rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-25
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-25
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1164/09
KIO/UZP 1164/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Ewa Jankowska, Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojciech Ferenc prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A.,
Hydrobudowa Polska S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-
040 Ozimek od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
wniesionego przez Konsorcjum firm: Wojciech Ferenc prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A.,
Hydrobudowa Polska S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-
040 Ozimek od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Zarząd Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole protestu z dnia 23 lipca
2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojciech
Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa Polska S.A.,
Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i
Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-040
Ozimek;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole na rzecz Konsorcjum
firm: Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa
Polska S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen.
Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa Polska
S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i
Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-040
Ozimek.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp .
07.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S. R.L.
23.07.2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia (1) Wojciech
Ferenc prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usług Hydrotechniczno-Me-
lioracyjnych z siedzibąw Ziomku, (2) PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania (3)
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, (4) Euro-Logistic
Sp. z o.o. z siedzibąw Dąbrowie (5) Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i Hydrotech-
nicznych MARINEX Sp. z o.o. z siedzibąw Sopocie, w których imieniu działa Wojciech
Ferenc, wnieśli protest na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
SKANSKA z siedzibąw Warszawie;
2) wezwanie wykonawcy SKANSKA do wyjaśnieństanowiących zmianętreści oferty;
3) dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
4) zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA, mimo niezgodności oferty tego
wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz pomimo tego,że
oferta została podpisana przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy;
5) zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum FERENC.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA
mimo,że jest ona niezgodna ze specyfikacją;
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty
wykonawcy SKANSKA po złożeniu oferty;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen
jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia
cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie ofertowym
załączonym do oferty i uwzględnienie wyjaśnieńwykonawcy SKANSKA w tym
zakresie i potraktowanie ich jako dozwolonąpoprawęomyłek w treści oferty, co
skutkuje de facto przyjęciem przez wykonawcęSKANSKA zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty
i co za tym idzie stanowi niedopuszczalne negocjowanie z wykonawcątreści oferty;
4) art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że dopuszczalne jest poprawienie
występujących w ofercie wykonawcy SKANSKA sprzeczności między cenami
wskazanymi w zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych a pozycjami
kosztorysowymi obejmującymi te ceny i zaakceptowanie korekty tych sprzeczności
przez wykonawcę;
5) art. 89 ust. 1 pkt 9 Pzp w związku z art. 104 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA mimo,że została złożona przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy;
6) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSKANSKA;
2) unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
3) unieważnienie czynności uznania zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po złożeniu oferty;
4) unieważnienie czynności wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia wyjaśnień
cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do
zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty;
5) dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA i w jej
wyniku:
a) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA,
b) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
FERENC.
Argumenty protestującego
I. 14.07. 2009 r. zamawiający poinformował protestującego o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA. Protest jest złożony w
terminie ustawowym. Protestujący posiada interes prawny w złożeniu protestu.
II. Oferta wykonawcy SKANSKA podlegała odrzuceniu wobec jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mimo to Zamawiający nie tylko nie odrzucił
oferty tego wykonawcy, ale także dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu. Wybór tej oferty został dokonany w oparciu o niedopuszczalną
na gruncie ustawy modyfikacjętreści oferty wykonawcy SKANSKA, bądźpoprawęomyłek
nie stanowiących omyłek pisarskich i rachunkowych, dokonanąprzez tego wykonawcęw
toku udzielania wyjaśnieńtreści oferty.
W części V specyfikacji zamawiający wymienił dokumenty i oświadczenia jakie mają
złożyćwykonawcy składając ofertęw postępowaniu. Istotne jest,że mimo tytułu nadanego
tej części specyfikacji „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu", dokumenty wymienione
w punkcie 1, tj.:
a) wypełniony i odpisany formularz ofertowy (...);
b) kosztorysy ofertowe uproszczone; załączone do kosztorysu:
1) kalkulacja szczegółowa na wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w
technologii wgłębnego mieszania gruntu na mokro z zastosowaniem mieszadła
sprzężonego oraz zaczynu wiążącego określonego w projekcie;
2) zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
opracowanym kosztorysie ofertowym;
3) zestawienie podstawowego sprzętu budowlanego (m-g) przyjęte w kosztorysie
ofertowym;
4) przyjętąstawkęroboczogodziny;
5) przyjęty procent narzutu kosztów pośrednich;
6) przyjęty procent zysku,
c) harmonogram realizacji robót w rozbiciu na główne działy przedmiaru robót
(kosztorysu ofertowego) pod potrzeby realizacji inwestycji
– stanowiątreśćoferty, która zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Pzp w
przetargu nieograniczonym nie podlega negocjacji, a jej poprawianie jest możliwe tylko jeżeli
zostanąspełnione przesłanki wymienione w art. 87 ust. 2 Pzp.
Mając na uwadze postanowienia wzoru umowy – załącznika nr 6 do specyfikacji – należy
stwierdzić,że zestawienie cen podstawowych materiałów, które wykonawca zobowiązany był
złożyć, jako załącznik do oferty, stanowi treśćoferty. Zgodnie z § 10 wzoru umowy
wynagrodzenie za przedmiot umowy jest wynagrodzeniem umownym opartym na rozliczeniu
kosztorysowym. Płatności mająbyćrealizowane na podstawie obmiarów rzeczywiście
wykonanych robót wg pozycji kosztorysu ofertowego. Co istotne § 11 wzoru umowy stanowi,że: „Jeżeli w toku realizacji robót wystąpi koniecznośćwykonania robót nie objętych
projektem technicznym lub kosztorysem ofertowym wykonawca po otrzymaniu dodatkowego
zamówienia jest zobowiązany wykonaćte roboty przy zachowaniu składników
cenotwórczych oraz wskaźników cen jednostkowych jakie przyjęto w ofercie przetargowej.”.
Niewątpliwie za składnik cenotwórczy, o którym mowa w § 11 wzoru umowy należy uznać
ceny materiałów budowlanych objęte zestawieniem podstawowych materiałów budowlanych,
które każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty. Bowiem m.in. w oparciu o
ten dokument w trakcie realizacji umowy będzie ustalane wynagrodzenie należne
wykonawcy za roboty dodatkowe. Jako,że nie można wykluczyć,że roboty dodatkowe
zostanązlecone wykonawcy w rozmiarze do 50% zamówienia podstawowego, ceny
materiałów wskazane w tym zestawieniu mogąmiećzasadniczy wpływ na wysokość
wynagrodzenia wykonawcy. Zatem z uwagi na znaczenie dla łącznego wynagrodzenia
wykonawcy za realizacjęzamówienia, zamawiający nie mógł poprawićcen objętych ww.
zestawieniem. Taka poprawa jest jednoznaczna z poprawąniezgodności oferty ze
specyfikacją, powodującąistotne zmiany w treści oferty (pozostającąw oczywistej
sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Tymczasem mimo powyższego w toku niniejszego postępowania doszło do
niedozwolonej poprawy treści oferty wykonawcy SKANSKA, skutkującej istotnązmianątej
oferty. Mianowicie w toku oceny ofert zamawiający, najprawdopodobniej wobec stwierdzenia
niezgodności (sprzeczności) pomiędzy cenami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym a
cenami materiałów objętych zestawieniem cen, pismem z 02.07.2009 r. wezwał wykonawcę
SKANSKA do wyjaśniania: „cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w
nawiązaniu do zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty zgodnie z wymogami SIWZ". W odpowiedzi na
to pismo wykonawca SKANSKA wskazał,że w zestawieniu materiałów wystąpiły „omyłki
pisarski” dotyczące cen jednostkowych aż10 materiałów budowlanych, na poprawęktórych
wykonawca wyraża zgodęzgodnie z wykazem załączonym do pisma wykonawcy SKANSKA.
Jednocześnie Wykonawca wskazał,że przedmiotowa poprawa nie mażadnego wpływu na
treśćoferty. Wskazaćnależy,że powyższe czynności stanowiąnaruszenie art. 87 ust. 2 Pzp
zarówno przez wykonawcęjaki i przez zamawiającego. Wykonawca dopuścił siętakiego
naruszenia, ponieważniezależnie od przepisów ustawy Pzp, przyznał sobie uprawnienie do
dokonywania poprawy omyłek. Tymczasem art. 87 ust. 2 Pzp uprawnienie to przyznaje
wyłącznie zamawiającemu. Z kolei zamawiający, mimoże dostrzegł istotnąniezgodność
oferty ze specyfikacjąpolegającąna tym,że ceny zawarte w zestawieniu cen podstawowych
materiałów wbrew treści części V.1.b) różniły sięod cen, przyjętych w kosztorysie ofertowym
(na podstawie ich porównania nie można, wżadnym razie stwierdzić,że ceny w zestawieniu
cen materiałów stanowiły ceny przyjęte do ustalania cen jednostkowych przyjętych w
kosztorysie ofertowym, ponieważceny pozycji kosztorysowych przewyższająceny
materiałów), nie tylko uznał – sprzecznąz dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – argumentację
wykonawcy, ale także zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp mimo jej oczywistej niezgodności ze specyfikacją.
Podkreślenia wymaga ponadto,że wbrew twierdzeniu wykonawcy SKANSKA
niedopuszczalne jest uznanie wskazania w zestawieniu zawyżonych cen podstawowych
materiałów budowlanych za omyłkępisarskąlub rachunkową. Oczywistąomyłkąpisarską, a
więc treściąoferty podlegającej poprawieniu jest, wświetle poglądu utrwalonego w
orzecznictwie sądowym, taka omyłka, co do której nie zachodzążadne wątpliwości, iżbłędny
zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (11 SA 863/00) odnoszącym
sięco prawda do pojęcia „błąd pisarski” z art. 113 Kpa, możliwym jednak do zastosowania
przy definiowaniu omyłki pisarskiej, „błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzenIu (…),
niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone
opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej
nie może byćuznane natomiast wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na
zmianętreści oświadczenia woli. OmyłkąrachunkowąJest błąd popełniony przez
wykonawcęprzy obliczaniu ceny, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego” (Komentarz do art. 87 Pzp w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” LEX, 2007, wyd. III.). W
załączniku do pisma wykonawcy SKANSKA, stanowiącego wyjaśnienie treści oferty,
wykonawca wskazuje 10 rzekomych omyłek pisarskich.
Na podstawie tego zestawienia nie można wżadnym razie stwierdzić,że różnice
pomiędzy wymienionymi w nim kwotami mogły byćuznane za omyłkępisarską. Brak jest
także racjonalnego wytłumaczenia z jakiego powodu należałoby je uznaćza omyłki
rachunkowe. O oczywistej omyłce można mówićtylko wówczas, kiedy jest ona „widoczna na
pierwszy rzut oka”.
W tym przypadku na pewno tak nie jest. Brak możliwości dokonania takiego stwierdzenia
jest równoznaczny z nieoczywistym charakterem błędów w zestawieniu materiałów
podstawowych. Ponadto niedopuszczalnośćprzyjęcia,że wartości cen jednostkowych
należy potraktowaćjako omyłkępisarską, wynika także z faktu,że wykonawca SKANSKA w
załączonym do oferty zestawieniu materiałów przedstawił ceny jednostkowe, które stanowią
iloraz wartości i ilości wskazanych w zestawieniu. Tym samym w ocenie protestującego
niedopuszczalne było uznanie dokonania poprawy ww. cen w, związku z uznaniem ich
zawyżenia za oczywistąomyłkąpisarskąlub rachunkową. Takie uznanie stanowiłoby
oczywiste naruszenie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
Należy wskazać,że z uwagi na bardzo duże ilości materiałów jakie majązostać.
zastosowane podczas realizacji zamówienia podstawowego i mogąbyćrealizowane w
ramach robót dodatkowych lub zamiennych, różnice w ofercie wykonawcy SKANSKA
pomiędzy cenami materiałów wynikającymi z kosztorysu, a cenami zawartymi w zestawieniu
cen materiałów, należy uznaćza znaczne i istotne. Stąd teżjakakolwiek ingerencja w
określenie cen materiałów budowlanych powoduje istotnązmianęoferty. Nie może być
wątpliwości,że radykalna zmiana wartości ażdziesięciu cen w zestawieniu cen materiałów
podstawowych, stanowi takąistotnązmianęoferty niedopuszczalnąna gruncie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Dla przykładu wskazujemy,że zgodnie z ilościąpodanąw kosztorysie podczas
realizacji zamówienia należy zastosować4 033,52 m
3
betonu z kruszywa naturalnego B-20.
