rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
data dokumentu: 2009-08-19
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1115/09
KIO/UZP 1115/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338
Warszawa
(pełnomocnik)
oraz
ECM
Group
Polska
Sp.
z
o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25,
03-608 Warszawa protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja,
w imieniu którego działa Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13,
03-338
Warszawa
(pełnomocnik)
oraz
ECM
Group
Polska
Sp.
z
o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25,
03-608 Warszawa protestu z dnia 20 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja,
w imieniu którego działa Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-
608 Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych) postępowanie
na ,,Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy obwodnicy Mszczonowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 od km 2 +920 do km9 +220, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót,
Znak postępowania 46/2009".
W dniu 17.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
(pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
(dalej: ZBM bądźOdwołujący), druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez
SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja (adres do
korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; dalej:
Safege).
W dniu 25.06.2009 r. Safege złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej, i wniósł
o wykluczenie ZBM z postępowania wskazując, iżZBM podał w dokumentach załączonych
do oferty nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (miały
potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający zawiadomił ZBM o wniesieniu protestu w dniu 29.06.2009 r. i w dniu
1.07.2009 r. przyłączył sięon do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
sprzeciwiając sięzarzutom iżądaniom zawartym w proteście Safege.
W dniu 7.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając zarzut Safege
dotyczący podania nieprawdziwych informacji przez ZBM i powtórzył czynnośćbadania
i oceny ofert, wskutek czego w dn. 9.07.2009 r. zawiadomił o nowym wyniku postępowania
(Zamawiający, konsekwentnie z rozstrzygnięciem protestu, wykluczył ZBM z postępowania,
a za najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez Safege).
Na czynnośćwykluczenia ZBM z postępowania ZBM wniosło w dn. 20.07.2009 r. protest,
który został przez Zamawiającego oddalony w dn. 24.07.2009 r.
W związku z takim rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący w dniu 3.08.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na dokonaniu w dniu 9 lipca
2009 r. przedwczesnych czynności: ponownej oceny ofert i wyboru oferty naj korzystniejszej
oraz wykluczenia ZBM z postępowania, mimoże protest SAFEGE z dnia 25 czerwca 2009 r.
na pierwotnąocenęofert dokonanąw dniu 17 czerwca 2009 r. (na podstawie której oferta
ZBM została uznana za najkorzystniejszą) nie został ostatecznie rozstrzygnięty, a zarzuty
konsorcjum ZBM, zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego z dnia 1 lipca
2009 r. uwzględnione;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie mających wpływu na wynik
postępowania;
3) art.7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
polegające
na
braku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Safege.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba nie rozpatrywała zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art.7 ust. 1 i 3w zw. z art. 26
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważna posiedzeniu Odwołujący
wniósł o ograniczenie rozpoznania odwołania do zarzutu naruszenia art. 183 ust. 5 Prawa
zamówieńpublicznych, co Izba uznała za równoznaczne z wycofaniem pozostałych
zarzutów.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wykazywane przez niego naruszenia przez Zamawiającego mająbezpośredni wpływ na jego
sferępraw w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zagrażających
możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
Izba przeanalizowała podnoszony przez Odwołującego zarzut, i stwierdziła, co
następuje.
Przepis art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych określa termin, w jakim
zamawiający ma obowiązek dokonania czynności w związku z wniesieniem protestu:
zamawiający niezwłocznie powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje czynności
bezprawnie zaniechanej - jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania, natomiast ma to
miejsce dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - jeżeli co najmniej jedno ze
zgłoszonychżądańnie zostało uwzględnione.
