rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1154/09
KIO/UZP 1154/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 protestu z dnia 16 lipca 2009 r.
wniesionego przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej,
05-430 Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 protestu z dnia 16 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul.
Fabryczna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra,
ul. Fabryczna 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17,
na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430
Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra,
ul. Fabryczna 17.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęproduktów
leczniczych i wyrobów medycznych (sprawa 11/2009).
Wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 09.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąw zakresie części 14 uznano
ofertęBOXMET MEDICAL Sp. z o.o. z Piskorzowa.
PROTEST
W dniu 16.07.2009 r. Medline Sp. z o.o. z Zielonej Góry, zwana dalej „protestującym”,
wniosła protest wobec ww. czynności, podnosząc naruszenie przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez wybór i zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie
wymaganego koloru torby do indywidualnego Zestawu profilaktyczno-leczniczego.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
−
odrzucenia oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o.,
−
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Opisując przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym torby do indywidualnego Zestawu
profilaktyczno-leczniczego (w każdym ze wskazanych wyżej postępowań) Zamawiający
wymagał, aby torba ta była wykonana zgodnie z wymaganiami w załączniku: „Założenia do
projektu opakowania”, tzn.
Cordura 3000 impregnowana
- khaki – RAL 6003
- zielony morski – RAL 6013
- czarny – RAL 9005
- kamuflażpantera
- kamuflażpustynny
Na potwierdzenie spełniania tych wymagańZamawiający zażądał załączenia do ofert
prototypów toreb (rozdział V, punkt 3 SIWZ).
Według najlepszej wiedzy Protestującego, Firma BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. w każdym z
postępowańwymienionych na wstępie załączyła do oferty po 5 prototypów toreb, które nie
spełniająwarunków SIWZ. Sąto bowiem prototypy wykonane z materiału Cordura 1000 w
kolorze RAL – 6057 „bottle-green”, tj. w kolorze niezgodnym z zacytowanymi wyżej
wymaganiami SIWZ. Twierdzenie Protestującego można łatwo zweryfikowaćpoprzez
porównanie prototypów toreb załączonych do ofert firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. z
oryginalnąpaletąRAL.
Zdaniem Protestującego, oferta dotknięta wadątego rodzaju podlega bezwzględnie
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter wady oferty
firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o., art. 87 ustawy Pzp nie może miećzastosowania.
Protestujący załączył do swoich ofert w każdym ze wskazanych na wstępie postępowania
prototypy wykonane z materiału Cordura 1000 impregnowana w kolorze RAL 6003 „khaki”, tj.
w jednym z kolorów określonych w SIWZ.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 30.07.2009 r., w myśl art. 183 ust. 3 ustawy protest należało uznaćza oddalony,
natomiast w dniu 04.08.2009 zamawiający przekazał protestującemu pismo z uzasadnieniem
oddalenia protestu.
W ww. piśmie podniesiono m.in.:
„[...]
W przedmiotowym postępowaniu w wyniku analizy zarzutów protestu firmy MEDLINE Sp.
z o.o. Zamawiający stwierdził, iżoferta firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o., 58-250
Pieszyce, Piskorzów 51 spełnia wszystkie wymogi określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej "siwz".
W SlWZ w rozdziale V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny ich spełniania zostały wymienione wszystkie warunki, których spełnienia
wymagał w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający. M.in. Zamawiający wymagał
załączenia do oferty pięciu sztuk prototypów toreb do indywidualnego Zestawu
profilaktyczno-leczniczego. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wymagał aby torba
ta była wykonana zgodnie z wymaganiami siwz (załącznik nr 4 c ). Zamawiający otrzymał
wraz z ofertąfirmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. pięćprototypów toreb do indywidualnego
Zestawu profilaktyczno-leczniczego. Po przeprowadzeniu badańjakościowych prototypów
w/w toreb przez SekcjęModernizacyjno-WdrożeniowąZamawiającego, gdzie badaniom
podlegał każdy element estetyki wykonania, koloru, szczelności , jakości wykonanych
nadruków, wytrzymałości elementów nośnych, jakości i trwałości zastosowanych taśm
elastycznych, jakości zastosowanego materiału, w dniu 18 czerwca 2009 roku wydano
opinię. Prototypy toreb spełniająwymogi zawarte w siwz.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.08.2009 r. spółka Medline wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono wszystkie zarzuty oraz wnioski potestu.
W uzasadnieniu podniesiono m.in.:
„[...]
