rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1126/09
KIO/UZP 1126/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27 rue du Port, 92-022 Nanterre od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa protestu z dnia 17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy Sp. z
o.o., ul. Ulianowska 13, 03-338 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego przez SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27 rue du Port, 92-022 Nanterre od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa protestu z dnia 17 lipca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Zakłady Budownictwa Mostowego – Inwestor Zastępczy Sp. z
o.o., ul. Ulianowska 13, 03-338 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27
rue du Port, 92-022 Nanterre;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27 rue du
Port, 92-022 Nanterre.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>Zarządzanie kontraktem w
zakresie budowy „Budowa obwodnicy Serocka w ciągu drogi krajowej nr 61 od km 35+888
do około 42+900”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego<<.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
09.04. 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich ukazało sięogłoszenie o
zamówieniu: DZ. Urz. UE Nr 2009/S 69-100208.
07.07. 2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i
ECM Group Polska sp. z o.o. Warszawa, o wykluczeniu wykonawcy SGS Polska sp. z o.o.
ze względu na wniesienie wadium niespełniającego wymagania pkt 10.3 specyfikacji i o
nieodrzuceniużadnej oferty.
17.07. 2009 r. wykonawca Safege SA Oddział w Polsce Warszawa wniósł protest wobec
czynności podjętych oraz bezprawnie zaniechanych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Zakład Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i ECM Group Polska Sp. z o.o.;
2) zaniechaniu odrzucenia wykonawcy Konsorcjum ZBMIZ z postępowania.
Czynności zamawiającego naruszają:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz inne przepisy wskazane w uzasadnieniu;
2) art. 90 ust. 2 Pzp;
3) w wyniku naruszenia tych przepisów prowadządo naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 Pzp oraz
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Protestujący wnosi o:
1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum ZBMIZ;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej oferty – oferty
protestującego.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, gdyżwybrał ofertęktórej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Konsorcjum zaoferował rażąco niską cenęwykonania zamówienia.
Cena oferty wykonawcy Konsorcjum wynosi 4 416 402,01 zł brutto przy wartości
przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego z należytąstarannościąna kwotę755 904,00 zł netto (kwota podana przed otwarciem ofert, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 9 462 202,88 zł) i przez to znacząco odbiega
od wartości określonych przez zamawiającego, ale także od cen ofert pozostałych
wykonawców, którzy przy dochowaniu należytej staranności, walcząc o kontrakt przy
minimalizacji kosztów swe oferty wyliczyli odpowiednio na:
Wykonawca
Cena brutto w zł
Konsorcjum ZBMIZ
4 416 402,01
Safage SA
7 898 680,40
WS Atkins Polska Sp. z o.o.
8 252 080,00
==============================================
==============
Mott MacDonald Limited
9 580 674,64
ARCADIS Sp. z o.o. z o.o. z o.o.
9 824 833,24
Egis Poland Sp. z o.o. z o.o. z o.o.
10 142 116,20
==============================================
==============
TPF Planege – Consultores de Engenharia e Gestao S.A.
12 798 637,13
Scott Wilson Sp. z o.o.
13 515 249,99
SGS Polska Sp. z o.o.
13 598 120,00
==============================================
==============
Transprojekt Warszawa Sp. z o.o.
15 018 512,32
Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, to w określeniu jego znaczenia znakomitąrolęodgrywa
orzecznictwo Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, a w szczególności sądów
powszechnych.
Wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny jest wartośćprzedmiotu zamówienia (postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia
2006 r. sygn. akt II Ca 2 194/05). Uzasadnione jest równieżodniesienie tej ceny do cen
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w
Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę.
Zamawiający słusznie dostrzegł,że oferowanie przez Konsorcjum realizacji umowy na
zarządzanie kontraktem za cenęstanowiącąmniej niż50% wartości jego szacunków jest
cenąna tyle niską,że wymaga, co najmniej wyjaśnieńw zakresie określonym treściąart. 90
Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2009 r.).
Jednak ocena przedstawionych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 4 czerwca 2009 r.
wyjaśnieńnarusza przepisy art. 90 ust. 2 Pzp. Zamawiający uznał bowiem za przekonujące i
uzasadniające zaproponowanącenęoferty wyjaśnienia Konsorcjum, pomimo iżwyjaśnienia
sąogólnikowe i nie zawierajążadnych merytorycznych argumentów ani dowodów
uzasadniających zaproponowanącenę.
Tryb wyjaśnieńz art. 90 ust. 1 i 2 Pzp służy weryfikacji zasadności wskazanej w ofercie
ceny i wymaga oceny wyjaśnieńprzez zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników
umożliwiających zaproponowanie ocenianej ceny, w szczególności:
– oszczędności metody wykonania zamówienia,
– wybranych rozwiązańtechnicznych,
– wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
– oryginalności projektu wykonawcy,
– wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferty i uznał jąza
niewiarygodnążądając wyjaśnień, to nie może poprzestaćna fakcie złożenia wyjaśnień
przez wykonawcęKonsorcjum bez merytorycznej oceny wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach nie odniósł siędożadnych z
wymienionych powyżej kategorii czynników, a oświadczył jedynie,że wątpliwości
zamawiającego dotyczące ceny oferty nie zostały poparteżadnymi dowodami, pomimoże to
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Pozostała treśćwyjaśnieńodnosi sięjedynie do krytyki wyliczeńwartości zamówienia
dokonanych przez zamawiającego jako niewiarygodnych oraz do pouczeńskierowanych do
zamawiającego w kwestii zakresużądańzamawiającego wobec wykonawcy w celu
uzyskania wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia te zatem wżaden sposób nie realizująobowiązku wynikającego z art. 90
ust. 1 Pzp i nie wyjaśniająelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny choćby w
odniesieniu do pozycji ujawnionych w formularzu cenowym, zaśich ocena narusza przepis
art. 90 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem KIO (wyrok
KIO z dnia 13 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 752/08; KIO/UZP 788/08; KIO/UZP 789/08), jeśli
wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie poparteżadnymi dowodami, nie należy ich uznawaćza wystarczające, a ofertęnależy odrzucić,
czego zamawiający zaniechał.
Odnosząc sięzatem do samej oferty wykonawcy należy wskazać, iżo zasadności
zarzutów rażąco niskiej cenyświadcząwartości poszczególnych pozycji cenowych
(Formularz cenowy) oferty Konsorcjum.
W szczególności zgodnie z postanowieniami pkt 9.2. specyfikacji cena oferty powinna
obejmowaćcałkowity koszt wykonania zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Dziale I i II specyfikacji i ryzyka
związanego z okresem trwania przerwy zimowej. Zgodnie z pkt 9.3. specyfikacji („Koszt
utrzymania biura”) w cenie oferty wykonawca powinien uwzględnićwiele czynników, a w tym:
– koszt zapewnienia (np. wynajęcia) i wyposażenia biur przez okres realizacji Kontraktu,
– opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda itp.),
– koszty ochrony i utrzymania czystości,
– koszty materiałów biurowych,
– wyposażenie sal konferencyjnych wg pkt 4.2 Działu II specyfikacji,
– koszty wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu,
– koszty wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań,
– koszty przesyłek pocztowych i kurierskich.