Skład orzekający stoi na stanowisku,że zarówno w art. 183 ust. 5 pkt 1, jak i w pkt. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, pojęcie ,,żądania” obejmuje na równiżądania zgłoszone w proteście,
jak iżądania zgłoszone w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.śądania te często sąprzeciwstawne (wykonawca A w proteścieżąda wykluczenia
wykonawcy B, natomiast B w przystąpieniu oponuje przeciwkożądaniu zawartym
w proteście iżąda niewykluczania go z postępowania). Zamawiający rozstrzygając protest,
równocześnie rozstrzyga o losach przystąpienia (jeżeli uwzględniłżądanie wykonawcy
A zawarte w proteście, to tym samym oddaliłżądanie B zawarte w przystąpieniu). Celem
ustawodawcy, przyświecającym takiej regulacji, było wprowadzenie zasady koncentracji
stosowaniaśrodków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w szczególności wobec czynności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Chodzi
więc o to, aby w przypadkach, kiedy jest to możliwe (możliwośćuwzględnienia
i jednoczesnego rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych wobec oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem stanowisk zarówno protestującego wykonawcy, jak i wykonawcy, którego
oferty zarzuty dotyczą), nie prowadzićkilku odrębnych, rozłożonych w czasie postępowań
z użyciemśrodków ochrony prawnej, co w efekcie prowadziłoby do przedłużenia całego
postępowania o zamówienie publiczne. Zatem, jeżeli przepis art. 183 ust. 5 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych nakazuje zamawiającemu dokonaćczynności niezwłocznie
w wypadku uwzględnienia wszystkichżądań– to należy przez to rozumiećuwzględnienie
wszystkichżądańzgłoszonych w toku postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, a więc zawartych tak w proteście, jak i w przystąpieniu do protestu.
W konsekwencji należy uznaćczynnośćzamawiającego, wykonanąniezwłocznie po
uwzględnieniu protestu w całości, ale wbrewżądaniom zawartym w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, za czynnośćdokonanąprzed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono niniejsze odwołanie,
Zamawiający postąpił wbrew omówionym wyżej zasadom, ponieważw dn. 9.07.2009 r.,
w związku z uwzględnieniem protestu, powtórzył czynność, mimo iżco prawda uwzględniłżądania protestu z dn. 25.06.2009 r., wniesionego przez Safege na czynnośćwyboru ZBM w
postępowaniu z dn. 17.06.2009 r., ale nie uwzględniłżądańzawartych w przystąpieniu ZBM
z dn. 1.07.2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dn.
25.06.2009 r., które zostało złożone w opozycji dożądańzawartych w proteście.
Od rozstrzygnięcia protestu, w którym Zamawiający uwzględnił zgłoszoneżądania
wykluczenia wykonawcy ZBM z postępowania, zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych, przysługuje prawo do złożenia odwołania. Zamawiający mógł zatem z łatwością
przewidzieć,że prawdopodobne jest,że od takiego rozstrzygnięcia odwoła sięZBM
(ponieważZamawiający uwzględnił protest co do podania przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania). Ustawodawca w art. 183 ust 5 dokonał
rozróżnienia pomiędzy wykonaniem czynności ,,niezwłocznie”, a wykonaniem czynności
dopiero ,,po ostatecznym rozstrzygnięcie protestu” w tym celu, aby z jednej strony – nie
dopuszczaćdo niepotrzebnego przedłużania postępowania (tj. nakaz dokonania czynności
niezwłocznie, kiedy nie ma prawdopodobieństwa,że od rozstrzygnięcia protestu zostanie
złożone odwołanie - co ma miejsce wyłącznie w sytuacji, kiedy zostanąuwzględnione
wszystkieżądania zarówno protestu, jak i przystąpienia), a z drugiej strony – powstrzymać
zamawiającego przed dokonywaniem czynności, które mogąsięokazaćnieważne, jeżeli
ostateczne rozstrzygnięcie protestu nie będzie tożsame z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Przy interpretacji art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych należy zwrócić
uwagę,że ustawodawca nie posłużył sięsformułowaniem „żądania zgłoszone w proteście”,
a wyłącznie „zgłoszoneżądania”. Uwzględniając powyższe, skoro literalne brzmienie
przepisu nie odnosi sięwyłącznie dożądańzgłoszonych w proteście wskazany przepis
należałoby zinterpretowaćbiorąc pod uwagęwykładnięsystemowąi celowościową.
