna Rozdział 2 w punkcie 2.1.1. Tym samym treśćoświadczenia z daty 30.04.2009
r. złożonego przez wykonawcęwybranego, spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 31.07.2009 r. zostało wniesione odwołanie, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane w
całości wraz z wnioskami:
- o unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
- i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert .
Odwołujący ponowił argumentacjęprotestu,że kwestionowane czynności naruszajązasady
udzielania zamówieńpublicznych, wskutek czego jego interes prawny doznał uszczerbku
poprzez utratęmożliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec stanowiska zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu oraz stanowiska
przystępującego do postępowania – odwołujący podnosił, co następuje.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego, okres gwarancyjny łącznie z
okresem realizacji zamówienia wynosi rzeczywiście 118 miesięcy od daty zawarcia
kontraktu w przypadku jednego z obiektów tj. IOS. Zgodnie z postanowieniami części 1 -
Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne załącznika nr A3 (str. 35 SIWZ),
zamawiający wymagał aby z dokumentu potwierdzającego prawo do licencji wynikało, iż
okres ważności licencji będzie dłuższy niżokres gwarancyjny na dany obiekt. W części 3 -
Kontrakt - II, warunki ogólne (pkt 1.1.14.oraz 1.1.15. - str. 6 SIWZ) zdefiniowano pojecie
„okres gwarancyjny” jako obejmujący wszystkie rodzaje gwarancji i jednocześnie
zdefiniowano pojecie obiekt /obiekty. Z kolei w części 3 – Kontrakt - III warunki finansowe i
handlowe (pkt 3.11.1. str. 72 SIWZ), zamawiający określił części składowe okresu
gwarancyjnego, gdzie jeden z elementów (roboty budowlane, zdefiniowane w części I -
Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne str. 9 SIWZ, które obejmują
równieżprace montażowe układów technologicznych obiektów), wynosi 84 miesiące i
rozpoczyna sięod dnia podpisania protokołu przekazania. Zatem uwzględniając okres
realizacji 34 miesiące (pkt 3.10 oraz odpowiedz zamawiającego nr 109), okres gwarancyjny
na ten konkretny obiekt (105), musi wynosić118 miesięcy.
Zdaniem odwołującego, gdyby, jak twierdzi zamawiający, rzeczywiście miało chodzić
jedynie o jeden z rodzajów gwarancji objętych okresem gwarancyjnym tj. na technologie
(105), to wówczas należało wyraźnie wskazaćna ten konkretny rodzaj gwarancji,
zwłaszcza,że w części 2 - programu funkcjonalno użytkowego - opis przedmiotu
zamówienia (pkt 2 Gwarancje - str. 85-94 SIWZ), zamawiający szczegółowo zdefiniował i
opisał poszczególne gwarancje składające sięna okres gwarancyjny.
W opinii odwołującego, twierdzeniom zamawiającego, iżokres gwarancyjny, versus
licencja odnosi siętylko do technologii (pojęcie bliżej niesprecyzowane) przeczązapisy
umowy licencyjnej, która dotyczy „projektowania, konstrukcji, produkcji, montażu, rozruchu i
eksploatacji urządzeńz mokrym odsiarczaniem spalin." (oferta RAFAKO S.A. str. 28,
załącznik nr A3). Zatem odwołujący uznał,że stanowisko zamawiającego wżaden sposób
nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ, które wskazująna prawidłowośćstanowiska
odwołującego. Reasumując stwierdził, iżstoi na stanowisku,że proste porównanie obu
terminów (118 miesięcy i 106 miesięcy) jednoznacznie wskazuje,że złożone przez
wykonawcęRAFAKO S.A. oświadczenie nie jest prawdziwe, a jednocześnie treśćzłożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wyraził zdziwienie postawązamawiającego, iżwbrew jednoznacznym zapisom SIWZ w
zakresie długości okresu gwarancyjnego, prezentuje pogląd wbrew własnemu interesowi.
Natomiast w przedmiocie skuteczności przedłużenia ważności Umowy Licencyjnej ,
stwierdził, iżprzekazana przez przystępującego poprawka (Amendment no. 1) do umowy
głównej utwierdza go w przekonaniu o nieskuteczności zarówno tego dokumentu jak i
aneksu z 2.12.2008 r. Niezależnie od podnoszonych jużargumentów, strony nie zachowały
właściwej (jednoznacznie określonej w pierwotnej Umowie Licencyjnej ) procedury ich
wprowadzenia ( artykuł 1.5. i artykuł 10.4. Umowy Licencyjnej).
W dniu 7 września 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom, przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wybrany wykonawca Fabryka Kotłów RAFAKO S.A., który podtrzymał swoje stanowisko
zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła na posiedzeniu i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia
o zamówieniu, z protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z wyjaśnieniami i zmianami, wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oferty wstępnej i oferty ostatecznej wykonawcy Fabryka Kotłów RAFAKO
S.A., (na okolicznośćstawianych wymogów w odniesieniu do licencji i sposobu ich
spełnienia w ofertach wstępnych i ostatecznych), pism stron oraz przystępującego
złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Wniosku odwołującego z dnia 8
lipca 2009 r. o umożliwienie wglądu w dokumentacjęi protokół udostępnienia
odwołującemu ofert wstępnych i wniosków z dnia 8.07.2009 r., wniosku z dnia 6.05.2009 r. o
udostępnienie odwołującemu oferty przystępującego wraz z udzielonąodpowiedzią,
wniosku Fabryki Kotłów RAFAKO SA z dnia 25 maja 2009 r. o przesłanie kopii protokołu
postępowania, pisma z dnia 14.05.2009 r. oraz odpowiedzi z 15.05.2009 r. w sprawie
tłumaczenia aneksu do umowy licencyjnej (str. 33 oferty).
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego,
przedstawione do protokołu posiedzenia.
Według zgodnego stanowiska stron, okres związania ofertąnie upłynął, a oferty
odwołującego oraz przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z
ogłoszeniem stwierdzono, iżwymagane od wykonawców warunki udziału w postępowaniu
spełniło konsorcjum firm HITACHI Ltd. i ENERGOMONTAś- PÓŁNOC S.A. oraz Fabryka
Kotłów RAFAKO S.A., zaproszonych do złożenia ofert wstępnych, które wpłynęły w terminie
do dnia 10 grudnia 2008 r. Zamawiający uznał oferty wstępne za niepodlegające odrzuceniu
i w dniu 17 grudnia 2008 r. zaprosił tych wykonawców do negocjacji. W wyniku negocjacji
przeprowadzonych w dniach od 7 do 9 stycznia 2009 r. oraz zaproszenia do składania ofert
ostatecznych z dnia 16 lutego 2009 r., oferty złożyli obaj wymienieni wykonawcy, w terminie
do 4 maja 2009 r. W dniu 7 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców, iżjako
najkorzystniejsząwybrał w oparciu o ustalone kryteria (cena – waga 70, rozwiązania
techniczne i technologiczne – waga 30), ofertęwykonawcy - Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. z
cenąbrutto 394 060 000,00 zł. Oferta odwołującego zawierała cenę442 860 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził w protokole postępowania, iżokres gwarancji został zaoferowany
zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt 2.1 zamawiający dopuścił do składania wniosków,
wykonawców, którzy posiadająknow - how i w okresie ostatnich 10 lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
zrealizowali budowępod klucz IOS w elektrowniach opalanych węglem brunatnym w
technologii mokrej wapienno – gipsowej o wydajności nominalnej min 1mln Nm3/h spalin.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanej wykonawcom w październiku
2008 r. zamawiający wymagał w odniesieniu do oferty wstępnej, złożenia załącznika nr 3A
oświadczenia wykonawcy odnośnie stanu prawnego oferowanej technologii oraz złożenia
wyciągu z umowy licencyjnej, jej istotnych postanowień(jeżeli dotyczy). Zamawiający
wymagał złożenia oświadczenia,że wykonawca ma pełne i niezaprzeczalne prawo do
oferowania budowy IOS dla bloków 1 i 2 oraz obiektu D3 w PGE Elektrowni Bełchatów SA
na terenie Polski i będzie ponosił pełnąodpowiedzialnośćw przypadku jakichkolwiek
roszczeńze strony osób trzecich. Według załącznika nr 3 wymagane było oświadczenie
wykonawcy, iżma własnątechnologięorazże wykonanie przedmiotu zamówienia nie
stanowi naruszenia jakiegokolwiek prawa projektowego lub znaku towarowego, będących w
posiadaniu osób trzecich. W przypadku gdy oferowane obiekty, w jakieśczęści wytworzone
sąw oparciu o umowy licencyjne, wykonawca w formularzu oferty wstępnej składa
oświadczenie,że przedmiot zamówienia zrealizuje w oparciu o umowy licencyjne, podaje
nazwęlicencjodawcy i przedstawia dokument, potwierdzający,że ma pełne i
niezaprzeczalne prawo do oferowania obiektów na terenie Polski. Z dokumentu tego
powinno wynikać,że okres ważności licencji jest dłuższy niżokres gwarancyjny na dany
obiekt. Wymóg wyżej opisany opatrzony został uwagą, iżwykonawca ponosi pełnąi
wyłącznąodpowiedzialnośćw przypadku jakichkolwiek roszczeńosób trzecich, które mogą
powstaćw wyniku naruszenia ich patentów, majątkowych praw autorskich, praw
projektowych lub znaków towarowych związanych z przedmiotem zamówienia.
