rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1117/09
KIO/UZP 1117/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 8a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o., 80-365 Gdańsk, ul. Czarny
Dwór 8a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM"
Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z
o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 na rzecz
DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705
Zielona Góra, ul. Naftowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. z Nysy,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na
„BudowęRegionalnego Centrum Gospodarki Odpadami – Nysa”, Zadanie Nr 1 - Budowa
kwatery nr 2a na Składowisku Odpadów Komunalnych w Domaszkowicach.
Wartośćszacunkowa zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
Najtańsząofertązłożonąw postępowaniu była oferta wykonawcy Poszukiwania Naftowe
"Diament" Sp. z o.o. z Zielonej Góry.
W dniu 23.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty J.A.T. Sp. z o.o. z Gdańska oraz
odrzuceniu oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
podniesiono, iżwykonawca nie złożył wraz z ofertąZałącznika nr 6 do Części I siwz -
Informacja Dla Wykonawców, zatytułowanego „Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców”, do czego byt zobowiązany zapisami IDW Rozdział VI
ust. 3 pkt 2 oraz XI ust. 2 pkt 2, przez co jego oferta jest niekompletna i zdaniem
zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ.
PROTEST
W dniu 23.07.2009 r. Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wniosła protest wobec
ww. czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zażądała:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o.,
3. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej z ofert.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie protestującego odrzucenie jego oferty ze względu na to, iżnie złożył
oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, nie znajduje
uzasadnienia prawnego.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że art. 36 ust, 4 ustawy Pzp adresowany do
zamawiającego, zobowiązuje go dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych
zawartym w wyroku z dnia 6 lutego 2009r. (KIO/UZP 109/09, Lex nr 487673), brak jest w
ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych I nie wskazaniem przez wykonawcętakich
informacji. W ocenie KIO nie zachodzi w tej sytuacji okolicznośćprzewidziana w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie można wywieść; wniosku,że treśćoferty nie
wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem KIO stanowisko, iżbrak jest w
ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę
informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, znajduje swoje potwierdzenie także
w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełnąswobodęw
określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części
podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy
została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,że całośćbądźczęśćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
Podkreślenia wymaga fakt, iżprotestujący w ofercie zaakceptował bez uwag i zastrzeżeń
wzór umowy, zgodnie z która zobowiązany jest uzyskaćzgodęzmawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą, przedstawiając uprzednio zamawiającemu parafowana umowęz
podwykonawca (§ 3 ust. 5 umowy).
Ponadto zaznaczyćnależy, iżZałącznik nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, jak sam potwierdził zamawiający, nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest tylko i
wyłącznie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, którego brak nie skutkuje konsekwencjami
prawnymi w stosunku do wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. w
sprawie KIO/UZP 109/09 (lex nr 487673).
Istotąudzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi siłami, a
korzystanie z podwykonawców jest odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi
względami (patrz wyrok KIO z dnia 19 marca 2008r. w sprawie KIO/UZP 202/08, lex nr
396153). Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje jednakie
zmiany w osobie wykonawcy (patrz wyrok KIO z dnia 7 październik 2008r. w sprawie
KIO/UZP 996/08 i 1049/08, lex nr 463151). Nie złożenie przez protestującego
Oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia Przez Podwykonawców i nie dołączenie
do oferty Załącznika nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców nie ma zatem wpływu na merytorycznązawartośćzłożonej oferty i nie
może byćpodstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(patrz wyrok KIO z dnia 26.08.2008r. w sprawie KIO UZP 448/08, Lex 428033).
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 3 i ustawy Pzp protestujący uzasadnia tym, iż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji I równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia
oferty wykonawcy, której treśćpod względem merytorycznym odpowiada treści SIWZ.
