rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1118/09
KIO/UZP 1118/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 17 lipca
2009 r.,
wniesionego przez konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 17 lipca
2009 r.,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska,
A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
na rzecz konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska,
A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A.
Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach ul. Powstańców 30,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawębonówżywieniowych (kuponów) na posiłki profilaktyczne oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w placówkach gastronomicznych i handlowych w okresie
36 miesięcy dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „BolesławŚmiały" nr sprawy
050800572.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe - Dostawy zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE z dnia 19.02.2009 r. nr 2009 /S/34-050073.
W postępowaniu złożyli oferty dwaj wykonawcy:
1) SODEXHO PASS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kłobucka 25,
2) konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i AW– Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp. j. z siedzibąpełnomocnika konsorcjum w Puławach, ul. Lubelska 1 –
odwołujący w przedmiotowej sprawie.
Pismem z dnia 10.07.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/7065/AR/2009 zamawiający zawiadomił
wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podając,że na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, odrzucił ofertę
konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j.,
ponieważjest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podał,że oferta została podpisana przez osoby do tego
nieuprawnione. Nowe pełnomocnictwo złożone na wezwanie zamawiającego pismem z dnia
8.05.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/4852/AR/2009 zostało udzielone w dniu 14.05. 2009 r., tj. po
dniu otwarcia ofert, które nastąpiło w dniu 17.03.2009 r., jest więc nieskuteczne na dzień
otwarcia ofert, wobec czego oferta została podpisana przez osoby do tego nieuprawnione.
Biorąc pod uwagęklauzulęzawartąw pełnomocnictwie: „niniejsze pełnomocnictwo
przedkładamy na potwierdzenie do jakich czynności był upoważniony Lider Konsorcjum w
dniu składanka ofert i jest upoważniony do tych czynności dalej”, zamawiający stwierdził,że
to pełnomocnictwo stanowi naruszenie art. 99 § 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp i podał w piśmie
treśćczęści przepisu - „Pełnomocnictwo ogólne powinno byćudzielone na piśmie”.
Pismem tym zamawiający zawiadomił,że jako najkorzystniejsząwybrał ofertędrugiego
wykonawcy SODEXHO PASS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący wniósł protest pismem z dnia 17.07.2009 r. i wobec jego oddalenia przez
zamawiającego pismem z dnia 27.07.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/7469/TP/2009, wniósł pismem
z dnia 4.08.2009 r. odwołanie.
W proteście i w odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
jego oferty, nieuwzględnienie uzupełnionego pełnomocnictwa na wezwanie zamawiającego,
zaniechanieżądania wyjaśnieńod odwołującego w przedmiocie nowego pełnomocnictwa,
czym naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 8, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp,
(zasady postępowania o zamówienie publiczne). Odwołujący podał,że zamawiający
bezpodstawnie powołał sięna art. 99 § 2 i art. 104 k.c., gdyżpierwszy z przepisów stanowi o
pełnomocnictwie ogólnym, a drugi nie był przywołany w piśmie o odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) uznanie za właściwe i wystarczające pełnomocnictwo złożone przez odwołującego
wraz z wyjaśnieniami,
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i spełniania wymogów SIWZ,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, która spełnia wymogi
SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny i powtórzył w uzasadnieniu
argumentacjępodanąw zawiadomieniu o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazując,że pierwotne pełnomocnictwo uzależniało podpisanie oferty od
zgody członków konsorcjum, zatem wymagana była taka zgoda. Pełnomocnictwo złożone na
wezwanie zamawiającego zostało wystawione w dacie po otwarciu ofert, zatem oferta
podpisana została przez podmiot nieuprawniony. Powtórzył przepis art. 99 § 2 k.c. o
pisemnej formie pełnomocnictwa ogólnego oraz powołał sięna art. 104 k.c. o nieważności
jednostronnej czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska oraz złożyły następujące wyjaśnienia.
Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wyjaśnił,że pierwotne pełnomocnictwo z
dnia 13.03.2009 r. w punkcie oznaczonym literąa), upoważniało lidera konsorcjum do
reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jużtylko z tego postanowienia
pełnomocnictwa wynika wystarczające umocowanie lidera do dokonania czynności, jakąjest
podpisanie oferty.
