rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1186/09
KIO/UZP 1186/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Ewa Sikorska, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
przez
Warmińskie
Przedsiębiorstwo
Budowlane
S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-957 Olsztyn
protestu z dnia 29 lipca 2009 r.
wniesionego
przez
Warmińskie
Przedsiębiorstwo
Budowlane
S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Uniwersytet Warmińsko - Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2, 10-957 Olsztyn
protestu z dnia 29 lipca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A., ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie prac związanych z modernizacjąpawilonów wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie przy ul. Słonecznej - Kortowo III w Uniwersytecie
Warmińsko - Mazurskim w Olsztynie w ramach realizacji projektu finansowanego z Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej pn. "Rozbudowa, modernizacja i wyposażenie
zespołu laboratoriów edukacyjno - badawczych technologii, jakości i bezpieczeństwa
zdrowotnegożywności", wykonawca - Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
w Olsztynie (dalej protestujący lub odwołujący), złożył protest na czynności zamawiającego -
Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie, polegające na:
1. nie poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, oferty protestującego zawierającej oczywiste
omyłki,
2. wykluczeniu protestującego z postępowania,
3. unieważnieniu postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 i art. 46 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że przedłożona przez protestującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
jest wadliwa i nie zabezpiecza interesów zamawiającego,
2. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie sprostowania oczywistych omyłek,
pomimo wskazania na takąmożliwośćw rozstrzygnięciu protestu z dnia
23.07.2009 r.,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez przyjęcie,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu podczas, gdy oferta
protestującego spełniała wszystkie kryteria SIWZ i powinna byćuwzględniona przez
zamawiającego,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z faktem, iżpo wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający nie poinformował uczestnika o wykluczeniu jego oferty, tym
samym nie był uprawniony do jej wykluczenia na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie.
Protestujący zażądał:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wykluczenia protestującego z postępowania,
3. powtórzenia procedury badania i oceny wszystkich złożonych ofert i w konsekwencji
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego,
4. zobowiązanie zamawiającego do poprawienia oczywistych omyłek w jego ofercie
oraz zawiadomienia o dokonanych poprawkach.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
złożonego wcześniej przez innego wykonawcęzamawiający uznał wszelkie zarzuty pod
adresem oferty WPB S.A. za nieuzasadnione. Wskazał,że zamawiający, zgodnie z treścią
uzasadnienia, winien był sprostowaćoczywiste omyłki, o których mowa w rozstrzygniętym
proteście na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 418/09, teza 4.
Protestujący podniósł,że wniesienie wadium nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu sensu stricte oraz,że zamawiający bada fakt wniesienia wadium łącznie
z ocenąspełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 634/08.
Uznał,że skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do wyłonienia oferty
i jednocześnie nie wykluczono, ani nie odrzucono oferty protestującego z jakiejkolwiek
przyczyny, to przedstawiona przez protestującego gwarancja wadialna była ważna
i skuteczna dla należytej ochrony interesów zamawiającego.
Zwrócił uwagę,że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) nie nakładał na uczestnikówżadnych wymogów co do formułowania treści
postanowieńgwarancji ubezpieczeniowej, choćma takąkompetencję. Co więcej, na skutek
wniesionychśrodków zaskarżenia zamawiający wezwał protestującego do przedłużenia
okresu ważności wadium, co dowodzi prawidłowości wniesionej gwarancji.
Zdaniem protestującego, w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści
gwarancji ubezpieczeniowej powinien zażądaćod wykonawcy dodatkowych - wtedy
protestujący mógłby przedłożyćnp. oświadczenie gwaranta co do zakresu objętego
gwarancjąubezpieczeniową.
Za wadliwościązastosowanego rozstrzygnięcia zamawiającego przemawia także,
w ocenie protestującego, utrwalony w orzecznictwie pogląd, iżspełnienie warunków udziału
w postępowaniu zamawiający powinien sprawdzićprzed ocenąofert i wyborem oferty
najkorzystniejszej, ponieważniespełnienie warunku udziału skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 496/09.
Dodatkowo wskazał,że gdyby czysto hipotetycznie przyjąć,że gwarancja wadialna
przedłożona przez protestującego nie spełniała odpowiednich wymogów, to uchybienie takie
nie powinno obciążaćwżadnym stopniu wykonawcy, ponieważmusi byćono wykazane
przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem protestującego, gwarancja ubezpieczeniowa gwarantuje wypłatęwadium na
rzecz zamawiającego w każdym przypadku wynikającym z przepisów ustawy, jest ponadto
zbieżna pod względem treści z zapisami SIWZ rozdz. VII pkt 8.
Stwierdził,że stosunki pomiędzy gwarantem a zamawiającym poddane sąregulacji
cywilnoprawnej, to zatem strony tej umowy kreujązakres odpowiedzialności gwaranta
w oparciu o pewien stan faktyczny, który ma miećmiejsce (udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia) i to właśnie wola stron, jak i treśćgwarancji decydowaćbędą
o zakresie odpowiedzialności gwaranta.
Zdaniem protestującego, wystąpienie sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego (zapis gwarancji - tiret trzeci)
obejmuje swoim zakresem także sytuacjękiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw, bowiem sytuacja taka skutkować
będzie następcząniemożliwościązawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
zobowiązanego.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 402/09.
Wskazał,żeżaden przepis nie nakłada na wykonawcę, a w konsekwencji gwaranta
umieszczania w treści gwarancji zapisów literalnie odpowiadających zapisom ustawowym
(art. 46 ustawy Pzp).
Dodatkowo protestujący podniósł,że zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do umożliwienia wykonawcy wykazania,że
w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KlO/UZP 430/09.
