rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1216/09
KIO/UZP 1216/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańprotestu z dnia 30 lipca 2009 r.
wniesionego przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul.
Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańprotestu z dnia 30 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańna rzecz ASSECO
POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej
80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Asseco Poland S. A. zs w Rzeszowie uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawęi wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego szpitala”, zarzucił
Zamawiającemu, którym jest Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibąw Poznaniu naruszenie
art. 89 ust.1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez czynnośćodrzucenia oferty
Odwołującego i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej,
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
dalszego prowadzenia postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący stwierdził,że na zasadzie art. 494 § 1 ksh w zw. z art. 492 § 1 pkt 1 ksh
jest generalnym następcąprawnym spółek:
Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A. z siedzibąwe Wrocławiu i
ABG Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Zakwestionował stanowisko Zamawiającego,że inne skutki w toku postępowania miało
połączenie spółki Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A ze spółkąABG,
które to spółki uczestniczyły w przedmiotowym postępowaniu, niżpołączenie ABG S.A. z
Odwołującym, który w postępowaniu nie uczestniczył.
Odwołujący wskazał na treśćprzepisów art. 494 § 1 i art. 492 § 1pkt 1 ksh z których wynika
podstawowa cecha prawna instytucji połączenia spółek, jakąjest zasada sukcesji generalnej,
zgodnie z którąspółka przejmująca przejmuje wszelkie prawa i obowiązki spółki
przejmowanej. Stwierdził,że sukcesja nie ogranicza siędo sfery cywilnoprawnej, a wywołuje
skutki także w sferze publicznoprawnej czy administracyjnej. W ocenie Odwołującego
sukcesja winna znaleźćzastosowanie na gruncie ustawy Pzp, co oznacza,że art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy powinien byćstosowany w ten sposób,że innym podmiotem od tego, który
został zaproszony do złożenia ofert, nigdy nie będzie generalny następca prawny, skoro
następca wstępuje w całąsferępraw i zobowiązańpoprzednika prawnego. Zakwestionował
w tym zakresie odmienne stanowisko Zamawiającego, którego uwzględnienie prowadziłoby
do konieczności wykluczania wykonawców będących spółkami handlowymi, którzy po
złożeniu oferty i oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, ale przed badaniem ofert, przed wyborem oferty lub
przed podpisaniem umowy, dokonali połączenia z innąspółką. Byłaby to sytuacja, w której
poprzednik prawny złożył ofertęi oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, a
podpisywałby umowęnastępca prawny, czyli, wg Zamawiającego inny podmiot niżten, który
złożył oświadczenie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący uznał takąinterpretacjęza
niezgodnąz przepisami prawa zamówieńpublicznych i kodeksu spółek handlowych.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej
UZP dotyczącądopuszczalności posługiwania sięprzez spółkęprzejmującąreferencjami
wystawionymi na spółkęprzejmowaną.
Odwołujący wskazał,że jego poprzednik prawny przeszedł pozytywnie proces weryfikacji
spełniając wszystkie wymagania, w związku z czym nabył prawo do dalszego uczestnictwa w
postępowaniu, a Zamawiający nie ma podstaw odbieraćtego prawa tylko dlatego,że
Odwołujący nie był weryfikowany w trakcie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wskazując na swoje prawo do złożenia oferty wstępnej w przedmiotowym postępowaniu
uznał za bezzasadne odrzucenie przez Zamawiającego złożonej oferty i w konsekwencji
unieważnienie postępowania.
Popierając odwołanie na rozprawie stwierdził,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony
ograniczył jego nabyte prawa podmiotowe. Zauważył,że podstawa prawna, wskazana przez
Zamawiającego, dotyczy podmiotu nie zaproszonego do składania ofert, a nie podmiotu,
który nie był weryfikowany w toku postępowania. Stwierdził,że z przepisów ustawy Pzp nie
wynika prawo do ograniczania uprawnieńnabytych na podstawie ksh w drodze sukcesji
generalnej. Oświadczył nadto,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz Zamawiający
nie zwracał siędo niego o złożenie w tym zakresie wyjaśnień.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione podtrzymując stanowisko zawarte w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj.
jako złożonej przez wykonawcęnie zaproszonego do składania ofert wstępnych.