Oferta Konsorcjum w tej pozycji jest zaniżona, skoro wykonawca przewidział sumaryczny
miesięczny koszt utrzymania biura dla wieloosobowej kadry w wysokości 18 046 zł
miesięcznie w okresie realizacji nadzorów i 3 868,75 zł. w okresie zgłaszania wad.
Zgodnie z pkt 9.3.2. specyfikacji w pozycji „Usługi nadzoru” dla każdej ze wskazanych w
ofercie osób Wykonawca powinien uwzględnićkoszty:
– wynagrodzenia wraz z narzutami,
– urządzenia stanowiska pracy, szkoleńpersonelu nadzoru,
– zakwaterowania i delegacji,
– wyposażenia bhp,
– transportu i łączności,
– wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wykraczającego poza
wskazany w pkt 4 Działu I specyfikacji,
– urlopów i zwolnieńoraz
– wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracątych osób.
Koszty powyższe dotyczyćpowinny całego okresu realizacji zamówienia.
Gdy tymczasem uśredniona stawka zawierająca wszystkie te elementy dla personeluśredniego i niższego szczebla wynosi pomiędzy 73,05 zł przez 79,83 zł, 85,54 zł, 86,75zł, do
91,32 zł netto za dzieńpracy. Wartości takie sąnieralne zważywszy na wymogi specyfikacji
dotyczące zatrudnienia personelu i przepisy prawa pracy ustalające minimalne miesięczne
wynagrodzenie pracownika, co nie powinno umknąćuwadze zamawiającego, skoro zwracał
na nie uwagęszczegółowo opisując to w specyfikacji.
Wykonawca nie ujął w ofercie wszystkich elementów cenotwórczych, co doprowadziło do
zaoferowania ceny nierealnie niskiej, nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów realizacji tego
zamówienia.
Dla przykładu m.in. wykonawca Konsorcjum nie wyjaśnia, gdzie zawarł element
cenotwórczy zwiany z badaniami wymaganymi specyfikacjąw laboratoriach wskazanych
przez zamawiającego.
Zważywszy na powyższe oferta wykonawcy Konsorcjum winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a z ostrożności procesowej także z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji.
Niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny, ofercie wykonawca Konsorcjum należy
postawićzarzut, iżzłożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.), gdyżw ocenie protestującego cena oferowana przez wykonawcę
Konsorcjum rodzi uzasadnione podejrzenie, iżwystępująsytuacje wskazane w art. 9 ust. 2
pkt 1 oraz w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów oraz art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznaćdziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania
przedsiębiorcy nie wynikająz istoty konkurencji lecz mająna celu utrudnienie dostępu do
rynku za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji (pismo UOKiK z 4 lutego 2003 r.), a
taka sytuacja występuje w przypadku oferty wykonawcy Konsorcjum.
20.07. 2009 r. zamawiający powiadomił o wniesieniu protestu.
23.07. 2009 r. (pismo z 22.07. 2009 r.) wykonawca konsorcjum Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i ECM Group Polska sp. z o.o.
Warszawa w zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
27.07. 2009 r. zamawiający oddalił protest.
Protest został wniesiony w ustawowym terminie a protestujący miał interes prawny w
jego wniesieniu.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty
Konsorcjum zawierającej rażąco niskącenę;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz związanych z tym zarzutem naruszeńartykułów: 9 ust. 2
pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „ustawa UOKiK”) oraz art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa ZNKU”) w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Konsorcjum stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
c) art. 7 Pzp w związku z „naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” powstałymi w wyniku naruszeńprzepisów zawartych w lit. a i c;
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie nie ujęcia w ofercie wszystkich elementów
cenotwórczych, w szczególności związanego z badaniami laboratoryjnymi wymaganymi
przez specyfikację.
Ad a. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo
KIO/UZP765/08) oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z
dnia 22 czerwca 1989 r. w Sprawie C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne jest, jako
sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych,
automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco
niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Dlatego teżprzesłanki uznania
oferty za rażąco niską, zawarte w proteście, a dotyczące relacji ceny oferty do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia a także do cen pozostałych ofert mogąmiećznaczenie
jedynie pomocnicze i mogąuzasadniaćjedynie wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 Pzp co teżzamawiający uczynił.
Motywem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńbyło ustalenie (zgodnie z
dyspozycjąart. 90 ust. 1 Pzp), czy oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia a nie jak twierdzi protestujący uznanie jej z
góry, przed badaniem wyjaśnień, za niewiarygodną.
5 czerwca 2009 r. a więc zgodnie z wyznaczonym terminem, Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia odnosząc siędo obiektywnych czynników mających wpływ na zaproponowaną
cenę, wskazując na elementy stanowiące wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy takie jak posiadanie dobrze zorganizowanej i
funkcjonującej od wielu lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmowąsiecią
teleinformatycznąz wykorzystaniem narzędzi informatycznych oraz odpowiednim zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym, kadrąwykwalifikowanych pracowników na stałe
związanąz kontraktami realizowanymi przez wykonawcę, co pozwoliło obniżyćkoszty, oraz
doświadczeniem związanym z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich, które
pozwoliło właściwie ocenićryzyko odnośnie spodziewanego zysku związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Trudno mówićw takiej sytuacji,że złożone wyjaśnienia mają
charakter ogólnikowy, nie zawierajążadnych merytorycznych argumentów i dowodów
uzasadniających zaproponowanącenę, ani nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
umożliwiających ocenęzaproponowanej ceny jak zostało to podniesione w proteście.
Protestujący dowodziże „o zasadności zarzutów rażąco niskiej cenyświadcząwartości
poszczególnych pozycji cenowych” odnosząc to w szczególności do pozycji związanych z
kosztem prowadzenia biura oraz usług nadzoru (które łącznie stanowiąblisko 100% czynnik
cenotwórczy), tymczasem Konsorcjum w wyjaśnieniach zapewnia iż„kwoty określone
podczas szacowania ceny ofertowej sąrzeczywiste i wynikająz realnych stawek płaconych
przez wykonawców podczas realizacji tego typu usług”. Mimoże ustawa nakazuje braćpod
uwagęprzy ustalaniu przestanki ceny rażąco niskiej całkowitącenęnależnąza wykonanie
zamówienia – to porównując złożone oferty w przedmiotowym postępowaniu należy
stwierdzićiżceny zaproponowane przez Konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są
wcale najniższe. I tak ARCADIS sp. z oo. zaproponowała za koszt utrzymania biura w
pozycji 1 punkt 1 i 2 Formularza cenowego odpowiednio 16 000 i 2 000 zł netto gdy
tymczasem Konsorcjum odpowiednio 18 046 zł i 3 868 zł netto. Równieżw odniesieniu do
poszczególnych pozycji Usług nadzoru inny wykonawca (Mott MacDonald Limited)
zaproponował niższe stawki niżstawki Konsorcjum. Należy tutaj podkreślićiżw pkt 9.3
specyfikacji, zamawiający dokładnie określił co powinno znajdowaćsięw poszczególnych
grupach wycenianych pozycji (Koszt utrzymania biura, Usługi nadzoru oraz Działania
promocyjne) a więc nie było możliwości przenoszenia kosztów z jednej grupy do innej a
jedynie w ramach jednej z nich. Oznacza toże zaproponowane przez Konsorcjum stawki są
realne a cena nie może byćuznana za niewiarygodnąi oderwana, całkowicie od realiów
rynkowych dlatego teżżądanie odrzucenia oferty z powodu zaistnienia przesłanek
wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp należy uznaćza bezzasadne.