Z wykładni systemowej przepisów dotyczących wnoszenia protestu i jego rozstrzygnięcia,
w tym w szczególności łącznie z regulacjami dotyczącymi przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 3 – 6 Prawa zamówień
publicznych), wynika,żeżądania mogąbyćskładane zarówno w proteście, jak
i w przystąpieniu. Zgłaszający przystąpienie do postępowania protestacyjnego swojeżądania
zgłasza w graniach zarzutów zawartych w proteście. Z powyższego wynika,żeżądania
w proteście i przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
mogąbyćodmienne (w sensie: wzajemnie sięwykluczające), stąd teżprzy rozbieżnościżądańprotestującego i przystępującego zasadne jest powstrzymanie sięz wykonywaniem
przez zamawiającego czynności wynikających z uwzględnienia wszystkichżądańjednego
z wykonawców (protestującego) dla celów uzyskania przymiotu – możnaby nawet
powiedzieć– pewnej prawomocności tego rozstrzygnięcia zamawiającego (ostateczne
rozstrzygnięcie protestu).
Zatem, uwzględniając cel, którym kierował sięustawodawca przy konstruowaniu
omawianego przepisu, stwierdzićnależy,że zamawiający powinien wstrzymaćsię
z wykonaniem czynności związanych z uwzględnieniem protestu, w sytuacji gdy nie
uwzględnił wszystkichżądańi to tak zgłoszonych w proteście, jak i w przystąpieniu do niego.
W przeciwnym bowiem razie pod znakiem zapytania stanęłaby zasadnośćprzepisów
odnoszących siędo przystąpienia do protestu. Ponadto, jak jużwyżej stwierdzono,
wykładnia językowa takiej interpretacji nie przeczy.
Reasumując, skład orzekający uznał,że w postępowaniu doszło do naruszenia art.
183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych. Jednak naruszenie to – w ocenie Izby - nie miało
wpływu na wynik postępowania – ostateczne rozstrzygnięcie protestu (orzeczenie KIO/UZP
1004/09) okazało sięzgodne z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego. Należy
także zauważyć,że naruszenie to nie miałoby wpływu na wynik postępowania także
w sytuacji, gdyby ostateczne rozstrzygnięcie protestu (orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej) okazało sięinne, niżrozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego –
wówczas i tak należałoby dokonaćponownej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nie został tym działaniem Zamawiającego
pozbawiony możliwości dochodzenia swoich praw przy użyciuśrodków ochrony prawnej
w postępowaniu związanych z podstawowądla niego kwestią, tj. ocenązasadności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Prawa zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1 200,00 zł
(tysiąc dwieście złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Ponieważzgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 7.08.2009 r.
sprawy sygn. akt KIO/UZP 1004/09, KIO/UZP 1115/09 i KIO/UZP 1130/09 zostały połączone
do łącznego rozpoznania, koszt poniesiony przez Urząd ZamówieńPublicznych w łącznej
wysokości 4 574 zł 00 gr rozdzielono stosunkowo do każdego z trzech postępowań
odwoławczych; analogicznie postąpiono z kosztem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, który wnosząc o zasądzenie kosztów w trzech postępowaniach
odwoławczych,
złożył
jedną
fakturę
opiewającą
na
kwotę
3 600
zł
00
gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o.,
ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 1 524 zł
67 gr (słownie: tysiąc pięćset dwadzieścia cztery złote sześćdziesiąt siedem
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 1 200 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp.
z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM
Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie,
ul. Mińska 25, 03-608 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta
siedemdziesiąt pięćzłotych trzydzieści trzy grosze) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338
Warszawa (pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o.,
Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
I. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-
608 Warszawa (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówieńpublicznych) postępowanie
na ,,Zarządzanie kontraktem w zakresie budowy obwodnicy Mszczonowa w ciągu drogi
krajowej nr 50 od km 2 +920 do km9 +220, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót,
Znak postępowania 46/2009".