W ofercie wykonawcy SKANSKA w kosztorysie ofertowym w dziale ,,1.4. roboty ziemne,
uszczelnienie zapory, KNR 2-11 0208-05/0, poz. 29 – Budowle betonowe iżelbetowe obj.
budowli 10.01-200,0 m
3
; elementy betonowe, blok oporowy kotwiący folię+ oczep naściance szczelnej" podano cenęjednostkowąwykonania tego elementu wynoszącą200
zł/m
3
(zatem cena betonu o 80 zł przewyższa cenęwykonania elementu wymienionąw
kosztorysie ofertowym). Podczas gdy, w zestawieniu materiałów podstawowych załączonym
do oferty wykonawcy SKANSKA – poz. 9 – beton zwykły z kruszywa naturalnego B20, który
ma byćzastosowany w ww. elemencie kosztorysu został wyceniony na 280 zł/m
3
. Istotne
jest,że beton zwykły z kruszywa naturalnego stanowi tylko jeden z elementów
cenotwórczych robót objętych ww. pozycjąkosztorysu. Co za tym idzie możliwe jest,że
wykonawca SKANSKA bądźzaniżył cenęroboty w kosztorysie ofertowym, bądźteżzawyżył
i to znacząco cenębetonu w zestawieniu cen materiałów podstawowych (na marginesie
należy wskazać,że gdyby cena wykonania usługi z pozycji 29 kosztorysu ofertowego
wykonanie budowli betonowej z betonu B20 wynosiłaby równowartośćceny oferowanego wg
niepoprawionego przez zamawiającego materiału tj. betonu 820 – 280 zł/m
3
, to wartość
usługi wyniosłaby 3 902,28 m
3
x 280 zł/m
3
= 1 092 638,40 zł, co daje wzrost ceny całej oferty
wykonawcy SKANSKA o 312 182,40 zł i powoduje,że oferta tego wykonawcy jest droższa
od oferty protestującego).
Ponadto uwzględniając wszystkie elementy kosztotwórcze zawarte w ofercie wykonawcy
SKANSKA należy stwierdzić,że cena wykonania usługi z pozycji 29 kosztorysu ofertowego
wykonanie budowli betonowej z betonu B20 (przy cenie 180 zł/m
3
) w robotach dodatkowych
bez uwzględnienia deskowania i gwoździ wynosiłaby rzeczywiście 297,35 zł. (Kalkulacja
powyższej kwoty została załączona do protestu – załącznik nr 1). Dodatkowo w załączeniu
protestujący przedstawił zestawienie różnic wartości materiałów pomiędzy ofertąa
naniesionymi poprawkami przez wykonawcęSKANSKA (w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnień). Z zestawienia tego wynika,że łączna różnica między
oferowaną, a poprawionąwartościąmateriałów budowlanych wynosi 715 937,00 zł. Nie
może byćwątpliwość,że taka różnica jest znacząca na tle wartości przedmiotu zamówienia.
Należy nadmienić,że elementami składowymi wykonania tej pozycji kosztorysu są:
robocizna oraz inne materiały jak np. deskowania, które mająistotny wpływ na wycenę.
Niezależnie od tego dla rozstrzygnięcia protestu kluczowe jest,że niemożliwe było
dokonanie korekty opisanej wyżej niezgodności.
Stwierdzenie to dotyczy także innych cen wymienionych w załączniku do pisma
wykonawcy SKANSKA z dnia 07.07.2009 r. (odpowiedźna wezwanie do wyjaśnień).
Dowody: (1) kalkulacja ceny betonu B-20, (2) zestawienie wartości materiałów pomiędzy
ofertąa naniesionymi poprawkami przez wykonawcęSKANSKA.
Brak możliwości poprawiania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłek polegających na
niezgodnościach między kosztorysem a zestawieniami cen materiałów został potwierdzony
w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej: Wpisanie sprzecznych informacji w kosztorysie i
zestawieniu materiałów przez odwołującego nie może byćuznane za oczywistąomyłkę
pisarską, z uwagi na brak spełnienia przesłanki oczywistości.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 414/09; KIO/UZP 421/09). >>(...) rozbieżności
pomiędzy kwotąwpisanąw rubryce „Wymagania ogólne” w tabeli elementów
rozliczeniowych a kwotąwpisanąw rubryce „wymagania ogólne” zawartej w kosztorysie
dotyczącym robót drogowych nie wynikająz przeprowadzenia jakichkolwiek działań
arytmetycznych. Sąto różne, niezwiązane ze sobąwartości. Kwota 80 000,00 zł wpisana w
Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej
„Wymagania ogólne”, które dotycząrobót drogowych. Natomiast pozycja „Wymagania
ogólne” na kwotę1 000 000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje
pozostałe części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które nie dotycząrobót
drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym) (...) Uprawnienie
wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie innych omyłek,
aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty (...) rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego nie mogązostaćuznane za
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp , przede wszystkim z tego względu,
iżdokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną
zmianęw jej treści<< (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 20/09).
Zgodnie z twierdzeniami Krajowej izby Odwoławczej oferta po ewentualnym poprawieniu
omyłek przez zamawiającego winna pozostaćwewnętrznie spójna, a wszelkie poprawki
wprowadzone przez zamawiającego do oferty winny znaleźćoparcie w działaniach
arytmetycznych przeprowadzonych w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą. W wyroku
z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1444/08) Krajowa izba Odwoławcza wskazała,
iż: „dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w ofercie w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień”.
Wobec powyższego oczywistym jest,że niezgodności między cenami jednostkowymi
materiałów w kosztorysie ofertowym a cenami zawartymi w zestawieniu cen podstawowych
materiałów budowlanych powodują, ze oferta jest niezgodna z wymogami części V
specyfikacji, ponieważzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych nie zostało
sporządzone na podstawie opracowanego kosztorysu ofertowego. Tym samym oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. W imieniu wykonawcy SKANSKA ofertępodpisał p. Maciej K. Z pełnomocnictwa
załączonego do oferty (strona 49) nie wynika czy dokument ten podpisała osoba uprawniona
do reprezentacji wykonawcy. Podpis złożony pod pełnomocnictwem jest nieczytelny.
Ponadto pod podpisem brak jest pieczątki bądźwskazania imienia i nazwiska osoby, która
podpisała pełnomocnictwo. Okolicznośćta powoduje,że nie można zweryfikować, czy osoba
podpisująca pełnomocnictwo może reprezentowaćwykonawcęSKANSKA. Pełnomocnictwo
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważoferta podlegała
odrzuceniu zgodnie z argumentacjąpowołanąw pkt II powyżej. Dlatego teżzgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 Kc oferta wykonawcy SKANSKA podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 104 Kc jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
W związku z powyższym niniejszy protest jest w pełni uzasadniony.
23.07. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.07. 2009 r. wykonawca SKANSKA złożył do zamawiającego pismo w sprawie
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Pismo zostało
złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu protestu, o którym mowa w
art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp.
28.07. 2009 r. zamawiający powiadomił protestującego faksem o wniesieniu pisma przez
wykonawcęSKANSKA w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, natomiast sam wykonawca SKANSKA nie powiadomił protestu o
wniesieniu tego pisma.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący wskazał na rozbieżności między cenami jednostkowymi zawartymi w
zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych a cenami jednostkowymi podanymi
w kosztorysie ofertowym wykonawcy SKANSKA. 02.07. 2009 r. zamawiający wystąpił do
wykonawcy SKANSKA o uzupełnienie oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, i o wyjaśnienie
treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SKANSKA zwrócił uwagę,że zestawienie cen podstawowych materiałów
budowlanych jest dokumentem formalnym nie mającym wpływu na treśćoferty.
Jednocześnie wykonawca wyjaśnił,że w zestawieniu wystąpiły wskazane omyłki pisarskie i
wykonawca wyraził zgodęna ich oprawienie. Jednak zestawienie cen,że względu nażądanie w cz. V ust. 1 lit. b i cz. XI specyfikacji złożenia kosztorysu ofertowego
upr
oszczonego – nie ma znaczenia merytorycznego i nie może byćtraktowane jako treśćoferty.
Zamawiający nie uwzględnił wykazu omyłek i zgody na poprawienie omyłek w zestawieniu cen
podstawowych materiałów budowlanych.
Oferta wykonawcy SKANSKA jest zgodna ze specyfikacją.
Nie jest prawdą,że:
1)
zamawiający „uznał” zmiany w treści oferty wykonawcy SKANSKA po terminie składania
ofert, gdyżwykonawca SKANSKA nie wprowadzałżadnych zmian do treści oferty, a
zamawiający nie dopuszczał do ich wprowadzenia w jakikolwiek sposób;
2)
zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przezżądanie od wykonawcy SKANSKA
złożenia wyjaśnień, gdyżprzepis ten nie dotyczy złożenia wyjaśnień;
3)
zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy SKANSKA;
4)
zamawiający poprawił omyłki w treści oferty złożonej przez WykonawcęSKANSKA;
5)
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, gdyżnie poprawił w ofercie wykonawcy
SKANSKAżadnych oczywistych omyłek pisarskich orazżadnych oczywistych omyłek
rachunkowych bowiem ani oczywiste omyłki pisarskie, ani oczywiste omyłki rachunkowe w
ofercie wykonawcy SKANSKA nie wystąpiły.
Odnośnie zarzutu wykonawcy SKANSKA skutkująprzyjęciem zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty należy
zauważyć,że roboty dodatkowe będąmogły byćwykonywanie wyłącznie w oparciu o inną
umowęzawartąw trybie z wolnej ręki, art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. I oferta złożona w
postępowaniu podstawowym (rozpoznawanym) nie obowiązuje w trybie z wolnej ręki.
Niemniej zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji zamówienia
podstawowego (rozpoznawanego),że wykonawca przyjmie zamówienie dodatkowe do
realizacji bezżądania zbyt wygórowanego wynagrodzenia, chociażwykonawca może nie
zgodzićsięna takie postępowanie.
Zarzuty protestującego sąz oparte na fałszywych przesłankach lub bezprzedmiotowe.
Zarzut dotyczący złożenia oferty wykonawcy SKANSKA przez osobęnieupoważnionądo
reprezentowania wykonawcy SKANSKA jest chybiony. Oferta została podpisana przez pana
Macieja K., a do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo udzielone Panu K. przez Prezesa
Zarządu SKANSKA Pana Romana W. Pełnomocnictwo umocowało Pana K. m.in. do
podpisania oferty. Pełnomocnictwo zostało złożone w formie kopii poświadczonej notarialnie
za zgodnośćz oryginałem. Na dokumencie obejmującym treśćpełnomocnictwa znajduje się
podpis Pana Romana W. oraz przystawiona jest czytelna pieczęćimienna.
10.08.2009 r. (wysłanie kopii odwołania zamawiającemu) wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenia zamówienia (1) Wojciech Ferenc prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych z siedzibąw Ziomku,
(2) PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania (3) HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z
siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, (4) Euro-Logistic Sp. z o.o. z siedzibąw Dąbrowie (5)
Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o. z siedzibąw
Sopocie, w których imieniu działa Wojciech Ferenc, wnieśli odwołanie na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
SKANSKA z siedzibąw Warszawie;
2) wezwanie wykonawcy SKANSKA do wyjaśnieństanowiących zmianętreści oferty;
3) dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
4) zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum FERENC.