Ad b. Zamawiający nie stwierdził iżzaproponowana przez Konsorcjum cena usługi jest
cenąniższąniżkoszt jejświadczenia, aniże fakt złożenia oferty utrudnił przedsiębiorcom
dostęp do rynku, aniże jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami co jest
koniecznym by uznaćdane działanie za czyn nieuczciwej konkurencji.
Równieżzarzuty dotyczące naruszeńustawy UOKIK należy uznaćza chybione, gdyżw
zakresie zarzutu występowania sytuacji określonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 należy stwierdzić,że
Konsorcjum nie ma pozycji dominującej na rynku właściwym (m.in. nie posiada 40 % udziału
w rynku) a więc nie może tej pozycji nadużywać, natomiast w odniesieniu do art. 24 ust. 2
pkt 3 jak zostało dowiedzione nie została spełniona przesłanka nieuczciwej konkurencji.
Ad c. Protestujący wywodzi naruszenie art. 7 Pzp w zakresie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców z powodu naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 oraz art. 90 ust. 2 Pzp co – jak zostało dowiedzione – nie nastąpiło a więc nie mogło w
konsekwencji prowadzićdo naruszenia art. 7 Pzp.
Ad d. Z treści wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wynika
iż„cena przedstawiona w ofercie, uwzględnia wszystkie podstawowe elementy mające
wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówieniu” dlatego tezę
protestującego o nieujęciu w ofercie Konsorcjum wszystkich elementów cenotwórczych
należy uznaćza co najmniej nie udowodnioną.
Odnosząc sięnatomiast do konkretnego zarzutu związanego z badaniami wymaganymi
w specyfikacji, które mająsięodbywaćw laboratoriach wskazanych przez zamawiającego
należy stwierdzićiżzgodnie z rozdz. I § 2 ust. 7 Istotnych PostanowieńUmowy kontrolne
badania laboratoryjne wykonane będąna koszt zamawiającego, a więc brak tutaj „elementu
cenotwórczego” po stronie wykonawcy. W związku z tym element ten nie był
wyszczególniony w Formularzu Cenowym, jak równieżzamawiający nie wymagał wykazania
w ofercie miejsca gdzie koszt tych badańbądźkoszt czynności przygotowawczych
związanych z przeprowadzeniem badańzostał ujęty. Zatem należy stwierdzićiżnie doszło
tutaj do naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
06.08. 2009 r. wykonawca Safege SA Oddział w Polsce Warszawa wniósł odwołanie.
21.08. 2009 r. wykonawca konsorcjum Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i ECM Group Polska sp. z o.o. Warszawa zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez przystępującego (zestawienie wyników przetargów), skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2
Pzp – polegający na zaniechaniu odrzucenia wykonawcy konsorcjum ZBMIZ z
postępowania, podczas gdy z wyjaśnieńtego wykonawcy, złożonych zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp, nie można wywnioskować,że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia – należy uznaćza zasadny.
W rozpoznawanym postępowaniu u zamawiającego podczas badania ofert zrodziły się
wątpliwości co do wysokości ceny ofertowej wykonawcy konsorcjum ZBMIZ. Wątpliwości te
zrodziły sięu zamawiającego na tle ustalonej kwoty wartości zamówienia dokonanej
03.04.2009 r., zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp, nie tylko nie wcześniej niż3 miesiące przed
terminem wszczęci postępowania, ale wprost kilka dni przed wszczęciem postępowania –
ogłoszenie o zamówieniu ukazało się09.04. 2009 r. Wątpliwości te zrodziły sięu
zamawiającego równieżze względu na znacznąróżnicęcen ofertowych poszczególnych
wykonawców. Cena oferowana przez wykonawcękonsorcjum ZBMIZ wyniosła 4 416 402.01
zł, a ceny pozostałych wykonawców mieściły sięw granicach od 7 898 680,40 do
15 018 512,32 zł. Ponadto kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia wynosiła 9 462 202,88 zł (wartośćzamówienia z rubryki 2
protokołu postępowania na druku ZP-1 – 7 755 904 zł powiększona o 22% podatku od
towarów i usług).
Wobec tych wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum
ZBMIZ, zamawiający zwrócił siędo wykonawcy konsorcjum ZBMIZ o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp. W wyznaczonym terminie wykonawca konsorcjum ZBMIZ udzieliło wyjaśnień
wskazując,że cena ofertowa tego wykonawcy została ustalona na podstawie tego,że dla
wykonawcy konsorcjum ZBMIZ pojawiły sięwyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia i wykonawca konsorcjum ZBMIZ:
1) aktualnie realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski;
2) posiada dobrze zorganizowanąsiatkębiur;
3) dysponuje szerokopasmowąsieciąteleinformatyczną;
4) wykorzystuje zaawansowane narzędzia informatyczne;
5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-organizacyjno-logistyczne;
6) dysponuje wykwalifikowanąi doświadczonąkadrą.
Poza tym wykonawca konsorcjum ZBMIZ stwierdził,że personel przewidziany do wykonania
przedmiotu zamówienia jest na stałe związany z wykonawcą, co pozwala na znaczne
obniżenie ceny w zakresie kosztów osobowych. Równieżwykonawca trafnie (na podstawie
bogatego doświadczenia) oszacował proporcje ryzyk i ceny, co dało możliwośćpra-
widłowego wykonania umowy w atrakcyjnej cenie. Ponadto wykonawca konsorcjum ZBMIZ
powołał sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych i wyrok Zespołu Arbitrów z 7 czerwca
2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1204/05 w przedmiocie rażąco niskiej ceny i wykonawca ten
stwierdził,że jego cena ofertowa opiewa na kwotęwynikającąz rzetelnych szacunków
wynikających z postanowieńspecyfikacji (w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia i
formularza cenowego) i rzeczywistych warunków realizacji usługi. Na zakończenie swoich
wyjaśnieńwykonawca konsorcjum ZBMIZ zauważył,że to na zamawiającym odrzucającym
ofertęciąży obowiązek uzasadnienia swojej decyzji i dowiedzenia,że wskazana cena jest
rzeczywiście rażąco niska i zamawiający nie wskazał które czynniki cenotwórcze ma
wyjaśnićwykonawca.
Na podstawie tak ogólnych wyjaśnieńzamawiający uznał,że oferta wykonawcy
konsorcjum ZBMIZ nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i
oceniając oferty wybrał tęofertęjako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie
odwołał sięwykonawca SAFEGE.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktami
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim poniższe czynniki (1)
wartośćprzedmiotu zamówienia (postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r.
sygn. akt II Ca 2 194/05) i (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, równieżtakimi
czynnikami są(3) wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Skoro wszystkie czynniki brane pod uwagęprzez zamawiającego podczas badania ofert
wskazywały na zasadne powzięcie wątpliwości co do kwestii rażąco niskiej ceny i
zobligowały zamawiającego do zwrócenia siędo wykonawcy konsorcjum ZBMIZ o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp), to
zamawiający działając z należytąstarannościąmusiał, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
oceniając wyjaśnienia, wziąćpod uwagęobiektywne czynniki przedstawione wraz z
dowodami na ich wystąpienie przez wykonawcę, co jest unormowane w art. 90 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela zdania zamawiającego,że wziął on pod uwagę
okoliczności występujące na rynku i ogólnązniżkęoferowanych cen, gdyżproces ten
występuje od około roku i w takim przypadku zamawiający przede wszystkim byłby
zobligowany do zmiany wartości zamówienia, a tego nie uczynił. Zapewne nie uczynił tej
zmiany wartości zamówienia równieżze względu na toże uznał jąza właściwąi dokonaną
kilka dni przed wszczęciem postępowania, a więc z wzięciem pod uwagętrendów
występujących na rynku – zniżania cen przedmiotowych usług przez wykonawców.