Zamawiający stwierdził,że 26.05.2008 r. nastąpiło połączenie dwóch wykonawców biorących
udział w postępowaniu tj. firmy ABG S.A. oraz firmy Producent Systemów Informatycznych
RADCOM S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A.
Zamawiający wskazał,że prowadzone postępowanie jest dwuetapowe i składa sięz etapu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach oraz etapu składania ofert
wstępnych. Zauważył,że zgodnie z treściąart. 57 ust. 2 ustawy zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Stwierdził,że aby
mówićo wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazał,że firmy ABG
S.A. oraz Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. warunki te spełniły. Obie
zostały zaproszone do składania ofert wstępnych, pomimo tego,że w dniu ich zapraszania
firma Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. jużnie istniała wobec treści art.
493 par. 1 ksh. Zamawiający uznał,że skoro obie firmy spełniały warunki udziału w
postępowaniu, to ich połączenie nie musi skutkowaćutratądla firmy przejmującej pozycji
wykonawcy.
Natomiast w związku z kolejnym przekształceniem dokonanym w ramach art. 492 par. 1 ust.
1 ksh pomiędzy ABG S.A. oraz Asseco Poland S.A., Zamawiający nie zaprosił firmy Asseco
jako spółki przejmującej, do składania ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu, gdyżna
tym etapie postępowania nie była wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W
stosunku do tego wykonawcy Zamawiający nie przeprowadzał weryfikacji podmiotowej (art.
22 i 24 Pzp) w zakresie spełniania warunków udziału postawionych w postępowaniu w
oparciu m. in. o odpisy z KRS, wypisy z KRK członków zarządu. Zamawiający stwierdził,że
czynności prawne podmiotów nie mogąsłużyćde facto uniknięciu przez podmiot trzeci
weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ogólnych zasadach.
Uznał,że sukcesja generalna przewidziana przepisami ksh nie skutkuje w tym wypadku
uzyskaniem pozycji wykonawcy przez Odwołującego. W związku z tym złożona przez niego
oferta wstępna została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy wobec uznania
przez Zamawiającego,że została złożona przez podmiot nie zaproszony do składania ofert
wstępnych.
Zamawiający stwierdził,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych mającharakter lex
specialis w stosunku do ksh. Powołując art. 7 ust. 3 Pzp wskazał,że wykonawca powinien
byćwyłoniony w trybie procedury ustawy. Powołał art. 57 ust. 2 oraz definicjęwykonawcy
zawartąw art. 2 pkt 11 ustawy.
Wskazał,że z art. 22 i 24 Pzp wynika, jakie podmioty mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Stwierdziłże Odwołujący nie był zaproszony do składania oferty wstępnej i
wskazał na ewentualne następstwa zawarcia umowy z wykonawcąwyłonionym niezgodnie z
przepisami ustawy. Stwierdził ponadto,że nie ma podstaw dokonywania na obecnym etapie
ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem dokonał
oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu uznając,że spółki ABG S.A. oraz
Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A., które złożyły wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu spełniająpostawione warunki.
Dnia 26.05.2008 r. nastąpiło przejęcie firmy Producent Systemów Informatycznych RADCOM
S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM S.A na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A. tj.
Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na zaproszenia do złożenia ofert wstępnych
skierowane do wyżej wskazanych podmiotów, złożył takąofertęstojąc na stanowisku,że ma
takie uprawnienie jako następca prawny spółki ABG S.A. Oferta została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec uznania,że oferta
wstępna została złożona przez wykonawcęniezaproszonego do składania ofert.
Jak wynika z ustaleńpostępowania dowodowego połączenie spółki Asseco Poland z
siedzibąw Rzeszowie i spółki ABG S.A. z siedzibąw Warszawie nastąpiło w drodze
przejęcia spółki ABG S.A. będącej spółkąprzejmowanąprzez spółkęAsseco Poland S.A.
będącej spółkąprzejmującą, na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 kodeksu spółek handlowych.
Okolicznośćtępotwierdza odpis z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Asseco Poland S.A.;
nie jest równieżkwestionowana przez strony postępowania odwoławczego.
Oceniając skutki dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w
relacji do przepisów Prawa zamówieńpublicznych, należy stwierdzić, co następuje.