W dniu 17.06.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertęnajkorzystniejszązostała uznana oferta złożona przez
Wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul. Julianowska 13, 03-338 Warszawa
(pełnomocnik) oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa
(dalej: ZBM bądźOdwołujący), druga w rankingu cenowym była oferta złożona przez
SAFEGE S.A., 15-27 rue du Port, Parc de I'Lle, 92000 Nanterre, Francja (adres do
korespondencji: Safege S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa; dalej:
Safege).
W dniu 25.06.2009 r. Safege złożył protest na wybór oferty najkorzystniejszej, i wniósł
o wykluczenie ZBM z postępowania wskazując, iżZBM podał w dokumentach załączonych
do oferty nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na wynik postępowania (miały
potwierdzaćspełnienie warunku udziału w postępowaniu).
Zamawiający zawiadomił ZBM o wniesieniu protestu w dniu 29.06.2009 r. i w dniu
1.07.2009 r. przyłączył sięon do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu,
sprzeciwiając sięzarzutom iżądaniom zawartym w proteście Safege.
W dniu 7.07.2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, uwzględniając zarzut Safege
dotyczący podania nieprawdziwych informacji przez ZBM i powtórzył czynnośćbadania
i oceny ofert, wskutek czego w dn. 9.07.2009 r. zawiadomił o nowym wyniku postępowania
(Zamawiający, konsekwentnie z rozstrzygnięciem protestu, wykluczył ZBM z postępowania,
a za najkorzystniejsząuznał ofertęzłożonąprzez Safege).
Na czynnośćwykluczenia ZBM z postępowania ZBM wniosło w dn. 20.07.2009 r. protest,
który został przez Zamawiającego oddalony w dn. 24.07.2009 r.
W związku z takim rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący w dniu 3.08.2009 r. (data
nadania odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na dokonaniu w dniu 9 lipca
2009 r. przedwczesnych czynności: ponownej oceny ofert i wyboru oferty naj korzystniejszej
oraz wykluczenia ZBM z postępowania, mimoże protest SAFEGE z dnia 25 czerwca 2009 r.
na pierwotnąocenęofert dokonanąw dniu 17 czerwca 2009 r. (na podstawie której oferta
ZBM została uznana za najkorzystniejszą) nie został ostatecznie rozstrzygnięty, a zarzuty
konsorcjum ZBM, zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego z dnia 1 lipca
2009 r. uwzględnione;
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych, polegające na niezasadnym wykluczeniu
Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie mających wpływu na wynik
postępowania;
3) art.7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych,
polegające
na
braku
wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mimoże oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił Safege.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba nie rozpatrywała zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2, art.7 ust. 1 i 3w zw. z art. 26
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 Prawa zamówieńpublicznych, ponieważna posiedzeniu Odwołujący
wniósł o ograniczenie rozpoznania odwołania do zarzutu naruszenia art. 183 ust. 5 Prawa
zamówieńpublicznych, co Izba uznała za równoznaczne z wycofaniem pozostałych
zarzutów.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej, ponieważ
wykazywane przez niego naruszenia przez Zamawiającego mająbezpośredni wpływ na jego
sferępraw w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zagrażających
możliwości uzyskania przez Odwołującego zamówienia.
Izba przeanalizowała podnoszony przez Odwołującego zarzut, i stwierdziła, co
następuje.
Przepis art. 183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych określa termin, w jakim
zamawiający ma obowiązek dokonania czynności w związku z wniesieniem protestu:
zamawiający niezwłocznie powtarza oprotestowanączynnośćlub dokonuje czynności
bezprawnie zaniechanej - jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszoneżądania, natomiast ma to
miejsce dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu - jeżeli co najmniej jedno ze
zgłoszonychżądańnie zostało uwzględnione.