Równieżpozostały czynnik wskazuje na brak możliwości obiektywnego zakwalifikowania
oferty wykonawcy konsorcjum ZBMIZ jako nie zawierającej rażąco niskiej ceny – cen
pozostałych ofert, skoro najtańsza oferta z pozostałych jest o 80% wyższa niżcena
wykonawcy konsorcjum ZBMIZ.
Stwierdzićnależy,że skoro zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
obowiązkiem wykonawcy konsorcjum ZBMIZ było złożenie wyjaśnieńna tyle szczegółowych
i umotywowanych, aby wątpliwości zamawiającego, które legły u podstaw wezwania, uległy
rozwianiu.
Jeśli zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – ciężar udowodnienia,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum ZBMIZ.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
w wyniku badania ofert zamawiający uzna,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazująna
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać,że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, w ogóle nie
zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po upływie
wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnieńjest
niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Zatem słusznie zauważył odwołujący,że zamawiający podczas badania ofert powinien
wziąćpod uwagętylko czynniki, które były mu znane w momencie dokonywania tej
czynności, a nie tłumaczenia złożone w trakcie rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Dlatego teżskład orzekający Izby musiał ze znacznie mniejszym natężeniem wziąćpod
uwagęargumenty zamawiającego i przystępującego odnośnie (a) stawek wynagrodzenia, (b)
kosztów logistycznych, (c) zysku stosowanych przez wykonawcękonsorcjum ZBMIZ i (d)
ogólnych tendencji rynkowych. Zresztąjak wynika z zastrzeżeńodwołującego,żaden z tych
elementów nie został bezsprzecznie udowodniony. I tak (ad a) stawki wynagrodzenia na
poziomie 73-90 zł za dzieńprzedstawione przez przystępującego ze względu na
koniecznośćzapewnienia minimalnego wynagrodzenia sąobliczone na zbyt niskim poziomie
lub ze względu na koniecznośćzatrudnienia inspektorów podczas większej liczby dni w
miesiącu – nie przedstawiająwłaściwych zarobków, które będzie zobowiązany wypłacać
wykonawca konsorcjum ZBMIZ. Również(ad b) koszty logistyczne nie mogły wpłynąćna tak
ogromne zmniejszenie ceny przystępującego w stosunku do pozostałych cen, gdyż
przystępujący nie wykazał,że posiada jakieśspecjalne uwarunkowania niedostępne dla
innych wykonawców, które zmniejszałyby tak radykalnie koszty przystępującego, aby mógł
zaoferowaćcenęo tyle niższąod pozostałych. Także przystępujący nie przedstawił w
sposób przekonujący,że zastosował (ad c) wyliczenia zysku na tak dalece niższym
poziomie, aby to uwiarygodniało zaoferowanie ceny o tyle niższej od pozostałych,
szczególnie,że przystępujący stwierdzał,że w swoim kreowaniu ceny kierował się
koniecznościąuzyskania zysku. Natomiast odwołujący wskazał,że rynek nie uległ tak
dalekiej zmianie, czego wykazaniem sąpozostałe ceny zaoferowane prze innych
wykonawców w postępowaniu. Ceny te w pięciu przypadkach niedalece odbiegały od kwoty,
którązamawiający podał przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 Pzp), a w pozostałych czterech
przypadkach były wyższe od ok. 2 do 4,5 mln od podanej przez zamawiającego kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Wobec powyższego na obecnym etapie rozpoznawania sprawy Krajowa Izba
Odwoławcza nie mogła braćpod uwagędowodu przedstawionego przez przystępującego,
gdyżnie wnosił on do sprawy nowej wiedzy, której nie wziął w odpowiednim momencie pod
uwagęzamawiający.
Wykonawca konsorcjum ZBMIZ w wyjaśnieniach nie odniósł siędożadnych z
wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnieżadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny, a oświadczył jedynie,że to wątpliwości zamawiającego dotyczące ceny
oferty nie zostały poparteżadnymi dowodami.
Wyjaśnienia te zatem wżaden sposób nie realizująobowiązku wynikającego z art. 90
ust. 1 Pzp i nie wyjaśniająelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny choćby w
odniesieniu do pozycji ujawnionych w formularzu cenowym. Wykonawca konsorcjum ZBMIZ
w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie poparteżadnymi dowodami
i dlatego nie można ich uznawaćza wystarczające.
Skład orzekający Izby wskazuje,że przywołane orzecznictwo było wydane w stosunku do
innego stanu faktycznego. Wobec tego nie można tego orzeczenia braćpod uwagędo
rozpoznawanej sprawy.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał,że złożenie
oferty wykonawcy ZBMIZ stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał bez rozpatrzenia.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił siędo zarzutów
odwołującego i orzekł jak w sentencji.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, a w
związku z tym – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27
rue du Port, 92-022 Nanterre;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz SAFEGE S.A., Parc de l lle 15/27 rue du
Port, 92-022 Nanterre.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na >>Zarządzanie kontraktem w
zakresie budowy „Budowa obwodnicy Serocka w ciągu drogi krajowej nr 61 od km 35+888
do około 42+900”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacjąrobót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego<<.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i
Nr 91, poz. 742), zwanej dalej Pzp.
09.04. 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich ukazało sięogłoszenie o
zamówieniu: DZ. Urz. UE Nr 2009/S 69-100208.
07.07. 2009 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
konsorcjum Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i
ECM Group Polska sp. z o.o. Warszawa, o wykluczeniu wykonawcy SGS Polska sp. z o.o.
ze względu na wniesienie wadium niespełniającego wymagania pkt 10.3 specyfikacji i o
nieodrzuceniużadnej oferty.
17.07. 2009 r. wykonawca Safege SA Oddział w Polsce Warszawa wniósł protest wobec
czynności podjętych oraz bezprawnie zaniechanych przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego polegających na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum Zakład Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o. i ECM Group Polska Sp. z o.o.;
2) zaniechaniu odrzucenia wykonawcy Konsorcjum ZBMIZ z postępowania.
Czynności zamawiającego naruszają:
1) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp oraz inne przepisy wskazane w uzasadnieniu;
2) art. 90 ust. 2 Pzp;
3) w wyniku naruszenia tych przepisów prowadządo naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 Pzp oraz
innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Protestujący wnosi o:
1) uwzględnienie protestu;
2) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum ZBMIZ;
4) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej oferty – oferty
protestującego.
Zamawiający naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, gdyżwybrał ofertęktórej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Konsorcjum zaoferował rażąco niską cenęwykonania zamówienia.