Odrzucona oferta była najbardziej korzystna dla zamawiającego, co z łatwościąmożna
ocenić, gdyżjedynym kryterium oceny była cena. Gdyby oferta skarżącego nie została w
sposób
bezprawny
odrzucona,
to
zostałaby
wybrana
w
postępowaniu,
jako
najkorzystniejsza. W ocenie protestującego zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny
faktycznej i prawnej w przedmiotowym postępowaniu, a stosując w sposób nieprawidłowy
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp, naruszył interes prawny protestującego.
[…]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
1) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,:
Artykuł 36 ust. 4 ustawy Pzp, cytuję"Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawców w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom",
Zgodnie z dyspozycjąprzytoczonego art. 36 ust. 4, Zamawiający w SIWZ CzęśćI -
Informacja dla Wykonawców rozdział VI ust. 3 pkt. 2 zwrócił siędo wykonawców o
wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierza podwykonawcom, cytuję:
1) Każdy Wykonawca przystępujący do udziału w postępowemu oprócz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w ust. 1 niniejszego Rozdziału składa ponadto:
2) Wykonawca przedstawi wykaz części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom, /wg Zalącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/
Dodatkowo w SIWZ CzęśćI w rozdziale XI ust. 2 pkt. 2, Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie następujących dokumentów, cytuję:
2.
Zamawiający wymaga złożenia w ofercie następujących dokumentów:
3) wykazu części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg
Załącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców/
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, ze Zamawiający nie naruszył art. 36 ust. 4 ust.
ustawy Pzp i zażądał wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Pomimo tak czytelnych zapisów w SIWZ,
Protestujący nie złożył w swojej ofercie Załącznika nr 6, jak równieżw inny sposób nie
wskazał w swojej ofercie wykazu części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
2) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odrzucając ofertęProtestującego,
ponieważProtestujący nie spelnił wymogów SIWZ CzęśćI, rozdz. VI ust. 3 pkt. 2 oraz
SIWZ Cz. I Roz. XI ust. 2 pkt. 2, nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu, przez co
oferta Protestującego jest niekompletna i nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany prowadzićpostępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego
taktowania wykonawców. Skoro postawił wymagania to winien konsekwentnie wymagaćich
spełnienia przez wszystkich wykonawców - Wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP 2006-06-08,
UZP/ZO/0-1645/06. Zdaniem Zespołu Arbitrów, nawet brak informacji dotyczących
procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które należało podaćw
Oświadczeniu o realizacji przedmiotu zamówcie przez podwykonawców, powinno
skutkowaćodrzuceniem oferty.
3) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może sięzgodzićz zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców tylko dlatego, ze Protestujący przygotował swoja ofertę
w sposób pospieszny, niekompletny i nie dołączył szeregu wymaganych dokumentów,
Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego naruszyłby zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców w stosunku do tych Wykonawców, którzy
dołożyli należytej staranności i złożyli oferty kompletne pod względem wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
[…]”
ODWOŁANIE
W dniu 04.08.2009 r. spółka Poszukiwania Naftowe „DIAMENT” wniosła protest wobec ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono i podtrzymano wszystkie zarzuty,żądania i argumentację
protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba stwierdza, iżokoliczności sprawy, tj. postanowienia siwz powoływane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia oraz fakt niezałączenia do oferty odwołującego
wymaganego siwz oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia przez wykonawcęlub
wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, nie są
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporne. Uczestnicy postępowania
wywodząnatomiast z powyższego odmienne skutki prawne dla oferty spółki Poszukiwania
Naftowe „DIAMENT”.
Izba przychyla siędo stanowiska odwołującego w tym zakresie oraz potwierdza naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w związku z brakiem załączenia
oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom czy
wskazania zakresu zamówienia, którym podwykonawstwem zostanie objęty. Wyżej
wskazane okoliczności nie stanowiąpodstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje przystępująca do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego J.A.T Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jak wynika z literalnego brzemienia przepisu, wskazano tu tylko jednego adresata jego
dyspozycji – zamawiającego. Na podstawie całokształtu regulacji ustawowej brak jest
podstaw do wywodzenia z powyższego innych adresatów przepisu i rozszerzania kręgu
podmiotów odpowiedzialnych za jego realizację– jedynym podmiotem, któremu można
przypisaćodpowiedzialnośćza naruszenie ww. przepisu jest zamawiający.