Zdaniem protestującego w niniejszej sprawie nie zachodząprzesłanki ustawowe do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem oferta
protestującego nie podlegała odrzuceniu.
Wskazał,że unieważnienie mogłoby miećmiejsce w przypadku, gdyby wszystkie
czynności zamawiającego, polegające na odrzuceniu ofert stały sięostateczne.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 49/09.
Wskazał,że jego interes prawny przejawia sięw możliwości uzyskania zamówienia
na prace objęte tym zamówieniem.
Zamawiający protest oddalił w całości.
Podniósł,że przystępując do przetargu nieograniczonego wykonawca, nażądanie
zamawiającego, musi wnieśćwadium, zaśzatrzymanie wadium może nastąpićtylko wściśle
określonych okolicznościach, przewidzianych ust. 5 art. 46 ustawy Pzp. Szczególny
przypadek zatrzymania wadium przewiduje dodany noweląz 04.09.2008 r. przepis
art. 46 ust. 4a, którego brak jest w złożonej przez protestującego gwarancji
ubezpieczeniowej.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.04.2002 r. oraz KIO o sygn. akt
KIO/UZP 322/09.
Nie zgodził sięz protestującym,że w tej sytuacji nie było podstawy unieważnienia
postępowania, ponieważoferta Konsorcjum: INS-BUD Bartosz Zarębski i LOGOS Krzysztof
Czarzasty i Przedsiębiorstwa Budowlanego WITKA Krzysztof Krawczyk zostały odrzucone,
natomiast Wykonawcy PB ARBET sp. z o.o. i WPB S.A. zostali wykluczeni z postępowania,
a ich oferty należy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaćza odrzucone.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności treści SIWZ,
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 złożonej przez odwołującego
wraz z ofertą, pisma zamawiającego informującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 03.07.2009 r., pisma zamawiającego informującego o złożeniu protestu oraz
wzywającego do przedłużenia ważności wadium z dnia 16.07.2009 r., rozstrzygnięcia
protestu z dnia 23.07.2009 r. złożonego przez „Arbet” Sp. z o.o., pism zamawiającego
informujących odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, odrzuceniu jego
oferty oraz o unieważnieniu postępowania z dnia 23.07.2009 r., druku ZP-12, oświadczeń
i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, jego rozstrzygnięciu, odwołaniu oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie wykluczył go z udziału
w postępowaniu oraz unieważnił je, w sytuacji, gdy oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejszącenowo, niepodlegającąodrzuceniu ofertąw postępowaniu, w którym cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert (częśćXII SIWZ) oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące, istotne dla rozstrzygnięcia fakty:
1. W części VII „Wymagania dotyczące wadium” pkt 8 zamawiający podał:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
2. Brak jest w SIWZ postanowieńszczegółowych co do oczekiwanej przez
zamawiającego treści wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej.
3. W postępowaniu złożono 9 ofert, oferta odwołującego (5 679 488,91 zł) zawierała
czwartą, najniższąw kolejności cenę(ZP-12). Oferty z cenami niższymi, które
zamawiający odrzucił, złożyli:
1) konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty
(5 593 274,70 zł),
2) PPU TERMOBUD Sp. z o.o. (5 612 752,22 zł),
3) PB WITKA Krzysztof Krawczyk (5 636 688,12 zł).
4. Odwołujący wraz z ofertązłożył gwarancjęubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 202/BW/11/09 wystawionąprzez UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńOddział
w Olsztynie, w której treści zawarto przypadki wypłaty wskazanej sumy gwarancyjnej
zgodne z sytuacjami zatrzymania wadium wskazanymi przez zamawiającego
w części VII pkt 8 SIWZ.
5. Pismem z dnia 03.07.2009 r. wykonawcy zostali poinformowani w szczególności
o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS
Krzysztof Czarzasty oraz odrzuceniu oferty PPU TERMOBUD Sp. z o.o. z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ.
6. Pismem z dnia 16.07.2009 r. (L.dz. 90-0902/839/09) zamawiający zwrócił siędo
odwołującego o przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium.
7. Odwołujący w wyniku tego wezwania złożył aneks z dnia 21.07.2009 r. do gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09, wskazujący nowy okres
ubezpieczenia, tj. „od 30.07.2009 do 29.08.2009”.
8. Pismem z dnia 23.07.2009 r. (L.dz. 90-0902/868/09) odwołujący, który przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez PB „ARBET”
Sp. z o.o., został poinformowany o rozstrzygnięciu tego protestu, a w szczególności
o oddaleniu protestu w części dotyczącej oferty odwołującego. Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu: „częśćbłędów wskazanych w kosztorysie ofertowym można
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający w piśmie przewodnim zapowiedział,że dokona ponownej oceny
i badania ofert (L.dz. 90-0902/869/09)
W tym samym dniu, tj. 23.07.2009 r. odwołujący został poinformowany o odrzuceniu
jego oferty (pismo L.dz. 90-0902/871/09 z dnia 23.07.2009 r.), ponieważwniesione
wadium jest wadliwe i należy je traktowaćjako nie złożone. Zamawiający podał,że
w załączonej do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium pominięto jedną
z ustawowych przesłanek zatrzymania wadium, wynikającąz art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, a nadto o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp (L.dz. 90-0902/875/09), ponieważnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Równieżoferty złożone przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski
oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty oraz PB WITKA Krzysztof Krawczyk zostały
odrzucone z powodu ich niezgodności z treściąSIWZ.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z tego
powodu,że odwołujący nie wniósł wadium, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 i art. 46 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Od wniesienia wadium uzależnione jest dopuszczenie oferty wykonawcy do jej oceny
w postępowaniu. Złożenie przez odwołującego wraz z ofertąoryginału gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 samo w sobie nie przesądza o tym,że
wadium zostało wniesione i zabezpiecza tęofertę. Aby dokument gwarancji mógł byćuznany
za wadium złożone w konkretnym postępowaniu winien spełniaćwymagania określone
w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, a także wskazywaćkonkretnąwartość- górną
granicęodpowiedzialności wystawcy gwarancji - nie mniejsząniżżądana przez
zamawiającego w danym postępowaniu, a ustalonąprzez zamawiającego zgodnie
z przepisem art. 45 ust. 4 ustawy Pzp.
