rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-09
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-09
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
1
1
KIO/UZP 1220/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Barbara Bettman, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 08 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21 a protestu z dnia 14 lipca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
odwołania wniesionego przez Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Komunikacyjny
Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, ul.
Barbary 21 a protestu z dnia 14 lipca 2009r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie w pkt. 5.1. lit. a zapisu o treści: „( obejmujące między innymi system
kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;
2. wykreślenie w zał. Nr 2 do SIWZ w kolumnie trzeciej tabeli o nazwie „Przedmiot
zamówienia” zapisu o treści (...) z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2
SIWZ);
2
3. zmianę§ 2 ust. 2 umowy przez dodanie na jego końcu następującego zdania "Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez
WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna dopuszczenie do wykonywania
usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w
okresie we wniosku wskazanym.";
4. zmianę§ 8 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania następującego zapisu ”z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy” ;
5. zmianę§ 9 ust. 3 umowy przez dodanie na jego końcu dodatkowego zdania "Odwołanie
wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne
dowody zgromadzone w sprawie.";
6. zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania "Kary umowne nie mogąbyć
ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez
Zamawiającego”.
7. zmianę§ 11 ust. 4 umowy przez skreślenie zapisu „50%” i wpisanie zapisu „20%”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1.
3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 125-18208.
Odwołującym jest Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.
ul. Transportowa 1, 84-200 Wejherowo zwany dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym
jest
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego
Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 2a, 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie
dotyczy
udzielenia
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na obsługęlinii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8,p2, 47,
58,59,60,120,126,156,178,186,187,194,197,202,259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678,
692, 699, 702, 710, 840, 870, 932 -sprawa ZP/PO/19IPZ/48/09
W dniu 14 lipca 2009 roku Odwołujący złożył protest na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” na podstawie art. 180 w związku z art. 179 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j. t. Dz. U. 2007 Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp zaskarżając treśćSIWZ w zakresie punktów:
1. 3.1;
2. pkt. 5.1 a;
3. pkt. 5.1.c;
4. pkt. 5.3;
5. pkt. 6.4 SIWZ w zakresie umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i zmianętreści SIWZ:
1. pkt. 3.1. SIWZ przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z
linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156, 178, 186,
4
187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702, 710,
840, 870, 932; do odrębnego postępowania;
2. pkt. 5.1. a SIWZ przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach
3. pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
4. pkt. 5.3. SIWZ przez sprecyzowanie,że przedłożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
5. pkt. 6.4. SIWZ przez sprecyzowanie,że przedłożony przez oferentów załącznik
nr 2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
6. zmianę§ 2 ust. 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ przez wprowadzenie
zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od
dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
7. zmianę§ 1 ust. 7 umowy przez jego wykreślenie;
8. § 8 ust. 4 umowy przez jego wykreślenie;
9. zmianę§ 9 ust. 3 umowy przez dodanie "Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.";
10. zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez dodanie "Kary umowne nie mogąbyćani
naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycjęZamawiającego";
11. zmianę§ 11 ust.3 i ust. 4 stanowiącej załącznik do SIWZ przez wykreślenie.
oraz o zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia do czasu rozpatrzenia protestu.
5
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił argumentacjęformalnąi prawną, a w
szczególności. .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przygotowana w sposób pozwalający
na twierdzenie o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający zachowanie
uczciwej konkurencji i eliminujący z przetargu małych iśrednich przedsiębiorców.
Zamawiający naruszył dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp stanowiącego,że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniaćuczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału
w postępowaniu winno miećna celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzićdo nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Formułowanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu
należy uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówieńpublicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 7 Pzp
podstawowązasada przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania przetargowego
jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę32 linii autobusowych naruszył
dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszyćuczciwąkonkurencję. Mając na uwadze brzmienie art. 29 ust.
2 Pzp uznaćnależy,że wystarczającym warunkiem uznania,że opis przedmiotu zamówienia
narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji do
naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec powyższego wskazać
należy,że przeprowadzenie przetargu na obsługęaż32 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych iśrednich przedsiębiorców.
Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem [zachodnia częśćaglomeracji
katowickiej) oferentowi znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia -poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji -do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
32 linie autobusowe. Należy w tym momencie wskazać,że w poprzednich postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak
bardzo obszerny jak obecnie.