Na marginesie można wskazać, iżtego typu naruszenie zamawiającego powstające przez
zaniechanie tego typużądania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
formalnym naruszeniem przepisów ustawy nie skutkującym samoistnąwadąpostępowania
stanowiącąpodstawęunieważnienia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto wskazaćnależy, iżjak wynika z treści ww. przepisu zamawiający uprawniony i
zobowiązany jest dożądania wskazanie części zamówienia, które zostanąpowierzone
podwykonawcom, a nieżądania wskazywania,że całośćzamówienia zostanie wykonana
bez ich udziału. Jednakże z punktu widzenia skutków prawnych tego typużądania, wyżej
wskazane naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy nie ma i nie może miećżadnego wypływu na
wynik postępowania.
W opisanym wyżej kontekście brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie
należy
uznać
za
niewskazanie
jakichkolwiek
części
zamówienia
przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co
zresztąodwołujący w trakcie rozprawy wyraźnie potwierdził i zadeklarował.
Powyższe jest wystarczające do uznania, iżodwołujący składając ofertęw określony
sposób nie pozostawiłżadnych wątpliwości w tym zakresie i tym samym uczynił zadośćżądaniom zamawiającego w zakresie informacji wymienianych w art. 36 ust. 4 Pzp, do
którychżądania uprawniała go ustawa.
Na marginesie Izba nadmienia, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił
podwykonawstwo w pełnym zakresie, nie wskazując jakiejkolwiek części zamówienia, której
wykonanie przy pomocy podwykonawców jest niedopuszczalne.
Równieżsamo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4
ustawyżądańzamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywaćzamówienie lub jego częśćz pomocąpodwykonawców)
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89, na
podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości uzyskania
zamówienia.
W szczególności, jak wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego
sformułowania adekwatnych przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia
tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu – przepis w brzmieniu
„Wykonawca podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom” nie pozostawiałby wątpliwości, iżjego złamanie przez wykonawcę
skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostaćosiągnięte jedynie w przypadku gdyby
zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako
wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W przedmiotowym postępowaniu brak tego typu postanowieńsiwz czy wzoru umowy. W
szczególności nie stanowiątakowych postanowienia umowy dotyczące zgody inwestora na
ewentualne zatrudnienie przez wykonawcękonkretnych podwykonawców w trakcie
realizacji robót budowlanych. Udzielenie tego typu zgody nie jest warunkowane przez
uprzednie wskazania zakresu zamówienia przewidzianego do podwykonania, lub inaczej:
pierwotne niewskazanie powyższego nie oznacza, iżpodwykonawstwo jest wświetle
postanowieńumowy niedopuszczalne. Udzielając ww. zgody zamawiający, działając na
podstawie postanowieńumowy z wykonawcąbędzie kierował sięprzepisami kodeksu
cywilnego obowiązującego w tym zakresie a nie regulacjami Pzp i informacjami zawartymi
w ofercie, które, jak jużwskazano, nie stanowiązobowiązania wykonawcy składającego się
na treśćoferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba jeszcze raz podkreśla,że podanie czy brak informacji o planowanym przez wykonawcę
zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia, wżaden sposób nie wpływa na
kształt przedmiotowej umowy o roboty budowlane. W szczególności nie ma nic wspólnego z
możliwością
wyrażenia zgody
zamawiającego na konkretnych podwykonawców
przewidzianąpostanowieniami samej umowy oraz przepisami k.c.
Tym samym nie można uznać, iżbrak podania przedmiotowych informacji w ofercie stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz skutkującąodrzuceniem oferty na podstawie ww.
przepisu.