Odwołujący pominął w stosunku do protestu kwestięzaniechania odrzucenia oferty
SKANSKA, mimo niezgodności oferty tego wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia oraz mimo tego,że oferta została podpisana przez osobęnieuprawnionądo
reprezentowania wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA
mimo,że jest ona niezgodna ze specyfikacją;
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty
wykonawcy SKANSKA po złożeniu oferty;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen
jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia
cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie ofertowym
załączonym do oferty i uwzględnienie wyjaśnieńwykonawcy SKANSKA w tym
zakresie i potraktowanie ich jako dozwolonąpoprawęomyłek w treści oferty, co
skutkuje de facto przyjęciem przez wykonawcęSKANSKA zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty
i co za tym idzie stanowi niedopuszczalne negocjowanie z wykonawcątreści oferty;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący pominął w stosunku do protestu kwestie naruszenia:
1) art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że dopuszczalne jest poprawienie
występujących w ofercie wykonawcy SKANSKA sprzeczności między cenami
wskazanymi w zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych, a pozycjami
kosztorysowymi obejmującymi te ceny i zaakceptowanie korekty tych sprzeczności
przez wykonawcę;
2) art. 89 ust. 1 pkt 9 Pzp w związku z art. 104 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA mimo,że została złożona przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSKANSKA;
2) unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
3) unieważnienie czynności uznania zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po złożeniu oferty;
4) unieważnienie czynności wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia wyjaśnień
cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do
zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty;
5) dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA i w jej
wyniku:
a) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA,
b) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
FERENC.
Argumenty odwołującego:
I. Odwołujący złożył w terminieśrodki ochrony prawnej i posiada interes prawny w ich
złożeniu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 6 sierpnia 2009 roku. Dowód wpłaty wpisu stanowi załącznik nr 4 do
niniejszego odwołania. Kopięodwołania wysłano zamawiającemu 10 sierpnia 2009 r.
II. Zamawiający uznał, iżzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych
złożone przez wykonawcęSKANSKA nie stanowiło treści oferty. Co za tym idzie, dane w nim
zawarte były indyferentne w stosunku do treści oferty, w tym w szczególności do kosztorysu
ofertowego. W konsekwencji, w powyższym rozstrzygnięciu zamawiający nie ustosunkował
sięw sposób szczegółowy wyczerpujący do zasadniczych zarzutów protestu. Odwołujący
podnosi, iżzałożenie, na którym oparto rozstrzygniecie jest całkowicie błędne z
następujących przyczyn:
Stosownie do treści pkt V specyfikacji oferta musi zawieraćmiędzy innymi „kosztorysy
ofertowe uproszczone wraz z załącznikiem w postaci zestawienia cen podstawowych
materiałów budowlanych”. Z powyższego postanowienia wynika, iżzestawienie stanowi nie
tylko element oferty, ale równieżzałącznik do kosztorysu ofertowego, a zatem jego
integralnączęść. Nadto, w punkcie 11 formularza ofertowego wprost wskazano, iżofertę
stanowiąwszystkie dokumenty i oświadczenia ujęte w rozdziale V specyfikacji (a zatem
równieżwskazany w tym rozdziale kosztorys wraz z załącznikiem w postaci zestawienia). W
treści zestawienia nie zawarto równieżżadnych informacji czy wskazówek, które mogłyby
wskazywaćna to,że ma ono charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, podrzędny w
stosunku do przedmiarów i nie stanowi treści oferty.
Odwołujący podnosi również, iżzgodnie z treściąart. 44 Pzp, wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia składa ofertęwraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Powyższa regulacja przesądza, iżwszystko co składa w
przedmiotowym postępowaniu wykonawca (poza oświadczeniem o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków)
stanowi ofertę.
Rygorystyczna i sformalizowana procedura prawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
możliwościżądania i składania dodatkowych, nie stanowiących oferty lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentów i oświadczeń.
Potwierdza to równieżdyspozycja art. 25 ust. 1 Pzp, stosownie do której zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Przepis ten przewiduje zatem, iżzamawiający nie możeżądaćod wykonawcy informacji „dodatkowych” nie stanowiących elementu oferty i nie
będących dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co
za tym idzie, wszystkieżądane przez zamawiającego dokumenty stanowiąw sposób
dorozumiany element oferty. Co jednak najistotniejsze, sam zamawiający wzywając do
wyjaśnienia treści przedmiotowego zestawienia potwierdził, iżprzedmiotowy dokument
stanowi element oferty. Stosownie bowiem do treści art. 87 ust. 1 Pzp (na które powołał się
w wezwaniu zamawiający) w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert (a nie innych
dokumentów „dodatkowych”).
Postawa zamawiającego, który najpierwżąda złożenie określonych dokumentów, by
później uznać, iżnie stanowiąone elementu oferty, w sposób rażący narusza zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji. Działanie takie
wprowadza stan niepewności wśród wykonawców, co do tego, czy wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji dokumenty stanowiąelement oferty oraz czy podlegająocenie
co do ich zgodności ze specyfikacją.
Działania zamawiającego, polegające na dowolnym uznaniu, które z dokumentów i
oświadczeńskładanych wraz z ofertąstanowiąjej częśći podlegająocenie co do zgodności
ze specyfikacją, a które stanowiąjedynie elementy „dodatkowe” prowadzićmogądo
manipulacji wynikami przetargu.
Rozstrzygnięcie zamawiającego, opiera sięna błędnym i niczym nieuzasadnionym
założeniu, iżwymagany dokument nie stanowił elementu oferty, a co za tym wszystkie
podniesione w rozstrzygnięciu twierdzenia będące konsekwencjątego założenia, uznać
należy za całkowicie chybione.
Przedmiotowe zestawienie stanowiło załącznik do kosztorysu, a co za tym idzie stanowiło
jego integralna część. Brak jednocześnie w treści kosztorysu jakichkolwiek wskazówek
pozwalających na przyjęcie które wartości (te podane w przedmiarach, czy te wskazane w
zestawieniu) mającharakter priorytetowy i nadrzędny. Skoro zatem zestawienie wskazywało
odmienne od cen przyjętych w kosztorysie ofertowym ceny podstawowych materiałów
budowlanych, to uprawnionym jest twierdzenie, iżkosztorys pozostawał wewnętrznie
sprzeczny, a co za tym idzie został sporządzony niezgodnie ze specyfikacją. Jeśli bowiem
cena miała zostać(zgodnie z § 10 ust. 2 umowy) ustalana w oparciu o pozycje kosztorysu
ofertowego, to budzi wątpliwości, czy zamawiający wynagrodzenie to wyliczy na podstawie
określonych pozycji przedmiaru, czy teżprzy użyciu odpowiednich pozycji wartości
materiałów budowlanych wskazanych w zestawieniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, iżdokonana zmiana treści oferty wykonawcy SKANSKA
została dokonana z rażącym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W szczególności
podnieśćnależy, iżwykonawca SKANSKA został wezwany do złożenia wyjaśnieńodnośnie
treści oferty, tj. wewnętrznej sprzeczności występującej w załączonym kosztorysie, a nie do
wyrażenia zgody na poprawęomyłek w ofercie. W odpowiedzi wykonawca SKANSKA
wyraziła zgodęna poprawienie w treści oferty omyłek i w załączeniu złożył poprawiony
wykaz cen materiałów budowlanych. Tymczasem, do ugruntowanych wświetle doktryny oraz
orzecznictwa KIO i ZA należy pogląd, zgodnie z którym wyjaśnienie treści oferty nie może
prowadzićdo jej zmiany: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsię
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast jej
rozszerzaćani ograniczać, Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogąmieć
wpływu na ocenęofert. (...) funkcjonalny sposób rozumienia przez prawo zamówień
publicznych pojęcia „oferta” każe przyjąć,że wyjaśnienia, o których mowa, mogądotyczyć
nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale równieżzałączników, które powinny być
traktowane jako integralna częśćoferty. Podobnie jak w stosunku do samego oświadczenia
woli, wyjaśnienia nie mogąjednak zmieniaćtreści dokumentu. (...) W trakcie procedury
uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty.
Negocjacje te, jeśli miałyby odnieśćskutek, musiałyby prowadzićdo zmiany treści oferty, co
jest zakazane odrębnąnormąkomentowanego przepisu. Zakaz prowadzenia negocjacji
poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten sposób,że nie tylko dokonywanie
zmian w ofercie, ale równieżsamo podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest
naruszeniem przepisów ustawy.” Dzierżanowski, Jerzykowski, Stachowiak „Komentarz” LEX
2007 r. wyd. III.
Bezspornym pozostaje zatem, iżwykonawca SKANSKA dokonał zmiany treści
przedmiotowej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i
oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wyjątkiem od bezwzględnego zakazu wprowadzania jakichkolwiek zmian w ofertach są
przypadki enumeratywnie wskazane w treści art. 87 ust. 2 Pzp, tj. możliwośćpoprawienia w
ofercie przez zamawiającego za zgodąwykonawcy:
1) oczywistych omyłek pisarskich;
2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie omyłek w ofertach może zostaćdokonane wyłącznie przez zamawiającego
za zgodąwykonawcy. Czynnośćpoprawienia oferty dokonana przez wykonawcęjest
całkowicie bezskuteczna, gdyżprzepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych nie przewidujątakiego uprawnienia. Co więcej, dla skuteczności
zmiany treści oferty musi zostaćzachowana określona procedura. Zamawiający identyfikując
omyłkęw treści oferty (pisarską, rachunkowąlub innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze specyfikacją, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty) dokonuje poprawy
samodzielnie (a nie w sposób wskazany przez wykonawcę), informując o tym wykonawcę
pismem i wskazując podstawęprawnądokonanej poprawy oraz składa zapytanie odnośnie
udzielenia zgody na tęzmianę.
Odwołujący podnosi, iżw identycznym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza
stanęła na stanowisku, iż: „Samodzielne złożenie przez wykonawcędokumentów, bez
odrębnego wezwania przez zamawiającego, nie może byćtraktowane jako uzupełnienie
dokumentów, z tego względu,że art. 26 ust. 3 Pzp wymaga w tym zakresie podjęcia
inicjatywy działania ze strony zamawiającego, a nie wykonawcy. Samodzielne złożenie przez
wykonawcędokumentów nieżądanych przez zamawiającego w skierowanym wezwaniu do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty jest nieskuteczne z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 Pzp, który
zakazuje zmiany treści oferty oraz prowadzenia w tym zakresie negocjacji z wykonawcą.
Przyjęcie, jako uzupełnienie oferty, dokumentów złożonych na wezwanie do złożenia
wyjaśnieńprowadzi w sposób niedopuszczalny przepisami ustawy do negocjacji w tym
zakresie pomiędzy wykonawcąa zamawiającym." (wyrok KIO z 6 marca 2009 r., KIO/UZP
200/09 i 226/09, LEX nr 494436).
W rozpoznawanym postępowaniu, nie dość,że zmiana oferty została dokonana przez
podmiot nieuprawniony, to jeszcze zmiana ta nastąpiła bez podstawy prawnej. Wykonawca
SKANSKA powołuje sięco prawda na zaistnienie omyłki pisarskiej, co jednak pozostaje w
sprzeczności z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie rozumieniem tego pojęcia.
Oczywistąomyłkąpisarską, jest, taka omyłka, co do której nie zachodzążadne
wątpliwości, iżbłędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA
863/00) odnoszącym siępojęcia „błąd pisarski” z art. 113 Kpa (pomocnym do zastosowania
przy definiowaniu omyłki pisarskiej), „błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzeniu (...),
niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone
opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02) definiuje omyłkępisarską: „Oczywistą
omyłkąjest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna
podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany
treści oferty, w szczególności nie może polegaćna zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny.". Dlatego za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być
uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianętreści oświadczenia
woli.
Wewnętrzna sprzecznośćkosztorysu ofertowego wykonawcy SKANSKA nie może
równieżzostaćpotraktowana jako omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją,
nie powodująca istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wskazuje, iżpojęcie „omyłki” definiowane jest w słowniku języka polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN S.A., 2006 r.) jako: „sąd lub postępek niezgodny z istotnym
stanem rzeczy lub z obowiązującymi normami, mylne mniemanie, niewłaściwe posunięcie,
błąd”. Definicja ta nasuwa wniosek,że aby stwierdzićzaistnienie omyłki trzeba jednocześnie
wskazaćstan prawidłowy, zgodny z rzeczywistością, poprawny. Omyłka istnieje zatem
wyłącznie w sytuacji w której jest możliwa do zidentyfikowania, tj. gdy istnieje obiektywna
możliwośćwskazania, w opozycji do omyłki, stanu prawidłowego, rzeczywistego, zgodnego z
określonymi normami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt błędów występujących w
ofercie, stwierdzićnależy, iżzamawiający ma możliwośćpoprawiania takich omyłek, które
nie powodująistotnych zmian w treści oferty, ale jednocześnie sąmożliwe do zidentyfikowa-
nia i poprawienia, tj. można na podstawie treści całej oferty oraz specyfikacji wywnioskować
jaka jest prawidłowa, zgodna z intencjąjej autora, treśćoferty.