Nie nastąpiłażadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacjiświadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej,) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
6
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który poprzez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonująusługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Zważyćnależy,że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadą
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych takie określenie przedmiotu
zamówienia, które eliminuje konkurencję. Eliminacja konkurencji poprzez ustalenie zakresu
zamówienia tak,że może podjąćsięjego wykonania tylko jeden podmiot skutkuje tym,że
zamówienie będzie udzielone ze znacząco większym uszczerbkiem dlaśrodków
publicznych. Jest oczywiste bowiem,że faktyczne wyłączenie konkurencji skutkuje wyższą
cenąoferowanąprzez wykonawcę, który ma wiedzęo swej wyjątkowo uprzywilejowanej
pozycji. Historia cywilizacji zaświadcza o tym,że tam gdzie ustała konkurencja, tam nie tylko
usługi sąświadczone drożej, ale co więcej sąświadczone jakościowo gorzej. Ważąc
powyższe należy miećna względzie także to,że Zamawiającym jest związek gmin, którego
członkami sągminy, które często sąwspólnikami i założycielami spółek zajmujących się
przewozem pasażerskim, które prowadządziałalnośćgospodarcząw przedmiocie
zamówienia. Gminne spółki sądotowane w zakresie prowadzonej działalności, w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Nie jest tajemnicą,że pojazdy, autobusy posiadane
przez spółki gminne często sąkupowane przy finansowaniu ceny ześrodków stanowiących
dotacjęlub inne formy wsparcia. Niezmiernie trudno jest zatem konkurowaćpodmiotom z
kapitałem prywatnym z podmiotami, które uzyskująwsparcie gmin. Ważyćnależy zatem
szczególnie starannie fakt,że krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice PKM Gliwice sp. z o.o.., która w ocenie
protestującego jest jedynym podmiotem, który może spełnićwarunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większośćlinii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp nie możeżądaćod
wykonawców np. potencjału technicznego większego, niżjest to niezbędne do wykonania
zamówienia. Natomiast Zamawiający stawia całkowicie niezasadne biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia -wymogi m.in.:
1.Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie
przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolębiletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego Informowania
pasażerów o przystankach) (pkt. 5.1.a SIWZ). Zauważyćnależy jednocześnie,że
wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie stanowi istotnej zmiany w sposobieświadczenia usług
przewozowych i nie jest związane zżadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
7
byćwprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych;
2.śądanie posiadania przez oferentów 138 autobusów, w tym 38 niskopodłogowych nie
starszych niżz 2000r. wyposażonych w silniki spełniające normęczystości spalin EURO 2
(tabor B) oraz 20 autobusów niskopodłogowych nie starszych niżz 2005 roku, których silniki
spełniająkryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) -jako warunek zgodności oferty z
SIWZ jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat 38 autobusy taboru powinno byćnie starsze niżz 2000r., a nie może to być
np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił jasnych i weryfikowalnych kryteriów
ustalenia liczby 38 autobusów (taboru B) i 20 autobusów (taboru C). Mając na uwadze
powyższe stwierdzićnależy, iżdziałanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 16 autobusy taboru B oraz 17 autobusów taboru C powinno byćwyposażone
w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania przystanków
zlokalizowanych na trasie danej linii. Stawianie takiegożądania jest wżaden sposób
nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje wedle jakich kryteriów ustalićliczbęautobusów
taboru B i C, które winny byćwyposażone w urządzenie do dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z realnąmożliwościąwykonania przez
oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treśćpkt. 5.1.c SIWZ narusza art. 22 ust. 2 Pzp,
jak i art. 25 Pzp.;
4. Autobusy posiadane przez oferentów winny miećco najmniej troje drzwi pasażerskich -
należy w tym momencie podnieść, iżoferent nie dostrzegażadnego związku między
sprawnościąobsługi linii komunikacji miejskiej a liczbądrzwi w autobusach. Zważanie
wymaga, iżmając na uwadze sprawnośćprzeprowadzania kontroli biletowej, znacznie
sprawniej tękontrolęmożna przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone sąw dwoje drzwi
pasażerskich. Według
wiedzy
wnoszącego
protest
warunki
SIWZ
odpowiadają
charakterystyce taboru posiadanego przez PKM Gliwice sp. z o.o. w zakresie ilości miejsc w
autobusach i nie jest przypadkiem,że autobusy o pojemności 130 miejsc sątaborem
wymaganym w przetargach. Wobec powyższego oferent nie dostrzegażadnego
merytorycznego uzasadnienia do omawianegożądania, tym samym należy go uznaćza
sprzeczny z art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 Pzp i zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Oferentami mogąbyćjedynie podmioty, które wykonywały lub wykonująw okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -w tym okresie -usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie
8
mniejszej niż11,5 mln zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej niż2
mln zł. Odnosząc siędo przedstawionego powyżejżądania należy stwierdzić,że jest ono
nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych iśrednich podmiotów.