Cena oferty wykonawcy Konsorcjum wynosi 4 416 402,01 zł brutto przy wartości
przedmiotu zamówienia określonej przez zamawiającego z należytąstarannościąna kwotę755 904,00 zł netto (kwota podana przed otwarciem ofert, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia – 9 462 202,88 zł) i przez to znacząco odbiega
od wartości określonych przez zamawiającego, ale także od cen ofert pozostałych
wykonawców, którzy przy dochowaniu należytej staranności, walcząc o kontrakt przy
minimalizacji kosztów swe oferty wyliczyli odpowiednio na:
Wykonawca
Cena brutto w zł
Konsorcjum ZBMIZ
4 416 402,01
Safage SA
7 898 680,40
WS Atkins Polska Sp. z o.o.
8 252 080,00
==============================================
==============
Mott MacDonald Limited
9 580 674,64
ARCADIS Sp. z o.o. z o.o. z o.o.
9 824 833,24
Egis Poland Sp. z o.o. z o.o. z o.o.
10 142 116,20
==============================================
==============
TPF Planege – Consultores de Engenharia e Gestao S.A.
12 798 637,13
Scott Wilson Sp. z o.o.
13 515 249,99
SGS Polska Sp. z o.o.
13 598 120,00
==============================================
==============
Transprojekt Warszawa Sp. z o.o.
15 018 512,32
Pojęcie „rażąco niska cena” nie jest zdefiniowane w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych, to w określeniu jego znaczenia znakomitąrolęodgrywa
orzecznictwo Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, a w szczególności sądów
powszechnych.
Wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktem odniesienia dla pojęcia rażąco niskiej
ceny jest wartośćprzedmiotu zamówienia (postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia
2006 r. sygn. akt II Ca 2 194/05). Uzasadnione jest równieżodniesienie tej ceny do cen
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Za ofertęz rażąco niskącenąnależy uznaćofertę, której cena jest nierealna w relacji do
cen rynkowych podobnych zamówień, co oznacza,że odbiega ona od cen przyjętych,
wskazując na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia. Jak stwierdził SO w
Katowicach w wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej
można mówićwówczas, gdy oczywiste jest,że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcębyłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symbolicznąkwotę.
Zamawiający słusznie dostrzegł,że oferowanie przez Konsorcjum realizacji umowy na
zarządzanie kontraktem za cenęstanowiącąmniej niż50% wartości jego szacunków jest
cenąna tyle niską,że wymaga, co najmniej wyjaśnieńw zakresie określonym treściąart. 90
Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 2 czerwca 2009 r.).
Jednak ocena przedstawionych przez Konsorcjum w piśmie z dnia 4 czerwca 2009 r.
wyjaśnieńnarusza przepisy art. 90 ust. 2 Pzp. Zamawiający uznał bowiem za przekonujące i
uzasadniające zaproponowanącenęoferty wyjaśnienia Konsorcjum, pomimo iżwyjaśnienia
sąogólnikowe i nie zawierajążadnych merytorycznych argumentów ani dowodów
uzasadniających zaproponowanącenę.
Tryb wyjaśnieńz art. 90 ust. 1 i 2 Pzp służy weryfikacji zasadności wskazanej w ofercie
ceny i wymaga oceny wyjaśnieńprzez zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników
umożliwiających zaproponowanie ocenianej ceny, w szczególności:
– oszczędności metody wykonania zamówienia,
– wybranych rozwiązańtechnicznych,
– wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych wykonawcy,
– oryginalności projektu wykonawcy,
– wpływu pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Skoro Zamawiający powziął wątpliwości co do wysokości ceny oferty i uznał jąza
niewiarygodnążądając wyjaśnień, to nie może poprzestaćna fakcie złożenia wyjaśnień
przez wykonawcęKonsorcjum bez merytorycznej oceny wyjaśnień.
Tymczasem wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach nie odniósł siędożadnych z
wymienionych powyżej kategorii czynników, a oświadczył jedynie,że wątpliwości
zamawiającego dotyczące ceny oferty nie zostały poparteżadnymi dowodami, pomimoże to
na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania,że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Pozostała treśćwyjaśnieńodnosi sięjedynie do krytyki wyliczeńwartości zamówienia
dokonanych przez zamawiającego jako niewiarygodnych oraz do pouczeńskierowanych do
zamawiającego w kwestii zakresużądańzamawiającego wobec wykonawcy w celu
uzyskania wyjaśnieńdotyczących zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia te zatem wżaden sposób nie realizująobowiązku wynikającego z art. 90
ust. 1 Pzp i nie wyjaśniająelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny choćby w
odniesieniu do pozycji ujawnionych w formularzu cenowym, zaśich ocena narusza przepis
art. 90 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp oraz utrwalonym orzecznictwem KIO (wyrok
KIO z dnia 13 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 752/08; KIO/UZP 788/08; KIO/UZP 789/08), jeśli
wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie poparteżadnymi dowodami, nie należy ich uznawaćza wystarczające, a ofertęnależy odrzucić,
czego zamawiający zaniechał.
Odnosząc sięzatem do samej oferty wykonawcy należy wskazać, iżo zasadności
zarzutów rażąco niskiej cenyświadcząwartości poszczególnych pozycji cenowych
(Formularz cenowy) oferty Konsorcjum.
W szczególności zgodnie z postanowieniami pkt 9.2. specyfikacji cena oferty powinna
obejmowaćcałkowity koszt wykonania zamówienia, w tym równieżwszelkie koszty
towarzyszące wykonaniu zamówienia, o których mowa w Dziale I i II specyfikacji i ryzyka
związanego z okresem trwania przerwy zimowej. Zgodnie z pkt 9.3. specyfikacji („Koszt
utrzymania biura”) w cenie oferty wykonawca powinien uwzględnićwiele czynników, a w tym:
– koszt zapewnienia (np. wynajęcia) i wyposażenia biur przez okres realizacji Kontraktu,
– opłaty za media (energia elektryczna, telefon, ogrzewanie, woda itp.),
– koszty ochrony i utrzymania czystości,
– koszty materiałów biurowych,
– wyposażenie sal konferencyjnych wg pkt 4.2 Działu II specyfikacji,
– koszty wynikające z użytkowania umeblowania i sprzętu,
– koszty wynikające z organizowanych na potrzeby projektu narad i spotkań,
– koszty przesyłek pocztowych i kurierskich.
Oferta Konsorcjum w tej pozycji jest zaniżona, skoro wykonawca przewidział sumaryczny
miesięczny koszt utrzymania biura dla wieloosobowej kadry w wysokości 18 046 zł
miesięcznie w okresie realizacji nadzorów i 3 868,75 zł. w okresie zgłaszania wad.
Zgodnie z pkt 9.3.2. specyfikacji w pozycji „Usługi nadzoru” dla każdej ze wskazanych w
ofercie osób Wykonawca powinien uwzględnićkoszty:
– wynagrodzenia wraz z narzutami,
– urządzenia stanowiska pracy, szkoleńpersonelu nadzoru,
– zakwaterowania i delegacji,
– wyposażenia bhp,
– transportu i łączności,
– wynagrodzenia wraz z narzutami pracy dodatkowego personelu, wykraczającego poza
wskazany w pkt 4 Działu I specyfikacji,
– urlopów i zwolnieńoraz
– wszelkie inne koszty związane z zatrudnieniem i pracątych osób.
Koszty powyższe dotyczyćpowinny całego okresu realizacji zamówienia.