W punkcie 2.1.1 – Gwarancje na urządzenia i materiały, zamawiający postanowił okres
gwarancji dla IOS i nowego obiektu D3 rozpocznie sięw dniu wystawienia protokołu
przekazania – przejęcia do eksploatacji dla każdego z obiektów, a zakończy sięw dniu
wydaniaświadectwa wypełnienia gwarancji dla każdego z obiektów. Jeżeli okres
gwarancyjny na obiekt upłynie wcześniej niżokresy gwarancyjne zmodyfikowane, ponownie
dostarczone urządzenie to będzie posiadało własną36 miesięcznągwarancję. W przypadku
awarii urządzeńw okresie gwarancyjnym, gdy wady będąusuwane za pomocączęści
zamiennych, to od chwili zabudowania takiej części będzie liczony nowy okres gwarancyjny
na te urządzenie, które nadal będzie posiadało gwarancję.
Zamawiający określił okresy gwarancyjne (str. 72 SIWZ) w odniesieniu do:
- kompletnąIOS – 36 miesięcy,
- kompletny nowy obiekt D3 – 36 miesięcy;
- wykładzin chemoodpornych na 6 lat (72 miesiące);
- na zabezpieczenia antykorozyjne na 6 lat (72 miesiące);
na roboty budowlane;
- 84 miesiące na roboty i materiały budowlane, - 36 miesięcy na urządzenia i elementy
wchodzące w zakres instalacji wewnętrznych; wentylatory,żaluzje, klimatyzatory, oraz bramy
o napędzie elektrycznym i drzwi.
W punkcie 43.3 SIWZ protokoły przekazania – przejęcia do eksploatacji, zamawiający
postanowił, iżobiekty zostanąprzejęte do eksploatacji po przeprowadzeniu rozruchu i
osiągnięciu przez obiekt zakładanych parametrów technicznych, potwierdzonych pomiarami.
Zgodnie z punktem 44.1 SIWZ okres gwarancyjny dla każdego obiektu, oznacza okres
liczony od daty podpisania protokołu przekazania – przejęcia do eksploatacji danego obiektu,
gdzie okres gwarancyjny i warunki gwarancji zostały opisane także w klauzuli nr 48. 2
warunków ogólnych, w klauzuli 3.11 warunków finansowych i handlowych oraz w załączniku
nr 1 częśćtechniczna.
W słowniku pojęćpunkt 1.1.14 zamawiający wyjaśnił, iżokres gwarancyjny oznacza okres
zdefiniowany w niniejszych warunkach ogólnych (klauzula 44.1 – 44.11) oraz w warunkach
finansowych i handlowych, klauzula nr 3.11), podczas którego, wykonawca jest zobowiązany
do usunięcia na swój koszt wad, naprawy uszkodzeńi wymiany elementów składających się
na obiekt. Każdy z obiektów posiada swój okres gwarancyjny. Zgodnie z klauzulą1.1.15
„obiekt” oznacza IOS i/lub nowy obiekt D3. Pkt 1.1.24 (str. 17) SIWZ realizacja obiektów
oznacza czynności wykonywane przez wykonawcęw celu realizacji przedmiotu kontraktu, z
wyłączeniem okresu gwarancyjnego. Dla wymienionych/naprawionych elementów obiektu
okres gwarancyjny będzie ulegał przedłużeniu(…) wżadnym wypadku nie dłużej niż72
miesiące od daty podpisania protokołu przekazania obiektu (str. 73 SIWZ).
W treści kontraktu wykonawca zobowiązany był oświadczyć, iżposiada własnątechnologięi
pełnąznajomośćprojektowania, produkcji i eksploatacji, instalacji opartej o technologię
mokrąwapienno – gipsowąodsiarczania spalin lub posiada licencjęna stosowanie
technologii mokrego odsiarczania spalin wymienionąmetodą, posiada wszelkie niezbędne
prawa licencje lub sublicencje w tym majątkowe prawa autorskie do realizacji zadania oraz
pełnąznajomośćprojektowania, produkcji i eksploatacji. W opisie zawartości kontraktu
zamawiający wymagał załącznika nr 4 wyciągu z umowy licencyjnej (w przypadku jeżeli
dotyczy).
Identyczne postanowienia w odniesieniu do posiadania know-how lub licencji oraz zakresu i
terminów gwarancji zawiera uzupełniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Natomiast
we wzorze kontraktu widnieje postanowienie – wykonawca oświadcza, iżwszystkie
udzielone wykonawcy licencje lub sublicencje na korzystanie z praw własności przemysłowej
i autorskich praw majątkowych, które będąskładały sięna przedmiot kontraktu nie zakazują
udzielania dalszych licencji i/lub sublicencji na rzecz zamawiającego, a ich udzielanie nie
będzie podstawąponoszenia przez zamawiającegożądnych dodatkowych opłat uiszczanych
na rzecz wykonawcy lub innego podmiotu. Wykonawca przekaże i udzieli zamawiającemu
wszelkie prawa, w tym licencje i/lub sublicencje i majątkowe prawa autorskie składające się
na przedmiot kontraktu, niezbędne do prowadzenia ruchu, eksploatacji i remontów IOS dla
bloków 1 i 2.
W ofercie wstępnej przystępującego Fabryki Kotłów RAFAKO SA została
przedstawiona umowa licencyjna zawarta z L&C. Steinmiller GmbH Gummersbach, Niemcy
(obecnie następca prawny FISIA Babcock Environment GmbH) wraz z aneksem do
wymienionej umowy licencyjnej i informacjąprzystępującego dotyczącąwymienionej umowy.
Umowa została zawarta 25 maja 1994 r. na lat 10 z możliwościąprzedłużenia. Przystępujący
złożył oświadczenie w załączniku nr A3 do oferty wstępnej,że zgodnie z wymienionąumową
licencyjnąma pełne, wyłączne i niezaprzeczalne prawo do oferowania na terenie Polski
instalacji mokrego odsiarczania spalin oraz okres ważności licencji jest dłuższy niżokres
gwarancyjny na dany obiekt. Zostało dołączoneświadectwo z dnia z 21.11.2005 r.