Skoro zatem zamawiający poprawia kosztorys wykonawcy, to poprawki te musząmieć
swojeźródło w treści samej oferty i musząbyćzgodne z domniemanąwoląoferenta: „Celem
regulacji art. 87 ust. 2 Pzp nie jest poprawianie wszystkich braków czy teżbłędów
kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w
treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych czy teżinnych polegających na niezgodności
treści oferty ze specyfikacją. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiaćwątpliwości co do
zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn.
akt: UZP 476/09 wyrok, opubl.: LEX nr 497533).
W sposób szczegółowy w treści protestu, z uwagi na znaczne ilości materiałów, jakie
majązostaćzastosowane podczas realizacji zamówienia podstawowego, różnice w ofercie
wykonawcy SKANSKA między cenami materiałów wynikającymi z pozycji przedmiarowych, a
cenami zawartymi w zestawieniu cen materiałów, należy uznaćza znaczne i istotne. Co za
tym idzie każda ingerencja w poziom cen materiałów budowlanych powoduje istotna zmianę
oferty. Radykalna zmiana wartości ażdziesięciu cen w zestawieniu cen materiałów
podstawowych, stanowi istotnązmianęoferty niedopuszczalnąna gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp (co udowodniono w treści protestu na przykładzie wyłącznie jednego materiału
budowlanego, tj. betonu z kruszywa naturalnego B20). Jak wykazał w proteście odwołujący,
przyjęcie za prawidłowe cen wskazanych w przedmiotowym zestawieniu zmieniłoby wynik
przetargu, a zatem „istotność” poprawy wprowadzonej do oferty wykonawcy SKANSKA nie
powinna budzićjakichkolwiek wątpliwości.
dowód:
1) kalkulacja ceny betonu B-2 załączona do protestu;
2) zestawienie wartości materiałów pomiędzy ofertą, a naniesionymi przez SKANSKA
poprawkami załączone do protestu.
Tymczasem, wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: „Wprowadzenie do Pzp
art. 87 ust. 2 Pzp w aktualnym brzmieniu miało na celu poprawienie tego rodzaju
niezgodności w treści oferty wykonawców, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, a które nie mająwpływu na cenęoferty.” (wyrok KIO z 27 kwietnia
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 463/09, opubl.: LEX nr 497507).
Co więcej, brak możliwości poprawiania omyłek polegających na niezgodnościach
między kosztorysem a zestawieniami cen materiałów został wprost potwierdzony w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Wpisanie sprzecznych informacji w kosztorysie i
zestawieniu materiałów przez odwołującego nie może byćuznane za oczywistąomyłkę
pisarską, z uwagi na brak spełnienia przesłanki oczywistości” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 414/09 i KIO/UZP 421/09). Zgodnie z
twierdzeniami Krajowej Izby Odwoławczej oferta po ewentualnym poprawieniu omyłek przez
zamawiającego winna pozostaćwewnętrznie spójna, a wszelkie poprawki wprowadzone
przez zamawiającego do oferty winny znaleźćoparcie na działaniach arytmetycznych
przeprowadzonych w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą(zob.: wyrok KIO z dnia 23
grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1444/08).
Wobec powyższego oczywistym jest,że niezgodności między cenami jednostkowymi
materiałów w przedmiarach, a cenami zawartymi w zestawieniu cen podstawowych
materiałów budowlanych powodują,że oferta jest niezgodna z wymogami części V
specyfikacji, ponieważzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych nie zostało
sporządzone na podstawie opracowanych przedmiarów. Tym samym oferta wykonawcy
SKANSKA podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy SKANSKA po
upływie terminu składania ofert oraz zarzut – naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez
naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy – należy uznaćza zasadny.
Zamawiającyżądał w cz. V ust. 1 lit. b tiret drugie specyfikacji, aby oferty zawierały
kosztorysy uproszczone, a do kosztorysów należało cyt. „załączyćjako osobny załącznik –
zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w opracowanym
kosztorysie ofertowym”. Zgodnie z treściątego postanowienia specyfikacji, to właśnie dane
wykazane w zestawieniu cen mająpokazywaćodpowiednie ceny przyjęte w kosztorysie
ofertowym. Jednak w dokumencie tym wykonawcy SKANSKA znalazły sięceny, które wraz z
cenami jednostkowymi materiałów w kosztorysie ofertowym wymagały wyjaśnień.
Na podstawie tych wątpliwości zamawiający zażądał wyjaśnieńdo wykonawcy
SKANSKA pismem z 02.07. 2009 r.
W odpowiedzi, przesłanej faksem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
wykonawca SKANSKA stwierdził,że w dokumencie „Zbiorcze zestawienie materiałów” na
str. 20-26 znajdująsięomyłki pisarskie. Wykonawca wyspecyfikował te omyłki w załączniku
do pisma i wskazał jak należy je poprawićoraz jednocześnie wykonawca SKANSKA wyraził
zgodęna poprawienie tych omyłek, jak to jest unormowane w stosunku do omyłek
zaliczanych do kategorii innych omyłek, zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Dodatkowo wykonawca SKANSKA stwierdził,że omyłki te wżaden sposób nie mają
wpływu na treśćoferty, a w szczególności na cenęoferty.
Skład orzekający Izby stwierdził,że z przytaczanego postanowienia specyfikacji wynika,że ceny zawarte w scalonych kosztorysach ofertowych były wstawiane przez wykonawców
niezależnie od innych dokumentów wykonawców. Wykonawcy mieli obowiązek z tych
kosztorysów wskazaćna przyjęte ceny. Wynika to z treści przytaczanego postanowienia
specyfikacji, cyt.: „zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
opracowanym kosztorysie ofertowym”. Gdyby zamawiający uważał,że ceny te mająwpływ
na kosztorysy, użyłby sformułowania np. „zestawienie cen podstawowych materiałów
budowlanych, na których podstawie opracowano kosztorys ofertowy”.
W ofercie wykonawcy SKANSKA wystąpiły omyłki w „Zbiorczym zestawieniu materiałów”
w miejscach wskazanych w załączniku do pisma wykonawcy z 06.07.2009 r., co jest
bezsporne. Jednak omyłki te nie miały wpływu na istotnązmianętreści oferty, a zwłaszcza
nie wpływały wżaden sposób na wysokośćzaoferowanej ceny.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po upływie terminu składania ofert jest zasadny.
Zamawiający, napotykając sięna miejsca w ofertach, co do których ma wątpliwości czy
wykonawca nie popełnił w ofercie omyłek, musi rozwiaćwszystkie wątpliwości – do czego
służy instrument art. 87 ust. 1 Pzp, a także musi dokonaćpoprawy omyłek, zgodnie z art. 87
ust. 2 Pzp, chybaże błędów w ofercie nie można zakwalifikowaćdożadnej z kategorii
omyłek unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
zaniechał dokonania poprawy omyłek, a jednocześnie traktował ofertę, jakby nie zawierała
omyłek, co jest niezgodne z art. 87 ust. 2 Pzp. Ze względu na przyjęty w przepisie tryb
oznajmujący (zamawiający poprawia w ofercie) zamawiający ma obowiązek dokonania
poprawy omyłek i następnie powiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została
poprawiona.
Równieżwykonanie czynności poprawy omyłek w ofercie przez wykonawcęnie może
byćtraktowane jako właściwe wykonanie dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust. 2 Pzp,
gdyżobowiązek poprawy omyłek bezwzględnie spoczywa na zamawiającym. Zamawiający
zaniechał dokonania poprawy omyłek, co wynika z dokumentacji oraz oświadczenia
wykonawcy podczas rozprawy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym postępowaniu nie miało miejsca
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, które jest niedozwolone na podstawie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Jednak sam ustawodawca zastrzega,że dokonywanie poprawek
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 (oraz 1a) Pzp nie może byćtraktowane jako naruszenie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest wyjaśnienie wątpliwości, jakie
mogąsięzrodzićpodczas badania ofert. Jednym z instrumentów służących do wyjaśnienia
oferty jest uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
zdanie 1 Pzp. W związku z regułąnależytej staranności należy wskazać,że uprawnienie to
jest obowiązkiem zamawiającego, aby mógł on następnie niepodważalnie ocenićoferty i
wybraćnajkorzystniejszą. Nie można zatem mylićpraważądania wyjaśnieńoraz obowiązku
poprawienia omyłek zawartych w art. 87 ust. 1 zdanie 1 i ust. 2 Pzp z zakazem prowadzenia
negocjacji. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający zaniechał dokonania poprawy
omyłek.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że każdy uczestnik postępowania ma
uzasadnione prawo oczekiwać,że zamawiający będzie w identyczny i wynikający z
przepisów ustawy sposób traktował wszystkich wykonawców, zgodnie z zasadąwyrażonąw
art. 7 ust. 1 Pzp. Następnie zamawiający ma obowiązek udzielićzamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z fundamentalnego art. 7 ust. 3 Pzp.
Wybór oferty, która zawiera omyłki należy uznaćza naruszenie zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 i 3 Pzp i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w tym
zakresie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen jednostkowych materiałów w kosztorysie
ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych
przyjętych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie zasługuje na poparcie, co
zostało wykazane wyżej.
Podobnie, w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA nie zasługuje na poparcie. To
sam zamawiający ma obowiązek zakwalifikowaćbłędy, które znajdująsięw ofercie do jednej
z trzech kategorii omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp albo do błędów, które powodują,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Natomiast zamawiający nie dokonał poprawy omyłek.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy na
kwotę4 392 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122) uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika nie mogąbyćwyższe niż3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
i dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Wojciech
Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa Polska S.A.,
Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i
Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-040
Ozimek;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych w Opolu, ul. Katowicka 55,, 45-061 Opole na rzecz Konsorcjum
firm: Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa
Polska S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót
Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen.
Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm:
Wojciech Ferenc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych, PBG S.A., Hydrobudowa Polska
S.A., Euro-Logistic Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i
Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o., ul. Gen. Sikorskiego 5/2, 46-040
Ozimek.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Zarząd Melioracji i UrządzeńWodnych w Opolu wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Budowa zbiornika
retencyjnego Kluczbork na rzece Stobrawie w km 61+500”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Pzp z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz.
545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp .
07.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 87-125436.
14.07.2009 r. zamawiający zawiadomił o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA w Warszawie;
2) wykluczeniu wykonawcy OMICRON’S S. R.L.
23.07.2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenia zamówienia (1) Wojciech
Ferenc prowadzący działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Usług Hydrotechniczno-Me-
lioracyjnych z siedzibąw Ziomku, (2) PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania (3)
HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, (4) Euro-Logistic
Sp. z o.o. z siedzibąw Dąbrowie (5) Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i Hydrotech-
nicznych MARINEX Sp. z o.o. z siedzibąw Sopocie, w których imieniu działa Wojciech
Ferenc, wnieśli protest na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
SKANSKA z siedzibąw Warszawie;
2) wezwanie wykonawcy SKANSKA do wyjaśnieństanowiących zmianętreści oferty;
3) dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
4) zaniechanie odrzucenia oferty SKANSKA, mimo niezgodności oferty tego
wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz pomimo tego,że
oferta została podpisana przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy;
5) zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum FERENC.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA
mimo,że jest ona niezgodna ze specyfikacją;
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty
wykonawcy SKANSKA po złożeniu oferty;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen
jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia
cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie ofertowym
załączonym do oferty i uwzględnienie wyjaśnieńwykonawcy SKANSKA w tym
zakresie i potraktowanie ich jako dozwolonąpoprawęomyłek w treści oferty, co
skutkuje de facto przyjęciem przez wykonawcęSKANSKA zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty
i co za tym idzie stanowi niedopuszczalne negocjowanie z wykonawcątreści oferty;
4) art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że dopuszczalne jest poprawienie
występujących w ofercie wykonawcy SKANSKA sprzeczności między cenami
wskazanymi w zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych a pozycjami
kosztorysowymi obejmującymi te ceny i zaakceptowanie korekty tych sprzeczności
przez wykonawcę;
5) art. 89 ust. 1 pkt 9 Pzp w związku z art. 104 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA mimo,że została złożona przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy;
6) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSKANSKA;
2) unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
3) unieważnienie czynności uznania zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po złożeniu oferty;
4) unieważnienie czynności wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia wyjaśnień
cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do
zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty;
5) dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA i w jej
wyniku:
a) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA,
b) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
FERENC.