Wprowadzenie do SIWZ tego wymogu winno byćpoprzedzone przeprowadzonym przez
Zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten warunek,
celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiegożądania nie doprowadzi do ograniczenia
uczciwej konkurencji.
Konkludując ten fragment protestu należy stwierdzić, iżprzedstawione powyżej kryteria
udziału w postępowaniu nie mająjakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i ewidentnie naruszajązasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp -tym samym sąsprzeczne z przepisami Prawa zamówień
publicznych, a jako takie nie mogąsięostać.
II
Zamawiający nie kieruje siębowiemżadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy raz prowadzi
odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych przypadkach
grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych iśrednich przedsiębiorców. W
ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych przedsiębiorców jak
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Gliwice Sp. z o. o. Poszczególne elementy
składające sięna przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie
autobusowe komunikacji miejskiej nie sąze sobąpowiązane, co pozwalałoby na twierdzenie
o racjonalnych względach gospodarczych kierujących zamawiającym.
Mając na względzie okoliczność,że dużymi przewoźnikami sąspółki gminne, które są
zainteresowaneświadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który
jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice sp. z o.o Należy w tym
momencie podnieść, iżudzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługęaż32 linii
autobusowych nie jest uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
III
§ 1 ust. 7 umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotęzamówieńpublicznych.
Umożliwienie Zamawiającemu bez ograniczeńzwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej proceduręudzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowęnależy wykonywaćna
wskazanych warunkach stwierdzonych w SIWZ, a nie na warunkach, które według swego
9
autonomicznego przekonania będzie zmieniał Zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
umowy wymaga wykreślenia.
Koniecznośćzmiany § 2 ust. 2 umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia Zamawiającemu
niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianęautobusów, gdy jest
to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego pozostawiana
wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i jednoczesnego
obciążania Wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, poprzez niezgodność
pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogąstanowićjedynego dowodu na
okolicznośćoceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Zmianęuzasadnia art.
483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych poprzez uwzględnienie konieczności
weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie dostępne
dowody w ramach postępowania odwoławczego.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 umowy, który stanowi o związaniu
wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Zamawiającego,
często zaocznie względem Wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnieńokoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 umowy stanowi o istotązobowiązańcywilnoprawnych
uprzywilejowaniem Zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy poprzez § 8 ust. 4
umowy chciałby sytuowaćsięjako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów
związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma stanowi
zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków.
Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a
obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wymaga co najmniej uzupełnienia w zakresie
wnioskowanym Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyćdowolnośćzamawiającego o zakresie potrącania kar umownych z
wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno byćuzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając na
względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury przetargowej.
Rozwiązanie umowy przez strony powinno byćdopuszczone na równorzędnych zasadach. §
11 ust. 3 i ust. 4 umowy stanowiąo odstąpieniu od zasady równego traktowania stron w
zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Zamawiający ma znacznie szersze możliwości rozwiązania umowy niżWykonawca, który
może rozwiązaćumowęjedynie w wypadku rażącego naruszenia jej postanowieńprzez
Zamawiającego. Zamawiający natomiast może rozwiązaćumowęw wielu przypadkach
wskazanych w § 11 ust. 3 umowy, bez względu na ich ocenępod kątem szczególnego
1
przypadku i jednocześnie może rozwiązaćumowęna podstawie § 11 ust. 2 umowy w
przypadkach szczególnych. Brak równowagi praw w omawianym zakresie preferuje
silniejszego ekonomicznie. Zamawiający jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie
dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 uprawnia tylko Zamawiającego do naliczenia kary umownej, choćdalsza treść
przepisu odwołuje siędo obciążenia karąumownąstronęumowy, która zawiniła. Przepis jest
sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulęrównoważną.
Pismem z dnia 27.07.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie w całości
jako niezasadny.
Zamawiający przedstawił w szczególności następującąargumentacjęprawną.