potwierdzające udzielenie licencji oraz aneks do wymienionej umowy z dnia 2 grudnia 2008
r. w następującym brzmieniu „Umowa licencyjna pozostaje nadal w pełni ważna i
obowiązująca w odniesieniu do projektu IOS dla bloku 1 i 2 w PGE Elektrownia Bełchatów
SA. (9 lat i 2 miesiące) łącznie z okresem gwarancyjnym i rękojmi. Okres ważności
niniejszego aneksu rozpoczyna sięw dniu jego podpisania. Pozostałe postanowienia umowy
licencyjnej pozostająbez zmian. Identyczne dokumenty zostały załączone do oferty
ostatecznej. Formularz ofertowy zawiera te same oświadczenia do dysponowania prawami z
licencji w zakresie oferowania budowy IOS dla bloków 1 i 2 oraz obiektu D3 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A. i ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności przez przystępującego
w przypadku jakichkolwiek roszczeńze strony osób trzecich. Został przedstawiony aneks do
umowy licencyjnej z 2004 r., potwierdzający nieprzerwanąkontynuacjęoraz wyjaśnienie do
tłumaczenia anglojęzycznego tekstu tej umowy.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący zarzuca, iżwykonawca Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. złożył nieprawdziwe
oświadczenia, a treśćjego oferty jest niezgodna z treściąSIWZ. Jednocześnie odwołujący
kwestionuje wypełnienie przez wybranego wykonawcępostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w brzmieniu przekazanym uczestnikom postępowania w celu
opracowania i złożenia ofert wstępnych. Wymogi w odniesieniu do dysponowania know -
how lub prawami licencyjnymi, autorskimi, patentowymi, czy innymi wynikającymi z praw
własności przemysłowej, zostały postawione w wymienionej SIWZ i utrzymane w tej samej
formie w specyfikacji przekazanej wykonawcom po przeprowadzonych negocjacjach, wraz z
zaproszeniem do złożenia oferty ostatecznej. Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. złożyła
identyczne dokumenty i oświadczenia w ofercie wstępnej, jak i w ofercie ostatecznej
(załącznik Nr 4 i załącznik Nr A3), których treśćzostała zakwestionowana przez
odwołującego po powiadomieniu o wyniku postępowania. Zamawiający dokonał badania
ofert wstępnych i uznał ofertęwstępnąprzystępującego Fabryki Kotłów RAFAKO S.A. za
niepodlegającąodrzuceniu. Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że załączniki do
protokołu udostępnia siępo wyborze oferty, lecz zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
protokół postępowania jest jawny i podlega udostępnieniu na wniosek wykonawcy od
początku postępowania. Oferty wstępne udostępnia sięod dnia zaproszenia do składania
ofert (ostatecznych). Stąd należy wywodzić,że odwołujący dochowując należytej staranności
- jako profesjonalista, mógł i powinien powziąćwiadomośćo okolicznościach, które podnosił
w proteście wniesionym w dniu 16 lipca 2009 r., jużod daty 16 lutego 2009 r., kiedy
zamawiający wystosował zaproszenie do składania ofert ostatecznych. W protokole
postępowania - Druk ZP -1/NO, poz. 13 widnieje adnotacja o braku ofert wstępnie
odrzuconych. Z przeprowadzonych przez Izbędowodów wynika,że wykonawcy zwracali się
o udostępnienie lub przesłanie odpisów z dokumentacji postępowania, a zamawiający te
wnioski realizował bez zwłoki. Przepis art. 180 ust. 1 Pzp stanowi, iżwobec czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu może zostaćwniesiony protest, który
zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp wnosi sięw przypadku postępowania o tej wartości, w terminie
10 dni od dnia w którym powzięto lub można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Aneks z dnia 2 grudnia 2008 r. do umowy
licencyjnej, którego ważnośćodwołujący obecnie kwestionuje, przedstawiony przez
przystępującego zarówno w ofercie wstępnej jak i w ofercie ostatecznej, poświadcza
obowiązywanie tej umowy w pierwotnym jej brzmieniu, zarazem poświadcza termin trwania
licencji, obowiązujący na udzielone w przedmiotowym postępowaniu okresy gwarancyjne.
Izba, zgodnie z art. 65 K.c. w związku z art. 14 Pzp, przyjęła za w pełni wiarygodne
wyjaśnienie przystępującego,że aneks z 2 grudnia 2008 r. do umowy licencyjnej został
sporządzony specjalnie na potrzeby tego postępowania, które wprost wskazuje. termin
ważności tego aneksu obowiązuje od daty jego sporządzenia, natomiast umowa licencyjna
jest ważna i obowiązująca w odniesieniu do projektu IOS dla bloku 1 i 2 PGE Elektrowni
Bełchatów S.A. na okres realizacji tego projektu, łącznie z okresem gwarancyjnym i rękojmi.
Wymieniony okres został podany na 9 lat i 2 miesiące, a nie określony oznaczonądatąjego
rozpoczęcia, wbrew temu odwołujący wywodził, iżjego bieg rozpoczął sięod dnia 3 grudnia
2008 r., zatem uwzględniając faktycznąmożliwądatęzawarcia umowy, okres posiadanej
licencji nie będzie pokrywał sięz terminami udzielonych gwarancji. Takie stanowisko Izba
uznaje za nieuprawnione, wświetle przedstawionych dowodów. Ponadto z umowy
licencyjnej, wynika,że obejmuje ona zobowiązania licencjobiorcy wobec jego kontrahentów,
zaciągnięte w okresie jej obowiązywania. Przedmiotowe dokumenty i oświadczenia były
brane przez zamawiającego pod uwagęprzy ocenie ofert wstępnych, uznane zostały za
odpowiednie i właściwe wypełnienie wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz stanowiły, między innymi podstawędo dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego
etapu postępowania, to znaczy do negocjacji i złożenia oferty ostatecznej. Zgodnie bowiem z
art. 58 ust 1 Pzp, zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Oświadczenie zawarte w ofercie wstępnej
o dysponowaniu prawami z licencji, zabezpieczającymi okresy gwarancyjne, w odniesieniu
do którego odwołujący zarzuca, iżpoświadcza nieprawdę, mogło byćskutecznie
weryfikowana w oparciu o jawne dokumenty złożone wraz z ofertąwstępną, od daty jej
udostępnienia zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp. Za równie chybionąnależy uznaćargumentację
odwołującego, iżprzystępujący złożył przy wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie, iżspełnia podmiotowe warunki udziału,
określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Postępowanie prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest wieloetapowe. W
pierwszej fazie zainteresowani wykonawcy składająwniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, który jest weryfikowany pod względem spełnienia warunków podmiotowych.
Wykonawców, którzy nie spełniająwarunków, zamawiający eliminuje z postępowania.
Wykonawcęniezaproszonego do składania ofert wstępnych traktuje sięjako wykluczonego.
W dalszym etapie postępowania wykonawcy niewykluczeni sązapraszani do składania ofert
wstępnych (bez podawania ceny), opracowywanych na podstawie przekazanej im SIWZ.
Oferty wstępne odnosząsiędo oferowanego przedmiotu zamówienia, określonego według
wymagańzamawiającego. W przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, iżwykonawca nie
oferuje przewidzianegoświadczenia, eliminuje wykonawcęz postępowania przez odrzucenie
oferty wstępnej. Odwołujący stwierdził, iżjużna etapie oferty wstępnej, złożonej przez
przystępującego, nie odpowiadała ona treści SIWZ, zatem winien złożyćprotest na
czynnośćzaniechania odrzucenia tej oferty i dopuszczenia jej do etapu składania ofert
ostatecznych. Po przeprowadzonych negocjacjach, zamawiający ma bowiem obowiązek
zaprosićwszystkich wykonawców, z którymi je prowadził, do złożenia ofert ostatecznych
zawierających cenę. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego,że nie miał
interesu prawnego wżądaniu odrzucenia oferty wstępnej konkurencyjnego wykonawcy oraz,że warunki zamówienia mogły sięzmienićw wyniku negocjacji. Właśnie w celu
doprecyzowania, czy teżuzupełnienia specyfikacji, został przewidziany tryb postępowania -
negocjacji z ogłoszeniem, w odniesieniu do bardziej skomplikowanych projektów. Nie ma to
jednakżadnego wpływu na podstawy i ustawowy termin odrzucenia oferty wstępnej, nie
spełniającej wymagańzałożonych przez zamawiającego na danym etapie postępowania.
Oprotestowanie wcześniej przeprowadzonych czynności przez zamawiającego, w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jako postępowaniu
wieloetapowym, dopiero po wyborze oferty ostatecznej i ujawnieniu,że oferta odwołującego
w ustalonych kryteriach wyboru nie jest ofertąnajkorzystniejszą, zatem przegrała z ofertą
przystępującego, nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Podstawy do odrzucenia odwołania
Izba ustala z urzędu. Uwzględniając fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do
składania ofert ostatecznych w dniu 16 lutego 2009 r. (wg protokołu postępowania), a
zarazem obowiązku udostępnienia oferty wstępnej, protest należało wnieśćzgodnie z art.
180 ust. 2 Pzp, w terminie 10 dni od wymienionej daty.
Z tych względów Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu, zatem odwołanie z mocy art. 187 ust. 4
pkt 4 Pzp podlegało obligatoryjnemu odrzuceniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 6 Pzp.