W wezwaniu z dnia 8.05.2009 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa, zamawiającyżądał
dostarczenia nowego pełnomocnictwa lub zgody członków konsorcjum.
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący dostarczył zamawiającemu nowe pełnomocnictwo z
dnia 14.05.2009r., które spełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący podniósł,że nie jest
istotna data wystawienia dokumentu w przypadku jego uzupełnienia, ale potwierdzenie
wymogu na dzieńskładania ofert. Istotna jest więc treść, którązawiera uzupełniony
dokument. Wskazał,że takie stanowisko potwierdza równieżwyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
845/09.
Podniósł również,że nowe pełnomocnictwo zawierało umocowanie lidera konsorcjum do
dokonania czynności, których dokonał podpisując i składając ofertę.
W ostatnim akapicie pełnomocnictwa, członkowie zarządu obu spółek potwierdzili do jakich
czynności uprawniony był lider konsorcjum w dniu składania ofert, zgodnie zżądaniem
zamawiającego.
Podniósł,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający powołał sięna art. 99 § 2 kc i na art.
104 kc. Przepisy te, w ocenie odwołującego, nie majązastosowania w sprawie, ponieważ
art. 99 § 2 kc stanowi, iżw przypadku udzielenia pełnomocnictwa ogólnego, wymagana jest
forma pisemna pełnomocnictwa, natomiast art. 104 kc stanowi o nieważności czynności
prawnej dokonanej jednostronnie, bez umocowania.
Stwierdził,że w przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo zostało złożone w formie pisemnej i
czynnośćpolegająca na podpisaniu i złożeniu oferty, została dokonana na mocy
pełnomocnictwa, a więc art. 104 kc nie ma w tym przypadku zastosowania.
Podał ponadto,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający ustosunkował siętylko do zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp, nie ustosunkował sięnatomiast do zarzutu naruszenia
pozostałych przepisów wskazanych w proteście, co oznacza,że częśćzarzutów
zamawiający uznał za zasadne, a tylko częśćz nich oddalił.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania, podał,że przedmiotem odwołania jest
pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r. i jego skutecznośćna dzieńotwarcia ofert.
Wskazał,że w pełnomocnictwie z dnia 13.03.2009 r. złożonym wraz z ofertą, w pkt c),
członkowie konsorcjum postanowili,że lider konsorcjum upoważniony jest do podpisywania
dokumentów w imieniu i za zgodączłonków konsorcjum, w tym oferty przetargowej i umowy
o realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
Mając na uwadze,że z treści art. 82 Pzp wynika obowiązek złożenia oferty w formie
pisemnej pod rygorem nieważności czynności i z treści art. 99 § 1 kc,że jeżeli do czynności
prawnej wymagana jest forma szczególna, to równieżpełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno byćudzielone w takiej samej formie, zamawiający uznał,że
pełnomocnictwo z dnia 13.03.2009 r., jako wadliwe, w sumie nie istnieje, gdyżprzy złożonej
ofercie brak było pisemnej zgody członków zarządu konsorcjum na podpisanie oferty przez
lidera konsorcjum. Z tego powodu, zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia
08.05.2009 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia albo nowego pełnomocnictwa,
albo dołączenia zgody członków zarządu na dokonanie czynności podpisania oferty.
Zamawiający stwierdził,że zgoda członków zarządu, bądźnowe pełnomocnictwo mogło być
skuteczne wyłącznie wtedy, gdy zostało udzielone (wystawione) z datąnie późniejszą, niż
dzieńskładania ofert, tj. najpóźniej w dniu 17.03.2009 r.
Podniósł,że odwołujący nie oprotestował powyższego wezwania, wobec tego uznał je za
zasadne, co oznacza zgodęna stwierdzenie,że wskazane pełnomocnictwo z dnia
13.03.2009 r. nie jest prawidłowe. Odwołujący przesłał zamawiającemu nowe
pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., które co do treści, w ocenie zamawiającego, jest
prawidłowe, jednakże ze względu na datęjego wystawienia – 14.05.2009 r., nie może
stanowićpodstawy skutecznego potwierdzenia zgody na podpisanie umowy przez lidera
konsorcjum.