Ad. pkt 3.1. SIWZ
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej, należy
organizacja komunikacji zbiorowej.
Aby zapewnićobsługękomunikacyjnąbardziej efektywnąpod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmująkilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądźspełniających podobnąfunkcjęw układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym przez
KZK GOP grupowane sąw następujące pakiety przetargowe:
1. obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem),
2. linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej,
3. linii "tranzytowych",
4. linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.
Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak miasto
Gliwice, łącznie z przyległymi gminami, powiązanych ze sobąnie tylko obszarowo, ale
równieżfunkcjonalnie. Dzięki tym powiązaniom uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie
zasobów taborowych, a w rezultacie obniżenie poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to
potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej racjonalne gospodarowanie zasobami
(racjonalizacja obiegu taboru, czasu pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek
poziomu cen ofertowych. Dla Zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji.
W chwili obecnej Zamawiający organizuje komunikacjęzbiorowąna ok. 300 liniach
autobusowych.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy tylko 32 linii.
Stanowi to ok. 11% wszystkich linii autobusowych i ok. 16,5% ogółem
1
wszystkich autobusów w ruchuświadczących usługi na rzecz Zamawiającego.
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 32 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: A4,
6,8,32,47,58,59,60,120,126,156,178,186,187,194, 197,202,259,617,624,648,650, 676,677,
678, 692, 699, 702, 710, 840, 870, 932, ale równieższczegółowo opisał, iżwykonywana
usługa objęta jest również:
1. systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu, oraz
2. systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej.
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wżadnej mierze nie
prowadządo nieuzasadnionej dyskryminacji Wykonawców, gdyżskoro obecnie na w/w
liniach wykonywana usługa jest objęta systemem kontroli biletów oraz systemem
dynamicznej informacji pasażerskiej, zdaniem
Zamawiającego ma on prawo wymagaćod potencjalnych Wykonawców posiadania w tym
zakresie odpowiedniego doświadczenia.
Bezpodstawny jest równieżzarzut Odwołującego odnoszący siędo wymagania
Zamawiającego dot. 138 autobusów i argumentacja,że warunek taki przekracza możliwości
techniczne Protestującego, jak równieżwiększości podmiotów gospodarczychświadczących
usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg na niniejsząusługę
nie kierował sięjedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się,że przepisy nie wprowadzająobowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniaćmożliwośćzrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży.
Ad. pkt 5.1. c) SIWZ
1
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćWykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.
Ad. pkt 5.3. SIWZ. Wymóg przedłożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji
dotyczących nie tylko samej obsługi komunikacyjnej linii, ale równieżpowiązanej z
systemami kontroli biletów i dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem
Zamawiającego w pełni uzasadniony wświetle określonego przedmiotu zamówienia, w
składzie którego te systemy mająfunkcjonować, jak równieżsąobecnie na liniach
stosowane.
Ad. pkt 6.4. SIWZ.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług ...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt. 3.2 SIWZ), gdyżdokument ten winien byćspójny z zapisem pkt 5.3. SIWZ.
Odnosząc siędożądańProtestującego dotyczących poszczególnych zapisów umowy:
Zamawiający wyjaśnia:
Ad.1 Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie zawierając umowęoświadczenie
usług przewozowych, zobowiązuje siędo wykonywania usług autobusami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, a zgłoszonymi wcześniej w ofercie.Świadczenie usług innym
autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie umowy, przy czym Zamawiający
dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania przewozów, o ile wcześniej Wykonawca
zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodęZamawiającego. Uprzednia zgoda
Zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywaćusługi innym autobusem.
Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego autobusu do wykonywania
usługi musi dokonaćjego weryfikacji pod kątem standardu, tj. zgodności parametrów z
wymogami określonymi przez Zamawiającego, ustalićprzyczyny i koniecznośćzmiany, gdyż
-co trzeba podkreślić-wykonywanie przewozów innymi autobusami niżte zgłoszone w
ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności wymagająodpowiedniego czasu,
który w praktyce może byćdłuższy niżproponowane przez Protestującego 48h. Natomiast w
sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeńdopuszcza sięczasowo autobus zastępczy do
wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż48h od wystąpienia zdarzenia, przy czym
Wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomićo tym
Zamawiającego -taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 umowy, którego Wykonawca zresztą
nie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda Zamawiającego.