Podstawowym wymogiem ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynikającym
z celu składania wadium, jest zapewnienie zamawiającemu prawa zatrzymania wadium
w sytuacjach enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, jużsam fakt uregulowania okoliczności
przesądzających o obowiązku zatrzymania wadium w dwóch różnych ustępach przepisu
prawa wskazuje na odmiennośćtych okoliczności. O ile bowiem przepis art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp reguluje przypadki zatrzymania wadium odnoszące siędo etapu postępowania po
wyborze oferty najkorzystniejszej i dotyczy jednego wykonawcy - tego, który złożył ofertę
zwycięską, o tyle przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp odnosi siędo etapu wcześniejszego, tj.
badania i oceny ofert i dotyczyćmoże wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym
postępowaniu.
Takie rozróżnienie związane jest z oczywistym założeniem,że w prawidłowo
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający w stosunku
do wykonawcy oferty zwycięskiej nie może podnosićzarzutu zaniechania złożeniażądanych
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, ponieważ
oferta wykonawcy nie mogłaby byćwówczas wybrana - wykonawca „nie doszedłby do tego
etapu”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak słusznie
podniósł odwołujący, zamawiający nie nałożył na wykonawcówżadnych wymogów co do
formułowania treści gwarancji ubezpieczeniowej, wskazał jedynie trzy z czterech
ustawowych przypadków zatrzymania (utraty) wadium. Zamawiający pominął w treści SIWZ
okolicznośćzatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Fakt ten nie
może jednak wżadnym razie oznaczać,że takie działanie zamawiającego zmodyfikowało
wymogi ustawowe i uczyniło przypadek zatrzymania wadium, o którym mowa w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, nieaktualnym w przedmiotowym postępowaniu. Zarówno zamawiający, jak
i wykonawcy związani sąw pierwszej kolejności przepisami ustawy Pzp, dopiero w dalszej
kolejności postanowieniami SIWZ i to o tyle, o ile postanowienia te nie pozostają
w sprzeczności z ustawą. To,że zamawiający nie zamieścił w postanowieniach SIWZ
jednego z przypadków zatrzymania wadium skutkuje tym jedynie,że konieczność
zastosowania tego przypadku wynika wprost z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie składu orzekającego Izby, równieżdalsze działania zamawiającego, które
podjął on po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (03.07.2009 r.), polegające na
wezwaniu wykonawców do przedłużenia wadium, wżaden sposób nie powodują,że
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie stosuje się. Ani wola samego zamawiającego, ani
jego błędne, czy wprowadzające w błąd wykonawców działania nie zmieniająreguł, które
musząrządzićkażdym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo kwestii kolejności czynności podejmowanych przez zamawiających
w toku postępowania, stwierdzićnależy,że przepisy ustawy Pzp kolejności tej nie narzucają,
choćwynika ona z logiki i ekonomiki każdego postępowania. Niewątpliwie w pierwszej
kolejności zamawiający winien zbadać, czy oferta została zabezpieczona wadium. Ustalenie
bowiem,że wadium nie zostało wniesione powoduje,że ani on, ani złożona przez niego
oferta nie jest dopuszczona do oceny. Zwalnia to zamawiającego z obowiązku badania oferty
takiego wykonawcy i przyczynia siędo przyspieszenia postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający stwierdził brak wadium dopiero po badaniu i ocenie ofert oraz po
wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznaćnależy za sprzeczne z przywoływanąjużlogiką
i ekonomikąpostępowania. Jednak, co najistotniejsze, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wykluczyćkażdego wykonawcę, który nie wniósł wadium bez
względu na to, kiedy okolicznośćta zostanie stwierdzona przez zamawiającego. Podkreślić
bowiem należy,że zawarcie umowy z wykonawcą, który winien byćwykluczony z powodu
nie wniesienia wadium, będzie wpływało na ważnośćzawartej umowy (art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp).
Reasumując, wbrew twierdzeniom odwołującego, odmowa zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie obejmuje swym zakresem przypadku,
o którym stanowi przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a działania zamawiającego nie
spowodowały,że
niezgodna
(niepełna)
z
wymogami
ustawy
treść
gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 stała sięprawidłowa.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do tego,że treść
gwarancji nie musi literalnie powtarzaćbrzmienia ustawy, jednak w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez odwołującego gwarancja nie obejmuje przypadku zatrzymania
wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zawarcie sformułowania:
„zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, uznając,że
wykluczenie odwołującego było konieczne i zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania sprostowania przez zamawiającego oczywistych omyłek, pomimo
wskazania na takąmożliwośćw rozstrzygnięciu protestu z dnia 23.07.2009 r., czym
zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za
podlegający odrzuceniu stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
(BZP z dnia 30.04.2009 r. poz. 68615) jako postępowanie o wartości mniejszej niżkwota
określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (zgodnie
z informacjązamawiającego, zawartąw piśmie z dnia 19.08.2009 r., skierowanądo UZP
wartośćta wynosi 6 741 803,28 zł, co stanowi 1 738 877,84 euro) wobec czego zgodnie
z przepisem art. 184 ust. 1a odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący zaniechania przez zamawiającego sprostowania oczywistych
omyłek w ofercie odwołującego, nie mieści sięw katalogu powyżej wskazanym, przy czym
podkreślićnależy,że z tego powodu odrzucenie oferty odwołującego nie nastąpiło.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że sam odwołujący
w treści protestu i odwołania wskazał,że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu podał,że
„częśćbłędów w kosztorysie ofertowym (odwołującego) można poprawićna podstawie
art. 87 ust. 2 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych”. W rozstrzygnięciu protestu brak jest
jednak deklaracji zamawiającego dokonania poprawienia błędów w ofercie odwołującego.