Skład orzekający stoi na stanowisku,że zarówno w art. 183 ust. 5 pkt 1, jak i w pkt. 2 Prawa
zamówieńpublicznych, pojęcie ,,żądania” obejmuje na równiżądania zgłoszone w proteście,
jak iżądania zgłoszone w przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.śądania te często sąprzeciwstawne (wykonawca A w proteścieżąda wykluczenia
wykonawcy B, natomiast B w przystąpieniu oponuje przeciwkożądaniu zawartym
w proteście iżąda niewykluczania go z postępowania). Zamawiający rozstrzygając protest,
równocześnie rozstrzyga o losach przystąpienia (jeżeli uwzględniłżądanie wykonawcy
A zawarte w proteście, to tym samym oddaliłżądanie B zawarte w przystąpieniu). Celem
ustawodawcy, przyświecającym takiej regulacji, było wprowadzenie zasady koncentracji
stosowaniaśrodków ochrony prawnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w szczególności wobec czynności związanych z wyborem oferty najkorzystniejszej. Chodzi
więc o to, aby w przypadkach, kiedy jest to możliwe (możliwośćuwzględnienia
i jednoczesnego rozstrzygnięcia zarzutów podnoszonych wobec oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem stanowisk zarówno protestującego wykonawcy, jak i wykonawcy, którego
oferty zarzuty dotyczą), nie prowadzićkilku odrębnych, rozłożonych w czasie postępowań
z użyciemśrodków ochrony prawnej, co w efekcie prowadziłoby do przedłużenia całego
postępowania o zamówienie publiczne. Zatem, jeżeli przepis art. 183 ust. 5 pkt 1 Prawa
zamówieńpublicznych nakazuje zamawiającemu dokonaćczynności niezwłocznie
w wypadku uwzględnienia wszystkichżądań– to należy przez to rozumiećuwzględnienie
wszystkichżądańzgłoszonych w toku postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu, a więc zawartych tak w proteście, jak i w przystąpieniu do protestu.
W konsekwencji należy uznaćczynnośćzamawiającego, wykonanąniezwłocznie po
uwzględnieniu protestu w całości, ale wbrewżądaniom zawartym w przystąpieniu do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu, za czynnośćdokonanąprzed
ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wniesiono niniejsze odwołanie,
Zamawiający postąpił wbrew omówionym wyżej zasadom, ponieważw dn. 9.07.2009 r.,
w związku z uwzględnieniem protestu, powtórzył czynność, mimo iżco prawda uwzględniłżądania protestu z dn. 25.06.2009 r., wniesionego przez Safege na czynnośćwyboru ZBM w
postępowaniu z dn. 17.06.2009 r., ale nie uwzględniłżądańzawartych w przystąpieniu ZBM
z dn. 1.07.2009 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w dn.
25.06.2009 r., które zostało złożone w opozycji dożądańzawartych w proteście.
Od rozstrzygnięcia protestu, w którym Zamawiający uwzględnił zgłoszoneżądania
wykluczenia wykonawcy ZBM z postępowania, zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych, przysługuje prawo do złożenia odwołania. Zamawiający mógł zatem z łatwością
przewidzieć,że prawdopodobne jest,że od takiego rozstrzygnięcia odwoła sięZBM
(ponieważZamawiający uwzględnił protest co do podania przez niego nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania). Ustawodawca w art. 183 ust 5 dokonał
rozróżnienia pomiędzy wykonaniem czynności ,,niezwłocznie”, a wykonaniem czynności
dopiero ,,po ostatecznym rozstrzygnięcie protestu” w tym celu, aby z jednej strony – nie
dopuszczaćdo niepotrzebnego przedłużania postępowania (tj. nakaz dokonania czynności
niezwłocznie, kiedy nie ma prawdopodobieństwa,że od rozstrzygnięcia protestu zostanie
złożone odwołanie - co ma miejsce wyłącznie w sytuacji, kiedy zostanąuwzględnione
wszystkieżądania zarówno protestu, jak i przystąpienia), a z drugiej strony – powstrzymać
zamawiającego przed dokonywaniem czynności, które mogąsięokazaćnieważne, jeżeli
ostateczne rozstrzygnięcie protestu nie będzie tożsame z rozstrzygnięciem protestu przez
zamawiającego.