Odwołujący sięw pełni podtrzymuje zarzuty wskazane w treści protestu wraz z ich
uzasadnieniem faktycznym i prawnym, a ponadto, odnosząc siędo pisma Zamawiającego
przesłanego faksem w dniu 04 sierpnia 2009 r., stwierdza co następuje:
1) W treści „informacji o rozstrzygnięciu protestu” Zamawiający nie ustosunkował się
konkretnie do zarzutu postawionego w proteście, dotyczącego niezgodnego z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia koloru prototypów toreb do indywidualnego
zestawu profilaktycznoleczniczego, załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o. Zamawiający stwierdził jedynie, iżdokonująca w jego imieniu oceny ofert Sekcja
Modernizacyjno-Wdrożeniowa, po przeprowadzeniu badańjakościowych prototypów toreb,
uznała, poprzez opinięz dnia 17 czerwca 2009 r., iżzałączone do ofert prototypy toreb
spełniająwymagania SIWZ. Z powyższego Odwołujący sięwnosi, iżpodejmując decyzjęo
oddaleniu protestu i formułując „Informacjęo rozstrzygnięciu protestu” Zamawiający nie
dokonał po wniesieniu protestu weryfikacji zakwestionowanej przez Odwołującego sięoceny
w zakresie koloru prototypów toreb załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o.
2) Porównanie koloru prototypów toreb załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o z oryginalnąpaletąRAL, do której odwołał sięZamawiający w SIWZ, pozwala
stwierdzić, iżkolor zakwestionowanych prototypów toreb firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o.
nie jestżadnym z kolorów wymienionych w SIWZ: RAL 6003 „khaki”, RAL 6013 „zielony
morski”, RAL 9005 „czarny”, kamuflażpantera, kamuflażpustynny;
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący sięprzedstawi w toku rozprawy dowód,
polegający na zestawieniu oryginalnej palety RAL z prototypami toreb dołączonymi do oferty
firmy Boxmet Medical sp. z o.o. W celu przeprowadzenia tego dowodu odwołujący sięwnosi
o wezwanie Zamawiającego do okazania prototypów, o których mowa powyżej podczas
rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Z powyższego wynika, iżoferta firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. nie spełniła wymagań
Zamawiającego w zakresie dopuszczalnych kolorów prototypów toreb, określonych w
załączniku 4c do SIWZ, i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżnie budząwątpliwości i nie sąpomiędzy stronami sporne treść
oraz znaczenie postanowieńsiwz dotyczących dopuszczalnej kolorystyki toreb
medycznych. Adekwatne postanowienia siwz zostały powołane przez strony i zacytowane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia.
Sporna pomiędzy stronami pozostaje ocena czy prototyp torby dostarczonej przez firmę
BOXMET MEDICAL swoim kolorem odpowiada paletom barw wyspecyfikowanym przez
zamawiającego poprzez odwołanie do kolorów i ich oznaczeńw palecie RAL .
Odnosząc siędo powyższego Izba oparła sięna dokumentacji postępowania
przedstawionej na rozprawie przez zamawiającego (prototypach toreb złożonych przez
wykonawców wraz z ofertami), oraz na dostarczonych przez strony, wzajemnie zgodnych,
papierowych odwzorowaniach (wzornikach) kolorów palety RAL.
Oceniając przedstawione w trakcie rozprawy dowody Izba stwierdza, iżwizualne oględziny
koloru danej torby i jego porównania z odcieniami zieleni występującymi w palecie RAL nie
pozwalająna jednoznaczne potwierdzenie bądźwykluczenie,że torba dostarczona przez
wybranego wykonawcęnie jest torbąw kolorze RAL 6003 (kolor stwierdzony jako
występujący na torbie przez zamawiającego).
Jak wskazuje przebieg niniejszego postępowania odwoławczego (w tym przebieg narady
składu orzekającego) – zdania na ten temat mogąbyćpodzielone, a zmysłowe oceny
odcieni koloru zielonego przez poszczególnych patrzących sąniepewne i różne. Biorąc pod
uwagęsubiektywnośći nieprecyzyjnośćwzrokowego odbioru zakresów widmowychświatła
na danej powierzchni, które dodatkowo mogąbyćzakłócane i zmieniane poprzez
intensywnośći rodzaj oświetlenia, tło czy fakturępokolorowanej powierzchni, nie sposób,
na podstawie samych wzrokowych oględzin i porównania barw, stanowczo orzec w
przedmiocie przyporządkowania kolorystycznego torby wybranego wykonawcy, a tym
samym przyjąćniosące doniosłe skutki prawne twierdzenie o niezgodności jego oferty z
treściąsiwz.