Zamawiający zapowiedział jedynie ponowienie czynności badania i oceny ofert, co wiązać
należy z uznaniem protestu w części dotyczącej konieczności odrzucenia oferty innego
wykonawcy.
W sytuacji zatem, gdy na etapie zapowiedzianego w rozstrzygnięciu protestu badania
i oceny ofert zamawiający ustalił brak zabezpieczenia oferty odwołującego wadium,
koniecznym
było
w
pierwszej
kolejności
wykluczenie
odwołującego
z
udziału
w postępowaniu z tego właśnie powodu, wobec czego poprawianie jakichkolwiek błędów
w ofercie odwołującego byłoby niecelowe i nie wpływało na los odwołującego i jego oferty.
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania, czym zamawiający naruszył
przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za podlegający
odrzuceniu stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący bezpodstawnego unieważnienia postępowania, nie mieści się
w katalogu wskazanym w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, o czym była mowa wyżej.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że wobec uznania
zasadności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a w konsekwencji konieczności odrzucenia złożonej przez niego
oferty w sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje jużżadnąinną, niepodlegającąodrzuceniu
ofertą(wszystkie oferty zostały odrzucone - pisma zamawiającego z dnia 03.07.2009 r. oraz
z dnia 23.07.2009 r.) unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważwystąpiła
okolicznośćw przepisie tym przewidziana - brak choćby jednej niepodlegającej odrzuceniu
oferty, co obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Zarzut zaniechania powiadomienia o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za podlegający odrzuceniu
stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący zaniechania powiadomienia o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie mieści sięw katalogu wskazanym
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, o czym była mowa wyżej.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że niewątpliwie
obowiązkiem zamawiającego jest powiadomienie o fakcie wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu w sytuacji, gdy sama czynnośćwykluczenia została przez zamawiającego
podjęta. Prawidłowo podejmowane przez zamawiającego czynności i decyzje powinny
doprowadzićdo tego,że wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej wszyscy wykonawcy
poznajądecyzjęzamawiającego co do ich losu i losu złożonych przez nich ofert.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający na etapie pierwotnie dokonywanego
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przeoczył fakt,że oferta
odwołującego (oraz „Arbet” Sp. z o.o.) nie została zabezpieczona wadium. Przeoczenie to
nie oznacza jednak ani tego,że wykluczenie wykonawcy nie może jużnastąpić, ani tego,że
zamawiający nie musi informowaćwykonawcy o wykluczeniu go w sytuacji, gdy nie doszło
do powtórnego wyboru, lecz unieważnienia postępowania. Byłoby to wprost sprzeczne
z zasadąjawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie podnosił, a tym bardziej nie wykazał,że zamawiający zataił
informacjęo wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, informując go o wyborze oferty
złożonej przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty
oraz odrzuceniu oferty PPU TERMOBUD Sp. z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ.
Z dokumentacji postępowania wynika,że zamawiający na dzień03.07.2009 r.,
tj. dzieńdoręczenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, a zatem informowanie o tym fakcie nie mogło mieć
wówczas miejsca (podobnie jak w przypadku wykonawcy „Arbet” Sp. z o.o.).
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził,że w następstwie późniejszego
wykluczenia odwołującego, został on poinformowano o tym fakcie w dniu 23.07.2009 r. Takie
działanie zamawiającego nie pozbawiło odwołującego prawa składaniaśrodków ochrony
prawnej, o czymświadczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie. Uznaćzatem należy,że cel
informowania wykonawców o losie ich ofert i ofert innych wykonawców został zachowany,
a prawa odwołującego nie zostały uszczuplone.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu, ograniczając siędo stwierdzenia,że
zamawiający przepisu tego nie zastosował.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Warmińskie Przedsiębiorstwo
Budowlane S.A., ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Warmińskiego Przedsiębiorstwa Budowlanego S.A.,
ul. Dąbrowszczaków 21, 10-540 Olsztyn.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na wykonanie prac związanych z modernizacjąpawilonów wraz
z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie przy ul. Słonecznej - Kortowo III w Uniwersytecie
Warmińsko - Mazurskim w Olsztynie w ramach realizacji projektu finansowanego z Programu
Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej pn. "Rozbudowa, modernizacja i wyposażenie
zespołu laboratoriów edukacyjno - badawczych technologii, jakości i bezpieczeństwa
zdrowotnegożywności", wykonawca - Warmińskie Przedsiębiorstwo Budowlane S.A.
w Olsztynie (dalej protestujący lub odwołujący), złożył protest na czynności zamawiającego -
Uniwersytetu Warmińsko - Mazurskiego w Olsztynie, polegające na:
1. nie poprawieniu przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.) - dalej zwanej ustawąPzp, oferty protestującego zawierającej oczywiste
omyłki,
2. wykluczeniu protestującego z postępowania,
3. unieważnieniu postępowania.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 i art. 46 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,że przedłożona przez protestującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
jest wadliwa i nie zabezpiecza interesów zamawiającego,
2. art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie dokonanie sprostowania oczywistych omyłek,
pomimo wskazania na takąmożliwośćw rozstrzygnięciu protestu z dnia
23.07.2009 r.,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1, poprzez przyjęcie,że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
nie złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu podczas, gdy oferta
protestującego spełniała wszystkie kryteria SIWZ i powinna byćuwzględniona przez
zamawiającego,
4. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z faktem, iżpo wyborze najkorzystniejszej
oferty zamawiający nie poinformował uczestnika o wykluczeniu jego oferty, tym
samym nie był uprawniony do jej wykluczenia na etapie oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie.