Ad. 2 Zamawiający dochowując wymagańz art. 144 ustawy Pzp, z góry przewiduje w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana
1
umowy w zakresie zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia -okolicznościątakąsąutrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z
nadzwyczajnych sytuacji jak remont ulicy po której normalnie odbywa sięusługa, awaria
infrastruktury technicznej na tej ulicy czy zmniejszona wielkośćpracy przewozowej związana
z likwidacjąniektórych kursów z powodu zmniejszonego zainteresowania usługami
komunikacyjnymi przez pasażerów, itp. Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniać
umowy, ale wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 umowy.
Kwestionowane postanowienie nie narusza więc Prawa zamówieńpublicznych i dlatego
Zamawiający nie zgadza sięna jego skreślenie. Natomiast brak § 1 ust. 7 pozwoliłby
Wykonawcy odmawiaćw każdej sytuacji realizacji innej ilości wozokilometrów niżokreślona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
Zamawiającego.
Ad. 3 Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie zapisu, iż: "Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iżkontrolerzy
Zamawiającego popełniająbłędy w ustaleniach faktycznych i dokonująfragmentarycznych
ocen. Ponadto częśćuchybień, za które naliczane sąkary umowne, nie ma charakteru
ocennego, jak np. opóźnienia, niezgodnośćtaboru z umową, brak informacji taryfowo -
biletowej, niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzająwięc tylko
dany fakt i dokonująodpowiednich wpisów w raporcie. Tym niemniej, od nałożonych na
podstawie ustaleńkontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 umowy, przysługuje
Wykonawcy procedura odwoławcza.
Ad. 4 Zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, Wykonawca może złożyćodwołanie i w przypadku gdy
kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane uchybienie),
Zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iżWykonawca
może w odwołaniu powoływaćsięna wszelkie mu dostępne dowody w celu jego
odpowiedniego uzasadnienia, i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowieńdo umowy.
Ad.5 Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu ( ..). Wykonawca może
wnieśćodwołanie -i o ile jest ono uzasadnione zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja
jest wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznościąi ma charakter wyjątkowy.
Co do proponowanej treści § 9 ust. 4 umowy, Zamawiający nie zgadza sięna proponowane
przez Protestującego brzmienie. W literaturze podkreśla się, iżnie jest wymagane, aby
wierzytelności były bezsporne (W. Czachórski, Zobowiązania, Warszawa 2002, s. 348), a
1
więc nawet wtedy gdy Wykonawca kwestionuje zasadnośćnałożenia kar umownych,
Zamawiający ma prawo dokonaćpotrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar
umownych w przypadku wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary,
Zamawiający niezwłocznie zwraca Wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad. 6 Nie można zgodzićze stanowiskiem wykonawcy, iż§ 11 ust. 3 umowy narusza
równośćstron. Protestujący pominął treść§ 11 ust. 2, zgodnie z którym każda ze stron może
rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia
postanowieńumowy. Zarówno więc Zamawiający, jak i Wykonawca mająprawo
natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień.
Natomiast § 11 ust. 3 zawiera katalog przypadków (otwarty), w których Zamawiający może
rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym, przy czym ich analiza prowadzi do wniosku,że
wszystkie te przypadku stanowiąrażące naruszenie umowy, gdyżnaruszajążycie lub
zdrowie pasażerów, zakłócająfunkcjonowanie komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi
więc konkretyzacjęprzypadków w których prawo natychmiastowego rozwiązania umowy
przysługuje Zamawiającemu na podstawie § 11 ust.2 umowy. Zarówno więc Zamawiający,
jak i Wykonawca mogąrozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym wyłącznie w razie
naruszenia przez drugąstronęrażąco postanowieńumowy. W związku z tym,że § 11 ust. 3
nie narusza równości stron, Zamawiający nie zgadza sięna jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza sięna wykreślenie § 11 ust. 4 umowy, wobec zamierzonej zmiany
jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez Protestującego. Po zmianie
postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: "Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdąze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronęwinnąrozwiązania umowy. "
Wobec powyższych wyjaśnień, Zamawiający protest oddala.
W dniu 6 sierpnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu oprotestował zapisy SIWZ, wskazując na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ich
formułowaniu i zażądał zmian SIWZ, wskazując jednocześnie jakich zmian oczekuje.