Z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła na rzecz zamawiającego
kwotę3600,00 zł. w oparciu o złożony rachunek, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ
S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż
- Północ S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: HITACHI Ltd., Energomontaż - Północ
S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30 na rzecz PGE Elektrownia
Bełchatów S.A., 97-406 Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 35 538 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięćtysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: HITACHI Ltd.,
Energomontaż - Północ S.A., 00-450 Warszawa, ul. Przemysłowa 30.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
negocjacji z ogłoszeniem na budowęInstalacji Odsiarczania Spalin bloków Nr 1 i 2 w BOT
Elektrowni Bełchatów S.A. (Dz. Urz. UE 2008/S 171 -228879 z 4.09.2008), w dniu 16 lipca
2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: HITACHI Ltd.
i ENERGOMONTAś–PÓŁNOC Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Złożenie protestu nastąpiło w następstwie powiadomienia w dniu 7 lipca 2009 r. o wyborze
najkorzystniejszej oferty, złożonej przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A. z Raciborza.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu BOT Elektrowni Bełchatów S.A. naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101), tj.:
a) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz
b) art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy RAFAKO S.A.
b) art. 7 ust, 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust, 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez nie zapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w związku z
zaniechaniem czynności odrzucenia oferty RAFAKO S.A.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy RAFAKO S.A. jako najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności oceny ofert i w jej wyniku wykluczenie wykonawcy RAFAKO S.A. i
odrzucenie jego oferty, jako niezgodnej z treściąSIWZ;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący podał, iżoprotestowana czynnośćnaruszyła jego
interes prawny, przez uniemożliwienie wyboru złożonej oferty jako najkorzystniejszej, gdyżw
przypadku prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania zamawiającego
kwestionowana oferta zostałaby odrzucona. Zamawiający wybierając jednak jako
najkorzystniejszą, ofertępodlegającąodrzuceniu, pozbawił odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, iżzamawiający w SIWZżądał oświadczenia w załączniku nr A3 do formularza
ofertowego (str. 3) w przedmiocie prawa własności technologii lub posiadania odpowiedniej
licencji. Wykonawca RAFAKO S.A. złożył oświadczenie o posiadaniu licencji. Do oferty
dołączono umowęlicencyjnąi aneks określający jej czas trwania na 9 lat i 2 miesiące od
daty zawarcia aneksu tj. od 2.12.2008 r. Treśćwybranej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
a wymagane przez zamawiającego oświadczenie nie jest prawdziwe. O nieprawdziwości
złożonego oświadczenia przez RAFAKO S.A., a zarazem nie spełnieniu warunków
przetargu, w przekonaniu odwołującego,świadczątrzy okoliczności:
1. zamieszczona w ofercie umowa licencyjna wygasła jużz dniem 16.06.2004 r. (art. 10
umowy licencyjnej), zatem aneks do wygasłej umowy nie mógł wywołaćżadnych skutków
prawnych;
2. nawet gdyby założyćskutecznośćzawarcia przedmiotowego aneksu, to zgodnie z
postanowieniami SIWZ ( str. 72 i 73 wzoru kontraktu), okres realizacji zamówienia wraz z
okresem gwarancyjnym wynosi 118 miesięcy od daty zawarcia kontraktu. Zatem jużproste
porównanie obu terminów, jednoznacznie wskazuje,że złożone przez wykonawcęRAFAKO
S.A. oświadczenie nie jest prawdziwe, a jednocześnie treśćzłożonej oferty nie odpowiada
treści SIWZ.
3. data zawarcie aneksu (2.12.2008 r.) potwierdza,że w chwili składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (18.09.2008 r.), wykonawca nie dysponował
licencją, co czyni zawarte w tym wniosku jego oświadczenie o spełnieniu ustalonych
warunków, nieprawdziwym.
Dlatego teżw ocenie odwołującego, wykonawca RAFAKO S.A. nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje w załączonym (do wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu) oświadczenie o posiadaniu niezbędnej wiedzy
(licencji), mające wpływ na wynik postępowania, podlegał zatem wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, w konsekwencji oferta RAFAKO S.A. winna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 2 ustawy.
Błędu polegającego na poświadczeniu nieprawdy nie można konwalidować, co potwierdza
orzecznictwo, np. wyrok z 24.10.2008, KIO/UZP 1098/08 „złożenie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania, stanowi wyjątek od generalnego
obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, wynikającego z art. 26 ust.
3 Pzp, gdyżnie można zastąpićnieprawdziwej informacji, prawdziwą. W odniesieniu do
dokumentu zawierającego informacjęnieprawdziwąnie można uznać, iżma siędo czynienia
z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, który można sanować, gdyżpo pierwsze
inna jest podstawa prawna (w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku, z art. 22
ust. 1 pkt. 2 Pzp, czy teżart. 24 ust. 1 pkt. 10 Pzp), po drugie naruszono by art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, gdyżnie można zrównywaćwykonawców składających prawdziwe informacje, z
wykonawcami składającymi informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania.
Równocześnie zaistniały błąd nie podlega sprostowaniu w trybie oczywistych omyłek.”
Odwołujący zaznaczył, iżfirma RAFAKO S.A., złożyła ofertę, której treśćnie odpowiada
treści SIWZ, gdyżwbrew deklaracjom, wykonawca ten nie miał i nie ma zagwarantowanych
praw licencyjnych do oferowanej technologii w okresie realizacji zamówienia oraz w okresie
gwarancyjnym.
Zatem nie ma możliwości pełnego zaoferowania proponowanej technologii. Zdaniem
odwołującego, zamawiający jest zobowiązany wykluczyćRAFAKO S.A. z przedmiotowego
postępowania, a jego ofertęodrzucić.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 lipca 2009 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, przystąpił w dniu 24 lipca 2009 r. wybrany wykonawca Fabryka Kotłów
RAFAKO S.A. Powołał sięna interes faktyczny i prawny uzasadniający przystąpienie i
domaganie sięoddalenia protestu, utrzymania czynności wyboru oferty, albowiem jego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, spośród ofert spełniających wymagania
zamawiającego.
Odnosząc siędo stanowiska odwołującego, przedstawionego w proteście, przystępujący
nie zgodził sięprzytoczonąargumentacją, wyjaśnił,że posiada umowęlicencyjną
skutecznie zawartąna piśmie. Umowa Licencyjna zawarta została dnia 25.05.1994 r. na
okres 10-ciu lat, a następnie była przedłużana, w tym aneksami z dnia 3.05.2004 r. na okres
do 16.06.2009 r. i z dnia 2.12.2008 r., na okres do dnia 2.02.2018 r. Na dowód,
przystępujący załączył uwierzytelnionąkopięaneksu z 3.05.2004 r. Tytuł prawny do licencji
nie budziłżadnych zastrzeżeńzamawiającego, a jedynie jego wątpliwośćodnosiła siędo
zgodności tłumaczenia licencji na język polski, z oryginalnym brzmieniem w języku
angielskim. W tej kwestii, zamawiający wystosował pismo z dnia 14.05.2009 r. FU.290-
26IZP/2008/6282. W odpowiedzi pismem z dnia 15.05.2009 r. L.dz. 454/HO/2009,
znajdującym sięw aktach postępowania, przystępujący rozwiał tęwątpliwość. Z załączonego
do oferty wyciągu z Umowy Licencyjnej, w szczególności z artykułu 10 pkt. 10.4 wynika, iż
zaciągnięte przez wykonawcęzobowiązania podczas trwania umowy licencyjnej mogąbyć
wypełniane i przeprowadzane nawet po jej rozwiązaniu. Postanowienie to w wystarczającym
stopniu chroni interes wykonawcy, a konsekwencji i zamawiającego. Na marginesie
wskazał,że uczestnicząc w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego,
przedkładał mu kompletnądokumentacjęprzedmiotowej licencji i stąd zamawiający posiada
wiedzęco do ciągłości posiadanego prawa do licencji. Przystępujący za równie błędne uznał
stanowisko odwołującego, w odniesieniu do okresu gwarancyjnego w części dotyczącej
kompletnej Instalacji Odsiarczania Spalin.