Uwzględniając procesową(art. 188 ust. 1 Pzp), jak i materialnązasadęciężaru dowodu
(art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki
prawne, w pewnym sensie wyrażającąsięw paremii ei incumbit probatio qui dicit, non qui
negat (ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy), Izba wskazuje, iż
odwołującyżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poza wskazanymi i
zdeprecjonowanymi powyżej wzrokowymi oględzinami kolorów, nie przedstawił.
Tymczasem istnieje szereg metod i możliwości bardziej obiektywnego niżzmysłowe,
porównania i przyporządkowania kolorów. Oczywiście za w pełni miarodajne uznać
należałoby fizyczne badania koloru przeprowadzone przez uznany ośrodek naukowy.
Niemniej jednak równieżdowodem tego typu, który mógłby zostaćuznany za wiarygodny
oraz przewyższającyświadectwo ludzkich zmysłów, byłyby np. pomiary wykonane
powszechnie dostępnymi na rynku urządzeniami służącymi do porównywania i badania
barw.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżdokonując przedstawionej oceny
ofert, zamawiający nie tylko ocenił, iżtorba wybranego wykonawcy odpowiada siwz w
zakresie wyspecyfikowanej kolorystyki, ale w ten sposób równieżuznał,że wyrób spełnia
potrzeby Wojska Polskiego w zakresie pożądanego kamuflażu oraz sprawdzi sięw
warunkach bojowych w terenach działańna których będzie używany – zamawiający bierze
odpowiedzialnośćza bezpieczeństwożołnierzy posługujących sięprzyjętym produktem.
Uwzględniając powyższe, niezgodnośćoferty wybranej z siwz w zakresie kolorystyki torby na
indywidualne wyposażenie medyczneżołnierza należało uznaćza nieudowodnioną, a tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy za niepotwierdzony.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3.000, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul.
Fabryczna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra,
ul. Fabryczna 17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 000 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych zero
groszy) przez „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17,
na rzecz Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430
Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Medline" Sp. z o.o., 65-410 Zielona Góra,
ul. Fabryczna 17.
U z a s a d n i e n i e
Stan faktyczny
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęproduktów
leczniczych i wyrobów medycznych (sprawa 11/2009).
Wartośćszacunkowa zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 09.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąw zakresie części 14 uznano
ofertęBOXMET MEDICAL Sp. z o.o. z Piskorzowa.
PROTEST
W dniu 16.07.2009 r. Medline Sp. z o.o. z Zielonej Góry, zwana dalej „protestującym”,
wniosła protest wobec ww. czynności, podnosząc naruszenie przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez wybór i zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćjest
niezgodna z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie
wymaganego koloru torby do indywidualnego Zestawu profilaktyczno-leczniczego.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
−
odrzucenia oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o.,
−
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Opisując przedmiot zamówienia w zakresie dotyczącym torby do indywidualnego Zestawu
profilaktyczno-leczniczego (w każdym ze wskazanych wyżej postępowań) Zamawiający
wymagał, aby torba ta była wykonana zgodnie z wymaganiami w załączniku: „Założenia do
projektu opakowania”, tzn.
Cordura 3000 impregnowana
- khaki – RAL 6003
- zielony morski – RAL 6013
- czarny – RAL 9005
- kamuflażpantera
- kamuflażpustynny
Na potwierdzenie spełniania tych wymagańZamawiający zażądał załączenia do ofert
prototypów toreb (rozdział V, punkt 3 SIWZ).
Według najlepszej wiedzy Protestującego, Firma BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. w każdym z
postępowańwymienionych na wstępie załączyła do oferty po 5 prototypów toreb, które nie
spełniająwarunków SIWZ. Sąto bowiem prototypy wykonane z materiału Cordura 1000 w
kolorze RAL – 6057 „bottle-green”, tj. w kolorze niezgodnym z zacytowanymi wyżej
wymaganiami SIWZ. Twierdzenie Protestującego można łatwo zweryfikowaćpoprzez
porównanie prototypów toreb załączonych do ofert firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. z
oryginalnąpaletąRAL.
Zdaniem Protestującego, oferta dotknięta wadątego rodzaju podlega bezwzględnie
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Z uwagi na charakter wady oferty
firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o., art. 87 ustawy Pzp nie może miećzastosowania.