Z opisanych wyżej powodów nie można równieżprzedmiotowej sytuacji odnieśćdo
dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp – jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianązakresu umownegoświadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie.
Izba wskazuje, iżnieprawidłowe stosowanie przepisów dotyczących odrzucenia oferty w
stosunku do jednego z wykonawców jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy
regulujących instytucjęodrzucenia oferty, a nie naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp. Tego typu naruszenie nastąpiłoby, gdyby
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego wykonawcy pomimo zaistnienia dokładnie
takich samych okoliczności faktycznych obligujących do jego odrzucenia.
Reasumując, wświetle powyższego, zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu
przywrócenia do postępowania oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu w
związku z brakiem załączenia do oferty oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Nakazanie przywrócenia oferty do postępowania, w jest wświetle regulacji ustawy (m.in.
art. 91 ust. 1) jednoznaczne z obowiązkiem zamawiającego do podjęcia wszelkich
czynności związanych z zapewnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich
ważnych ofert złożonych w postępowaniu, w tym także odpowiedniego powtarzania
czynności, bez konieczności formalnego mnożenia nakazów dokonania unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
ponownej oceny ofert, ponownego wyboru oferty… etc…
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wskazuje, iżuzasadnione koszty uczestnika postępowania, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika, sązasądzane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, a nie na podstawie norm przypisanych.
W związku z powyższym wniosku odwołującego o zwrot kosztów postępowania nie
uwzględniono.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje przywrócenie do postępowania oferty
odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM"
Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z
o.o., 65-705 Zielona Góra, ul. Naftowa 3,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o., 48-303 Nysa, ul. Piłsudskiego 32 na rzecz
DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705 Zielona Góra, ul.
Naftowa 3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz DIAMENT Poszukiwania Naftowe Sp. z o.o., 65-705
Zielona Góra, ul. Naftowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej "EKOM" Sp. z o.o. z Nysy,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na
„BudowęRegionalnego Centrum Gospodarki Odpadami – Nysa”, Zadanie Nr 1 - Budowa
kwatery nr 2a na Składowisku Odpadów Komunalnych w Domaszkowicach.
Wartośćszacunkowa zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu była najniższa cena.
Najtańsząofertązłożonąw postępowaniu była oferta wykonawcy Poszukiwania Naftowe
"Diament" Sp. z o.o. z Zielonej Góry.
W dniu 23.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty J.A.T. Sp. z o.o. z Gdańska oraz
odrzuceniu oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
Jako podstawęprawnąodrzucenia oferty Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o.
wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
podniesiono, iżwykonawca nie złożył wraz z ofertąZałącznika nr 6 do Części I siwz -
Informacja Dla Wykonawców, zatytułowanego „Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców”, do czego byt zobowiązany zapisami IDW Rozdział VI
ust. 3 pkt 2 oraz XI ust. 2 pkt 2, przez co jego oferta jest niekompletna i zdaniem
zamawiającego nie odpowiada treści SIWZ.
PROTEST
W dniu 23.07.2009 r. Poszukiwania Naftowe "Diament" Sp. z o.o. wniosła protest wobec
ww. czynności zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 36 ust. 4 i art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy oraz zażądała:
1. unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwo J.A.T. Sp. z o.o.,
3. dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej z ofert.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[…]
W ocenie protestującego odrzucenie jego oferty ze względu na to, iżnie złożył
oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia przez podwykonawców, nie znajduje
uzasadnienia prawnego.