1
Bowiem w ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby następująco odniósł siędo wnioskowanych zmian SIWZ:
1. Co do oprotestowanego zapisu pkt 3.1. SIWZ, w którym Odwołujący zażądał
podzielenia przedmiotu zamówienia w ten sposób,że ujęte w ramach jednego
zamówienia 32 linie autobusowe zostanąrozdzielone w ten sposób,że każda z 32
linii komunikacji miejskiej o numerach A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156,
178, 186, 187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702,
710, 840, 870, 932; zostanie rozdzielona do odrębnego postępowania. Takie
rozdzielenie skumulowanych 32 linii zapewni powszechny dostęp do zamówienia, a w
szczególności zapewni dostęp takiemu podmiotowi jak Odwołujący, który
reprezentuje interesy małych iśrednich przedsiębiorców. Z kolei Zamawiający
wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części – zachodnia,
wschodnia, północna, centrum, uzyskując najbardziej właściwy podział funkcjonalny,
który zapewni najbardziej oczekiwany efekt ekonomiczny. Na dowód czego
przedłożył na rozprawie informacjęIzby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej,
wydanie Warszawa maj 2009, z której wynika,że organizacja przewozów osób przez
Zamawiającego kształtuje siępod względem ceny zapłaconej przewoźnikowi za 1
wozokilometr autobusu na najniższym poziomie w skali kraju. Natomiast w ocenie
Odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest PKM Sp. z o.o. Gliwice jest
w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia technicznego
spełnićwymogi Zamawiającego. Odwołujący zarzucił,że ustalony zakres zamówienia
spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cenświadczonych usług
przewozowych ludności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie jest
nieusprawiedliwiony, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
dostępu do rynku orazżądanie dokonania rozdrobnienia zamówienia kumulującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem jak wyjaśnił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
obsługuje teren 25 gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu
lat to jest co najmniej obejmujących okres obowiązywania systemu zamówień
publicznych. Ponadto na podstawie umów cywilno-prawnych obsługuje inne gminy
np: Związek Tarnowskich Gór i Bielsko-Białą. Łącznie w ramach związku
międzygminnego i umów cywilno-prawnych obsługuje teren 41 gmin, na terenie
1
których funkcjonuje 337 linii autobusowych. Przy czym na podstawie Uchwały
Zarządu KZK GOP z dnia 5 lipca 2001 wprowadzono zasady przeprowadzania
przetargów, a od 2003r. funkcjonuje podział całego obsługiwanego terenu na cztery
obszary to jest: wschód, zachód, centrum, północ. Zamawiający na rozprawie
równieżpodnosił, ze obszar 32 linii autobusowych, którego rozdrobnieniażąda
Odwołujący obejmuje niespełna 10% ogółu linii autobusowych ( 32/337). W związku z
powyższym z samego faktu,że Odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących
uzyskanie zamówienia nie oznacza,że Zamawiający ograniczył dostęp do
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
dostępu do zamówieńi należy nakazaćZamawiającemu rozdrobnienie zamówienia
na pojedyncze linie autobusowe, ponieważpo pierwsze Odwołujący może złożyć
ofertęwspólnie z innymi wykonawcami, a po drugie Zamawiający dokonał jednak
podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie podstawowegoświadczenia usług (dodatkoweświadczenia usług obejmująprzewóz osób
tranzytowy, przewóz minibusowi oraz przewozy liniami nocnymi. Reasumując,
Zamawiający nie dokonał jednego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na całym terenie zrzeszającym Komunikacyjny Związek Komunalny
GOP oraz obszary objęte umowami cywilno-prawnymi, ponieważpodzielił
obsługiwane gminy na cztery obszary objęte odrębnymi postępowaniami
przetargowymi. Odwołujący domagał siępodziału całego zamówienia obejmującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izbyżądanie tak
maksymalnego rozdrobnienia zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z
powodów zarówno ekonomicznych, funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu
osób na obszarze funkcjonowania Zamawiającego. Tym samym zarzut braku
ochrony interesów małych iśrednich przedsiębiorców nie przeważa nad ochroną
interesu Zamawiającego, który przy organizowaniuświadczenia usług przewozu
ludności Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego dąży do obniżenia kosztów oraz
zapewnienia sprawnej organizacjiświadczenia usług przewozu. Reasumując,
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których należałoby nakazać
Zamawiającemu rozdrobnienie usług przewozu osób na pojedyncze 32 linie
autobusowe, przy jednoczesnej gwarancji ustawowej dla wykonawców składania
oferty wspólnej w myśl art.23 ustawy PZP.
2. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. a SIWZ iżądania wykreślenia warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenia warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach. Przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła nakazując
1
usunięcie zapisów SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przede wszystkim
SIWZ nie wskazywała w ilu wykazanych usługach zaskarżoneświadczenie miało
występować, to jest czy kontrola biletów przez kierowcęprzy wsiadaniu pasażerów
do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach miały występowaćwe
wszystkich wymienionych usługach w Wykazie wykonanych usług, potwierdzających
posiadanie doświadczenia zawodowego, czy wystarczyło wykazanie takichświadczeńw jednej usłudze. Przedstawiciel Zamawiającego obecny na rozprawie
wyjaśnił,że wystarczy doświadczenie zawodowe w tym zakresie w jednej usłudze.
Natomiast Zamawiający nie sprecyzował jak długi okres wykonywania wymaganychświadczeń( kontrola biletów przez kierowcęprzy wpuszczaniu wsiadających
pasażerów tylko przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych
przystankach) powoduje,że wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym
zakresie doświadczenia. Ponadto Zamawiający przyznał na rozprawie,że przyjęte
przez niego procedury wsiadania do autobusu tylko przednimi drzwiami i
kontrolowania biletów przy wsiadaniu do autobusu przez kierowcęautobusu mająw
kraju zastosowanie przede wszystkim na terenie GOP-u przez niego obsługiwanego
i w pojedynczych przyległych do GOP-u terenów (Częstochowa, Związek
Tarnowskich Gór oraz Bielsko-Biała). W ocenie Izby skoro jak twierdził na rozprawie
przedstawiciel Zamawiającego na terenie objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia pasażerowie przestrzegająprzyjętych procedur wsiadania do autobusu
to wykonawca przewozu osób wystarczy,że będzie równieżprzestrzegał przyjętych
procedur u Zamawiającego, ponieważnie musi posiadaćzdolności ich wdrożenia, co
mogło by wymagaćposiadania swoistych umiejętności i doświadczenia postępowania
w przypadku oporu pasażerów dostosowania siędo narzuconych procedur wsiadania
do autobusu tylko przednimi drzwiami autobusu. Za uwzględnieniem zarzutu
Odwołującego przemawia także okoliczność,że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami ma w skali kraju charakter
precedensu i wymaganie stosowania takich procedur w praktyce składających oferty
przewoźników dyskryminowało by przewoźników spoza GOP-u obsługiwanego przez
Zamawiającego gdzie takich procedur nie stosuje się, przynajmniej w komunikacji
miejskiej i podmiejskiej. Co do dynamicznej informacji o kolejnych przystankach
autobusowych to w ocenie Izby wymóg ten nie ma charakteru umiejętności
zawodowej, ale tylko jest to zagadnienie wyposażenia autobusu w stosowne
urządzenie techniczne z poinstruowaniem kierowcy jego obsługi. Reasumując Izba w
przedmiotowym
zakresie
podziela
stanowisko
Odwołującego
co
do
nieusprawiedliwionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania pasażerów przednimi drzwiami do autobusu oraz wyposażenia
1
autobusu w urządzenie do dynamicznej obsługi pasażerów. Natomiast nie ma
podstaw do uznania, iżtakie wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (
sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany
przedmiot zamówienia.
3. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi
winni dysponowaćoferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
zarzut nie uwzględniono z uwagi na to,że Izba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne wymienione w nimi linie autobusowe.
Natomiast opisane zarzuty odnoszące sięw ogóle do ilości autobusów, ich rodzaju
Izba równieżnie uwzględniła, ponieważOdwołujący nie wskazał z jakich przyczyn w
jego ocenie wymogi sformułowane w SIWZ sąnadmierne w stosunku do opisanego
przedmiotu zamówienia, bądźsąsprzeczne z obowiązującymi przepisami w zakresieświadczenia usług przewozowych.
4. Co do oprotestowanego pkt. 5.3. SIWZ przezżądanie sprecyzowania,że
przedłożone przez oferentów referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent
stosował system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach. Izba nie
uwzględniła tego zarzutu, ponieważw referencjach potwierdza sięjakość
wykonanych usług, a nie wymaga siępotwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy
uczynićw Wykazie usług. Natomiast Izba uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i
kontroli biletów przez kierowcęoraz wyposażenia autobusu w dynamicznąinformację
o przystankach Izba nakazała stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do SIWZ ( Załącznik nr 2 do SIWZ). W związku z powyższym
zarzut w zakresie referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważreferencja
potwierdza należyte wykonanie usługi, a nie stanowi potwierdzenia jej ilości, rodzaju,
miejsca wykonania oraz terminu, co zawieraćpowinien Wykaz wykonanych usług.