Protestujący zażądał:
1. uwzględnienia protestu,
2. unieważnienia wykluczenia protestującego z postępowania,
3. powtórzenia procedury badania i oceny wszystkich złożonych ofert i w konsekwencji
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego,
4. zobowiązanie zamawiającego do poprawienia oczywistych omyłek w jego ofercie
oraz zawiadomienia o dokonanych poprawkach.
W uzasadnieniu protestu protestujący podał,że w wyniku rozstrzygnięcia protestu,
złożonego wcześniej przez innego wykonawcęzamawiający uznał wszelkie zarzuty pod
adresem oferty WPB S.A. za nieuzasadnione. Wskazał,że zamawiający, zgodnie z treścią
uzasadnienia, winien był sprostowaćoczywiste omyłki, o których mowa w rozstrzygniętym
proteście na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 418/09, teza 4.
Protestujący podniósł,że wniesienie wadium nie jest warunkiem udziału
w postępowaniu sensu stricte oraz,że zamawiający bada fakt wniesienia wadium łącznie
z ocenąspełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 634/08.
Uznał,że skoro w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do wyłonienia oferty
i jednocześnie nie wykluczono, ani nie odrzucono oferty protestującego z jakiejkolwiek
przyczyny, to przedstawiona przez protestującego gwarancja wadialna była ważna
i skuteczna dla należytej ochrony interesów zamawiającego.
Zwrócił uwagę,że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej SIWZ) nie nakładał na uczestnikówżadnych wymogów co do formułowania treści
postanowieńgwarancji ubezpieczeniowej, choćma takąkompetencję. Co więcej, na skutek
wniesionychśrodków zaskarżenia zamawiający wezwał protestującego do przedłużenia
okresu ważności wadium, co dowodzi prawidłowości wniesionej gwarancji.
Zdaniem protestującego, w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści
gwarancji ubezpieczeniowej powinien zażądaćod wykonawcy dodatkowych - wtedy
protestujący mógłby przedłożyćnp. oświadczenie gwaranta co do zakresu objętego
gwarancjąubezpieczeniową.
Za wadliwościązastosowanego rozstrzygnięcia zamawiającego przemawia także,
w ocenie protestującego, utrwalony w orzecznictwie pogląd, iżspełnienie warunków udziału
w postępowaniu zamawiający powinien sprawdzićprzed ocenąofert i wyborem oferty
najkorzystniejszej, ponieważniespełnienie warunku udziału skutkuje wykluczeniem
wykonawcy z postępowania i odrzuceniem jego oferty.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 496/09.
Dodatkowo wskazał,że gdyby czysto hipotetycznie przyjąć,że gwarancja wadialna
przedłożona przez protestującego nie spełniała odpowiednich wymogów, to uchybienie takie
nie powinno obciążaćwżadnym stopniu wykonawcy, ponieważmusi byćono wykazane
przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem protestującego, gwarancja ubezpieczeniowa gwarantuje wypłatęwadium na
rzecz zamawiającego w każdym przypadku wynikającym z przepisów ustawy, jest ponadto
zbieżna pod względem treści z zapisami SIWZ rozdz. VII pkt 8.
Stwierdził,że stosunki pomiędzy gwarantem a zamawiającym poddane sąregulacji
cywilnoprawnej, to zatem strony tej umowy kreujązakres odpowiedzialności gwaranta
w oparciu o pewien stan faktyczny, który ma miećmiejsce (udział w postępowaniu
o udzielenie zamówienia) i to właśnie wola stron, jak i treśćgwarancji decydowaćbędą
o zakresie odpowiedzialności gwaranta.
Zdaniem protestującego, wystąpienie sytuacji, w której zawarcie umowy stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego (zapis gwarancji - tiret trzeci)
obejmuje swoim zakresem także sytuacjękiedy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie,
o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp lub pełnomocnictw, bowiem sytuacja taka skutkować
będzie następcząniemożliwościązawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie
zobowiązanego.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 402/09.
Wskazał,żeżaden przepis nie nakłada na wykonawcę, a w konsekwencji gwaranta
umieszczania w treści gwarancji zapisów literalnie odpowiadających zapisom ustawowym
(art. 46 ustawy Pzp).
Dodatkowo protestujący podniósł,że zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, zobowiązany jest do umożliwienia wykonawcy wykazania,że
w danym przypadku udział tegożwykonawcy nie wypaczy zasady uczciwej konkurencji.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KlO/UZP 430/09.
Zdaniem protestującego w niniejszej sprawie nie zachodząprzesłanki ustawowe do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem oferta
protestującego nie podlegała odrzuceniu.
Wskazał,że unieważnienie mogłoby miećmiejsce w przypadku, gdyby wszystkie
czynności zamawiającego, polegające na odrzuceniu ofert stały sięostateczne.
Powołał sięna wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 49/09.
Wskazał,że jego interes prawny przejawia sięw możliwości uzyskania zamówienia
na prace objęte tym zamówieniem.
Zamawiający protest oddalił w całości.