Przede wszystkim wskazaćnależy,że art. 36 ust, 4 ustawy Pzp adresowany do
zamawiającego, zobowiązuje go dożądania wskazania przez wykonawcęw ofercie części
zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych
zawartym w wyroku z dnia 6 lutego 2009r. (KIO/UZP 109/09, Lex nr 487673), brak jest w
ustawie Pzp konsekwencji prawnych związanych I nie wskazaniem przez wykonawcętakich
informacji. W ocenie KIO nie zachodzi w tej sytuacji okolicznośćprzewidziana w treści art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie można wywieść; wniosku,że treśćoferty nie
wskazująca wszystkich podmiotów, biorących udział w realizacji zamówienia nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem KIO stanowisko, iżbrak jest w
ustawie konsekwencji prawnych związanych z nie wskazaniem przez Wykonawcę
informacji, o których mowa w art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, znajduje swoje potwierdzenie także
w treści art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to wykonawca ma pełnąswobodęw
określeniu sposobu realizacji zamówienia i powierzeniu go w całości lub w części
podwykonawcom, bez względu na podanie tego faktu w treści oferty. Swoboda Wykonawcy
została ograniczona jedynie w sytuacji, gdy Zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,że całośćbądźczęśćzamówienia nie może byćpowierzona
podwykonawcom.
Podkreślenia wymaga fakt, iżprotestujący w ofercie zaakceptował bez uwag i zastrzeżeń
wzór umowy, zgodnie z która zobowiązany jest uzyskaćzgodęzmawiającego na zawarcie
umowy z podwykonawcą, przedstawiając uprzednio zamawiającemu parafowana umowęz
podwykonawca (§ 3 ust. 5 umowy).
Ponadto zaznaczyćnależy, iżZałącznik nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu
zamówienia przez podwykonawców, jak sam potwierdził zamawiający, nie jest dokumentem
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest tylko i
wyłącznie oświadczeniem wiedzy wykonawcy, którego brak nie skutkuje konsekwencjami
prawnymi w stosunku do wykonawcy, co potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lutego 2009r. w
sprawie KIO/UZP 109/09 (lex nr 487673).
Istotąudzielenia zamówienia publicznego jest wykonanie zamówienia własnymi siłami, a
korzystanie z podwykonawców jest odstępstwem od zasady, uzasadnionym szczególnymi
względami (patrz wyrok KIO z dnia 19 marca 2008r. w sprawie KIO/UZP 202/08, lex nr
396153). Wykonanie części zamówienia przez podwykonawców nie powoduje jednakie
zmiany w osobie wykonawcy (patrz wyrok KIO z dnia 7 październik 2008r. w sprawie
KIO/UZP 996/08 i 1049/08, lex nr 463151). Nie złożenie przez protestującego
Oświadczenia o realizacji przedmiotu zamówienia Przez Podwykonawców i nie dołączenie
do oferty Załącznika nr 6 do IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców nie ma zatem wpływu na merytorycznązawartośćzłożonej oferty i nie
może byćpodstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(patrz wyrok KIO z dnia 26.08.2008r. w sprawie KIO UZP 448/08, Lex 428033).
Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 3 i ustawy Pzp protestujący uzasadnia tym, iż
zamawiający prowadzi postępowanie w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji I równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do odrzucenia
oferty wykonawcy, której treśćpod względem merytorycznym odpowiada treści SIWZ.
Odrzucona oferta była najbardziej korzystna dla zamawiającego, co z łatwościąmożna
ocenić, gdyżjedynym kryterium oceny była cena. Gdyby oferta skarżącego nie została w
sposób
bezprawny
odrzucona,
to
zostałaby
wybrana
w
postępowaniu,
jako
najkorzystniejsza. W ocenie protestującego zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny
faktycznej i prawnej w przedmiotowym postępowaniu, a stosując w sposób nieprawidłowy
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp, naruszył interes prawny protestującego.