Połączenie spółek kapitałowych poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1
ksh powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i
obowiązki spółki przejmowanej i na spółkęprzejmującąprzejmującąprzechodząz dniem
połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce
przejmowanej, chybaże ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej.
Powyższe oznacza, iżod dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje się
spółka przejmująca, gdyżspółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez przeprowadzenia
postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesjąuniwersalnąobejmują
zarówno sukcesjęcywilnoprawną, jak i administracyjnoprawną. Na gruncie rozpatrywanej
sprawy istotne znaczenie, wświetle art. 14 ustawy Pzp ma stwierdzenie nastąpienia
generalnej sukcesji cywilnoprawnej oznaczające przejęcie przez spółkęprzejmującąogółu
praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w
rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkęprzejętąpolegające na prawie do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku
złożenia oferty wstępnej. W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
uznania, by to prawo zostało utracone (zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej
zmiany podmiotowej. W tymświetle Izba uznaje,że jakkolwiek Zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp zapraszając do składania ofert wstępnych
wykonawców, w stosunku do których przeprowadził postępowanie mające na celu
potwierdzenie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, nie powinien był
odrzucaćoferty wstępnej złożonej przez wykonawcę, który będąc sukcesorem generalnym
skupia w sobie uprawnienia zweryfikowanego wykonawcy, do złożenia takiej oferty.
W konsekwencji Izba stoi na stanowisku,że dokonana zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy, jaka miała miejsce w rozpatrywanej sprawie nie powinna skutkowaćeliminacjąz
postępowania wykonawcy zamierzającego realizowaćnabyte uprawnienia.
Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela w tym zakresie poglądu wyrażanego
piśmiennictwie, a dotyczącego etapu realizacji umów, iżzmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy polegająca na sukcesji uniwersalnej uniemożliwia kontynuacjęwykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz,
red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420). Pogląd powyższy, jak wynika z treści
komentarza, oparty jest na założeniu,że zmiana wykonawcy jest czynnościądokonywanąw
celu obejścia ustawy, a jako taka z mocy art. 58 kc będzie nieważna.
W ocenie Izby nie ma uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówieńpublicznych
podmiotom podlegającym zmianom i zakładanie a priori złej wiary i zamiaru obejścia
przepisów prawa przez te podmioty. Należy przy tym zauważyć,że zmiany podmiotowe
wykonawców dokonywane sąnie tylko na mocy ich własnych decyzji, lecz równieżmogą
wynikaćz obligatoryjnego przepisu prawa, por. np. art. 26 § 4 ksh zobowiązujący wspólników
spółki cywilnej do powołania i zarejestrowania spółki jawnej, która to zmiana nie stanowi
przekształcenia podmiotu.
Wświetle powyższego Izba uznaje,że Odwołujący jako sukcesor generalny ma przymiot
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, a zatem jest podmiotem uprawnionym do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia, w tym poprzez złożenie oferty wstępnej. W
konsekwencji ewentualny wybór tego wykonawcy nie uchybi przepisowi art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
W związku z dokonanymi ustaleniami orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
tj. stosowanie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu
Medycznego
im.
Karola
Marcinkowskiego
w
Poznaniu,
ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańi nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez ASSECO POLAND S.A., al. Armii
Krajowej 80, 35-307 Rzeszów,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego
w Poznaniu, ul. Przybyszewskiego 49, 60-355 Poznańna rzecz ASSECO
POLAND S.A., al. Armii Krajowej 80, 35-307 Rzeszów stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ASSECO POLAND S.A., al. Armii Krajowej
80, 35-307 Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący Asseco Poland S. A. zs w Rzeszowie uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
„Dostawęi wdrożenie zintegrowanego systemu informatycznego szpitala”, zarzucił
Zamawiającemu, którym jest Szpital Kliniczny im. HeliodoraŚwięcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego z siedzibąw Poznaniu naruszenie
art. 89 ust.1 pkt 5 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez czynnośćodrzucenia oferty
Odwołującego i unieważnienie postępowania.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej,
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, nakazanie
dalszego prowadzenia postępowania z udziałem Odwołującego.
Odwołujący stwierdził,że na zasadzie art. 494 § 1 ksh w zw. z art. 492 § 1 pkt 1 ksh
jest generalnym następcąprawnym spółek:
Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A. z siedzibąwe Wrocławiu i
ABG Spółka Akcyjna z siedzibąw Warszawie.