Podniósł,że przystępując do przetargu nieograniczonego wykonawca, nażądanie
zamawiającego, musi wnieśćwadium, zaśzatrzymanie wadium może nastąpićtylko wściśle
określonych okolicznościach, przewidzianych ust. 5 art. 46 ustawy Pzp. Szczególny
przypadek zatrzymania wadium przewiduje dodany noweląz 04.09.2008 r. przepis
art. 46 ust. 4a, którego brak jest w złożonej przez protestującego gwarancji
ubezpieczeniowej.
Powołał sięna wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.04.2002 r. oraz KIO o sygn. akt
KIO/UZP 322/09.
Nie zgodził sięz protestującym,że w tej sytuacji nie było podstawy unieważnienia
postępowania, ponieważoferta Konsorcjum: INS-BUD Bartosz Zarębski i LOGOS Krzysztof
Czarzasty i Przedsiębiorstwa Budowlanego WITKA Krzysztof Krawczyk zostały odrzucone,
natomiast Wykonawcy PB ARBET sp. z o.o. i WPB S.A. zostali wykluczeni z postępowania,
a ich oferty należy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznaćza odrzucone.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty,żądania i argumentacjęzawartąuprzednio
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, a w szczególności treści SIWZ,
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 złożonej przez odwołującego
wraz z ofertą, pisma zamawiającego informującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 03.07.2009 r., pisma zamawiającego informującego o złożeniu protestu oraz
wzywającego do przedłużenia ważności wadium z dnia 16.07.2009 r., rozstrzygnięcia
protestu z dnia 23.07.2009 r. złożonego przez „Arbet” Sp. z o.o., pism zamawiającego
informujących odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, odrzuceniu jego
oferty oraz o unieważnieniu postępowania z dnia 23.07.2009 r., druku ZP-12, oświadczeń
i stanowisk stron zaprezentowanych w proteście, jego rozstrzygnięciu, odwołaniu oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił,że
odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania,
ponieważpotwierdzenie sięzarzutu,że zamawiający bezprawnie wykluczył go z udziału
w postępowaniu oraz unieważnił je, w sytuacji, gdy oferta odwołującego byłaby
najkorzystniejszącenowo, niepodlegającąodrzuceniu ofertąw postępowaniu, w którym cena
stanowi jedyne kryterium oceny ofert (częśćXII SIWZ) oznaczałoby dla odwołującego
szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka niezbędna do
rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące, istotne dla rozstrzygnięcia fakty:
1. W części VII „Wymagania dotyczące wadium” pkt 8 zamawiający podał:
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego
oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało sięniemożliwe
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
2. Brak jest w SIWZ postanowieńszczegółowych co do oczekiwanej przez
zamawiającego treści wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej lub
ubezpieczeniowej.
3. W postępowaniu złożono 9 ofert, oferta odwołującego (5 679 488,91 zł) zawierała
czwartą, najniższąw kolejności cenę(ZP-12). Oferty z cenami niższymi, które
zamawiający odrzucił, złożyli:
1) konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty
(5 593 274,70 zł),
2) PPU TERMOBUD Sp. z o.o. (5 612 752,22 zł),
3) PB WITKA Krzysztof Krawczyk (5 636 688,12 zł).
4. Odwołujący wraz z ofertązłożył gwarancjęubezpieczeniowej zapłaty wadium
nr 202/BW/11/09 wystawionąprzez UNIQA Towarzystwo UbezpieczeńOddział
w Olsztynie, w której treści zawarto przypadki wypłaty wskazanej sumy gwarancyjnej
zgodne z sytuacjami zatrzymania wadium wskazanymi przez zamawiającego
w części VII pkt 8 SIWZ.
5. Pismem z dnia 03.07.2009 r. wykonawcy zostali poinformowani w szczególności
o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS
Krzysztof Czarzasty oraz odrzuceniu oferty PPU TERMOBUD Sp. z o.o. z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ.
6. Pismem z dnia 16.07.2009 r. (L.dz. 90-0902/839/09) zamawiający zwrócił siędo
odwołującego o przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium.
7. Odwołujący w wyniku tego wezwania złożył aneks z dnia 21.07.2009 r. do gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09, wskazujący nowy okres
ubezpieczenia, tj. „od 30.07.2009 do 29.08.2009”.
8. Pismem z dnia 23.07.2009 r. (L.dz. 90-0902/868/09) odwołujący, który przystąpił do
postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu przez PB „ARBET”
Sp. z o.o., został poinformowany o rozstrzygnięciu tego protestu, a w szczególności
o oddaleniu protestu w części dotyczącej oferty odwołującego. Zamawiający wskazał
w uzasadnieniu: „częśćbłędów wskazanych w kosztorysie ofertowym można
poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Zamawiający w piśmie przewodnim zapowiedział,że dokona ponownej oceny
i badania ofert (L.dz. 90-0902/869/09)
W tym samym dniu, tj. 23.07.2009 r. odwołujący został poinformowany o odrzuceniu
jego oferty (pismo L.dz. 90-0902/871/09 z dnia 23.07.2009 r.), ponieważwniesione
wadium jest wadliwe i należy je traktowaćjako nie złożone. Zamawiający podał,że
w załączonej do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium pominięto jedną
z ustawowych przesłanek zatrzymania wadium, wynikającąz art. 46 ust. 4a ustawy
Pzp, a nadto o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp (L.dz. 90-0902/875/09), ponieważnie złożonożadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Równieżoferty złożone przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski
oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty oraz PB WITKA Krzysztof Krawczyk zostały
odrzucone z powodu ich niezgodności z treściąSIWZ.