[…]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 31.07.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
1) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp,:
Artykuł 36 ust. 4 ustawy Pzp, cytuję"Zamawiającyżąda wskazania przez Wykonawców w
ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom",
Zgodnie z dyspozycjąprzytoczonego art. 36 ust. 4, Zamawiający w SIWZ CzęśćI -
Informacja dla Wykonawców rozdział VI ust. 3 pkt. 2 zwrócił siędo wykonawców o
wskazanie części zamówienia, której wykonanie powierza podwykonawcom, cytuję:
1) Każdy Wykonawca przystępujący do udziału w postępowemu oprócz dokumentów i
oświadczeńwymienionych w ust. 1 niniejszego Rozdziału składa ponadto:
2) Wykonawca przedstawi wykaz części zamówienia, których wykonanie powierzy
podwykonawcom, /wg Zalącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji
przedmiotu zamówienia przez podwykonawców/
Dodatkowo w SIWZ CzęśćI w rozdziale XI ust. 2 pkt. 2, Zamawiający wymagał złożenia w
ofercie następujących dokumentów, cytuję:
2.
Zamawiający wymaga złożenia w ofercie następujących dokumentów:
3) wykazu części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom, /wg
Załącznika Nr 6 do niniejszej IDW - Oświadczenie o realizacji przedmiotu zamówienia przez
podwykonawców/
Z powyższych zapisów SIWZ wynika, ze Zamawiający nie naruszył art. 36 ust. 4 ust.
ustawy Pzp i zażądał wskazania przez Wykonawców w ofercie części zamówienia, której
wykonanie powierzy podwykonawcom. Pomimo tak czytelnych zapisów w SIWZ,
Protestujący nie złożył w swojej ofercie Załącznika nr 6, jak równieżw inny sposób nie
wskazał w swojej ofercie wykazu części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom.
2) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
Zamawiający nie naruszył art. 98 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp odrzucając ofertęProtestującego,
ponieważProtestujący nie spelnił wymogów SIWZ CzęśćI, rozdz. VI ust. 3 pkt. 2 oraz
SIWZ Cz. I Roz. XI ust. 2 pkt. 2, nie dołączył do oferty wymaganego dokumentu, przez co
oferta Protestującego jest niekompletna i nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający jest
zobowiązany prowadzićpostępowanie z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji równego
taktowania wykonawców. Skoro postawił wymagania to winien konsekwentnie wymagaćich
spełnienia przez wszystkich wykonawców - Wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP 2006-06-08,
UZP/ZO/0-1645/06. Zdaniem Zespołu Arbitrów, nawet brak informacji dotyczących
procentowego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, które należało podaćw
Oświadczeniu o realizacji przedmiotu zamówcie przez podwykonawców, powinno
skutkowaćodrzuceniem oferty.
3) Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie może sięzgodzićz zarzutem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania Wykonawców tylko dlatego, ze Protestujący przygotował swoja ofertę
w sposób pospieszny, niekompletny i nie dołączył szeregu wymaganych dokumentów,
Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Protestującego naruszyłby zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania Wykonawców w stosunku do tych Wykonawców, którzy
dołożyli należytej staranności i złożyli oferty kompletne pod względem wymagań
postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
[…]”
ODWOŁANIE
W dniu 04.08.2009 r. spółka Poszukiwania Naftowe „DIAMENT” wniosła protest wobec ww.
rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono i podtrzymano wszystkie zarzuty,żądania i argumentację
protestu.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
oraz przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła,
co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba stwierdza, iżokoliczności sprawy, tj. postanowienia siwz powoływane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia oraz fakt niezałączenia do oferty odwołującego
wymaganego siwz oświadczenia o osobistym wykonaniu zamówienia przez wykonawcęlub
wskazania części zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom, nie są
pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego sporne. Uczestnicy postępowania
wywodząnatomiast z powyższego odmienne skutki prawne dla oferty spółki Poszukiwania
Naftowe „DIAMENT”.