Zamawiający powołał sięna wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 298/09,
strona 4. W konsekwencji zamawiający uznał,że dokument wystawiony po upływie terminu
składania ofert tj. pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., nie może potwierdzaćskuteczności
czynności, która miała miejsce w dniu upływu tego terminu - 17.03.2009 r.
Równieżzamawiający podniósł,że nie mógł wystąpićdo odwołującego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2007 r. sygn. akt V Ca
5/07. Wyrok ten dotyczy powyższego stwierdzenia zamawiającego o niemożności składania
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie pełnomocnictwa. Zamawiający
podniósł,że zgodnie z poglądem doktryny, uzupełnienie pełnomocnictwa powinno być
dokonane najpóźniej z datą, w której nastąpił upływ terminu składania ofert, a więc
wykonawca może złożyćpełnomocnictwo na wezwanie do jego uzupełnienia, ale powinno
ono byćwystawione z datąnie późniejszą, niżdzieńupływu terminu składania ofert.
Późniejsza data pełnomocnictwa w przypadku jego uzupełnienia nie może miećmiejsca.
Podkreślił,że przedmiotem rozpoznania odwołania jest nie pełnomocnictwo z dnia
13.03.2009 r., lecz pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz z ofertami złożonymi w postępowaniu oraz wyjaśnienia stron postępowania
odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc
protest i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza siędo
doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości,że w przypadku wykazania przez odwołującego
naruszenia przez zamawiającego podanych w odwołaniu przepisów, naruszenie to jako
mające wpływ na wynik postępowania, ewentualnie stworzyłoby możliwośćodwołującemu
uzyskania zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
KIO uznała,że w pierwotnym pełnomocnictwie z dnia 13.03.2009 r. złożonym przez
odwołującego wraz z ofertą, w treści punktu oznaczonego lit. c) zawarty był wymóg zgody
członków konsorcjum na podpisanie oferty. Wymóg ten, w sytuacji podpisania
pełnomocnictwa przez obu wykonawców tworzących konsorcjum i umocowania
pełnomocnika-lidera konsorcjum do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym we
wszystkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – lit.
a) był, zdaniem KIO, zbędny i niezbyt jasny, nie określał bowiem w jakiej formie i na jakim
etapie taka zgoda miałaby byćwyrażana, ale skoro takątreśćzamieścił odwołujący w
pełnomocnictwie, zamawiający miał obowiązek uwzględnićten wymóg przy ocenie ofert.
Zamawiający więc wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia albo
nowego pełnomocnictwa, albo doręczenia zgody członków konsorcjum na podpisanie oferty
przez lidera konsorcjum, która to czynnośćmiała jużmiejsce w dniu 13.03.2009 r. Zgoda
taka, z uwagi na fakt,że wszyscy wspólnicy spółek (po dwóch w każdej spółce) są
wyłącznymi członkami zarządów tychże spółek (także po dwóch w każdej spółce) i wszyscy
wspólnicy oraz jednocześnie wszyscy członkowie zarządów tych dwóch spółek tworzących
konsorcjum, złożyli podpisy pod treściąpełnomocnictwa z dnia 13.03.2009 r. i z dnia
14.05.2009 r. również, w rzeczywistości istniała, nie była tylko dołączona jako odrębny
dokument do oferty.
Ponadto należy zauważyć,że oferta została podpisana przez obu członków dwuosobowego
zarządu SUBIEKT Sp. z o.o. Artura Dziekońskiego i Macieja Łacica, wyłącznych wspólników
tejże spółki, jako członków zarządu lidera konsorcjum, a Artur Dziekoński jest także jednym z
dwóch wspólników i jednym z dwóch członków zarządu AW-INWEST A. Dziekońska A.
Dziekoński Sp.j., uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji spółki w sądzie i poza sądem
(odpisy KRS: 0000226930 i KRS: 0000225243 obu spółek załączone do akt sprawy).