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu z tego
powodu,że odwołujący nie wniósł wadium, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 i art. 46 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Od wniesienia wadium uzależnione jest dopuszczenie oferty wykonawcy do jej oceny
w postępowaniu. Złożenie przez odwołującego wraz z ofertąoryginału gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 samo w sobie nie przesądza o tym,że
wadium zostało wniesione i zabezpiecza tęofertę. Aby dokument gwarancji mógł byćuznany
za wadium złożone w konkretnym postępowaniu winien spełniaćwymagania określone
w ustawie Prawo zamówieńpublicznych, a także wskazywaćkonkretnąwartość- górną
granicęodpowiedzialności wystawcy gwarancji - nie mniejsząniżżądana przez
zamawiającego w danym postępowaniu, a ustalonąprzez zamawiającego zgodnie
z przepisem art. 45 ust. 4 ustawy Pzp.
Podstawowym wymogiem ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wynikającym
z celu składania wadium, jest zapewnienie zamawiającemu prawa zatrzymania wadium
w sytuacjach enumeratywnie wskazanych w art. 46 ust. 4a oraz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, jużsam fakt uregulowania okoliczności
przesądzających o obowiązku zatrzymania wadium w dwóch różnych ustępach przepisu
prawa wskazuje na odmiennośćtych okoliczności. O ile bowiem przepis art. 46 ust. 5 ustawy
Pzp reguluje przypadki zatrzymania wadium odnoszące siędo etapu postępowania po
wyborze oferty najkorzystniejszej i dotyczy jednego wykonawcy - tego, który złożył ofertę
zwycięską, o tyle przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp odnosi siędo etapu wcześniejszego, tj.
badania i oceny ofert i dotyczyćmoże wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym
postępowaniu.
Takie rozróżnienie związane jest z oczywistym założeniem,że w prawidłowo
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający w stosunku
do wykonawcy oferty zwycięskiej nie może podnosićzarzutu zaniechania złożeniażądanych
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw, ponieważ
oferta wykonawcy nie mogłaby byćwówczas wybrana - wykonawca „nie doszedłby do tego
etapu”.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak słusznie
podniósł odwołujący, zamawiający nie nałożył na wykonawcówżadnych wymogów co do
formułowania treści gwarancji ubezpieczeniowej, wskazał jedynie trzy z czterech
ustawowych przypadków zatrzymania (utraty) wadium. Zamawiający pominął w treści SIWZ
okolicznośćzatrzymania wadium, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Fakt ten nie
może jednak wżadnym razie oznaczać,że takie działanie zamawiającego zmodyfikowało
wymogi ustawowe i uczyniło przypadek zatrzymania wadium, o którym mowa w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, nieaktualnym w przedmiotowym postępowaniu. Zarówno zamawiający, jak
i wykonawcy związani sąw pierwszej kolejności przepisami ustawy Pzp, dopiero w dalszej
kolejności postanowieniami SIWZ i to o tyle, o ile postanowienia te nie pozostają
w sprzeczności z ustawą. To,że zamawiający nie zamieścił w postanowieniach SIWZ
jednego z przypadków zatrzymania wadium skutkuje tym jedynie,że konieczność
zastosowania tego przypadku wynika wprost z ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W ocenie składu orzekającego Izby, równieżdalsze działania zamawiającego, które
podjął on po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej (03.07.2009 r.), polegające na
wezwaniu wykonawców do przedłużenia wadium, wżaden sposób nie powodują,że
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie stosuje się. Ani wola samego zamawiającego, ani
jego błędne, czy wprowadzające w błąd wykonawców działania nie zmieniająreguł, które
musząrządzićkażdym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc siędo kwestii kolejności czynności podejmowanych przez zamawiających
w toku postępowania, stwierdzićnależy,że przepisy ustawy Pzp kolejności tej nie narzucają,
choćwynika ona z logiki i ekonomiki każdego postępowania. Niewątpliwie w pierwszej
kolejności zamawiający winien zbadać, czy oferta została zabezpieczona wadium. Ustalenie
bowiem,że wadium nie zostało wniesione powoduje,że ani on, ani złożona przez niego
oferta nie jest dopuszczona do oceny. Zwalnia to zamawiającego z obowiązku badania oferty
takiego wykonawcy i przyczynia siędo przyspieszenia postępowania. W przedmiotowym
postępowaniu zamawiający stwierdził brak wadium dopiero po badaniu i ocenie ofert oraz po
wyborze oferty najkorzystniejszej, co uznaćnależy za sprzeczne z przywoływanąjużlogiką
i ekonomikąpostępowania. Jednak, co najistotniejsze, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
nakazuje zamawiającemu wykluczyćkażdego wykonawcę, który nie wniósł wadium bez
względu na to, kiedy okolicznośćta zostanie stwierdzona przez zamawiającego. Podkreślić
bowiem należy,że zawarcie umowy z wykonawcą, który winien byćwykluczony z powodu
nie wniesienia wadium, będzie wpływało na ważnośćzawartej umowy (art. 146 ust. 1 ustawy
Pzp).
Reasumując, wbrew twierdzeniom odwołującego, odmowa zawarcia umowy
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy nie obejmuje swym zakresem przypadku,
o którym stanowi przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, a działania zamawiającego nie
spowodowały,że
niezgodna
(niepełna)
z
wymogami
ustawy
treść
gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 202/BW/11/09 stała sięprawidłowa.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego co do tego,że treść
gwarancji nie musi literalnie powtarzaćbrzmienia ustawy, jednak w przedmiotowym
postępowaniu złożona przez odwołującego gwarancja nie obejmuje przypadku zatrzymania
wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez zawarcie sformułowania:
„zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy”.