Izba przychyla siędo stanowiska odwołującego w tym zakresie oraz potwierdza naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty w związku z brakiem załączenia
oświadczenia w przedmiocie nie powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom czy
wskazania zakresu zamówienia, którym podwykonawstwem zostanie objęty. Wyżej
wskazane okoliczności nie stanowiąpodstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy a także, wbrew temu co postuluje przystępująca do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego J.A.T Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
Pzp.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy zamawiającyżąda wskazania przez wykonawcęw ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Jak wynika z literalnego brzemienia przepisu, wskazano tu tylko jednego adresata jego
dyspozycji – zamawiającego. Na podstawie całokształtu regulacji ustawowej brak jest
podstaw do wywodzenia z powyższego innych adresatów przepisu i rozszerzania kręgu
podmiotów odpowiedzialnych za jego realizację– jedynym podmiotem, któremu można
przypisaćodpowiedzialnośćza naruszenie ww. przepisu jest zamawiający.
Na marginesie można wskazać, iżtego typu naruszenie zamawiającego powstające przez
zaniechanie tego typużądania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jest
formalnym naruszeniem przepisów ustawy nie skutkującym samoistnąwadąpostępowania
stanowiącąpodstawęunieważnienia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto wskazaćnależy, iżjak wynika z treści ww. przepisu zamawiający uprawniony i
zobowiązany jest dożądania wskazanie części zamówienia, które zostanąpowierzone
podwykonawcom, a nieżądania wskazywania,że całośćzamówienia zostanie wykonana
bez ich udziału. Jednakże z punktu widzenia skutków prawnych tego typużądania, wyżej
wskazane naruszenie art. 36 ust. 4 ustawy nie ma i nie może miećżadnego wypływu na
wynik postępowania.
W opisanym wyżej kontekście brak złożenia jakiegokolwiek oświadczenia w tym
przedmiocie
należy
uznać
za
niewskazanie
jakichkolwiek
części
zamówienia
przewidzianych do podwykonania czyli zamiar wykonania zamówienia siłami własnymi, co
zresztąodwołujący w trakcie rozprawy wyraźnie potwierdził i zadeklarował.
Powyższe jest wystarczające do uznania, iżodwołujący składając ofertęw określony
sposób nie pozostawiłżadnych wątpliwości w tym zakresie i tym samym uczynił zadośćżądaniom zamawiającego w zakresie informacji wymienianych w art. 36 ust. 4 Pzp, do
którychżądania uprawniała go ustawa.
Na marginesie Izba nadmienia, iżw przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił
podwykonawstwo w pełnym zakresie, nie wskazując jakiejkolwiek części zamówienia, której
wykonanie przy pomocy podwykonawców jest niedopuszczalne.
Równieżsamo niewypełnienie nawet prawidłowo wyrażonych, tj. zgodnych z art. 36 ust. 4
ustawyżądańzamawiającego dotyczących wskazania zakresu podwykonawstwa (np. nie
podanie informacji o planowanym podwykonawstwie w przypadku gdy w rzeczywistości
wykonawca zamierza wykonywaćzamówienie lub jego częśćz pomocąpodwykonawców)
pozbawione jest jakichkolwiek negatywnych konsekwencji prawnych dla wykonawcy
wyrażonych w ustawie, tj. nie jest sytuacjąopisanąw dyspozycjach art. 24 lub 89, na
podstawie których wykonawca może jedynie pozbawiony zostaćmożliwości uzyskania
zamówienia.
W szczególności, jak wskazano powyżej, nie zostaje w ten sposób wypełniona dyspozycja
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Przeciwny skutek prawny wynikałby tylko z innego
sformułowania adekwatnych przepisów, np. z odmiennej redakcji art. 36 ust. 4 i nałożenia
tego typu obowiązków bezpośrednio na wykonawcę. Dla przykładu – przepis w brzmieniu
„Wykonawca podaje w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom” nie pozostawiałby wątpliwości, iżjego złamanie przez wykonawcę
skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w stosunku do jego oferty.
Podanie lub brak informacji o zakresie podwykonawstwa, poza walorem informacyjnym, nie
rodziżadnego skutku zobowiązaniowego, co do sposobu wykonania zamówienia
określonego w ofercie. Powyższe mogłoby zostaćosiągnięte jedynie w przypadku gdyby
zamawiający wyraźnie określił tego typu zobowiązania w siwz lub zapisał je w umowie, jako
wiążące strony w trakcie realizacji umowy.