Zatem, wymóg zgody członków konsorcjum na podpisanie oferty przez lidera konsorcjum, w
sytuacji gdy ci członkowie podpisali pełnomocnictwo i w sumie ofertę, stanowi, w ocenie KIO,
przypadkowe wykorzystanie formularza pełnomocnictwa zawierającego zbędne regulacje.
W wyniku nowelizacji art. 26 ust. 3 Pzp stworzono możliwośćwykonawcom uzupełniania
pełnomocnictw, zarówno w sytuacji kiedy ich nie złożono we właściwym terminie, jak również
w sytuacji, gdy złożono pełnomocnictwa wadliwe. Na zamawiającym ciąży obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa, ale tylko wtedy gdy go nie złożono lub zawiera ono
błędy lub wady. Obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa jest wyłączony, gdy
pomimo jego złożenia zamawiający i tak zobowiązany byłby do odrzucenia oferty lub do
unieważnienia postępowania.
Uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa, stanowi właściwie dokonanączynność,
gdy mimo daty wystawienia dokumentów po upływie terminu składania ofert, potwierdzają
one spełnianie wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Zatem, w ocenie KIO, odwołujący składając nowe pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., w
terminie wymaganym przez zamawiającego, z którego wynika zakres umocowania lidera, w
tym do czynności podpisania oferty konsorcjum i potwierdzenie przez uprawnionych
reprezentantów członków konsorcjum,że do tej czynności lider konsorcjum umocowany był
w dacie składania ofert, zastosował sięwłaściwie do wezwania zamawiającego i w sposób
zgodny z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Gdyby przyjąćstanowisko zamawiającego o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale w
taki sposób,że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpićw terminie (z datą) nie
późniejszym, niżupływ terminu składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie
miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą
wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia.
KIO nie podziela poglądu zamawiającego, co do rodzaju pełnomocnictwa w postępowaniu,
jako pełnomocnictwa ogólnego. W orzecznictwie i doktrynie ukształtował sięjużpogląd,że
czynności dokonywane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
umocowania co najmniej rodzajowego. Z uwagi,że postępowanie, co do zasady,
prowadzone jest w formie pisemnej, pełnomocnictwa także składane sąw formie pisemnej.
W takiej teżformie zostało złożone pełnomocnictwo, zarówno z dnia 13.03.2009 r., mimo nie
załączenia zgody członków konsorcjum na podpisanie umowy przez lidera konsorcjum i
braku podstaw do uznania,że to pełnomocnictwo nie istnieje, jak i pełnomocnictwo z dnia
14.05.2009 r.
Zamawiający zobowiązany był więc uznać,że pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., przede
wszystkim ze względu na fakt potwierdzenia przez członków konsorcjum umocowania lidera-
pełnomocnika konsorcjum do podpisania umowy w dniu składania ofert, jest właściwym
uzupełnieniem pełnomocnictwa, zgodnym zżądaniem zawartym w piśmie z dnia 8.05.2009
r., stanowiącym wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł, na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska,
A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1,
2) dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt dwa złote
zero groszy) przez Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30
na rzecz konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska,
A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A.
Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j., 24-100 Puławy, ul. Lubelska 1.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibąw Katowicach ul. Powstańców 30,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawębonówżywieniowych (kuponów) na posiłki profilaktyczne oraz
zapewnienie realizacji tych bonów w placówkach gastronomicznych i handlowych w okresie
36 miesięcy dla pracowników KW S.A. Oddział KWK „BolesławŚmiały" nr sprawy
050800572.
Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe - Dostawy zamieszczone zostało w Dz.
Urz. UE z dnia 19.02.2009 r. nr 2009 /S/34-050073.
W postępowaniu złożyli oferty dwaj wykonawcy:
1) SODEXHO PASS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, ul. Kłobucka 25,
2) konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. (pełnomocnik) i AW– Inwest A. Dziekońska, A.
Dziekoński Sp. j. z siedzibąpełnomocnika konsorcjum w Puławach, ul. Lubelska 1 –
odwołujący w przedmiotowej sprawie.