Argumenty protestującego
I. 14.07. 2009 r. zamawiający poinformował protestującego o dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA. Protest jest złożony w
terminie ustawowym. Protestujący posiada interes prawny w złożeniu protestu.
II. Oferta wykonawcy SKANSKA podlegała odrzuceniu wobec jej niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Mimo to Zamawiający nie tylko nie odrzucił
oferty tego wykonawcy, ale także dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej spośród ofert
złożonych w postępowaniu. Wybór tej oferty został dokonany w oparciu o niedopuszczalną
na gruncie ustawy modyfikacjętreści oferty wykonawcy SKANSKA, bądźpoprawęomyłek
nie stanowiących omyłek pisarskich i rachunkowych, dokonanąprzez tego wykonawcęw
toku udzielania wyjaśnieńtreści oferty.
W części V specyfikacji zamawiający wymienił dokumenty i oświadczenia jakie mają
złożyćwykonawcy składając ofertęw postępowaniu. Istotne jest,że mimo tytułu nadanego
tej części specyfikacji „Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu", dokumenty wymienione
w punkcie 1, tj.:
a) wypełniony i odpisany formularz ofertowy (...);
b) kosztorysy ofertowe uproszczone; załączone do kosztorysu:
1) kalkulacja szczegółowa na wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej w
technologii wgłębnego mieszania gruntu na mokro z zastosowaniem mieszadła
sprzężonego oraz zaczynu wiążącego określonego w projekcie;
2) zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
opracowanym kosztorysie ofertowym;
3) zestawienie podstawowego sprzętu budowlanego (m-g) przyjęte w kosztorysie
ofertowym;
4) przyjętąstawkęroboczogodziny;
5) przyjęty procent narzutu kosztów pośrednich;
6) przyjęty procent zysku,
c) harmonogram realizacji robót w rozbiciu na główne działy przedmiaru robót
(kosztorysu ofertowego) pod potrzeby realizacji inwestycji
– stanowiątreśćoferty, która zgodnie z zasadami określonymi w ustawie Pzp w
przetargu nieograniczonym nie podlega negocjacji, a jej poprawianie jest możliwe tylko jeżeli
zostanąspełnione przesłanki wymienione w art. 87 ust. 2 Pzp.
Mając na uwadze postanowienia wzoru umowy – załącznika nr 6 do specyfikacji – należy
stwierdzić,że zestawienie cen podstawowych materiałów, które wykonawca zobowiązany był
złożyć, jako załącznik do oferty, stanowi treśćoferty. Zgodnie z § 10 wzoru umowy
wynagrodzenie za przedmiot umowy jest wynagrodzeniem umownym opartym na rozliczeniu
kosztorysowym. Płatności mająbyćrealizowane na podstawie obmiarów rzeczywiście
wykonanych robót wg pozycji kosztorysu ofertowego. Co istotne § 11 wzoru umowy stanowi,że: „Jeżeli w toku realizacji robót wystąpi koniecznośćwykonania robót nie objętych
projektem technicznym lub kosztorysem ofertowym wykonawca po otrzymaniu dodatkowego
zamówienia jest zobowiązany wykonaćte roboty przy zachowaniu składników
cenotwórczych oraz wskaźników cen jednostkowych jakie przyjęto w ofercie przetargowej.”.
Niewątpliwie za składnik cenotwórczy, o którym mowa w § 11 wzoru umowy należy uznać
ceny materiałów budowlanych objęte zestawieniem podstawowych materiałów budowlanych,
które każdy z wykonawców zobowiązany był załączyćdo oferty. Bowiem m.in. w oparciu o
ten dokument w trakcie realizacji umowy będzie ustalane wynagrodzenie należne
wykonawcy za roboty dodatkowe. Jako,że nie można wykluczyć,że roboty dodatkowe
zostanązlecone wykonawcy w rozmiarze do 50% zamówienia podstawowego, ceny
materiałów wskazane w tym zestawieniu mogąmiećzasadniczy wpływ na wysokość
wynagrodzenia wykonawcy. Zatem z uwagi na znaczenie dla łącznego wynagrodzenia
wykonawcy za realizacjęzamówienia, zamawiający nie mógł poprawićcen objętych ww.
zestawieniem. Taka poprawa jest jednoznaczna z poprawąniezgodności oferty ze
specyfikacją, powodującąistotne zmiany w treści oferty (pozostającąw oczywistej
sprzeczności z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Tymczasem mimo powyższego w toku niniejszego postępowania doszło do
niedozwolonej poprawy treści oferty wykonawcy SKANSKA, skutkującej istotnązmianątej
oferty. Mianowicie w toku oceny ofert zamawiający, najprawdopodobniej wobec stwierdzenia
niezgodności (sprzeczności) pomiędzy cenami jednostkowymi w kosztorysie ofertowym a
cenami materiałów objętych zestawieniem cen, pismem z 02.07.2009 r. wezwał wykonawcę
SKANSKA do wyjaśniania: „cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w
nawiązaniu do zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
kosztorysie ofertowym załączonym do oferty zgodnie z wymogami SIWZ". W odpowiedzi na
to pismo wykonawca SKANSKA wskazał,że w zestawieniu materiałów wystąpiły „omyłki
pisarski” dotyczące cen jednostkowych aż10 materiałów budowlanych, na poprawęktórych
wykonawca wyraża zgodęzgodnie z wykazem załączonym do pisma wykonawcy SKANSKA.
Jednocześnie Wykonawca wskazał,że przedmiotowa poprawa nie mażadnego wpływu na
treśćoferty. Wskazaćnależy,że powyższe czynności stanowiąnaruszenie art. 87 ust. 2 Pzp
zarówno przez wykonawcęjaki i przez zamawiającego. Wykonawca dopuścił siętakiego
naruszenia, ponieważniezależnie od przepisów ustawy Pzp, przyznał sobie uprawnienie do
dokonywania poprawy omyłek. Tymczasem art. 87 ust. 2 Pzp uprawnienie to przyznaje
wyłącznie zamawiającemu. Z kolei zamawiający, mimoże dostrzegł istotnąniezgodność
oferty ze specyfikacjąpolegającąna tym,że ceny zawarte w zestawieniu cen podstawowych
materiałów wbrew treści części V.1.b) różniły sięod cen, przyjętych w kosztorysie ofertowym
(na podstawie ich porównania nie można, wżadnym razie stwierdzić,że ceny w zestawieniu
cen materiałów stanowiły ceny przyjęte do ustalania cen jednostkowych przyjętych w
kosztorysie ofertowym, ponieważceny pozycji kosztorysowych przewyższająceny
materiałów), nie tylko uznał – sprzecznąz dyspozycjąart. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp – argumentację
wykonawcy, ale także zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp mimo jej oczywistej niezgodności ze specyfikacją.
Podkreślenia wymaga ponadto,że wbrew twierdzeniu wykonawcy SKANSKA
niedopuszczalne jest uznanie wskazania w zestawieniu zawyżonych cen podstawowych
materiałów budowlanych za omyłkępisarskąlub rachunkową. Oczywistąomyłkąpisarską, a
więc treściąoferty podlegającej poprawieniu jest, wświetle poglądu utrwalonego w
orzecznictwie sądowym, taka omyłka, co do której nie zachodzążadne wątpliwości, iżbłędny
zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem
Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (11 SA 863/00) odnoszącym
sięco prawda do pojęcia „błąd pisarski” z art. 113 Kpa, możliwym jednak do zastosowania
przy definiowaniu omyłki pisarskiej, „błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzenIu (…),
niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone
opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Wżadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej
nie może byćuznane natomiast wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na
zmianętreści oświadczenia woli. OmyłkąrachunkowąJest błąd popełniony przez
wykonawcęprzy obliczaniu ceny, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku
działania arytmetycznego” (Komentarz do art. 87 Pzp w M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, „Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz” LEX, 2007, wyd. III.). W
załączniku do pisma wykonawcy SKANSKA, stanowiącego wyjaśnienie treści oferty,
wykonawca wskazuje 10 rzekomych omyłek pisarskich.
Na podstawie tego zestawienia nie można wżadnym razie stwierdzić,że różnice
pomiędzy wymienionymi w nim kwotami mogły byćuznane za omyłkępisarską. Brak jest
także racjonalnego wytłumaczenia z jakiego powodu należałoby je uznaćza omyłki
rachunkowe. O oczywistej omyłce można mówićtylko wówczas, kiedy jest ona „widoczna na
pierwszy rzut oka”.
W tym przypadku na pewno tak nie jest. Brak możliwości dokonania takiego stwierdzenia
jest równoznaczny z nieoczywistym charakterem błędów w zestawieniu materiałów
podstawowych. Ponadto niedopuszczalnośćprzyjęcia,że wartości cen jednostkowych
należy potraktowaćjako omyłkępisarską, wynika także z faktu,że wykonawca SKANSKA w
załączonym do oferty zestawieniu materiałów przedstawił ceny jednostkowe, które stanowią
iloraz wartości i ilości wskazanych w zestawieniu. Tym samym w ocenie protestującego
niedopuszczalne było uznanie dokonania poprawy ww. cen w, związku z uznaniem ich
zawyżenia za oczywistąomyłkąpisarskąlub rachunkową. Takie uznanie stanowiłoby
oczywiste naruszenie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
Należy wskazać,że z uwagi na bardzo duże ilości materiałów jakie majązostać.
zastosowane podczas realizacji zamówienia podstawowego i mogąbyćrealizowane w
ramach robót dodatkowych lub zamiennych, różnice w ofercie wykonawcy SKANSKA
pomiędzy cenami materiałów wynikającymi z kosztorysu, a cenami zawartymi w zestawieniu
cen materiałów, należy uznaćza znaczne i istotne. Stąd teżjakakolwiek ingerencja w
określenie cen materiałów budowlanych powoduje istotnązmianęoferty. Nie może być
wątpliwości,że radykalna zmiana wartości ażdziesięciu cen w zestawieniu cen materiałów
podstawowych, stanowi takąistotnązmianęoferty niedopuszczalnąna gruncie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Dla przykładu wskazujemy,że zgodnie z ilościąpodanąw kosztorysie podczas
realizacji zamówienia należy zastosować4 033,52 m
3
betonu z kruszywa naturalnego B-20.
W ofercie wykonawcy SKANSKA w kosztorysie ofertowym w dziale ,,1.4. roboty ziemne,
uszczelnienie zapory, KNR 2-11 0208-05/0, poz. 29 – Budowle betonowe iżelbetowe obj.
budowli 10.01-200,0 m
3
; elementy betonowe, blok oporowy kotwiący folię+ oczep naściance szczelnej" podano cenęjednostkowąwykonania tego elementu wynoszącą200
zł/m
3
(zatem cena betonu o 80 zł przewyższa cenęwykonania elementu wymienionąw
kosztorysie ofertowym). Podczas gdy, w zestawieniu materiałów podstawowych załączonym
do oferty wykonawcy SKANSKA – poz. 9 – beton zwykły z kruszywa naturalnego B20, który
ma byćzastosowany w ww. elemencie kosztorysu został wyceniony na 280 zł/m
3
. Istotne
jest,że beton zwykły z kruszywa naturalnego stanowi tylko jeden z elementów
cenotwórczych robót objętych ww. pozycjąkosztorysu. Co za tym idzie możliwe jest,że
wykonawca SKANSKA bądźzaniżył cenęroboty w kosztorysie ofertowym, bądźteżzawyżył
i to znacząco cenębetonu w zestawieniu cen materiałów podstawowych (na marginesie
należy wskazać,że gdyby cena wykonania usługi z pozycji 29 kosztorysu ofertowego
wykonanie budowli betonowej z betonu B20 wynosiłaby równowartośćceny oferowanego wg
niepoprawionego przez zamawiającego materiału tj. betonu 820 – 280 zł/m
3
, to wartość
usługi wyniosłaby 3 902,28 m
3
x 280 zł/m
3
= 1 092 638,40 zł, co daje wzrost ceny całej oferty
wykonawcy SKANSKA o 312 182,40 zł i powoduje,że oferta tego wykonawcy jest droższa
od oferty protestującego).