Zakwestionował stanowisko Zamawiającego,że inne skutki w toku postępowania miało
połączenie spółki Producent Systemów Informatycznych RADCOMP S.A ze spółkąABG,
które to spółki uczestniczyły w przedmiotowym postępowaniu, niżpołączenie ABG S.A. z
Odwołującym, który w postępowaniu nie uczestniczył.
Odwołujący wskazał na treśćprzepisów art. 494 § 1 i art. 492 § 1pkt 1 ksh z których wynika
podstawowa cecha prawna instytucji połączenia spółek, jakąjest zasada sukcesji generalnej,
zgodnie z którąspółka przejmująca przejmuje wszelkie prawa i obowiązki spółki
przejmowanej. Stwierdził,że sukcesja nie ogranicza siędo sfery cywilnoprawnej, a wywołuje
skutki także w sferze publicznoprawnej czy administracyjnej. W ocenie Odwołującego
sukcesja winna znaleźćzastosowanie na gruncie ustawy Pzp, co oznacza,że art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy powinien byćstosowany w ten sposób,że innym podmiotem od tego, który
został zaproszony do złożenia ofert, nigdy nie będzie generalny następca prawny, skoro
następca wstępuje w całąsferępraw i zobowiązańpoprzednika prawnego. Zakwestionował
w tym zakresie odmienne stanowisko Zamawiającego, którego uwzględnienie prowadziłoby
do konieczności wykluczania wykonawców będących spółkami handlowymi, którzy po
złożeniu oferty i oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego, ale przed badaniem ofert, przed wyborem oferty lub
przed podpisaniem umowy, dokonali połączenia z innąspółką. Byłaby to sytuacja, w której
poprzednik prawny złożył ofertęi oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, a
podpisywałby umowęnastępca prawny, czyli, wg Zamawiającego inny podmiot niżten, który
złożył oświadczenie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Odwołujący uznał takąinterpretacjęza
niezgodnąz przepisami prawa zamówieńpublicznych i kodeksu spółek handlowych.
Odwołujący zwrócił równieżuwagęna opinięprawnązamieszczonąna stronie internetowej
UZP dotyczącądopuszczalności posługiwania sięprzez spółkęprzejmującąreferencjami
wystawionymi na spółkęprzejmowaną.
Odwołujący wskazał,że jego poprzednik prawny przeszedł pozytywnie proces weryfikacji
spełniając wszystkie wymagania, w związku z czym nabył prawo do dalszego uczestnictwa w
postępowaniu, a Zamawiający nie ma podstaw odbieraćtego prawa tylko dlatego,że
Odwołujący nie był weryfikowany w trakcie badania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
Wskazując na swoje prawo do złożenia oferty wstępnej w przedmiotowym postępowaniu
uznał za bezzasadne odrzucenie przez Zamawiającego złożonej oferty i w konsekwencji
unieważnienie postępowania.
Popierając odwołanie na rozprawie stwierdził,że Zamawiający w sposób nieuzasadniony
ograniczył jego nabyte prawa podmiotowe. Zauważył,że podstawa prawna, wskazana przez
Zamawiającego, dotyczy podmiotu nie zaproszonego do składania ofert, a nie podmiotu,
który nie był weryfikowany w toku postępowania. Stwierdził,że z przepisów ustawy Pzp nie
wynika prawo do ograniczania uprawnieńnabytych na podstawie ksh w drodze sukcesji
generalnej. Oświadczył nadto,że spełnia warunki udziału w postępowaniu, lecz Zamawiający
nie zwracał siędo niego o złożenie w tym zakresie wyjaśnień.
Zamawiający uznał zarzuty za nieuzasadnione podtrzymując stanowisko zawarte w
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp tj.
jako złożonej przez wykonawcęnie zaproszonego do składania ofert wstępnych.
Zamawiający stwierdził,że 26.05.2008 r. nastąpiło połączenie dwóch wykonawców biorących
udział w postępowaniu tj. firmy ABG S.A. oraz firmy Producent Systemów Informatycznych
RADCOM S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A.