Pismem z dnia 10.07.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/7065/AR/2009 zamawiający zawiadomił
wykonawców o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podając,że na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp, odrzucił ofertę
konsorcjum firm: SUBIEKT Sp. z o.o. i AW–Inwest A. Dziekońska, A. Dziekoński Sp.j.,
ponieważjest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
W uzasadnieniu pisma zamawiający podał,że oferta została podpisana przez osoby do tego
nieuprawnione. Nowe pełnomocnictwo złożone na wezwanie zamawiającego pismem z dnia
8.05.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/4852/AR/2009 zostało udzielone w dniu 14.05. 2009 r., tj. po
dniu otwarcia ofert, które nastąpiło w dniu 17.03.2009 r., jest więc nieskuteczne na dzień
otwarcia ofert, wobec czego oferta została podpisana przez osoby do tego nieuprawnione.
Biorąc pod uwagęklauzulęzawartąw pełnomocnictwie: „niniejsze pełnomocnictwo
przedkładamy na potwierdzenie do jakich czynności był upoważniony Lider Konsorcjum w
dniu składanka ofert i jest upoważniony do tych czynności dalej”, zamawiający stwierdził,że
to pełnomocnictwo stanowi naruszenie art. 99 § 2 k.c. w zw. z art. 14 Pzp i podał w piśmie
treśćczęści przepisu - „Pełnomocnictwo ogólne powinno byćudzielone na piśmie”.
Pismem tym zamawiający zawiadomił,że jako najkorzystniejsząwybrał ofertędrugiego
wykonawcy SODEXHO PASS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie.
Odwołujący wniósł protest pismem z dnia 17.07.2009 r. i wobec jego oddalenia przez
zamawiającego pismem z dnia 27.07.2009 r. znak: Z/ZZ/ZZS/7469/TP/2009, wniósł pismem
z dnia 4.08.2009 r. odwołanie.
W proteście i w odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
jego oferty, nieuwzględnienie uzupełnionego pełnomocnictwa na wezwanie zamawiającego,
zaniechanieżądania wyjaśnieńod odwołującego w przedmiocie nowego pełnomocnictwa,
czym naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 8, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 7 ust. 1, 2 i 3 Pzp,
(zasady postępowania o zamówienie publiczne). Odwołujący podał,że zamawiający
bezpodstawnie powołał sięna art. 99 § 2 i art. 104 k.c., gdyżpierwszy z przepisów stanowi o
pełnomocnictwie ogólnym, a drugi nie był przywołany w piśmie o odrzuceniu oferty.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o:
1) uznanie za właściwe i wystarczające pełnomocnictwo złożone przez odwołującego
wraz z wyjaśnieniami,
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i spełniania wymogów SIWZ,
4) dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, która spełnia wymogi
SIWZ i nie podlega odrzuceniu.
Zamawiający oddalił protest w całości jako bezzasadny i powtórzył w uzasadnieniu
argumentacjępodanąw zawiadomieniu o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wskazując,że pierwotne pełnomocnictwo uzależniało podpisanie oferty od
zgody członków konsorcjum, zatem wymagana była taka zgoda. Pełnomocnictwo złożone na
wezwanie zamawiającego zostało wystawione w dacie po otwarciu ofert, zatem oferta
podpisana została przez podmiot nieuprawniony. Powtórzył przepis art. 99 § 2 k.c. o
pisemnej formie pełnomocnictwa ogólnego oraz powołał sięna art. 104 k.c. o nieważności
jednostronnej czynności prawnej dokonanej w cudzym imieniu bez umocowania lub z
przekroczeniem jego zakresu.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska oraz złożyły następujące wyjaśnienia.
Odwołujący wnosząc o uwzględnienie odwołania wyjaśnił,że pierwotne pełnomocnictwo z
dnia 13.03.2009 r. w punkcie oznaczonym literąa), upoważniało lidera konsorcjum do
reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym we wszystkich sprawach dotyczących
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jużtylko z tego postanowienia
pełnomocnictwa wynika wystarczające umocowanie lidera do dokonania czynności, jakąjest
podpisanie oferty.
W wezwaniu z dnia 8.05.2009 r. do uzupełnienia pełnomocnictwa, zamawiającyżądał
dostarczenia nowego pełnomocnictwa lub zgody członków konsorcjum.