Ponadto uwzględniając wszystkie elementy kosztotwórcze zawarte w ofercie wykonawcy
SKANSKA należy stwierdzić,że cena wykonania usługi z pozycji 29 kosztorysu ofertowego
wykonanie budowli betonowej z betonu B20 (przy cenie 180 zł/m
3
) w robotach dodatkowych
bez uwzględnienia deskowania i gwoździ wynosiłaby rzeczywiście 297,35 zł. (Kalkulacja
powyższej kwoty została załączona do protestu – załącznik nr 1). Dodatkowo w załączeniu
protestujący przedstawił zestawienie różnic wartości materiałów pomiędzy ofertąa
naniesionymi poprawkami przez wykonawcęSKANSKA (w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnień). Z zestawienia tego wynika,że łączna różnica między
oferowaną, a poprawionąwartościąmateriałów budowlanych wynosi 715 937,00 zł. Nie
może byćwątpliwość,że taka różnica jest znacząca na tle wartości przedmiotu zamówienia.
Należy nadmienić,że elementami składowymi wykonania tej pozycji kosztorysu są:
robocizna oraz inne materiały jak np. deskowania, które mająistotny wpływ na wycenę.
Niezależnie od tego dla rozstrzygnięcia protestu kluczowe jest,że niemożliwe było
dokonanie korekty opisanej wyżej niezgodności.
Stwierdzenie to dotyczy także innych cen wymienionych w załączniku do pisma
wykonawcy SKANSKA z dnia 07.07.2009 r. (odpowiedźna wezwanie do wyjaśnień).
Dowody: (1) kalkulacja ceny betonu B-20, (2) zestawienie wartości materiałów pomiędzy
ofertąa naniesionymi poprawkami przez wykonawcęSKANSKA.
Brak możliwości poprawiania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłek polegających na
niezgodnościach między kosztorysem a zestawieniami cen materiałów został potwierdzony
w orzecznictwie Krajowej izby Odwoławczej: Wpisanie sprzecznych informacji w kosztorysie i
zestawieniu materiałów przez odwołującego nie może byćuznane za oczywistąomyłkę
pisarską, z uwagi na brak spełnienia przesłanki oczywistości.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 24 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 414/09; KIO/UZP 421/09). >>(...) rozbieżności
pomiędzy kwotąwpisanąw rubryce „Wymagania ogólne” w tabeli elementów
rozliczeniowych a kwotąwpisanąw rubryce „wymagania ogólne” zawartej w kosztorysie
dotyczącym robót drogowych nie wynikająz przeprowadzenia jakichkolwiek działań
arytmetycznych. Sąto różne, niezwiązane ze sobąwartości. Kwota 80 000,00 zł wpisana w
Kosztorysie dotyczącym robót drogowych obejmuje te części ze specyfikacji technicznej
„Wymagania ogólne”, które dotycząrobót drogowych. Natomiast pozycja „Wymagania
ogólne” na kwotę1 000 000,00 zł ujęta w tabeli elementów rozliczeniowych obejmuje
pozostałe części ze specyfikacji technicznej „Wymagania ogólne”, które nie dotycząrobót
drogowych (Wymagania ogólne w zakresie Inżynieryjnym i Kolejowym) (...) Uprawnienie
wykonawcy do wyrażenia zgody na poprawienie oferty dotyczy wyłącznie innych omyłek,
aniżeli oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe, polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty (...) rozbieżności zawarte w treści oferty Odwołującego nie mogązostaćuznane za
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp , przede wszystkim z tego względu,
iżdokonane przez Zamawiającego poprawienie oferty Odwołującego spowodowało istotną
zmianęw jej treści<< (wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 20/09).
Zgodnie z twierdzeniami Krajowej izby Odwoławczej oferta po ewentualnym poprawieniu
omyłek przez zamawiającego winna pozostaćwewnętrznie spójna, a wszelkie poprawki
wprowadzone przez zamawiającego do oferty winny znaleźćoparcie w działaniach
arytmetycznych przeprowadzonych w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą. W wyroku
z dnia 23 grudnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1444/08) Krajowa izba Odwoławcza wskazała,
iż: „dopuszczalne wydaje siędokonanie zmian w ofercie w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcęoferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treśćoferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień”.
Wobec powyższego oczywistym jest,że niezgodności między cenami jednostkowymi
materiałów w kosztorysie ofertowym a cenami zawartymi w zestawieniu cen podstawowych
materiałów budowlanych powodują, ze oferta jest niezgodna z wymogami części V
specyfikacji, ponieważzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych nie zostało
sporządzone na podstawie opracowanego kosztorysu ofertowego. Tym samym oferta
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
III. W imieniu wykonawcy SKANSKA ofertępodpisał p. Maciej K. Z pełnomocnictwa
załączonego do oferty (strona 49) nie wynika czy dokument ten podpisała osoba uprawniona
do reprezentacji wykonawcy. Podpis złożony pod pełnomocnictwem jest nieczytelny.
Ponadto pod podpisem brak jest pieczątki bądźwskazania imienia i nazwiska osoby, która
podpisała pełnomocnictwo. Okolicznośćta powoduje,że nie można zweryfikować, czy osoba
podpisująca pełnomocnictwo może reprezentowaćwykonawcęSKANSKA. Pełnomocnictwo
nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważoferta podlegała
odrzuceniu zgodnie z argumentacjąpowołanąw pkt II powyżej. Dlatego teżzgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 Kc oferta wykonawcy SKANSKA podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 104 Kc jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.
W związku z powyższym niniejszy protest jest w pełni uzasadniony.
23.07. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców faksem o wniesieniu protestu.
27.07. 2009 r. wykonawca SKANSKA złożył do zamawiającego pismo w sprawie
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Pismo zostało
złożone po upływie terminu 3 dni od powiadomienia o wniesieniu protestu, o którym mowa w
art. 181 ust. 4 pkt 1 Pzp.
28.07. 2009 r. zamawiający powiadomił protestującego faksem o wniesieniu pisma przez
wykonawcęSKANSKA w sprawie przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, natomiast sam wykonawca SKANSKA nie powiadomił protestu o
wniesieniu tego pisma.
31.07.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumenty zamawiającego:
Protestujący wskazał na rozbieżności między cenami jednostkowymi zawartymi w
zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych a cenami jednostkowymi podanymi
w kosztorysie ofertowym wykonawcy SKANSKA. 02.07. 2009 r. zamawiający wystąpił do
wykonawcy SKANSKA o uzupełnienie oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, i o wyjaśnienie
treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
Wykonawca SKANSKA zwrócił uwagę,że zestawienie cen podstawowych materiałów
budowlanych jest dokumentem formalnym nie mającym wpływu na treśćoferty.
Jednocześnie wykonawca wyjaśnił,że w zestawieniu wystąpiły wskazane omyłki pisarskie i
wykonawca wyraził zgodęna ich oprawienie. Jednak zestawienie cen,że względu nażądanie w cz. V ust. 1 lit. b i cz. XI specyfikacji złożenia kosztorysu ofertowego
upr
oszczonego – nie ma znaczenia merytorycznego i nie może byćtraktowane jako treśćoferty.
Zamawiający nie uwzględnił wykazu omyłek i zgody na poprawienie omyłek w zestawieniu cen
podstawowych materiałów budowlanych.
Oferta wykonawcy SKANSKA jest zgodna ze specyfikacją.
Nie jest prawdą,że:
1)
zamawiający „uznał” zmiany w treści oferty wykonawcy SKANSKA po terminie składania
ofert, gdyżwykonawca SKANSKA nie wprowadzałżadnych zmian do treści oferty, a
zamawiający nie dopuszczał do ich wprowadzenia w jakikolwiek sposób;
2)
zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przezżądanie od wykonawcy SKANSKA
złożenia wyjaśnień, gdyżprzepis ten nie dotyczy złożenia wyjaśnień;
3)
zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wykonawcy SKANSKA;
4)
zamawiający poprawił omyłki w treści oferty złożonej przez WykonawcęSKANSKA;
5)
Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, gdyżnie poprawił w ofercie wykonawcy
SKANSKAżadnych oczywistych omyłek pisarskich orazżadnych oczywistych omyłek
rachunkowych bowiem ani oczywiste omyłki pisarskie, ani oczywiste omyłki rachunkowe w
ofercie wykonawcy SKANSKA nie wystąpiły.
Odnośnie zarzutu wykonawcy SKANSKA skutkująprzyjęciem zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty należy
zauważyć,że roboty dodatkowe będąmogły byćwykonywanie wyłącznie w oparciu o inną
umowęzawartąw trybie z wolnej ręki, art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp. I oferta złożona w
postępowaniu podstawowym (rozpoznawanym) nie obowiązuje w trybie z wolnej ręki.
Niemniej zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji zamówienia
podstawowego (rozpoznawanego),że wykonawca przyjmie zamówienie dodatkowe do
realizacji bezżądania zbyt wygórowanego wynagrodzenia, chociażwykonawca może nie
zgodzićsięna takie postępowanie.
Zarzuty protestującego sąz oparte na fałszywych przesłankach lub bezprzedmiotowe.
Zarzut dotyczący złożenia oferty wykonawcy SKANSKA przez osobęnieupoważnionądo
reprezentowania wykonawcy SKANSKA jest chybiony. Oferta została podpisana przez pana
Macieja K., a do oferty zostało dołączone pełnomocnictwo udzielone Panu K. przez Prezesa
Zarządu SKANSKA Pana Romana W. Pełnomocnictwo umocowało Pana K. m.in. do
podpisania oferty. Pełnomocnictwo zostało złożone w formie kopii poświadczonej notarialnie
za zgodnośćz oryginałem. Na dokumencie obejmującym treśćpełnomocnictwa znajduje się
podpis Pana Romana W. oraz przystawiona jest czytelna pieczęćimienna.
10.08.2009 r. (wysłanie kopii odwołania zamawiającemu) wykonawcy wspólnie
ubiegający sięo udzielenia zamówienia (1) Wojciech Ferenc prowadzący działalność
gospodarcząpod firmąZakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych z siedzibąw Ziomku,
(2) PBG S.A. z siedzibąw Wysogotowie k. Poznania (3) HYDROBUDOWA POLSKA S.A. z
siedzibąw Wysogotowie k. Poznania, (4) Euro-Logistic Sp. z o.o. z siedzibąw Dąbrowie (5)
Przedsiębiorstwo Robót Podwodnych i Hydrotechnicznych MARINEX Sp. z o.o. z siedzibąw
Sopocie, w których imieniu działa Wojciech Ferenc, wnieśli odwołanie na:
1) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
SKANSKA z siedzibąw Warszawie;
2) wezwanie wykonawcy SKANSKA do wyjaśnieństanowiących zmianętreści oferty;
3) dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
4) zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum FERENC.
Odwołujący pominął w stosunku do protestu kwestięzaniechania odrzucenia oferty
SKANSKA, mimo niezgodności oferty tego wykonawcy ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia oraz mimo tego,że oferta została podpisana przez osobęnieuprawnionądo
reprezentowania wykonawcy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA
mimo,że jest ona niezgodna ze specyfikacją;
2) art. 87 ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty
wykonawcy SKANSKA po złożeniu oferty;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen
jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia
cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie ofertowym
załączonym do oferty i uwzględnienie wyjaśnieńwykonawcy SKANSKA w tym
zakresie i potraktowanie ich jako dozwolonąpoprawęomyłek w treści oferty, co
skutkuje de facto przyjęciem przez wykonawcęSKANSKA zobowiązania do realizacji
robót dodatkowych po kosztach odmiennych od tych wynikających z pierwotnej oferty
i co za tym idzie stanowi niedopuszczalne negocjowanie z wykonawcątreści oferty;
4) art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz dążenie do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący pominął w stosunku do protestu kwestie naruszenia:
1) art. 87 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez błędne przyjęcie,że dopuszczalne jest poprawienie
występujących w ofercie wykonawcy SKANSKA sprzeczności między cenami
wskazanymi w zestawieniu cen podstawowych materiałów budowlanych, a pozycjami
kosztorysowymi obejmującymi te ceny i zaakceptowanie korekty tych sprzeczności
przez wykonawcę;
2) art. 89 ust. 1 pkt 9 Pzp w związku z art. 104 Kc przez zaniechanie odrzucenia oferty
SKANSKA mimo,że została złożona przez osobęnieuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcęSKANSKA;
2) unieważnienie oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA;
3) unieważnienie czynności uznania zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po złożeniu oferty;
4) unieważnienie czynności wezwania wykonawcy SKANSKA do złożenia wyjaśnień
cen jednostkowych materiałów w kosztorysie ofertowym, w nawiązaniu do
zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w kosztorysie
ofertowym załączonym do oferty;
5) dokonanie ponownej oceny oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA i w jej
wyniku:
a) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcęSKANSKA,
b) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum
FERENC.