Protestujący załączył do swoich ofert w każdym ze wskazanych na wstępie postępowania
prototypy wykonane z materiału Cordura 1000 impregnowana w kolorze RAL 6003 „khaki”, tj.
w jednym z kolorów określonych w SIWZ.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 30.07.2009 r., w myśl art. 183 ust. 3 ustawy protest należało uznaćza oddalony,
natomiast w dniu 04.08.2009 zamawiający przekazał protestującemu pismo z uzasadnieniem
oddalenia protestu.
W ww. piśmie podniesiono m.in.:
„[...]
W przedmiotowym postępowaniu w wyniku analizy zarzutów protestu firmy MEDLINE Sp.
z o.o. Zamawiający stwierdził, iżoferta firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o., 58-250
Pieszyce, Piskorzów 51 spełnia wszystkie wymogi określone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej "siwz".
W SlWZ w rozdziale V Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny ich spełniania zostały wymienione wszystkie warunki, których spełnienia
wymagał w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający. M.in. Zamawiający wymagał
załączenia do oferty pięciu sztuk prototypów toreb do indywidualnego Zestawu
profilaktyczno-leczniczego. Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający wymagał aby torba
ta była wykonana zgodnie z wymaganiami siwz (załącznik nr 4 c ). Zamawiający otrzymał
wraz z ofertąfirmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. pięćprototypów toreb do indywidualnego
Zestawu profilaktyczno-leczniczego. Po przeprowadzeniu badańjakościowych prototypów
w/w toreb przez SekcjęModernizacyjno-WdrożeniowąZamawiającego, gdzie badaniom
podlegał każdy element estetyki wykonania, koloru, szczelności , jakości wykonanych
nadruków, wytrzymałości elementów nośnych, jakości i trwałości zastosowanych taśm
elastycznych, jakości zastosowanego materiału, w dniu 18 czerwca 2009 roku wydano
opinię. Prototypy toreb spełniająwymogi zawarte w siwz.
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 10.08.2009 r. spółka Medline wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu powtórzono wszystkie zarzuty oraz wnioski potestu.
W uzasadnieniu podniesiono m.in.:
„[...]
Odwołujący sięw pełni podtrzymuje zarzuty wskazane w treści protestu wraz z ich
uzasadnieniem faktycznym i prawnym, a ponadto, odnosząc siędo pisma Zamawiającego
przesłanego faksem w dniu 04 sierpnia 2009 r., stwierdza co następuje:
1) W treści „informacji o rozstrzygnięciu protestu” Zamawiający nie ustosunkował się
konkretnie do zarzutu postawionego w proteście, dotyczącego niezgodnego z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia koloru prototypów toreb do indywidualnego
zestawu profilaktycznoleczniczego, załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o. Zamawiający stwierdził jedynie, iżdokonująca w jego imieniu oceny ofert Sekcja
Modernizacyjno-Wdrożeniowa, po przeprowadzeniu badańjakościowych prototypów toreb,
uznała, poprzez opinięz dnia 17 czerwca 2009 r., iżzałączone do ofert prototypy toreb
spełniająwymagania SIWZ. Z powyższego Odwołujący sięwnosi, iżpodejmując decyzjęo
oddaleniu protestu i formułując „Informacjęo rozstrzygnięciu protestu” Zamawiający nie
dokonał po wniesieniu protestu weryfikacji zakwestionowanej przez Odwołującego sięoceny
w zakresie koloru prototypów toreb załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o.
2) Porównanie koloru prototypów toreb załączonych do oferty firmy BOXMET MEDICAL Sp.
z o.o z oryginalnąpaletąRAL, do której odwołał sięZamawiający w SIWZ, pozwala
stwierdzić, iżkolor zakwestionowanych prototypów toreb firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o.
nie jestżadnym z kolorów wymienionych w SIWZ: RAL 6003 „khaki”, RAL 6013 „zielony
morski”, RAL 9005 „czarny”, kamuflażpantera, kamuflażpustynny;
Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący sięprzedstawi w toku rozprawy dowód,
polegający na zestawieniu oryginalnej palety RAL z prototypami toreb dołączonymi do oferty
firmy Boxmet Medical sp. z o.o. W celu przeprowadzenia tego dowodu odwołujący sięwnosi
o wezwanie Zamawiającego do okazania prototypów, o których mowa powyżej podczas
rozprawy przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Z powyższego wynika, iżoferta firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. nie spełniła wymagań
Zamawiającego w zakresie dopuszczalnych kolorów prototypów toreb, określonych w
załączniku 4c do SIWZ, i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje, iżnie budząwątpliwości i nie sąpomiędzy stronami sporne treść
oraz znaczenie postanowieńsiwz dotyczących dopuszczalnej kolorystyki toreb
medycznych. Adekwatne postanowienia siwz zostały powołane przez strony i zacytowane w
stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia.