W odpowiedzi na powyższe, odwołujący dostarczył zamawiającemu nowe pełnomocnictwo z
dnia 14.05.2009r., które spełnia wymogi zamawiającego. Odwołujący podniósł,że nie jest
istotna data wystawienia dokumentu w przypadku jego uzupełnienia, ale potwierdzenie
wymogu na dzieńskładania ofert. Istotna jest więc treść, którązawiera uzupełniony
dokument. Wskazał,że takie stanowisko potwierdza równieżwyrok KIO sygn. akt KIO/UZP
845/09.
Podniósł również,że nowe pełnomocnictwo zawierało umocowanie lidera konsorcjum do
dokonania czynności, których dokonał podpisując i składając ofertę.
W ostatnim akapicie pełnomocnictwa, członkowie zarządu obu spółek potwierdzili do jakich
czynności uprawniony był lider konsorcjum w dniu składania ofert, zgodnie zżądaniem
zamawiającego.
Podniósł,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający powołał sięna art. 99 § 2 kc i na art.
104 kc. Przepisy te, w ocenie odwołującego, nie majązastosowania w sprawie, ponieważ
art. 99 § 2 kc stanowi, iżw przypadku udzielenia pełnomocnictwa ogólnego, wymagana jest
forma pisemna pełnomocnictwa, natomiast art. 104 kc stanowi o nieważności czynności
prawnej dokonanej jednostronnie, bez umocowania.
Stwierdził,że w przedmiotowej sprawie pełnomocnictwo zostało złożone w formie pisemnej i
czynnośćpolegająca na podpisaniu i złożeniu oferty, została dokonana na mocy
pełnomocnictwa, a więc art. 104 kc nie ma w tym przypadku zastosowania.
Podał ponadto,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający ustosunkował siętylko do zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp, nie ustosunkował sięnatomiast do zarzutu naruszenia
pozostałych przepisów wskazanych w proteście, co oznacza,że częśćzarzutów
zamawiający uznał za zasadne, a tylko częśćz nich oddalił.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania, podał,że przedmiotem odwołania jest
pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r. i jego skutecznośćna dzieńotwarcia ofert.
Wskazał,że w pełnomocnictwie z dnia 13.03.2009 r. złożonym wraz z ofertą, w pkt c),
członkowie konsorcjum postanowili,że lider konsorcjum upoważniony jest do podpisywania
dokumentów w imieniu i za zgodączłonków konsorcjum, w tym oferty przetargowej i umowy
o realizacji przedmiotu zamówienia publicznego.
Mając na uwadze,że z treści art. 82 Pzp wynika obowiązek złożenia oferty w formie
pisemnej pod rygorem nieważności czynności i z treści art. 99 § 1 kc,że jeżeli do czynności
prawnej wymagana jest forma szczególna, to równieżpełnomocnictwo do dokonania tej
czynności powinno byćudzielone w takiej samej formie, zamawiający uznał,że
pełnomocnictwo z dnia 13.03.2009 r., jako wadliwe, w sumie nie istnieje, gdyżprzy złożonej
ofercie brak było pisemnej zgody członków zarządu konsorcjum na podpisanie oferty przez
lidera konsorcjum. Z tego powodu, zamawiający wezwał odwołującego pismem z dnia
08.05.2009 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do złożenia albo nowego pełnomocnictwa,
albo dołączenia zgody członków zarządu na dokonanie czynności podpisania oferty.
Zamawiający stwierdził,że zgoda członków zarządu, bądźnowe pełnomocnictwo mogło być
skuteczne wyłącznie wtedy, gdy zostało udzielone (wystawione) z datąnie późniejszą, niż
dzieńskładania ofert, tj. najpóźniej w dniu 17.03.2009 r.
Podniósł,że odwołujący nie oprotestował powyższego wezwania, wobec tego uznał je za
zasadne, co oznacza zgodęna stwierdzenie,że wskazane pełnomocnictwo z dnia
13.03.2009 r. nie jest prawidłowe. Odwołujący przesłał zamawiającemu nowe
pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., które co do treści, w ocenie zamawiającego, jest
prawidłowe, jednakże ze względu na datęjego wystawienia – 14.05.2009 r., nie może
stanowićpodstawy skutecznego potwierdzenia zgody na podpisanie umowy przez lidera
konsorcjum.