W przedmiotowym postępowaniu brak tego typu postanowieńsiwz czy wzoru umowy. W
szczególności nie stanowiątakowych postanowienia umowy dotyczące zgody inwestora na
ewentualne zatrudnienie przez wykonawcękonkretnych podwykonawców w trakcie
realizacji robót budowlanych. Udzielenie tego typu zgody nie jest warunkowane przez
uprzednie wskazania zakresu zamówienia przewidzianego do podwykonania, lub inaczej:
pierwotne niewskazanie powyższego nie oznacza, iżpodwykonawstwo jest wświetle
postanowieńumowy niedopuszczalne. Udzielając ww. zgody zamawiający, działając na
podstawie postanowieńumowy z wykonawcąbędzie kierował sięprzepisami kodeksu
cywilnego obowiązującego w tym zakresie a nie regulacjami Pzp i informacjami zawartymi
w ofercie, które, jak jużwskazano, nie stanowiązobowiązania wykonawcy składającego się
na treśćoferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba jeszcze raz podkreśla,że podanie czy brak informacji o planowanym przez wykonawcę
zakresie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia, wżaden sposób nie wpływa na
kształt przedmiotowej umowy o roboty budowlane. W szczególności nie ma nic wspólnego z
możliwością
wyrażenia zgody
zamawiającego na konkretnych podwykonawców
przewidzianąpostanowieniami samej umowy oraz przepisami k.c.
Tym samym nie można uznać, iżbrak podania przedmiotowych informacji w ofercie stanowi
niezgodnośćtreści oferty z treściąsiwz skutkującąodrzuceniem oferty na podstawie ww.
przepisu.
Z opisanych wyżej powodów nie można równieżprzedmiotowej sytuacji odnieśćdo
dyspozycji art. 140 ust. 1 Pzp – jakakolwiek zmiana zakresu podwykonawstwa czy nawet
dopuszczona przez zamawiającego wymiana samych podwykonawców w trakcie realizacji
zamówienia, nie będzie zmianązakresu umownegoświadczenia w stosunku do zakresu
zobowiązania zawartego w ofercie.
Izba wskazuje, iżnieprawidłowe stosowanie przepisów dotyczących odrzucenia oferty w
stosunku do jednego z wykonawców jest samoistnym naruszeniem przepisów ustawy
regulujących instytucjęodrzucenia oferty, a nie naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 Pzp. Tego typu naruszenie nastąpiłoby, gdyby
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty innego wykonawcy pomimo zaistnienia dokładnie
takich samych okoliczności faktycznych obligujących do jego odrzucenia.
Reasumując, wświetle powyższego, zasadne stało sięnakazanie zamawiającemu
przywrócenia do postępowania oferty odwołującego jako niepodlegającej odrzuceniu w
związku z brakiem załączenia do oferty oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do siwz.
Nakazanie przywrócenia oferty do postępowania, w jest wświetle regulacji ustawy (m.in.
art. 91 ust. 1) jednoznaczne z obowiązkiem zamawiającego do podjęcia wszelkich
czynności związanych z zapewnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich
ważnych ofert złożonych w postępowaniu, w tym także odpowiedniego powtarzania
czynności, bez konieczności formalnego mnożenia nakazów dokonania unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty,
ponownej oceny ofert, ponownego wyboru oferty… etc…
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowańodwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Izba wskazuje, iżuzasadnione koszty uczestnika postępowania, w tym wynagrodzenia
pełnomocnika, sązasądzane zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami) na podstawie rachunków przedłożonych
do akt sprawy, a nie na podstawie norm przypisanych.
W związku z powyższym wniosku odwołującego o zwrot kosztów postępowania nie
uwzględniono.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
* niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