W Warunkach Ogólnych Kontraktu w części definiującej pojęcia tam użyte, okresy
gwarancyjne przypisane zostały indywidualnie dla każdego obiektu i sąliczone od daty
podpisania protokołu przekazania - przejęcia do eksploatacji. Dla kompletnej IOS ustalono
36 miesięczny okres gwarancji, a wynika on wprost z punktu 3.11, części 3 kontraktu
Warunki Finansowe i Handlowe. Rozwinięciem funkcjonowania gwarancji jest treść
załącznika nr A3 do oferty, w którym zastrzeżono, iżz treści tego dokumentu musi wynikać,że okres licencji będzie dłuższy niżokres gwarancji na dany obiekt. O okresie gwarancji na
kompletnąIOS stanowi także treśćczęści 2 SIWZ, rozdział 2 – gwarancje, zawierający
proceduręjej udzielania. Z zapisów tej procedury, punkt 2.1.1, wynikaże w przypadku awarii
urządzeńw okresie gwarancji, gdy wady będąusuwane za pomocączęści zapasowych, to
okres na wymienione urządzenia liczony będzie nowy okres gwarancji, przy czym okres ten
kończyćsiębędzie najpóźniej po 72 miesiącach od przekazania Obiektu do eksploatacji, cołą
cznie z okresami realizacji (34 miesiące) daje 106 miesięcy. Identyczny zapis znajduje się
w tomie II oferty, załącznik nr 1 do Kontraktu - częśćtechniczna, rozdział 2, pkt 2.1.1. W
ujęciu rachunkowym sumując czas realizacji przedmiotu umowy i okres gwarancji dla
konkretnego obiektu – kompletnej IOS - wynosi 34 miesiące realizacji + 36 miesięcy
gwarancji = 70 miesięcy. Przytoczone przez odwołującego 118 miesięcy przy zastosowaniu
podobnego rachunku ma odniesienie do robót budowlanych, gdzie 34 miesiące realizacji +
84 miesięcy gwarancji na roboty budowlane daje w sumie wielkość, tj. 118 miesięcy.
Przystępujący podkreślił, iżgwarancja na kompletnąIOS dotyczy technologii wynikającej z
licencji i nie ma nic wspólnego z robotami budowlanymi i gwarancjąna ten zakres
przedmiotowy, której udzielił wżądanym wymiarze 84 miesięcy.
Reasumując, stwierdził, iżtreśćjego oświadczenia, złożonego z datą30.04.2009 r.,
spełnia wymogi SIWZ, bowiem udzielił gwarancji zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego.
Uznał związek trzeciej okoliczności podnoszonej w proteście, z wyjaśnieniem
przedstawionym w zakresie pierwszego zarzutu, gdyżciągłośći ważnośćumowy licencyjnej,
stanowi o tym, iżstawiane zarzuty sąchybione. Zdaniem przystępującego, nie zaistniała
sytuacja, w której uprawniony byłby zarzut, iżprzystępujący nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu oraz,że złożył nieprawdziwe informacje w oświadczeniu o posiadaniu
niezbędnej wiedzy (licencji), mające wpływ na wynik postępowania, zatem nie zgodził się, iż
zachodząprzesłanki określone w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
będące podstawążądania wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak równieżpodstawą
do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w związku z rzekomym
naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W dniu 24 lipca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W uzasadnieniu swego
stanowiska podał,że po wnikliwej analizie dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokonanych czynności oraz po rozważeniu przedstawionej argumentacji, uznał zarzuty za
bezzasadne i w konsekwencji oddalił protest, bowiem odwołujący błędnie utożsamia dwa
pojęcia: know how i licencje. Natomiast niewątpliwie nie sąone tożsame:
- know-how, oznacza bowiem nabyte dzięki długotrwałej praktyce kompetencje,
rzeczywistąumiejętnośćpraktycznego wykorzystania wiedzy i rozwiązywania problemów,
robienia czegośw sposób skuteczny i sprawny,
- licencja, oznacza dokument prawny lub umowęokreślającąwarunki korzystania z
produktu firmowego, znaku handlowego lub patentu.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu ( opublikowanym w DZ. Urz. UE nr 2008/5 171-
228879 w dniu 4.09.2008r.), wskazał iżo zamówienie może ubiegaćsięwykonawca
posiadający know - how i w okresie ostatnich dziesięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie, zrealizował budowępod klucz instalacji odsiarczania spalin w
elektrowniach opalanych węglem brunatnym w technologii mokrej wapienno-gipsowej o
wydajności nominalnej minimum 1 milion Nm 3/h spalin. Zamawiający nieżądał
przedłożenia umowy licencyjnej. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyli: Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający sięo
zamówienie, tj. HITACHI Ltd. oraz ENERGOMONTAś- PÓŁNOC Spółka Akcyjna.śądane
oświadczenia, w tym oświadczenie o posiadaniu know how złożyli wszyscy wykonawcy
ubiegający sięo dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tymże Fabryka Kotłów
RAFAKO S.A. złożyła takie oświadczenie o posiadaniu know how na budowęinstalacji
mokrego odsiarczania spalin, zawarte w załączniku nr 3 - gdzie przedstawiono także wykaz
zrealizowanych prac, wżądanym przez zamawiającego zakresie. W ww. dokumencie nie
znalazło sięoświadczenie wykonawcy - Fabryki Kotłów RAFAKO S.A., iżposiada licencje
na budowęIOS bloków 1 i 2. Tym samym zarzut protestującego co do złożenia
nieprawdziwego oświadczenia jest chybiony.
W odniesieniu do kwestii aneksu z dnia 2.12.2008 r. do umowy licencyjnej, to
dotyczy on, w ocenie zamawiającego - realizacji konkretnego projektu tj. IOS dla bloków 1 i
2 w PGE Elektrownia Bełchatów S.A. Z treści ww. aneksu wyraźnie wynika, iżumowa
licencyjna jest w pełni ważna, co więcej obejmuje ona konkretnąinstalacjędla bloku nr 1 i
dla bloku nr 2, w konkretnej firmie - PGE Elektrowni Betchatów S.A. (cyt. " Umowa
Licencyjna pozostaje nadal w pełni ważna i obowiązuje w odniesieniu do projektu IOS dla
bloku nr 1 & 2 w PGE Elektrowni Bełchatów S.A – str. 33 oferty nr AS0611a, złożonej przez
FabrykęKotłów RAFAKO S.A.). Tym samym zamawiający, stwierdził, iżmając czytelny i
jasny zapis nie miał podstaw do negowania posiadania ważnej licencji.
W ocenie Zamawiającego bezzasadne jest także twierdzenie, iżokres realizacji
zamówienia wraz z okresem gwarancyjnym wynosi 118 miesięcy od daty zawarcia kontraktu
w części dotyczącej kompletnej IOS. Zgodnie z definicjami Warunków Ogólnych Kontraktu,
okres gwarancyjny odnosi siędo każdego obiektu i jest on liczony od daty podpisania
protokołu przekazania – przejęcia do eksploatacji. Zgodnie z częścią3 Kontraktu Warunki
Finansowe i Handlowe, w szczególności punktu 3.11. okresy gwarancyjne zostały
przypisane w rożnym wymiarze dla określonych jej przedmiotów. Dla kompletnej IOS okres
ten wynosi 36 miesięcy i odnosi siędo technologii wynikającej z licencji, a nie do robót
budowlanych, które objęte sąodrębnągwarancją84 - miesięczną, która miałaby być
udzielona przez FabrykęKotłów RAFAKO S.A. Takie rozumienie uznał zamawiający za
zasadne, mając na uwadze także treśćwymaganego oświadczenia, oznaczonego jako
załącznik nr A3 do oferty, w którym zastrzegł, iżz dokumentu tego musi wynikać,że okres
licencji będzie dłuższy niżokres gwarancyjny na dany obiekt, w tym konkretnym przypadku
na kompletnąIOS. Takąinterpretacjęfunkcjonowania gwarancji potwierdza teżtreść
części 2 SIWZ, rozdział 2 – gwarancje, w punkcie 2.1.1. stanowiący o procedurach
związanych z udzielonągwarancją. W tej procedurze zapisano,że w przypadku awarii
urządzeńw okresie gwarancji, gdy wady będąusuwane za pomocączęści zapasowych, to
na wymienione urządzenia okres gwarancji będzie liczony, jako nowy, przy czym okres ten
kończyćsiębędzie najpóźniej po 72 miesiącach od przekazania obiektu do eksploatacji.
Treśćtego zapisu została powtórzona w tomie II oferty, załącznik nr 1 do Kontraktu Część
Techniczna Rozdział 2 w punkcie 2.1.1. Tym samym treśćoświadczenia z daty 30.04.2009
r. złożonego przez wykonawcęwybranego, spełnia wymogi SIWZ.
W dniu 31.07.2009 r. zostało wniesione odwołanie, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu zostały podtrzymane w
całości wraz z wnioskami:
- o unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
- i nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert .
Odwołujący ponowił argumentacjęprotestu,że kwestionowane czynności naruszajązasady
udzielania zamówieńpublicznych, wskutek czego jego interes prawny doznał uszczerbku
poprzez utratęmożliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec stanowiska zamawiającego, zawartego w rozstrzygnięciu protestu oraz stanowiska
przystępującego do postępowania – odwołujący podnosił, co następuje.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego i przystępującego, okres gwarancyjny łącznie z
okresem realizacji zamówienia wynosi rzeczywiście 118 miesięcy od daty zawarcia
kontraktu w przypadku jednego z obiektów tj. IOS. Zgodnie z postanowieniami części 1 -
Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne załącznika nr A3 (str. 35 SIWZ),
zamawiający wymagał aby z dokumentu potwierdzającego prawo do licencji wynikało, iż
okres ważności licencji będzie dłuższy niżokres gwarancyjny na dany obiekt. W części 3 -
Kontrakt - II, warunki ogólne (pkt 1.1.14.oraz 1.1.15. - str. 6 SIWZ) zdefiniowano pojecie
„okres gwarancyjny” jako obejmujący wszystkie rodzaje gwarancji i jednocześnie
zdefiniowano pojecie obiekt /obiekty. Z kolei w części 3 – Kontrakt - III warunki finansowe i
handlowe (pkt 3.11.1. str. 72 SIWZ), zamawiający określił części składowe okresu
gwarancyjnego, gdzie jeden z elementów (roboty budowlane, zdefiniowane w części I -
Instrukcja dla wykonawców i wymagania formalno-prawne str. 9 SIWZ, które obejmują
równieżprace montażowe układów technologicznych obiektów), wynosi 84 miesiące i
rozpoczyna sięod dnia podpisania protokołu przekazania. Zatem uwzględniając okres
realizacji 34 miesiące (pkt 3.10 oraz odpowiedz zamawiającego nr 109), okres gwarancyjny
na ten konkretny obiekt (105), musi wynosić118 miesięcy.
Zdaniem odwołującego, gdyby, jak twierdzi zamawiający, rzeczywiście miało chodzić
jedynie o jeden z rodzajów gwarancji objętych okresem gwarancyjnym tj. na technologie
(105), to wówczas należało wyraźnie wskazaćna ten konkretny rodzaj gwarancji,
zwłaszcza,że w części 2 - programu funkcjonalno użytkowego - opis przedmiotu
zamówienia (pkt 2 Gwarancje - str. 85-94 SIWZ), zamawiający szczegółowo zdefiniował i
opisał poszczególne gwarancje składające sięna okres gwarancyjny.
W opinii odwołującego, twierdzeniom zamawiającego, iżokres gwarancyjny, versus
licencja odnosi siętylko do technologii (pojęcie bliżej niesprecyzowane) przeczązapisy
umowy licencyjnej, która dotyczy „projektowania, konstrukcji, produkcji, montażu, rozruchu i
eksploatacji urządzeńz mokrym odsiarczaniem spalin." (oferta RAFAKO S.A. str. 28,
załącznik nr A3). Zatem odwołujący uznał,że stanowisko zamawiającego wżaden sposób
nie znajduje potwierdzenia w zapisach SIWZ, które wskazująna prawidłowośćstanowiska
odwołującego. Reasumując stwierdził, iżstoi na stanowisku,że proste porównanie obu
terminów (118 miesięcy i 106 miesięcy) jednoznacznie wskazuje,że złożone przez
wykonawcęRAFAKO S.A. oświadczenie nie jest prawdziwe, a jednocześnie treśćzłożonej
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wyraził zdziwienie postawązamawiającego, iżwbrew jednoznacznym zapisom SIWZ w
zakresie długości okresu gwarancyjnego, prezentuje pogląd wbrew własnemu interesowi.
Natomiast w przedmiocie skuteczności przedłużenia ważności Umowy Licencyjnej ,
stwierdził, iżprzekazana przez przystępującego poprawka (Amendment no. 1) do umowy
głównej utwierdza go w przekonaniu o nieskuteczności zarówno tego dokumentu jak i
aneksu z 2.12.2008 r. Niezależnie od podnoszonych jużargumentów, strony nie zachowały
właściwej (jednoznacznie określonej w pierwotnej Umowie Licencyjnej ) procedury ich
wprowadzenia ( artykuł 1.5. i artykuł 10.4. Umowy Licencyjnej).
W dniu 7 września 2009 r., z kopiąprzekazanąstronom, przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wybrany wykonawca Fabryka Kotłów RAFAKO S.A., który podtrzymał swoje stanowisko
zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła na posiedzeniu i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia
o zamówieniu, z protokołu postępowania z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z wyjaśnieniami i zmianami, wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, oferty wstępnej i oferty ostatecznej wykonawcy Fabryka Kotłów RAFAKO
S.A., (na okolicznośćstawianych wymogów w odniesieniu do licencji i sposobu ich
spełnienia w ofertach wstępnych i ostatecznych), pism stron oraz przystępującego
złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym. Wniosku odwołującego z dnia 8
lipca 2009 r. o umożliwienie wglądu w dokumentacjęi protokół udostępnienia
odwołującemu ofert wstępnych i wniosków z dnia 8.07.2009 r., wniosku z dnia 6.05.2009 r. o
udostępnienie odwołującemu oferty przystępującego wraz z udzielonąodpowiedzią,
wniosku Fabryki Kotłów RAFAKO SA z dnia 25 maja 2009 r. o przesłanie kopii protokołu
postępowania, pisma z dnia 14.05.2009 r. oraz odpowiedzi z 15.05.2009 r. w sprawie
tłumaczenia aneksu do umowy licencyjnej (str. 33 oferty).
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron oraz przystępującego,
przedstawione do protokołu posiedzenia.
Według zgodnego stanowiska stron, okres związania ofertąnie upłynął, a oferty
odwołującego oraz przystępującego nadal pozostajązabezpieczone wadium.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak stanowi art. 191 ust. 3 Pzp,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje.
Na podstawie złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z
ogłoszeniem stwierdzono, iżwymagane od wykonawców warunki udziału w postępowaniu
spełniło konsorcjum firm HITACHI Ltd. i ENERGOMONTAś- PÓŁNOC S.A. oraz Fabryka
Kotłów RAFAKO S.A., zaproszonych do złożenia ofert wstępnych, które wpłynęły w terminie
do dnia 10 grudnia 2008 r. Zamawiający uznał oferty wstępne za niepodlegające odrzuceniu
i w dniu 17 grudnia 2008 r. zaprosił tych wykonawców do negocjacji. W wyniku negocjacji
przeprowadzonych w dniach od 7 do 9 stycznia 2009 r. oraz zaproszenia do składania ofert
ostatecznych z dnia 16 lutego 2009 r., oferty złożyli obaj wymienieni wykonawcy, w terminie
do 4 maja 2009 r. W dniu 7 lipca 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców, iżjako
najkorzystniejsząwybrał w oparciu o ustalone kryteria (cena – waga 70, rozwiązania
techniczne i technologiczne – waga 30), ofertęwykonawcy - Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. z
cenąbrutto 394 060 000,00 zł. Oferta odwołującego zawierała cenę442 860 000,00 zł.
Zamawiający stwierdził w protokole postępowania, iżokres gwarancji został zaoferowany
zgodnie z postanowieniami SIWZ.
W ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III pkt 2.1 zamawiający dopuścił do składania wniosków,
wykonawców, którzy posiadająknow - how i w okresie ostatnich 10 lat przed wszczęciem
postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie,
zrealizowali budowępod klucz IOS w elektrowniach opalanych węglem brunatnym w
technologii mokrej wapienno – gipsowej o wydajności nominalnej min 1mln Nm3/h spalin.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazanej wykonawcom w październiku
2008 r. zamawiający wymagał w odniesieniu do oferty wstępnej, złożenia załącznika nr 3A
oświadczenia wykonawcy odnośnie stanu prawnego oferowanej technologii oraz złożenia
wyciągu z umowy licencyjnej, jej istotnych postanowień(jeżeli dotyczy). Zamawiający
wymagał złożenia oświadczenia,że wykonawca ma pełne i niezaprzeczalne prawo do
oferowania budowy IOS dla bloków 1 i 2 oraz obiektu D3 w PGE Elektrowni Bełchatów SA
na terenie Polski i będzie ponosił pełnąodpowiedzialnośćw przypadku jakichkolwiek
roszczeńze strony osób trzecich. Według załącznika nr 3 wymagane było oświadczenie
wykonawcy, iżma własnątechnologięorazże wykonanie przedmiotu zamówienia nie
stanowi naruszenia jakiegokolwiek prawa projektowego lub znaku towarowego, będących w
posiadaniu osób trzecich. W przypadku gdy oferowane obiekty, w jakieśczęści wytworzone
sąw oparciu o umowy licencyjne, wykonawca w formularzu oferty wstępnej składa
oświadczenie,że przedmiot zamówienia zrealizuje w oparciu o umowy licencyjne, podaje
nazwęlicencjodawcy i przedstawia dokument, potwierdzający,że ma pełne i
niezaprzeczalne prawo do oferowania obiektów na terenie Polski. Z dokumentu tego
powinno wynikać,że okres ważności licencji jest dłuższy niżokres gwarancyjny na dany
obiekt. Wymóg wyżej opisany opatrzony został uwagą, iżwykonawca ponosi pełnąi
wyłącznąodpowiedzialnośćw przypadku jakichkolwiek roszczeńosób trzecich, które mogą
powstaćw wyniku naruszenia ich patentów, majątkowych praw autorskich, praw
projektowych lub znaków towarowych związanych z przedmiotem zamówienia.