Zamawiający powołał sięna wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 298/09,
strona 4. W konsekwencji zamawiający uznał,że dokument wystawiony po upływie terminu
składania ofert tj. pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., nie może potwierdzaćskuteczności
czynności, która miała miejsce w dniu upływu tego terminu - 17.03.2009 r.
Równieżzamawiający podniósł,że nie mógł wystąpićdo odwołującego z wezwaniem do
złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, ponieważprzepis ten odnosi siędo
wezwania do złożenia wyjaśnieńw zakresie oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 Pzp.
Powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2007 r. sygn. akt V Ca
5/07. Wyrok ten dotyczy powyższego stwierdzenia zamawiającego o niemożności składania
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 Pzp w zakresie pełnomocnictwa. Zamawiający
podniósł,że zgodnie z poglądem doktryny, uzupełnienie pełnomocnictwa powinno być
dokonane najpóźniej z datą, w której nastąpił upływ terminu składania ofert, a więc
wykonawca może złożyćpełnomocnictwo na wezwanie do jego uzupełnienia, ale powinno
ono byćwystawione z datąnie późniejszą, niżdzieńupływu terminu składania ofert.
Późniejsza data pełnomocnictwa w przypadku jego uzupełnienia nie może miećmiejsca.
Podkreślił,że przedmiotem rozpoznania odwołania jest nie pełnomocnictwo z dnia
13.03.2009 r., lecz pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając materiał dowodowy zawarty w aktach
sprawy, oryginalną dokumentację postępowania dostarczoną przez zamawiającego
wraz z ofertami złożonymi w postępowaniu oraz wyjaśnienia stron postępowania
odwoławczego, złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc
protest i odwołanie. Interes prawny wynikający ze wskazanego przepisu sprowadza siędo
doznania uszczerbku w uzyskaniu zamówienia w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości,że w przypadku wykazania przez odwołującego
naruszenia przez zamawiającego podanych w odwołaniu przepisów, naruszenie to jako
mające wpływ na wynik postępowania, ewentualnie stworzyłoby możliwośćodwołującemu
uzyskania zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 191 ust. 1a Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania.
KIO uznała,że w pierwotnym pełnomocnictwie z dnia 13.03.2009 r. złożonym przez
odwołującego wraz z ofertą, w treści punktu oznaczonego lit. c) zawarty był wymóg zgody
członków konsorcjum na podpisanie oferty. Wymóg ten, w sytuacji podpisania
pełnomocnictwa przez obu wykonawców tworzących konsorcjum i umocowania
pełnomocnika-lidera konsorcjum do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym we
wszystkich sprawach dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – lit.
a) był, zdaniem KIO, zbędny i niezbyt jasny, nie określał bowiem w jakiej formie i na jakim
etapie taka zgoda miałaby byćwyrażana, ale skoro takątreśćzamieścił odwołujący w
pełnomocnictwie, zamawiający miał obowiązek uwzględnićten wymóg przy ocenie ofert.
Zamawiający więc wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia albo
nowego pełnomocnictwa, albo doręczenia zgody członków konsorcjum na podpisanie oferty
przez lidera konsorcjum, która to czynnośćmiała jużmiejsce w dniu 13.03.2009 r. Zgoda
taka, z uwagi na fakt,że wszyscy wspólnicy spółek (po dwóch w każdej spółce) są
wyłącznymi członkami zarządów tychże spółek (także po dwóch w każdej spółce) i wszyscy
wspólnicy oraz jednocześnie wszyscy członkowie zarządów tych dwóch spółek tworzących
konsorcjum, złożyli podpisy pod treściąpełnomocnictwa z dnia 13.03.2009 r. i z dnia
14.05.2009 r. również, w rzeczywistości istniała, nie była tylko dołączona jako odrębny
dokument do oferty.
Ponadto należy zauważyć,że oferta została podpisana przez obu członków dwuosobowego
zarządu SUBIEKT Sp. z o.o. Artura Dziekońskiego i Macieja Łacica, wyłącznych wspólników
tejże spółki, jako członków zarządu lidera konsorcjum, a Artur Dziekoński jest także jednym z
dwóch wspólników i jednym z dwóch członków zarządu AW-INWEST A. Dziekońska A.