Zamawiający wskazał,że prowadzone postępowanie jest dwuetapowe i składa sięz etapu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach oraz etapu składania ofert
wstępnych. Zauważył,że zgodnie z treściąart. 57 ust. 2 ustawy zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu. Stwierdził,że aby
mówićo wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazał,że firmy ABG
S.A. oraz Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. warunki te spełniły. Obie
zostały zaproszone do składania ofert wstępnych, pomimo tego,że w dniu ich zapraszania
firma Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A. jużnie istniała wobec treści art.
493 par. 1 ksh. Zamawiający uznał,że skoro obie firmy spełniały warunki udziału w
postępowaniu, to ich połączenie nie musi skutkowaćutratądla firmy przejmującej pozycji
wykonawcy.
Natomiast w związku z kolejnym przekształceniem dokonanym w ramach art. 492 par. 1 ust.
1 ksh pomiędzy ABG S.A. oraz Asseco Poland S.A., Zamawiający nie zaprosił firmy Asseco
jako spółki przejmującej, do składania ofert wstępnych w niniejszym postępowaniu, gdyżna
tym etapie postępowania nie była wykonawcąw rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. W
stosunku do tego wykonawcy Zamawiający nie przeprowadzał weryfikacji podmiotowej (art.
22 i 24 Pzp) w zakresie spełniania warunków udziału postawionych w postępowaniu w
oparciu m. in. o odpisy z KRS, wypisy z KRK członków zarządu. Zamawiający stwierdził,że
czynności prawne podmiotów nie mogąsłużyćde facto uniknięciu przez podmiot trzeci
weryfikacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ogólnych zasadach.
Uznał,że sukcesja generalna przewidziana przepisami ksh nie skutkuje w tym wypadku
uzyskaniem pozycji wykonawcy przez Odwołującego. W związku z tym złożona przez niego
oferta wstępna została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy wobec uznania
przez Zamawiającego,że została złożona przez podmiot nie zaproszony do składania ofert
wstępnych.
Zamawiający stwierdził,że przepisy Prawa zamówieńpublicznych mającharakter lex
specialis w stosunku do ksh. Powołując art. 7 ust. 3 Pzp wskazał,że wykonawca powinien
byćwyłoniony w trybie procedury ustawy. Powołał art. 57 ust. 2 oraz definicjęwykonawcy
zawartąw art. 2 pkt 11 ustawy.
Wskazał,że z art. 22 i 24 Pzp wynika, jakie podmioty mogąubiegaćsięo udzielenie
zamówienia. Stwierdziłże Odwołujący nie był zaproszony do składania oferty wstępnej i
wskazał na ewentualne następstwa zawarcia umowy z wykonawcąwyłonionym niezgodnie z
przepisami ustawy. Stwierdził ponadto,że nie ma podstaw dokonywania na obecnym etapie
ponownej weryfikacji podmiotów ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzący postępowanie w trybie negocjacji z ogłoszeniem dokonał
oceny spełniania warunków udziału w tym postępowaniu uznając,że spółki ABG S.A. oraz
Producent Systemów Informatycznych RADCOM S.A., które złożyły wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu spełniająpostawione warunki.
Dnia 26.05.2008 r. nastąpiło przejęcie firmy Producent Systemów Informatycznych RADCOM
S.A. poprzez przeniesienie majątku firmy RADCOM S.A na rzecz ABG S.A.
Następnie, 1.10.2008 r. nastąpiło przejęcie ABG S.A. przez Asseco Poland S.A. tj.
Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na zaproszenia do złożenia ofert wstępnych
skierowane do wyżej wskazanych podmiotów, złożył takąofertęstojąc na stanowisku,że ma
takie uprawnienie jako następca prawny spółki ABG S.A. Oferta została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp wobec uznania,że oferta
wstępna została złożona przez wykonawcęniezaproszonego do składania ofert.
Jak wynika z ustaleńpostępowania dowodowego połączenie spółki Asseco Poland z
siedzibąw Rzeszowie i spółki ABG S.A. z siedzibąw Warszawie nastąpiło w drodze
przejęcia spółki ABG S.A. będącej spółkąprzejmowanąprzez spółkęAsseco Poland S.A.
będącej spółkąprzejmującą, na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 kodeksu spółek handlowych.
Okolicznośćtępotwierdza odpis z Krajowego Rejestru Sądowego spółki Asseco Poland S.A.;
nie jest równieżkwestionowana przez strony postępowania odwoławczego.