Argumenty odwołującego:
I. Odwołujący złożył w terminieśrodki ochrony prawnej i posiada interes prawny w ich
złożeniu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 6 sierpnia 2009 roku. Dowód wpłaty wpisu stanowi załącznik nr 4 do
niniejszego odwołania. Kopięodwołania wysłano zamawiającemu 10 sierpnia 2009 r.
II. Zamawiający uznał, iżzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych
złożone przez wykonawcęSKANSKA nie stanowiło treści oferty. Co za tym idzie, dane w nim
zawarte były indyferentne w stosunku do treści oferty, w tym w szczególności do kosztorysu
ofertowego. W konsekwencji, w powyższym rozstrzygnięciu zamawiający nie ustosunkował
sięw sposób szczegółowy wyczerpujący do zasadniczych zarzutów protestu. Odwołujący
podnosi, iżzałożenie, na którym oparto rozstrzygniecie jest całkowicie błędne z
następujących przyczyn:
Stosownie do treści pkt V specyfikacji oferta musi zawieraćmiędzy innymi „kosztorysy
ofertowe uproszczone wraz z załącznikiem w postaci zestawienia cen podstawowych
materiałów budowlanych”. Z powyższego postanowienia wynika, iżzestawienie stanowi nie
tylko element oferty, ale równieżzałącznik do kosztorysu ofertowego, a zatem jego
integralnączęść. Nadto, w punkcie 11 formularza ofertowego wprost wskazano, iżofertę
stanowiąwszystkie dokumenty i oświadczenia ujęte w rozdziale V specyfikacji (a zatem
równieżwskazany w tym rozdziale kosztorys wraz z załącznikiem w postaci zestawienia). W
treści zestawienia nie zawarto równieżżadnych informacji czy wskazówek, które mogłyby
wskazywaćna to,że ma ono charakter wyłącznie informacyjny i pomocniczy, podrzędny w
stosunku do przedmiarów i nie stanowi treści oferty.
Odwołujący podnosi również, iżzgodnie z treściąart. 44 Pzp, wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia składa ofertęwraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Powyższa regulacja przesądza, iżwszystko co składa w
przedmiotowym postępowaniu wykonawca (poza oświadczeniem o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków)
stanowi ofertę.
Rygorystyczna i sformalizowana procedura prawa zamówieńpublicznych nie przewiduje
możliwościżądania i składania dodatkowych, nie stanowiących oferty lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentów i oświadczeń.
Potwierdza to równieżdyspozycja art. 25 ust. 1 Pzp, stosownie do której zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie oświadczeńlub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania. Przepis ten przewiduje zatem, iżzamawiający nie możeżądaćod wykonawcy informacji „dodatkowych” nie stanowiących elementu oferty i nie
będących dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co
za tym idzie, wszystkieżądane przez zamawiającego dokumenty stanowiąw sposób
dorozumiany element oferty. Co jednak najistotniejsze, sam zamawiający wzywając do
wyjaśnienia treści przedmiotowego zestawienia potwierdził, iżprzedmiotowy dokument
stanowi element oferty. Stosownie bowiem do treści art. 87 ust. 1 Pzp (na które powołał się
w wezwaniu zamawiający) w toku badania i oceny ofert zamawiający możeżądaćod
wykonawców wyłącznie wyjaśnieńdotyczących treści złożonych ofert (a nie innych
dokumentów „dodatkowych”).
Postawa zamawiającego, który najpierwżąda złożenie określonych dokumentów, by
później uznać, iżnie stanowiąone elementu oferty, w sposób rażący narusza zasadę
równego traktowania wykonawców oraz zasadęuczciwej konkurencji. Działanie takie
wprowadza stan niepewności wśród wykonawców, co do tego, czy wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji dokumenty stanowiąelement oferty oraz czy podlegająocenie
co do ich zgodności ze specyfikacją.
Działania zamawiającego, polegające na dowolnym uznaniu, które z dokumentów i
oświadczeńskładanych wraz z ofertąstanowiąjej częśći podlegająocenie co do zgodności
ze specyfikacją, a które stanowiąjedynie elementy „dodatkowe” prowadzićmogądo
manipulacji wynikami przetargu.
Rozstrzygnięcie zamawiającego, opiera sięna błędnym i niczym nieuzasadnionym
założeniu, iżwymagany dokument nie stanowił elementu oferty, a co za tym wszystkie
podniesione w rozstrzygnięciu twierdzenia będące konsekwencjątego założenia, uznać
należy za całkowicie chybione.
Przedmiotowe zestawienie stanowiło załącznik do kosztorysu, a co za tym idzie stanowiło
jego integralna część. Brak jednocześnie w treści kosztorysu jakichkolwiek wskazówek
pozwalających na przyjęcie które wartości (te podane w przedmiarach, czy te wskazane w
zestawieniu) mającharakter priorytetowy i nadrzędny. Skoro zatem zestawienie wskazywało
odmienne od cen przyjętych w kosztorysie ofertowym ceny podstawowych materiałów
budowlanych, to uprawnionym jest twierdzenie, iżkosztorys pozostawał wewnętrznie
sprzeczny, a co za tym idzie został sporządzony niezgodnie ze specyfikacją. Jeśli bowiem
cena miała zostać(zgodnie z § 10 ust. 2 umowy) ustalana w oparciu o pozycje kosztorysu
ofertowego, to budzi wątpliwości, czy zamawiający wynagrodzenie to wyliczy na podstawie
określonych pozycji przedmiaru, czy teżprzy użyciu odpowiednich pozycji wartości
materiałów budowlanych wskazanych w zestawieniu.
Odwołujący wskazuje ponadto, iżdokonana zmiana treści oferty wykonawcy SKANSKA
została dokonana z rażącym naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W szczególności
podnieśćnależy, iżwykonawca SKANSKA został wezwany do złożenia wyjaśnieńodnośnie
treści oferty, tj. wewnętrznej sprzeczności występującej w załączonym kosztorysie, a nie do
wyrażenia zgody na poprawęomyłek w ofercie. W odpowiedzi wykonawca SKANSKA
wyraziła zgodęna poprawienie w treści oferty omyłek i w załączeniu złożył poprawiony
wykaz cen materiałów budowlanych. Tymczasem, do ugruntowanych wświetle doktryny oraz
orzecznictwa KIO i ZA należy pogląd, zgodnie z którym wyjaśnienie treści oferty nie może
prowadzićdo jej zmiany: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować
wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia musząwięc ograniczaćsię
do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogąnatomiast jej
rozszerzaćani ograniczać, Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogąmieć
wpływu na ocenęofert. (...) funkcjonalny sposób rozumienia przez prawo zamówień
publicznych pojęcia „oferta” każe przyjąć,że wyjaśnienia, o których mowa, mogądotyczyć
nie tylko oświadczenia woli wykonawcy, ale równieżzałączników, które powinny być
traktowane jako integralna częśćoferty. Podobnie jak w stosunku do samego oświadczenia
woli, wyjaśnienia nie mogąjednak zmieniaćtreści dokumentu. (...) W trakcie procedury
uzyskiwania i oceny wyjaśnieńniedozwolone sąjakiekolwiek negocjacje dotyczące oferty.
Negocjacje te, jeśli miałyby odnieśćskutek, musiałyby prowadzićdo zmiany treści oferty, co
jest zakazane odrębnąnormąkomentowanego przepisu. Zakaz prowadzenia negocjacji
poszerza więc katalog czynności zabronionych w ten sposób,że nie tylko dokonywanie
zmian w ofercie, ale równieżsamo podjęcie próby wprowadzenia takich zmian jest
naruszeniem przepisów ustawy.” Dzierżanowski, Jerzykowski, Stachowiak „Komentarz” LEX
2007 r. wyd. III.
Bezspornym pozostaje zatem, iżwykonawca SKANSKA dokonał zmiany treści
przedmiotowej oferty z naruszeniem art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w toku badania i
oceny ofert niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Wyjątkiem od bezwzględnego zakazu wprowadzania jakichkolwiek zmian w ofertach są
przypadki enumeratywnie wskazane w treści art. 87 ust. 2 Pzp, tj. możliwośćpoprawienia w
ofercie przez zamawiającego za zgodąwykonawcy:
1) oczywistych omyłek pisarskich;
2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, nie
powodujących istotnych zmian w treści oferty.
Poprawienie omyłek w ofertach może zostaćdokonane wyłącznie przez zamawiającego
za zgodąwykonawcy. Czynnośćpoprawienia oferty dokonana przez wykonawcęjest
całkowicie bezskuteczna, gdyżprzepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych nie przewidujątakiego uprawnienia. Co więcej, dla skuteczności
zmiany treści oferty musi zostaćzachowana określona procedura. Zamawiający identyfikując
omyłkęw treści oferty (pisarską, rachunkowąlub innąomyłkępolegającąna niezgodności
oferty ze specyfikacją, nie powodującąistotnych zmian w treści oferty) dokonuje poprawy
samodzielnie (a nie w sposób wskazany przez wykonawcę), informując o tym wykonawcę
pismem i wskazując podstawęprawnądokonanej poprawy oraz składa zapytanie odnośnie
udzielenia zgody na tęzmianę.
Odwołujący podnosi, iżw identycznym stanie faktycznym Krajowa Izba Odwoławcza
stanęła na stanowisku, iż: „Samodzielne złożenie przez wykonawcędokumentów, bez
odrębnego wezwania przez zamawiającego, nie może byćtraktowane jako uzupełnienie
dokumentów, z tego względu,że art. 26 ust. 3 Pzp wymaga w tym zakresie podjęcia
inicjatywy działania ze strony zamawiającego, a nie wykonawcy. Samodzielne złożenie przez
wykonawcędokumentów nieżądanych przez zamawiającego w skierowanym wezwaniu do
złożenia wyjaśnieńtreści oferty jest nieskuteczne z uwagi na treśćart. 87 ust. 1 Pzp, który
zakazuje zmiany treści oferty oraz prowadzenia w tym zakresie negocjacji z wykonawcą.
Przyjęcie, jako uzupełnienie oferty, dokumentów złożonych na wezwanie do złożenia
wyjaśnieńprowadzi w sposób niedopuszczalny przepisami ustawy do negocjacji w tym
zakresie pomiędzy wykonawcąa zamawiającym." (wyrok KIO z 6 marca 2009 r., KIO/UZP
200/09 i 226/09, LEX nr 494436).
W rozpoznawanym postępowaniu, nie dość,że zmiana oferty została dokonana przez
podmiot nieuprawniony, to jeszcze zmiana ta nastąpiła bez podstawy prawnej. Wykonawca
SKANSKA powołuje sięco prawda na zaistnienie omyłki pisarskiej, co jednak pozostaje w
sprzeczności z utrwalonym w doktrynie i orzecznictwie rozumieniem tego pojęcia.
Oczywistąomyłkąpisarską, jest, taka omyłka, co do której nie zachodzążadne
wątpliwości, iżbłędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów.
Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA
863/00) odnoszącym siępojęcia „błąd pisarski” z art. 113 Kpa (pomocnym do zastosowania
przy definiowaniu omyłki pisarskiej), „błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzeniu (...),
niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone
opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z
dnia 10 grudnia 2002 r. (sygn. akt: V Ca 1514/02) definiuje omyłkępisarską: „Oczywistą
omyłkąjest widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna
podobna usterka w tekście. Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzićdo zmiany
treści oferty, w szczególności nie może polegaćna zmianie określonego w ofercie rozmiaruświadczenia oferenta lub ceny.". Dlatego za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być
uznane wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianętreści oświadczenia
woli.