Gdy tymczasem uśredniona stawka zawierająca wszystkie te elementy dla personeluśredniego i niższego szczebla wynosi pomiędzy 73,05 zł przez 79,83 zł, 85,54 zł, 86,75zł, do
91,32 zł netto za dzieńpracy. Wartości takie sąnieralne zważywszy na wymogi specyfikacji
dotyczące zatrudnienia personelu i przepisy prawa pracy ustalające minimalne miesięczne
wynagrodzenie pracownika, co nie powinno umknąćuwadze zamawiającego, skoro zwracał
na nie uwagęszczegółowo opisując to w specyfikacji.
Wykonawca nie ujął w ofercie wszystkich elementów cenotwórczych, co doprowadziło do
zaoferowania ceny nierealnie niskiej, nieadekwatnej do rzeczywistych kosztów realizacji tego
zamówienia.
Dla przykładu m.in. wykonawca Konsorcjum nie wyjaśnia, gdzie zawarł element
cenotwórczy zwiany z badaniami wymaganymi specyfikacjąw laboratoriach wskazanych
przez zamawiającego.
Zważywszy na powyższe oferta wykonawcy Konsorcjum winna zostaćodrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, a z ostrożności procesowej także z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jako,że jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji.
Niezależnie od zarzutu rażąco niskiej ceny, ofercie wykonawca Konsorcjum należy
postawićzarzut, iżzłożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.), gdyżw ocenie protestującego cena oferowana przez wykonawcę
Konsorcjum rodzi uzasadnione podejrzenie, iżwystępująsytuacje wskazane w art. 9 ust. 2
pkt 1 oraz w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów oraz art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznaćdziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania
przedsiębiorcy nie wynikająz istoty konkurencji lecz mająna celu utrudnienie dostępu do
rynku za pomocąśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji (pismo UOKiK z 4 lutego 2003 r.), a
taka sytuacja występuje w przypadku oferty wykonawcy Konsorcjum.
20.07. 2009 r. zamawiający powiadomił o wniesieniu protestu.
23.07. 2009 r. (pismo z 22.07. 2009 r.) wykonawca konsorcjum Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i ECM Group Polska sp. z o.o.
Warszawa w zgłosił przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia
protestu.
27.07. 2009 r. zamawiający oddalił protest.
Protest został wniesiony w ustawowym terminie a protestujący miał interes prawny w
jego wniesieniu.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a) art. 90 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty
Konsorcjum zawierającej rażąco niskącenę;
b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz związanych z tym zarzutem naruszeńartykułów: 9 ust. 2
pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (dalej „ustawa UOKiK”) oraz art. 3 i art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „ustawa ZNKU”) w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Konsorcjum stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji,
c) art. 7 Pzp w związku z „naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców” powstałymi w wyniku naruszeńprzepisów zawartych w lit. a i c;
d) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty Konsorcjum, której treść
nie odpowiada treści specyfikacji w zakresie nie ujęcia w ofercie wszystkich elementów
cenotwórczych, w szczególności związanego z badaniami laboratoryjnymi wymaganymi
przez specyfikację.
Ad a. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo
KIO/UZP765/08) oraz orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (wyrok z
dnia 22 czerwca 1989 r. w Sprawie C-103/88 Constanzo) niedopuszczalne jest, jako
sprzeczne z zasadąwspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych,
automatyczne, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznawanie za rażąco
niskie i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu. Dlatego teżprzesłanki uznania
oferty za rażąco niską, zawarte w proteście, a dotyczące relacji ceny oferty do wartości
szacunkowej przedmiotu zamówienia a także do cen pozostałych ofert mogąmiećznaczenie
jedynie pomocnicze i mogąuzasadniaćjedynie wezwanie do złożenia wyjaśnieńw trybie art.
90 ust. 1 Pzp co teżzamawiający uczynił.
Motywem wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnieńbyło ustalenie (zgodnie z
dyspozycjąart. 90 ust. 1 Pzp), czy oferta złożona przez Konsorcjum zawiera rażąco niską
cenęw stosunku do przedmiotu zamówienia a nie jak twierdzi protestujący uznanie jej z
góry, przed badaniem wyjaśnień, za niewiarygodną.
5 czerwca 2009 r. a więc zgodnie z wyznaczonym terminem, Konsorcjum złożyło
wyjaśnienia odnosząc siędo obiektywnych czynników mających wpływ na zaproponowaną
cenę, wskazując na elementy stanowiące wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy takie jak posiadanie dobrze zorganizowanej i
funkcjonującej od wielu lat siatki biur, dysponowanie szerokopasmowąsiecią
teleinformatycznąz wykorzystaniem narzędzi informatycznych oraz odpowiednim zapleczem
techniczno-organizacyjno-logistycznym, kadrąwykwalifikowanych pracowników na stałe
związanąz kontraktami realizowanymi przez wykonawcę, co pozwoliło obniżyćkoszty, oraz
doświadczeniem związanym z bieżącym wykonywaniem nadzorów inwestorskich, które
pozwoliło właściwie ocenićryzyko odnośnie spodziewanego zysku związanego z realizacją
przedmiotowego zamówienia. Trudno mówićw takiej sytuacji,że złożone wyjaśnienia mają
charakter ogólnikowy, nie zawierajążadnych merytorycznych argumentów i dowodów
uzasadniających zaproponowanącenę, ani nie odnosząsiędo obiektywnych czynników
umożliwiających ocenęzaproponowanej ceny jak zostało to podniesione w proteście.
Protestujący dowodziże „o zasadności zarzutów rażąco niskiej cenyświadcząwartości
poszczególnych pozycji cenowych” odnosząc to w szczególności do pozycji związanych z
kosztem prowadzenia biura oraz usług nadzoru (które łącznie stanowiąblisko 100% czynnik
cenotwórczy), tymczasem Konsorcjum w wyjaśnieniach zapewnia iż„kwoty określone
podczas szacowania ceny ofertowej sąrzeczywiste i wynikająz realnych stawek płaconych
przez wykonawców podczas realizacji tego typu usług”. Mimoże ustawa nakazuje braćpod
uwagęprzy ustalaniu przestanki ceny rażąco niskiej całkowitącenęnależnąza wykonanie
zamówienia – to porównując złożone oferty w przedmiotowym postępowaniu należy
stwierdzićiżceny zaproponowane przez Konsorcjum w kwestionowanych pozycjach nie są
wcale najniższe. I tak ARCADIS sp. z oo. zaproponowała za koszt utrzymania biura w
pozycji 1 punkt 1 i 2 Formularza cenowego odpowiednio 16 000 i 2 000 zł netto gdy
tymczasem Konsorcjum odpowiednio 18 046 zł i 3 868 zł netto. Równieżw odniesieniu do
poszczególnych pozycji Usług nadzoru inny wykonawca (Mott MacDonald Limited)
zaproponował niższe stawki niżstawki Konsorcjum. Należy tutaj podkreślićiżw pkt 9.3
specyfikacji, zamawiający dokładnie określił co powinno znajdowaćsięw poszczególnych
grupach wycenianych pozycji (Koszt utrzymania biura, Usługi nadzoru oraz Działania
promocyjne) a więc nie było możliwości przenoszenia kosztów z jednej grupy do innej a
jedynie w ramach jednej z nich. Oznacza toże zaproponowane przez Konsorcjum stawki są
realne a cena nie może byćuznana za niewiarygodnąi oderwana, całkowicie od realiów
rynkowych dlatego teżżądanie odrzucenia oferty z powodu zaistnienia przesłanek
wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp należy uznaćza bezzasadne.