Dziekoński Sp.j., uprawnionym do jednoosobowej reprezentacji spółki w sądzie i poza sądem
(odpisy KRS: 0000226930 i KRS: 0000225243 obu spółek załączone do akt sprawy).
Zatem, wymóg zgody członków konsorcjum na podpisanie oferty przez lidera konsorcjum, w
sytuacji gdy ci członkowie podpisali pełnomocnictwo i w sumie ofertę, stanowi, w ocenie KIO,
przypadkowe wykorzystanie formularza pełnomocnictwa zawierającego zbędne regulacje.
W wyniku nowelizacji art. 26 ust. 3 Pzp stworzono możliwośćwykonawcom uzupełniania
pełnomocnictw, zarówno w sytuacji kiedy ich nie złożono we właściwym terminie, jak również
w sytuacji, gdy złożono pełnomocnictwa wadliwe. Na zamawiającym ciąży obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa, ale tylko wtedy gdy go nie złożono lub zawiera ono
błędy lub wady. Obowiązekżądania uzupełnienia pełnomocnictwa jest wyłączony, gdy
pomimo jego złożenia zamawiający i tak zobowiązany byłby do odrzucenia oferty lub do
unieważnienia postępowania.
Uzupełnienie dokumentów, w tym pełnomocnictwa, stanowi właściwie dokonanączynność,
gdy mimo daty wystawienia dokumentów po upływie terminu składania ofert, potwierdzają
one spełnianie wymagańokreślonych przez zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert.
Zatem, w ocenie KIO, odwołujący składając nowe pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., w
terminie wymaganym przez zamawiającego, z którego wynika zakres umocowania lidera, w
tym do czynności podpisania oferty konsorcjum i potwierdzenie przez uprawnionych
reprezentantów członków konsorcjum,że do tej czynności lider konsorcjum umocowany był
w dacie składania ofert, zastosował sięwłaściwie do wezwania zamawiającego i w sposób
zgodny z treściąart. 26 ust. 3 Pzp.
Gdyby przyjąćstanowisko zamawiającego o obowiązku uzupełnienia pełnomocnictwa, ale w
taki sposób,że wystawienie pełnomocnictwa ma nastąpićw terminie (z datą) nie
późniejszym, niżupływ terminu składania ofert, wówczas przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie
miałby sensu, a wykonawcy zobowiązywani byliby do wystawiania dokumentów z datą
wsteczną, co jest niedozwolone i niemożliwe do spełnienia.
KIO nie podziela poglądu zamawiającego, co do rodzaju pełnomocnictwa w postępowaniu,
jako pełnomocnictwa ogólnego. W orzecznictwie i doktrynie ukształtował sięjużpogląd,że
czynności dokonywane w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wymagają
umocowania co najmniej rodzajowego. Z uwagi,że postępowanie, co do zasady,
prowadzone jest w formie pisemnej, pełnomocnictwa także składane sąw formie pisemnej.
W takiej teżformie zostało złożone pełnomocnictwo, zarówno z dnia 13.03.2009 r., mimo nie
załączenia zgody członków konsorcjum na podpisanie umowy przez lidera konsorcjum i
braku podstaw do uznania,że to pełnomocnictwo nie istnieje, jak i pełnomocnictwo z dnia
14.05.2009 r.
Zamawiający zobowiązany był więc uznać,że pełnomocnictwo z dnia 14.05.2009 r., przede
wszystkim ze względu na fakt potwierdzenia przez członków konsorcjum umocowania lidera-
pełnomocnika konsorcjum do podpisania umowy w dniu składania ofert, jest właściwym
uzupełnieniem pełnomocnictwa, zgodnym zżądaniem zawartym w piśmie z dnia 8.05.2009
r., stanowiącym wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W tej sytuacji brak było podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy, w szczególności na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO na podstawie art. 191 ust. 1, ust. 1a i ust. 2 pkt 1 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
O kosztach postępowania odwoławczego KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł, na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust.1 pkt 2 lit.b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