W punkcie 2.1.1 – Gwarancje na urządzenia i materiały, zamawiający postanowił okres
gwarancji dla IOS i nowego obiektu D3 rozpocznie sięw dniu wystawienia protokołu
przekazania – przejęcia do eksploatacji dla każdego z obiektów, a zakończy sięw dniu
wydaniaświadectwa wypełnienia gwarancji dla każdego z obiektów. Jeżeli okres
gwarancyjny na obiekt upłynie wcześniej niżokresy gwarancyjne zmodyfikowane, ponownie
dostarczone urządzenie to będzie posiadało własną36 miesięcznągwarancję. W przypadku
awarii urządzeńw okresie gwarancyjnym, gdy wady będąusuwane za pomocączęści
zamiennych, to od chwili zabudowania takiej części będzie liczony nowy okres gwarancyjny
na te urządzenie, które nadal będzie posiadało gwarancję.
Zamawiający określił okresy gwarancyjne (str. 72 SIWZ) w odniesieniu do:
- kompletnąIOS – 36 miesięcy,
- kompletny nowy obiekt D3 – 36 miesięcy;
- wykładzin chemoodpornych na 6 lat (72 miesiące);
- na zabezpieczenia antykorozyjne na 6 lat (72 miesiące);
na roboty budowlane;
- 84 miesiące na roboty i materiały budowlane, - 36 miesięcy na urządzenia i elementy
wchodzące w zakres instalacji wewnętrznych; wentylatory,żaluzje, klimatyzatory, oraz bramy
o napędzie elektrycznym i drzwi.
W punkcie 43.3 SIWZ protokoły przekazania – przejęcia do eksploatacji, zamawiający
postanowił, iżobiekty zostanąprzejęte do eksploatacji po przeprowadzeniu rozruchu i
osiągnięciu przez obiekt zakładanych parametrów technicznych, potwierdzonych pomiarami.
Zgodnie z punktem 44.1 SIWZ okres gwarancyjny dla każdego obiektu, oznacza okres
liczony od daty podpisania protokołu przekazania – przejęcia do eksploatacji danego obiektu,
gdzie okres gwarancyjny i warunki gwarancji zostały opisane także w klauzuli nr 48. 2
warunków ogólnych, w klauzuli 3.11 warunków finansowych i handlowych oraz w załączniku
nr 1 częśćtechniczna.
W słowniku pojęćpunkt 1.1.14 zamawiający wyjaśnił, iżokres gwarancyjny oznacza okres
zdefiniowany w niniejszych warunkach ogólnych (klauzula 44.1 – 44.11) oraz w warunkach
finansowych i handlowych, klauzula nr 3.11), podczas którego, wykonawca jest zobowiązany
do usunięcia na swój koszt wad, naprawy uszkodzeńi wymiany elementów składających się
na obiekt. Każdy z obiektów posiada swój okres gwarancyjny. Zgodnie z klauzulą1.1.15
„obiekt” oznacza IOS i/lub nowy obiekt D3. Pkt 1.1.24 (str. 17) SIWZ realizacja obiektów
oznacza czynności wykonywane przez wykonawcęw celu realizacji przedmiotu kontraktu, z
wyłączeniem okresu gwarancyjnego. Dla wymienionych/naprawionych elementów obiektu
okres gwarancyjny będzie ulegał przedłużeniu(…) wżadnym wypadku nie dłużej niż72
miesiące od daty podpisania protokołu przekazania obiektu (str. 73 SIWZ).
W treści kontraktu wykonawca zobowiązany był oświadczyć, iżposiada własnątechnologięi
pełnąznajomośćprojektowania, produkcji i eksploatacji, instalacji opartej o technologię
mokrąwapienno – gipsowąodsiarczania spalin lub posiada licencjęna stosowanie
technologii mokrego odsiarczania spalin wymienionąmetodą, posiada wszelkie niezbędne
prawa licencje lub sublicencje w tym majątkowe prawa autorskie do realizacji zadania oraz
pełnąznajomośćprojektowania, produkcji i eksploatacji. W opisie zawartości kontraktu
zamawiający wymagał załącznika nr 4 wyciągu z umowy licencyjnej (w przypadku jeżeli
dotyczy).
Identyczne postanowienia w odniesieniu do posiadania know-how lub licencji oraz zakresu i
terminów gwarancji zawiera uzupełniona specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert ostatecznych. Natomiast
we wzorze kontraktu widnieje postanowienie – wykonawca oświadcza, iżwszystkie
udzielone wykonawcy licencje lub sublicencje na korzystanie z praw własności przemysłowej
i autorskich praw majątkowych, które będąskładały sięna przedmiot kontraktu nie zakazują
udzielania dalszych licencji i/lub sublicencji na rzecz zamawiającego, a ich udzielanie nie
będzie podstawąponoszenia przez zamawiającegożądnych dodatkowych opłat uiszczanych
na rzecz wykonawcy lub innego podmiotu. Wykonawca przekaże i udzieli zamawiającemu
wszelkie prawa, w tym licencje i/lub sublicencje i majątkowe prawa autorskie składające się
na przedmiot kontraktu, niezbędne do prowadzenia ruchu, eksploatacji i remontów IOS dla
bloków 1 i 2.
W ofercie wstępnej przystępującego Fabryki Kotłów RAFAKO SA została
przedstawiona umowa licencyjna zawarta z L&C. Steinmiller GmbH Gummersbach, Niemcy
(obecnie następca prawny FISIA Babcock Environment GmbH) wraz z aneksem do
wymienionej umowy licencyjnej i informacjąprzystępującego dotyczącąwymienionej umowy.
Umowa została zawarta 25 maja 1994 r. na lat 10 z możliwościąprzedłużenia. Przystępujący
złożył oświadczenie w załączniku nr A3 do oferty wstępnej,że zgodnie z wymienionąumową
licencyjnąma pełne, wyłączne i niezaprzeczalne prawo do oferowania na terenie Polski
instalacji mokrego odsiarczania spalin oraz okres ważności licencji jest dłuższy niżokres
gwarancyjny na dany obiekt. Zostało dołączoneświadectwo z dnia z 21.11.2005 r.