Ad b. Zamawiający nie stwierdził iżzaproponowana przez Konsorcjum cena usługi jest
cenąniższąniżkoszt jejświadczenia, aniże fakt złożenia oferty utrudnił przedsiębiorcom
dostęp do rynku, aniże jest to działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami co jest
koniecznym by uznaćdane działanie za czyn nieuczciwej konkurencji.
Równieżzarzuty dotyczące naruszeńustawy UOKIK należy uznaćza chybione, gdyżw
zakresie zarzutu występowania sytuacji określonej w art. 9 ust. 2 pkt 1 należy stwierdzić,że
Konsorcjum nie ma pozycji dominującej na rynku właściwym (m.in. nie posiada 40 % udziału
w rynku) a więc nie może tej pozycji nadużywać, natomiast w odniesieniu do art. 24 ust. 2
pkt 3 jak zostało dowiedzione nie została spełniona przesłanka nieuczciwej konkurencji.
Ad c. Protestujący wywodzi naruszenie art. 7 Pzp w zakresie zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców z powodu naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 oraz art. 90 ust. 2 Pzp co – jak zostało dowiedzione – nie nastąpiło a więc nie mogło w
konsekwencji prowadzićdo naruszenia art. 7 Pzp.
Ad d. Z treści wyjaśnieńudzielonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wynika
iż„cena przedstawiona w ofercie, uwzględnia wszystkie podstawowe elementy mające
wpływ na szacowanie ceny zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówieniu” dlatego tezę
protestującego o nieujęciu w ofercie Konsorcjum wszystkich elementów cenotwórczych
należy uznaćza co najmniej nie udowodnioną.
Odnosząc sięnatomiast do konkretnego zarzutu związanego z badaniami wymaganymi
w specyfikacji, które mająsięodbywaćw laboratoriach wskazanych przez zamawiającego
należy stwierdzićiżzgodnie z rozdz. I § 2 ust. 7 Istotnych PostanowieńUmowy kontrolne
badania laboratoryjne wykonane będąna koszt zamawiającego, a więc brak tutaj „elementu
cenotwórczego” po stronie wykonawcy. W związku z tym element ten nie był
wyszczególniony w Formularzu Cenowym, jak równieżzamawiający nie wymagał wykazania
w ofercie miejsca gdzie koszt tych badańbądźkoszt czynności przygotowawczych
związanych z przeprowadzeniem badańzostał ujęty. Zatem należy stwierdzićiżnie doszło
tutaj do naruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
06.08. 2009 r. wykonawca Safege SA Oddział w Polsce Warszawa wniósł odwołanie.
21.08. 2009 r. wykonawca konsorcjum Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy sp. z o.o. Warszawa i ECM Group Polska sp. z o.o. Warszawa zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy oraz
dowód złożony przez przystępującego (zestawienie wyników przetargów), skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2
Pzp – polegający na zaniechaniu odrzucenia wykonawcy konsorcjum ZBMIZ z
postępowania, podczas gdy z wyjaśnieńtego wykonawcy, złożonych zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp, nie można wywnioskować,że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia – należy uznaćza zasadny.
W rozpoznawanym postępowaniu u zamawiającego podczas badania ofert zrodziły się
wątpliwości co do wysokości ceny ofertowej wykonawcy konsorcjum ZBMIZ. Wątpliwości te
zrodziły sięu zamawiającego na tle ustalonej kwoty wartości zamówienia dokonanej
03.04.2009 r., zgodnie z art. 35 ust. 1 Pzp, nie tylko nie wcześniej niż3 miesiące przed
terminem wszczęci postępowania, ale wprost kilka dni przed wszczęciem postępowania –
ogłoszenie o zamówieniu ukazało się09.04. 2009 r. Wątpliwości te zrodziły sięu
zamawiającego równieżze względu na znacznąróżnicęcen ofertowych poszczególnych
wykonawców. Cena oferowana przez wykonawcękonsorcjum ZBMIZ wyniosła 4 416 402.01
zł, a ceny pozostałych wykonawców mieściły sięw granicach od 7 898 680,40 do
15 018 512,32 zł. Ponadto kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia wynosiła 9 462 202,88 zł (wartośćzamówienia z rubryki 2
protokołu postępowania na druku ZP-1 – 7 755 904 zł powiększona o 22% podatku od
towarów i usług).
Wobec tych wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum
ZBMIZ, zamawiający zwrócił siędo wykonawcy konsorcjum ZBMIZ o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, zgodnie z art. 90 ust. 1
Pzp. W wyznaczonym terminie wykonawca konsorcjum ZBMIZ udzieliło wyjaśnień
wskazując,że cena ofertowa tego wykonawcy została ustalona na podstawie tego,że dla
wykonawcy konsorcjum ZBMIZ pojawiły sięwyjątkowo sprzyjające warunki wykonania
zamówienia i wykonawca konsorcjum ZBMIZ:
1) aktualnie realizuje wiele podobnych kontraktów na terenie Polski;
2) posiada dobrze zorganizowanąsiatkębiur;
3) dysponuje szerokopasmowąsieciąteleinformatyczną;
4) wykorzystuje zaawansowane narzędzia informatyczne;
5) posada odpowiednie zaplecze techniczno-organizacyjno-logistyczne;
6) dysponuje wykwalifikowanąi doświadczonąkadrą.
Poza tym wykonawca konsorcjum ZBMIZ stwierdził,że personel przewidziany do wykonania
przedmiotu zamówienia jest na stałe związany z wykonawcą, co pozwala na znaczne
obniżenie ceny w zakresie kosztów osobowych. Równieżwykonawca trafnie (na podstawie
bogatego doświadczenia) oszacował proporcje ryzyk i ceny, co dało możliwośćpra-
widłowego wykonania umowy w atrakcyjnej cenie. Ponadto wykonawca konsorcjum ZBMIZ
powołał sięna opinięUrzędu ZamówieńPublicznych i wyrok Zespołu Arbitrów z 7 czerwca
2005 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1204/05 w przedmiocie rażąco niskiej ceny i wykonawca ten
stwierdził,że jego cena ofertowa opiewa na kwotęwynikającąz rzetelnych szacunków
wynikających z postanowieńspecyfikacji (w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia i
formularza cenowego) i rzeczywistych warunków realizacji usługi. Na zakończenie swoich
wyjaśnieńwykonawca konsorcjum ZBMIZ zauważył,że to na zamawiającym odrzucającym
ofertęciąży obowiązek uzasadnienia swojej decyzji i dowiedzenia,że wskazana cena jest
rzeczywiście rażąco niska i zamawiający nie wskazał które czynniki cenotwórcze ma
wyjaśnićwykonawca.
Na podstawie tak ogólnych wyjaśnieńzamawiający uznał,że oferta wykonawcy
konsorcjum ZBMIZ nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i
oceniając oferty wybrał tęofertęjako najkorzystniejszą. Na co zaprotestował i następnie
odwołał sięwykonawca SAFEGE.