Biorąc powyższe pod uwagęskład orzekający Izby nie znalazł podstaw do
przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, uznając,że
wykluczenie odwołującego było konieczne i zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania sprostowania przez zamawiającego oczywistych omyłek, pomimo
wskazania na takąmożliwośćw rozstrzygnięciu protestu z dnia 23.07.2009 r., czym
zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za
podlegający odrzuceniu stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Przedmiotowe postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
(BZP z dnia 30.04.2009 r. poz. 68615) jako postępowanie o wartości mniejszej niżkwota
określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (zgodnie
z informacjązamawiającego, zawartąw piśmie z dnia 19.08.2009 r., skierowanądo UZP
wartośćta wynosi 6 741 803,28 zł, co stanowi 1 738 877,84 euro) wobec czego zgodnie
z przepisem art. 184 ust. 1a odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
przez zamawiającego dotyczącego:
1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania
o cenę,
2. opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia,
4. odrzucenia oferty.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący zaniechania przez zamawiającego sprostowania oczywistych
omyłek w ofercie odwołującego, nie mieści sięw katalogu powyżej wskazanym, przy czym
podkreślićnależy,że z tego powodu odrzucenie oferty odwołującego nie nastąpiło.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że sam odwołujący
w treści protestu i odwołania wskazał,że zamawiający w rozstrzygnięciu protestu podał,że
„częśćbłędów w kosztorysie ofertowym (odwołującego) można poprawićna podstawie
art. 87 ust. 2 Ustawy Prawo zamówieńpublicznych”. W rozstrzygnięciu protestu brak jest
jednak deklaracji zamawiającego dokonania poprawienia błędów w ofercie odwołującego.
Zamawiający zapowiedział jedynie ponowienie czynności badania i oceny ofert, co wiązać
należy z uznaniem protestu w części dotyczącej konieczności odrzucenia oferty innego
wykonawcy.
W sytuacji zatem, gdy na etapie zapowiedzianego w rozstrzygnięciu protestu badania
i oceny ofert zamawiający ustalił brak zabezpieczenia oferty odwołującego wadium,
koniecznym
było
w
pierwszej
kolejności
wykluczenie
odwołującego
z
udziału
w postępowaniu z tego właśnie powodu, wobec czego poprawianie jakichkolwiek błędów
w ofercie odwołującego byłoby niecelowe i nie wpływało na los odwołującego i jego oferty.
Zarzut bezpodstawnego unieważnienia postępowania, czym zamawiający naruszył
przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za podlegający
odrzuceniu stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący bezpodstawnego unieważnienia postępowania, nie mieści się
w katalogu wskazanym w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, o czym była mowa wyżej.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że wobec uznania
zasadności wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a w konsekwencji konieczności odrzucenia złożonej przez niego
oferty w sytuacji, gdy zamawiający nie dysponuje jużżadnąinną, niepodlegającąodrzuceniu
ofertą(wszystkie oferty zostały odrzucone - pisma zamawiającego z dnia 03.07.2009 r. oraz
z dnia 23.07.2009 r.) unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważwystąpiła
okolicznośćw przepisie tym przewidziana - brak choćby jednej niepodlegającej odrzuceniu
oferty, co obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania.
Zarzut zaniechania powiadomienia o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp skład orzekający Izby uznał za podlegający odrzuceniu
stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp.
Podtrzymany przez odwołującego w odwołaniu zarzut, zawarty uprzednio
w proteście, a dotyczący zaniechania powiadomienia o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu po wyborze oferty najkorzystniejszej, nie mieści sięw katalogu wskazanym
w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, o czym była mowa wyżej.
Zatem jedynie dodatkowo skład orzekający Izby stwierdza,że niewątpliwie
obowiązkiem zamawiającego jest powiadomienie o fakcie wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu w sytuacji, gdy sama czynnośćwykluczenia została przez zamawiającego
podjęta. Prawidłowo podejmowane przez zamawiającego czynności i decyzje powinny
doprowadzićdo tego,że wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej wszyscy wykonawcy
poznajądecyzjęzamawiającego co do ich losu i losu złożonych przez nich ofert.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający na etapie pierwotnie dokonywanego
badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przeoczył fakt,że oferta
odwołującego (oraz „Arbet” Sp. z o.o.) nie została zabezpieczona wadium. Przeoczenie to
nie oznacza jednak ani tego,że wykluczenie wykonawcy nie może jużnastąpić, ani tego,że
zamawiający nie musi informowaćwykonawcy o wykluczeniu go w sytuacji, gdy nie doszło
do powtórnego wyboru, lecz unieważnienia postępowania. Byłoby to wprost sprzeczne
z zasadąjawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie podnosił, a tym bardziej nie wykazał,że zamawiający zataił
informacjęo wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, informując go o wyborze oferty
złożonej przez konsorcjum INS-BUD Bartosz Zarębski oraz LOGOS Krzysztof Czarzasty
oraz odrzuceniu oferty PPU TERMOBUD Sp. z o.o. z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ.
Z dokumentacji postępowania wynika,że zamawiający na dzień03.07.2009 r.,
tj. dzieńdoręczenia informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej nie wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, a zatem informowanie o tym fakcie nie mogło mieć
wówczas miejsca (podobnie jak w przypadku wykonawcy „Arbet” Sp. z o.o.).
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdził,że w następstwie późniejszego
wykluczenia odwołującego, został on poinformowano o tym fakcie w dniu 23.07.2009 r. Takie
działanie zamawiającego nie pozbawiło odwołującego prawa składaniaśrodków ochrony
prawnej, o czymświadczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie. Uznaćzatem należy,że cel
informowania wykonawców o losie ich ofert i ofert innych wykonawców został zachowany,
a prawa odwołującego nie zostały uszczuplone.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący nie sprecyzował tego zarzutu, ograniczając siędo stwierdzenia,że
zamawiający przepisu tego nie zastosował.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
zdanie pierwsze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