Sporna pomiędzy stronami pozostaje ocena czy prototyp torby dostarczonej przez firmę
BOXMET MEDICAL swoim kolorem odpowiada paletom barw wyspecyfikowanym przez
zamawiającego poprzez odwołanie do kolorów i ich oznaczeńw palecie RAL .
Odnosząc siędo powyższego Izba oparła sięna dokumentacji postępowania
przedstawionej na rozprawie przez zamawiającego (prototypach toreb złożonych przez
wykonawców wraz z ofertami), oraz na dostarczonych przez strony, wzajemnie zgodnych,
papierowych odwzorowaniach (wzornikach) kolorów palety RAL.
Oceniając przedstawione w trakcie rozprawy dowody Izba stwierdza, iżwizualne oględziny
koloru danej torby i jego porównania z odcieniami zieleni występującymi w palecie RAL nie
pozwalająna jednoznaczne potwierdzenie bądźwykluczenie,że torba dostarczona przez
wybranego wykonawcęnie jest torbąw kolorze RAL 6003 (kolor stwierdzony jako
występujący na torbie przez zamawiającego).
Jak wskazuje przebieg niniejszego postępowania odwoławczego (w tym przebieg narady
składu orzekającego) – zdania na ten temat mogąbyćpodzielone, a zmysłowe oceny
odcieni koloru zielonego przez poszczególnych patrzących sąniepewne i różne. Biorąc pod
uwagęsubiektywnośći nieprecyzyjnośćwzrokowego odbioru zakresów widmowychświatła
na danej powierzchni, które dodatkowo mogąbyćzakłócane i zmieniane poprzez
intensywnośći rodzaj oświetlenia, tło czy fakturępokolorowanej powierzchni, nie sposób,
na podstawie samych wzrokowych oględzin i porównania barw, stanowczo orzec w
przedmiocie przyporządkowania kolorystycznego torby wybranego wykonawcy, a tym
samym przyjąćniosące doniosłe skutki prawne twierdzenie o niezgodności jego oferty z
treściąsiwz.
Uwzględniając procesową(art. 188 ust. 1 Pzp), jak i materialnązasadęciężaru dowodu
(art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki
prawne, w pewnym sensie wyrażającąsięw paremii ei incumbit probatio qui dicit, non qui
negat (ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy), Izba wskazuje, iż
odwołującyżadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, poza wskazanymi i
zdeprecjonowanymi powyżej wzrokowymi oględzinami kolorów, nie przedstawił.
Tymczasem istnieje szereg metod i możliwości bardziej obiektywnego niżzmysłowe,
porównania i przyporządkowania kolorów. Oczywiście za w pełni miarodajne uznać
należałoby fizyczne badania koloru przeprowadzone przez uznany ośrodek naukowy.
Niemniej jednak równieżdowodem tego typu, który mógłby zostaćuznany za wiarygodny
oraz przewyższającyświadectwo ludzkich zmysłów, byłyby np. pomiary wykonane
powszechnie dostępnymi na rynku urządzeniami służącymi do porównywania i badania
barw.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iżdokonując przedstawionej oceny
ofert, zamawiający nie tylko ocenił, iżtorba wybranego wykonawcy odpowiada siwz w
zakresie wyspecyfikowanej kolorystyki, ale w ten sposób równieżuznał,że wyrób spełnia
potrzeby Wojska Polskiego w zakresie pożądanego kamuflażu oraz sprawdzi sięw
warunkach bojowych w terenach działańna których będzie używany – zamawiający bierze
odpowiedzialnośćza bezpieczeństwożołnierzy posługujących sięprzyjętym produktem.
Uwzględniając powyższe, niezgodnośćoferty wybranej z siwz w zakresie kolorystyki torby na
indywidualne wyposażenie medyczneżołnierza należało uznaćza nieudowodnioną, a tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy za niepotwierdzony.
W związku z powyższym orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zm.), zasądzono na rzecz zamawiającego koszty zastępstwa na podstawie
przedstawionego rachunku w kwocie 3.000, 00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