Skład orzekający Izby stwierdza,że wświetle orzecznictwa przyjmuje się,że punktami
odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny sąprzede wszystkim poniższe czynniki (1)
wartośćprzedmiotu zamówienia (postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r.
sygn. akt II Ca 2 194/05) i (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, równieżtakimi
czynnikami są(3) wiedza, doświadczenieżyciowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponujączłonkowie komisji zamawiającego.
Skoro wszystkie czynniki brane pod uwagęprzez zamawiającego podczas badania ofert
wskazywały na zasadne powzięcie wątpliwości co do kwestii rażąco niskiej ceny i
zobligowały zamawiającego do zwrócenia siędo wykonawcy konsorcjum ZBMIZ o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny (art. 90 ust. 1 Pzp), to
zamawiający działając z należytąstarannościąmusiał, zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
oceniając wyjaśnienia, wziąćpod uwagęobiektywne czynniki przedstawione wraz z
dowodami na ich wystąpienie przez wykonawcę, co jest unormowane w art. 90 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby nie podziela zdania zamawiającego,że wziął on pod uwagę
okoliczności występujące na rynku i ogólnązniżkęoferowanych cen, gdyżproces ten
występuje od około roku i w takim przypadku zamawiający przede wszystkim byłby
zobligowany do zmiany wartości zamówienia, a tego nie uczynił. Zapewne nie uczynił tej
zmiany wartości zamówienia równieżze względu na toże uznał jąza właściwąi dokonaną
kilka dni przed wszczęciem postępowania, a więc z wzięciem pod uwagętrendów
występujących na rynku – zniżania cen przedmiotowych usług przez wykonawców.
Równieżpozostały czynnik wskazuje na brak możliwości obiektywnego zakwalifikowania
oferty wykonawcy konsorcjum ZBMIZ jako nie zawierającej rażąco niskiej ceny – cen
pozostałych ofert, skoro najtańsza oferta z pozostałych jest o 80% wyższa niżcena
wykonawcy konsorcjum ZBMIZ.
Stwierdzićnależy,że skoro zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
obowiązkiem wykonawcy konsorcjum ZBMIZ było złożenie wyjaśnieńna tyle szczegółowych
i umotywowanych, aby wątpliwości zamawiającego, które legły u podstaw wezwania, uległy
rozwianiu.
Jeśli zamawiający dokonał wezwania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – ciężar udowodnienia,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na wezwanym wykonawcy, w tym
przypadku na wykonawcy konsorcjum ZBMIZ.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucićofertęwykonawcy, który nie złożył wyjaśnieńlub jeśli
w wyniku badania ofert zamawiający uzna,że oferta zawiera cenęrażąco niskąw stosunku
do przedmiotu zamówienia. W przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazująna
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokośćzaoferowanej ceny, należy uznać,że wyjaśniania spełniające wymagania
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych, w ogóle nie
zostały złożone. W takim przypadku obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. Późniejsze, po upływie
wyznaczonego przez zamawiającego terminu, uzupełnienie złożonych wyjaśnieńjest
niedopuszczalne, w szczególności na etapie rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Zatem słusznie zauważył odwołujący,że zamawiający podczas badania ofert powinien
wziąćpod uwagętylko czynniki, które były mu znane w momencie dokonywania tej
czynności, a nie tłumaczenia złożone w trakcie rozpoznawaniaśrodków ochrony prawnej.
Dlatego teżskład orzekający Izby musiał ze znacznie mniejszym natężeniem wziąćpod
uwagęargumenty zamawiającego i przystępującego odnośnie (a) stawek wynagrodzenia, (b)
kosztów logistycznych, (c) zysku stosowanych przez wykonawcękonsorcjum ZBMIZ i (d)
ogólnych tendencji rynkowych. Zresztąjak wynika z zastrzeżeńodwołującego,żaden z tych
elementów nie został bezsprzecznie udowodniony. I tak (ad a) stawki wynagrodzenia na
poziomie 73-90 zł za dzieńprzedstawione przez przystępującego ze względu na
koniecznośćzapewnienia minimalnego wynagrodzenia sąobliczone na zbyt niskim poziomie
lub ze względu na koniecznośćzatrudnienia inspektorów podczas większej liczby dni w
miesiącu – nie przedstawiająwłaściwych zarobków, które będzie zobowiązany wypłacać
wykonawca konsorcjum ZBMIZ. Również(ad b) koszty logistyczne nie mogły wpłynąćna tak
ogromne zmniejszenie ceny przystępującego w stosunku do pozostałych cen, gdyż
przystępujący nie wykazał,że posiada jakieśspecjalne uwarunkowania niedostępne dla
innych wykonawców, które zmniejszałyby tak radykalnie koszty przystępującego, aby mógł
zaoferowaćcenęo tyle niższąod pozostałych. Także przystępujący nie przedstawił w
sposób przekonujący,że zastosował (ad c) wyliczenia zysku na tak dalece niższym
poziomie, aby to uwiarygodniało zaoferowanie ceny o tyle niższej od pozostałych,
szczególnie,że przystępujący stwierdzał,że w swoim kreowaniu ceny kierował się
koniecznościąuzyskania zysku. Natomiast odwołujący wskazał,że rynek nie uległ tak
dalekiej zmianie, czego wykazaniem sąpozostałe ceny zaoferowane prze innych
wykonawców w postępowaniu. Ceny te w pięciu przypadkach niedalece odbiegały od kwoty,
którązamawiający podał przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 Pzp), a w pozostałych czterech
przypadkach były wyższe od ok. 2 do 4,5 mln od podanej przez zamawiającego kwoty, jaką
zamawiający zamierzał przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Wobec powyższego na obecnym etapie rozpoznawania sprawy Krajowa Izba
Odwoławcza nie mogła braćpod uwagędowodu przedstawionego przez przystępującego,
gdyżnie wnosił on do sprawy nowej wiedzy, której nie wziął w odpowiednim momencie pod
uwagęzamawiający.
Wykonawca konsorcjum ZBMIZ w wyjaśnieniach nie odniósł siędożadnych z
wymienionych w art. 90 ust. 2 Pzp czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnieżadnych innych czynników wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny, a oświadczył jedynie,że to wątpliwości zamawiającego dotyczące ceny
oferty nie zostały poparteżadnymi dowodami.
Wyjaśnienia te zatem wżaden sposób nie realizująobowiązku wynikającego z art. 90
ust. 1 Pzp i nie wyjaśniająelementów oferty mających wpływ na wysokośćceny choćby w
odniesieniu do pozycji ujawnionych w formularzu cenowym. Wykonawca konsorcjum ZBMIZ
w wyjaśnieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia nie poparteżadnymi dowodami
i dlatego nie można ich uznawaćza wystarczające.
Skład orzekający Izby wskazuje,że przywołane orzecznictwo było wydane w stosunku do
innego stanu faktycznego. Wobec tego nie można tego orzeczenia braćpod uwagędo
rozpoznawanej sprawy.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że odwołujący nie wykazał,że złożenie
oferty wykonawcy ZBMIZ stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp i w związku z tym zarzut wykluczenia odwołującego pozostał bez rozpatrzenia.
Wobec powyższych konstatacji skład orzekający Izby przychylił siędo zarzutów
odwołującego i orzekł jak w sentencji.
Zdaniem składu orzekającego Izby zamawiający naruszył art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, a w
związku z tym – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008
r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