potwierdzające udzielenie licencji oraz aneks do wymienionej umowy z dnia 2 grudnia 2008
r. w następującym brzmieniu „Umowa licencyjna pozostaje nadal w pełni ważna i
obowiązująca w odniesieniu do projektu IOS dla bloku 1 i 2 w PGE Elektrownia Bełchatów
SA. (9 lat i 2 miesiące) łącznie z okresem gwarancyjnym i rękojmi. Okres ważności
niniejszego aneksu rozpoczyna sięw dniu jego podpisania. Pozostałe postanowienia umowy
licencyjnej pozostająbez zmian. Identyczne dokumenty zostały załączone do oferty
ostatecznej. Formularz ofertowy zawiera te same oświadczenia do dysponowania prawami z
licencji w zakresie oferowania budowy IOS dla bloków 1 i 2 oraz obiektu D3 w PGE
Elektrowni Bełchatów S.A. i ponoszenia wszelkiej odpowiedzialności przez przystępującego
w przypadku jakichkolwiek roszczeńze strony osób trzecich. Został przedstawiony aneks do
umowy licencyjnej z 2004 r., potwierdzający nieprzerwanąkontynuacjęoraz wyjaśnienie do
tłumaczenia anglojęzycznego tekstu tej umowy.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący zarzuca, iżwykonawca Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. złożył nieprawdziwe
oświadczenia, a treśćjego oferty jest niezgodna z treściąSIWZ. Jednocześnie odwołujący
kwestionuje wypełnienie przez wybranego wykonawcępostanowieńspecyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w brzmieniu przekazanym uczestnikom postępowania w celu
opracowania i złożenia ofert wstępnych. Wymogi w odniesieniu do dysponowania know -
how lub prawami licencyjnymi, autorskimi, patentowymi, czy innymi wynikającymi z praw
własności przemysłowej, zostały postawione w wymienionej SIWZ i utrzymane w tej samej
formie w specyfikacji przekazanej wykonawcom po przeprowadzonych negocjacjach, wraz z
zaproszeniem do złożenia oferty ostatecznej. Fabryka Kotłów RAFAKO S.A. złożyła
identyczne dokumenty i oświadczenia w ofercie wstępnej, jak i w ofercie ostatecznej
(załącznik Nr 4 i załącznik Nr A3), których treśćzostała zakwestionowana przez
odwołującego po powiadomieniu o wyniku postępowania. Zamawiający dokonał badania
ofert wstępnych i uznał ofertęwstępnąprzystępującego Fabryki Kotłów RAFAKO S.A. za
niepodlegającąodrzuceniu. Prawo zamówieńpublicznych stanowi,że załączniki do
protokołu udostępnia siępo wyborze oferty, lecz zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
protokół postępowania jest jawny i podlega udostępnieniu na wniosek wykonawcy od
początku postępowania. Oferty wstępne udostępnia sięod dnia zaproszenia do składania
ofert (ostatecznych). Stąd należy wywodzić,że odwołujący dochowując należytej staranności
- jako profesjonalista, mógł i powinien powziąćwiadomośćo okolicznościach, które podnosił
w proteście wniesionym w dniu 16 lipca 2009 r., jużod daty 16 lutego 2009 r., kiedy
zamawiający wystosował zaproszenie do składania ofert ostatecznych. W protokole
postępowania - Druk ZP -1/NO, poz. 13 widnieje adnotacja o braku ofert wstępnie
odrzuconych. Z przeprowadzonych przez Izbędowodów wynika,że wykonawcy zwracali się
o udostępnienie lub przesłanie odpisów z dokumentacji postępowania, a zamawiający te
wnioski realizował bez zwłoki. Przepis art. 180 ust. 1 Pzp stanowi, iżwobec czynności
podjętych przez zamawiającego w postępowaniu może zostaćwniesiony protest, który
zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp wnosi sięw przypadku postępowania o tej wartości, w terminie
10 dni od dnia w którym powzięto lub można było powziąćwiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęjego wniesienia. Aneks z dnia 2 grudnia 2008 r. do umowy
licencyjnej, którego ważnośćodwołujący obecnie kwestionuje, przedstawiony przez
przystępującego zarówno w ofercie wstępnej jak i w ofercie ostatecznej, poświadcza
obowiązywanie tej umowy w pierwotnym jej brzmieniu, zarazem poświadcza termin trwania
licencji, obowiązujący na udzielone w przedmiotowym postępowaniu okresy gwarancyjne.
Izba, zgodnie z art. 65 K.c. w związku z art. 14 Pzp, przyjęła za w pełni wiarygodne
wyjaśnienie przystępującego,że aneks z 2 grudnia 2008 r. do umowy licencyjnej został
sporządzony specjalnie na potrzeby tego postępowania, które wprost wskazuje. termin
ważności tego aneksu obowiązuje od daty jego sporządzenia, natomiast umowa licencyjna
jest ważna i obowiązująca w odniesieniu do projektu IOS dla bloku 1 i 2 PGE Elektrowni
Bełchatów S.A. na okres realizacji tego projektu, łącznie z okresem gwarancyjnym i rękojmi.
Wymieniony okres został podany na 9 lat i 2 miesiące, a nie określony oznaczonądatąjego
rozpoczęcia, wbrew temu odwołujący wywodził, iżjego bieg rozpoczął sięod dnia 3 grudnia
2008 r., zatem uwzględniając faktycznąmożliwądatęzawarcia umowy, okres posiadanej
licencji nie będzie pokrywał sięz terminami udzielonych gwarancji. Takie stanowisko Izba
uznaje za nieuprawnione, wświetle przedstawionych dowodów. Ponadto z umowy
licencyjnej, wynika,że obejmuje ona zobowiązania licencjobiorcy wobec jego kontrahentów,
zaciągnięte w okresie jej obowiązywania. Przedmiotowe dokumenty i oświadczenia były
brane przez zamawiającego pod uwagęprzy ocenie ofert wstępnych, uznane zostały za
odpowiednie i właściwe wypełnienie wymagańspecyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz stanowiły, między innymi podstawędo dopuszczenia tego wykonawcy do dalszego
etapu postępowania, to znaczy do negocjacji i złożenia oferty ostatecznej. Zgodnie bowiem z
art. 58 ust 1 Pzp, zamawiający zaprasza do negocjacji wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu. Oświadczenie zawarte w ofercie wstępnej
o dysponowaniu prawami z licencji, zabezpieczającymi okresy gwarancyjne, w odniesieniu
do którego odwołujący zarzuca, iżpoświadcza nieprawdę, mogło byćskutecznie
weryfikowana w oparciu o jawne dokumenty złożone wraz z ofertąwstępną, od daty jej
udostępnienia zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp. Za równie chybionąnależy uznaćargumentację
odwołującego, iżprzystępujący złożył przy wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie, iżspełnia podmiotowe warunki udziału,
określone w ogłoszeniu o zamówieniu.
Postępowanie prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest wieloetapowe. W
pierwszej fazie zainteresowani wykonawcy składająwniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, który jest weryfikowany pod względem spełnienia warunków podmiotowych.
Wykonawców, którzy nie spełniająwarunków, zamawiający eliminuje z postępowania.
Wykonawcęniezaproszonego do składania ofert wstępnych traktuje sięjako wykluczonego.
W dalszym etapie postępowania wykonawcy niewykluczeni sązapraszani do składania ofert
wstępnych (bez podawania ceny), opracowywanych na podstawie przekazanej im SIWZ.
Oferty wstępne odnosząsiędo oferowanego przedmiotu zamówienia, określonego według
wymagańzamawiającego. W przypadku, gdy zamawiający stwierdzi, iżwykonawca nie
oferuje przewidzianegoświadczenia, eliminuje wykonawcęz postępowania przez odrzucenie
oferty wstępnej. Odwołujący stwierdził, iżjużna etapie oferty wstępnej, złożonej przez
przystępującego, nie odpowiadała ona treści SIWZ, zatem winien złożyćprotest na
czynnośćzaniechania odrzucenia tej oferty i dopuszczenia jej do etapu składania ofert
ostatecznych. Po przeprowadzonych negocjacjach, zamawiający ma bowiem obowiązek
zaprosićwszystkich wykonawców, z którymi je prowadził, do złożenia ofert ostatecznych
zawierających cenę. Nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego,że nie miał
interesu prawnego wżądaniu odrzucenia oferty wstępnej konkurencyjnego wykonawcy oraz,że warunki zamówienia mogły sięzmienićw wyniku negocjacji. Właśnie w celu
doprecyzowania, czy teżuzupełnienia specyfikacji, został przewidziany tryb postępowania -
negocjacji z ogłoszeniem, w odniesieniu do bardziej skomplikowanych projektów. Nie ma to
jednakżadnego wpływu na podstawy i ustawowy termin odrzucenia oferty wstępnej, nie
spełniającej wymagańzałożonych przez zamawiającego na danym etapie postępowania.
Oprotestowanie wcześniej przeprowadzonych czynności przez zamawiającego, w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, jako postępowaniu
wieloetapowym, dopiero po wyborze oferty ostatecznej i ujawnieniu,że oferta odwołującego
w ustalonych kryteriach wyboru nie jest ofertąnajkorzystniejszą, zatem przegrała z ofertą
przystępującego, nie znajdujeżadnego uzasadnienia. Podstawy do odrzucenia odwołania
Izba ustala z urzędu. Uwzględniając fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do
składania ofert ostatecznych w dniu 16 lutego 2009 r. (wg protokołu postępowania), a
zarazem obowiązku udostępnienia oferty wstępnej, protest należało wnieśćzgodnie z art.
180 ust. 2 Pzp, w terminie 10 dni od wymienionej daty.
Z tych względów Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając,że protest został wniesiony z uchybieniem terminu, zatem odwołanie z mocy art. 187 ust. 4
pkt 4 Pzp podlegało obligatoryjnemu odrzuceniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 6 Pzp.
Z tytułu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła na rzecz zamawiającego
kwotę3600,00 zł. w oparciu o złożony rachunek, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