Wewnętrzna sprzecznośćkosztorysu ofertowego wykonawcy SKANSKA nie może
równieżzostaćpotraktowana jako omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją,
nie powodująca istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący wskazuje, iżpojęcie „omyłki” definiowane jest w słowniku języka polskiego
(Wydawnictwo Naukowe PWN S.A., 2006 r.) jako: „sąd lub postępek niezgodny z istotnym
stanem rzeczy lub z obowiązującymi normami, mylne mniemanie, niewłaściwe posunięcie,
błąd”. Definicja ta nasuwa wniosek,że aby stwierdzićzaistnienie omyłki trzeba jednocześnie
wskazaćstan prawidłowy, zgodny z rzeczywistością, poprawny. Omyłka istnieje zatem
wyłącznie w sytuacji w której jest możliwa do zidentyfikowania, tj. gdy istnieje obiektywna
możliwośćwskazania, w opozycji do omyłki, stanu prawidłowego, rzeczywistego, zgodnego z
określonymi normami. Przenosząc powyższe rozważania na grunt błędów występujących w
ofercie, stwierdzićnależy, iżzamawiający ma możliwośćpoprawiania takich omyłek, które
nie powodująistotnych zmian w treści oferty, ale jednocześnie sąmożliwe do zidentyfikowa-
nia i poprawienia, tj. można na podstawie treści całej oferty oraz specyfikacji wywnioskować
jaka jest prawidłowa, zgodna z intencjąjej autora, treśćoferty.
Skoro zatem zamawiający poprawia kosztorys wykonawcy, to poprawki te musząmieć
swojeźródło w treści samej oferty i musząbyćzgodne z domniemanąwoląoferenta: „Celem
regulacji art. 87 ust. 2 Pzp nie jest poprawianie wszystkich braków czy teżbłędów
kosztorysowych, a jedynie umożliwienie zamawiającemu poprawienia niektórych omyłek w
treści oferty, czy to pisarskich, rachunkowych czy teżinnych polegających na niezgodności
treści oferty ze specyfikacją. Wystąpienie omyłki nie może pozostawiaćwątpliwości co do
zamierzonej treści oświadczenia wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn.
akt: UZP 476/09 wyrok, opubl.: LEX nr 497533).
W sposób szczegółowy w treści protestu, z uwagi na znaczne ilości materiałów, jakie
majązostaćzastosowane podczas realizacji zamówienia podstawowego, różnice w ofercie
wykonawcy SKANSKA między cenami materiałów wynikającymi z pozycji przedmiarowych, a
cenami zawartymi w zestawieniu cen materiałów, należy uznaćza znaczne i istotne. Co za
tym idzie każda ingerencja w poziom cen materiałów budowlanych powoduje istotna zmianę
oferty. Radykalna zmiana wartości ażdziesięciu cen w zestawieniu cen materiałów
podstawowych, stanowi istotnązmianęoferty niedopuszczalnąna gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp (co udowodniono w treści protestu na przykładzie wyłącznie jednego materiału
budowlanego, tj. betonu z kruszywa naturalnego B20). Jak wykazał w proteście odwołujący,
przyjęcie za prawidłowe cen wskazanych w przedmiotowym zestawieniu zmieniłoby wynik
przetargu, a zatem „istotność” poprawy wprowadzonej do oferty wykonawcy SKANSKA nie
powinna budzićjakichkolwiek wątpliwości.
dowód:
1) kalkulacja ceny betonu B-2 załączona do protestu;
2) zestawienie wartości materiałów pomiędzy ofertą, a naniesionymi przez SKANSKA
poprawkami załączone do protestu.
Tymczasem, wświetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej: „Wprowadzenie do Pzp
art. 87 ust. 2 Pzp w aktualnym brzmieniu miało na celu poprawienie tego rodzaju
niezgodności w treści oferty wykonawców, które mogąpojawićsięw trakcie sporządzania
kosztorysu ofertowego, a które nie mająwpływu na cenęoferty.” (wyrok KIO z 27 kwietnia
2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 463/09, opubl.: LEX nr 497507).
Co więcej, brak możliwości poprawiania omyłek polegających na niezgodnościach
między kosztorysem a zestawieniami cen materiałów został wprost potwierdzony w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Wpisanie sprzecznych informacji w kosztorysie i
zestawieniu materiałów przez odwołującego nie może byćuznane za oczywistąomyłkę
pisarską, z uwagi na brak spełnienia przesłanki oczywistości” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2009 r. KIO/UZP 414/09 i KIO/UZP 421/09). Zgodnie z
twierdzeniami Krajowej Izby Odwoławczej oferta po ewentualnym poprawieniu omyłek przez
zamawiającego winna pozostaćwewnętrznie spójna, a wszelkie poprawki wprowadzone
przez zamawiającego do oferty winny znaleźćoparcie na działaniach arytmetycznych
przeprowadzonych w oparciu o dokumenty złożone wraz z ofertą(zob.: wyrok KIO z dnia 23
grudnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1444/08).
Wobec powyższego oczywistym jest,że niezgodności między cenami jednostkowymi
materiałów w przedmiarach, a cenami zawartymi w zestawieniu cen podstawowych
materiałów budowlanych powodują,że oferta jest niezgodna z wymogami części V
specyfikacji, ponieważzestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych nie zostało
sporządzone na podstawie opracowanych przedmiarów. Tym samym oferta wykonawcy
SKANSKA podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na podstawie dokumentacji postępowania i pism między stronami, a także biorąc
pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut – naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez
bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy SKANSKA po
upływie terminu składania ofert oraz zarzut – naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez
naruszenie przy ocenie i wyborze oferty zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy – należy uznaćza zasadny.
Zamawiającyżądał w cz. V ust. 1 lit. b tiret drugie specyfikacji, aby oferty zawierały
kosztorysy uproszczone, a do kosztorysów należało cyt. „załączyćjako osobny załącznik –
zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w opracowanym
kosztorysie ofertowym”. Zgodnie z treściątego postanowienia specyfikacji, to właśnie dane
wykazane w zestawieniu cen mająpokazywaćodpowiednie ceny przyjęte w kosztorysie
ofertowym. Jednak w dokumencie tym wykonawcy SKANSKA znalazły sięceny, które wraz z
cenami jednostkowymi materiałów w kosztorysie ofertowym wymagały wyjaśnień.
Na podstawie tych wątpliwości zamawiający zażądał wyjaśnieńdo wykonawcy
SKANSKA pismem z 02.07. 2009 r.
W odpowiedzi, przesłanej faksem w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
wykonawca SKANSKA stwierdził,że w dokumencie „Zbiorcze zestawienie materiałów” na
str. 20-26 znajdująsięomyłki pisarskie. Wykonawca wyspecyfikował te omyłki w załączniku
do pisma i wskazał jak należy je poprawićoraz jednocześnie wykonawca SKANSKA wyraził
zgodęna poprawienie tych omyłek, jak to jest unormowane w stosunku do omyłek
zaliczanych do kategorii innych omyłek, zgodnie z art. 91 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Dodatkowo wykonawca SKANSKA stwierdził,że omyłki te wżaden sposób nie mają
wpływu na treśćoferty, a w szczególności na cenęoferty.
Skład orzekający Izby stwierdził,że z przytaczanego postanowienia specyfikacji wynika,że ceny zawarte w scalonych kosztorysach ofertowych były wstawiane przez wykonawców
niezależnie od innych dokumentów wykonawców. Wykonawcy mieli obowiązek z tych
kosztorysów wskazaćna przyjęte ceny. Wynika to z treści przytaczanego postanowienia
specyfikacji, cyt.: „zestawienie cen podstawowych materiałów budowlanych przyjętych w
opracowanym kosztorysie ofertowym”. Gdyby zamawiający uważał,że ceny te mająwpływ
na kosztorysy, użyłby sformułowania np. „zestawienie cen podstawowych materiałów
budowlanych, na których podstawie opracowano kosztorys ofertowy”.
W ofercie wykonawcy SKANSKA wystąpiły omyłki w „Zbiorczym zestawieniu materiałów”
w miejscach wskazanych w załączniku do pisma wykonawcy z 06.07.2009 r., co jest
bezsporne. Jednak omyłki te nie miały wpływu na istotnązmianętreści oferty, a zwłaszcza
nie wpływały wżaden sposób na wysokośćzaoferowanej ceny.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie zmian wprowadzonych w treści oferty wykonawcy
SKANSKA po upływie terminu składania ofert jest zasadny.
Zamawiający, napotykając sięna miejsca w ofertach, co do których ma wątpliwości czy
wykonawca nie popełnił w ofercie omyłek, musi rozwiaćwszystkie wątpliwości – do czego
służy instrument art. 87 ust. 1 Pzp, a także musi dokonaćpoprawy omyłek, zgodnie z art. 87
ust. 2 Pzp, chybaże błędów w ofercie nie można zakwalifikowaćdożadnej z kategorii
omyłek unormowanych w art. 87 ust. 2 Pzp. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający
zaniechał dokonania poprawy omyłek, a jednocześnie traktował ofertę, jakby nie zawierała
omyłek, co jest niezgodne z art. 87 ust. 2 Pzp. Ze względu na przyjęty w przepisie tryb
oznajmujący (zamawiający poprawia w ofercie) zamawiający ma obowiązek dokonania
poprawy omyłek i następnie powiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została
poprawiona.
Równieżwykonanie czynności poprawy omyłek w ofercie przez wykonawcęnie może
byćtraktowane jako właściwe wykonanie dyspozycji normy zawartej w art. 87 ust. 2 Pzp,
gdyżobowiązek poprawy omyłek bezwzględnie spoczywa na zamawiającym. Zamawiający
zaniechał dokonania poprawy omyłek, co wynika z dokumentacji oraz oświadczenia
wykonawcy podczas rozprawy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w rozpoznawanym postępowaniu nie miało miejsca
prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty, które jest niedozwolone na podstawie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Jednak sam ustawodawca zastrzega,że dokonywanie poprawek
omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 (oraz 1a) Pzp nie może byćtraktowane jako naruszenie
art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest wyjaśnienie wątpliwości, jakie
mogąsięzrodzićpodczas badania ofert. Jednym z instrumentów służących do wyjaśnienia
oferty jest uprawnienie dożądania od wykonawców wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
zdanie 1 Pzp. W związku z regułąnależytej staranności należy wskazać,że uprawnienie to
jest obowiązkiem zamawiającego, aby mógł on następnie niepodważalnie ocenićoferty i
wybraćnajkorzystniejszą. Nie można zatem mylićpraważądania wyjaśnieńoraz obowiązku
poprawienia omyłek zawartych w art. 87 ust. 1 zdanie 1 i ust. 2 Pzp z zakazem prowadzenia
negocjacji. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający zaniechał dokonania poprawy
omyłek.
Dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że każdy uczestnik postępowania ma
uzasadnione prawo oczekiwać,że zamawiający będzie w identyczny i wynikający z
przepisów ustawy sposób traktował wszystkich wykonawców, zgodnie z zasadąwyrażonąw
art. 7 ust. 1 Pzp. Następnie zamawiający ma obowiązek udzielićzamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co wynika z fundamentalnego art. 7 ust. 3 Pzp.
Wybór oferty, która zawiera omyłki należy uznaćza naruszenie zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 i 3 Pzp i w związku z tym skład orzekający Izby stwierdza,że odwołanie w tym
zakresie jest zasadne.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zażądanie od wykonawcy SKANSKA wyjaśnieńcen jednostkowych materiałów w kosztorysie
ofertowym, w nawiązaniu do zestawienia cen podstawowych materiałów budowlanych
przyjętych w kosztorysie ofertowym załączonym do oferty nie zasługuje na poparcie, co
zostało wykazane wyżej.
Podobnie, w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SKANSKA nie zasługuje na poparcie. To
sam zamawiający ma obowiązek zakwalifikowaćbłędy, które znajdująsięw ofercie do jednej
z trzech kategorii omyłek wskazanych w art. 87 ust. 2 Pzp albo do błędów, które powodują,że treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Natomiast zamawiający nie dokonał poprawy omyłek.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy na
kwotę4 392 zł. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122) uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika nie mogąbyćwyższe niż3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