Przy interpretacji art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówieńpublicznych należy zwrócić
uwagę,że ustawodawca nie posłużył sięsformułowaniem „żądania zgłoszone w proteście”,
a wyłącznie „zgłoszoneżądania”. Uwzględniając powyższe, skoro literalne brzmienie
przepisu nie odnosi sięwyłącznie dożądańzgłoszonych w proteście wskazany przepis
należałoby zinterpretowaćbiorąc pod uwagęwykładnięsystemowąi celowościową.
Z wykładni systemowej przepisów dotyczących wnoszenia protestu i jego rozstrzygnięcia,
w tym w szczególności łącznie z regulacjami dotyczącymi przystąpienia do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 3 – 6 Prawa zamówień
publicznych), wynika,żeżądania mogąbyćskładane zarówno w proteście, jak
i w przystąpieniu. Zgłaszający przystąpienie do postępowania protestacyjnego swojeżądania
zgłasza w graniach zarzutów zawartych w proteście. Z powyższego wynika,żeżądania
w proteście i przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
mogąbyćodmienne (w sensie: wzajemnie sięwykluczające), stąd teżprzy rozbieżnościżądańprotestującego i przystępującego zasadne jest powstrzymanie sięz wykonywaniem
przez zamawiającego czynności wynikających z uwzględnienia wszystkichżądańjednego
z wykonawców (protestującego) dla celów uzyskania przymiotu – możnaby nawet
powiedzieć– pewnej prawomocności tego rozstrzygnięcia zamawiającego (ostateczne
rozstrzygnięcie protestu).
Zatem, uwzględniając cel, którym kierował sięustawodawca przy konstruowaniu
omawianego przepisu, stwierdzićnależy,że zamawiający powinien wstrzymaćsię
z wykonaniem czynności związanych z uwzględnieniem protestu, w sytuacji gdy nie
uwzględnił wszystkichżądańi to tak zgłoszonych w proteście, jak i w przystąpieniu do niego.
W przeciwnym bowiem razie pod znakiem zapytania stanęłaby zasadnośćprzepisów
odnoszących siędo przystąpienia do protestu. Ponadto, jak jużwyżej stwierdzono,
wykładnia językowa takiej interpretacji nie przeczy.
Reasumując, skład orzekający uznał,że w postępowaniu doszło do naruszenia art.
183 ust. 5 Prawa zamówieńpublicznych. Jednak naruszenie to – w ocenie Izby - nie miało
wpływu na wynik postępowania – ostateczne rozstrzygnięcie protestu (orzeczenie KIO/UZP
1004/09) okazało sięzgodne z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego. Należy
także zauważyć,że naruszenie to nie miałoby wpływu na wynik postępowania także
w sytuacji, gdyby ostateczne rozstrzygnięcie protestu (orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej) okazało sięinne, niżrozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego –
wówczas i tak należałoby dokonaćponownej czynności zgodnie z orzeczeniem Izby.
Niezależnie od powyższego Odwołujący nie został tym działaniem Zamawiającego
pozbawiony możliwości dochodzenia swoich praw przy użyciuśrodków ochrony prawnej
w postępowaniu związanych z podstawowądla niego kwestią, tj. ocenązasadności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Prawa zamówień
publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 1 200,00 zł
(tysiąc dwieście złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Ponieważzgodnie z zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 7.08.2009 r.
sprawy sygn. akt KIO/UZP 1004/09, KIO/UZP 1115/09 i KIO/UZP 1130/09 zostały połączone
do łącznego rozpoznania, koszt poniesiony przez Urząd ZamówieńPublicznych w łącznej
wysokości 4 574 zł 00 gr rozdzielono stosunkowo do każdego z trzech postępowań
odwoławczych; analogicznie postąpiono z kosztem wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, który wnosząc o zasądzenie kosztów w trzech postępowaniach
odwoławczych,
złożył
jedną
fakturę
opiewającą
na
kwotę
3 600
zł
00
gr.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie – Warszawa Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