Oceniając skutki dokonanej zmiany podmiotowej na gruncie kodeksu spółek handlowych w
relacji do przepisów Prawa zamówieńpublicznych, należy stwierdzić, co następuje.
Połączenie spółek kapitałowych poprzez przejęcie dokonane na podstawie art. 492 § 1 pkt 1
ksh powoduje skutki przewidziane w art. 494 ksh określane mianem sukcesji generalnej.
Zgodnie z § 1 i 2 wskazanego przepisu spółka przejmująca wstępuje we wszystkie prawa i
obowiązki spółki przejmowanej i na spółkęprzejmującąprzejmującąprzechodząz dniem
połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce
przejmowanej, chybaże ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi
stanowi inaczej.
Powyższe oznacza, iżod dnia przejęcia podmiotem wszelkich praw i obowiązków staje się
spółka przejmująca, gdyżspółka przejmowana ulega rozwiązaniu bez przeprowadzenia
postępowania likwidacyjnego. Powyższa sukcesja jest sukcesjąuniwersalnąobejmują
zarówno sukcesjęcywilnoprawną, jak i administracyjnoprawną. Na gruncie rozpatrywanej
sprawy istotne znaczenie, wświetle art. 14 ustawy Pzp ma stwierdzenie nastąpienia
generalnej sukcesji cywilnoprawnej oznaczające przejęcie przez spółkęprzejmującąogółu
praw podmiotowych, jakie przysługiwały spółce przejmowanej. Prawem takim jest w
rozpatrywanej sprawie uprawnienie nabyte przez spółkęprzejętąpolegające na prawie do
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, w tym wypadku
złożenia oferty wstępnej. W ocenie składu orzekającego brak jest podstaw prawnych do
uznania, by to prawo zostało utracone (zniweczone) faktem dokonania wskazanej wyżej
zmiany podmiotowej. W tymświetle Izba uznaje,że jakkolwiek Zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp zapraszając do składania ofert wstępnych
wykonawców, w stosunku do których przeprowadził postępowanie mające na celu
potwierdzenie spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu, nie powinien był
odrzucaćoferty wstępnej złożonej przez wykonawcę, który będąc sukcesorem generalnym
skupia w sobie uprawnienia zweryfikowanego wykonawcy, do złożenia takiej oferty.
W konsekwencji Izba stoi na stanowisku,że dokonana zmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy, jaka miała miejsce w rozpatrywanej sprawie nie powinna skutkowaćeliminacjąz
postępowania wykonawcy zamierzającego realizowaćnabyte uprawnienia.
Skład orzekający w niniejszej sprawie nie podziela w tym zakresie poglądu wyrażanego
piśmiennictwie, a dotyczącego etapu realizacji umów, iżzmiana podmiotowa po stronie
wykonawcy polegająca na sukcesji uniwersalnej uniemożliwia kontynuacjęwykonywania
umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz,
red. T. Czajkowski, Warszawa 2007, wyd. 3, s. 420). Pogląd powyższy, jak wynika z treści
komentarza, oparty jest na założeniu,że zmiana wykonawcy jest czynnościądokonywanąw
celu obejścia ustawy, a jako taka z mocy art. 58 kc będzie nieważna.
W ocenie Izby nie ma uzasadnienia blokowania dostępu do rynku zamówieńpublicznych
podmiotom podlegającym zmianom i zakładanie a priori złej wiary i zamiaru obejścia
przepisów prawa przez te podmioty. Należy przy tym zauważyć,że zmiany podmiotowe
wykonawców dokonywane sąnie tylko na mocy ich własnych decyzji, lecz równieżmogą
wynikaćz obligatoryjnego przepisu prawa, por. np. art. 26 § 4 ksh zobowiązujący wspólników
spółki cywilnej do powołania i zarejestrowania spółki jawnej, która to zmiana nie stanowi
przekształcenia podmiotu.
Wświetle powyższego Izba uznaje,że Odwołujący jako sukcesor generalny ma przymiot
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, a zatem jest podmiotem uprawnionym do
ubiegania sięo udzielenie zamówienia, w tym poprzez złożenie oferty wstępnej. W
konsekwencji ewentualny wybór tego wykonawcy nie uchybi przepisowi art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
W związku z dokonanymi ustaleniami orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
tj. stosowanie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