5. Co do oprotestowania pkt. 6.4. SIWZ przezżądanie sprecyzowania,że przedłożony
przez oferentów załącznik nr 2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez
oferenta systemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu
informacji pasażerów o przystankach; Izba uwzględniając zarzut nakazała zmiany,
ale nie w samej treści pkt 6.4. SIWZ tylko w treści Załącznika Nr 2 do SIWZ ( Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim zapisu o
treści “ z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
1
6. Co do oprotestowania zapisu § 2 ust. 2 Umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ
iżądanie wprowadzenia zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym."; Z
uwagi na to,że obecny na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego na wezwanie
Izby nie określił czasu optymalnego do rozpatrzenia wniosku o podstawienie
autobusu zastępczego ( równowartościowego ) określając jedynie ten czas przez
określenie „bez zbędnej zwłoki” Izba uwzględniłażądanie określenia terminu przez
wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia wniosku to jest zgodnie zżądaniem
Odwołującego. Bowiem określenie przez Zamawiającego terminu “bez zbędnej
zwłoki” jest pojęciem “nieostrym' i powodującym w każdym przypadku złożenia
wniosku niepewnośćpo stronie Odwołującego co do rozumienia i możliwości
czasowych rozpatrzenia wniosku. Natomiast obrót gospodarczy nie powinien się
cechowaćstanami niepewności uczestniczących w nim stron, a strony w nim
uczestniczące powinny byćjednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy
realizacji
zamówienia.
Reasumując
Izba
uwzględniła
zarzut
nakazując
Zamawiającemu zmianęumowy zgodnie zżądaniem Odwołującego to jest przez
dopisanie na końcu § 2 ust. 2 Umowy zdania zawnioskowanego w proteście i
odwołaniu.
7. Co do oprotestowania § 1 ust. 7 umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ iżądanie zmiany przez jego wykreślenie to Izba nie uwzględniła podniesionego
zarzutu z uwagi na jego obiektywizm stosowania w praktyce. Powyższy zapis umowy
zawiera następujące brzmienie: ”Zamawiający zakłada możliwośćczasowego
zwiększenia lub zmniejszenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, z
realizacjąw dowolnym okresie trwania umowy, w związku z występującymi
utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia może spowodowaćtakże zmianęilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.” Powyższy zapis umowny w ocenie Izby znajduje
potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa budowlanego
regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z prowadzonymi
robotami drogowymi. W związku z powyższym zapis umowny przewidujący
okoliczności i ich skutki, na które nie ma wpływu Zamawiający sąusprawiedliwione
zdarzeniami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego. W związku z
2
powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego,żądającego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści umowy .
8. Co do oprotestowania § 8 ust. 4 umowy stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ iżądania jego wykreślenia Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 jak w
sentencji to jest utrzymała dotychczasowąjego treśći nakazała dopisaćna końcu
zdania następującątreść„z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Po dokonanej zmianie
treść§ 8 ust. 4 umowy otrzymuje następujące brzmienie:” Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Natomiast
uwzględniając nakazanąprzez Izbęzmianę§ 9 ust.3 umowy otrzymał następującą
treść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy
Wykonawcy
procedura
odwoławcza.
Odwołanie
może
być
złożone
do
Zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od Wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna
proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.” Natomiast Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Odwołującego co do tego, iżZamawiający nie ma prawa dokonywaćwiążących
ustaleńw oparciu o zawartąumowęco do egzekwowania od wykonawcy należytego
wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeństosowaćkary umowne na
tęokolicznośćzastrzeżone. Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnieniażądania Odwołującego co do skreślenia z umowy zapisu o treści „Ustalenia z kontroli
sąwiążące dla Wykonawcy”, ponieważstosowanie kar umownych jest czynnością
jednostronną, na którądruga strona stosunku cywilnoprawnego nie musi wyrażać
zgody, w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w umowie do
zastosowania kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust.3 ) przewiduje
proceduręodwoławcząto zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez
Zamawiającego ( przez potrącenie – art.498 k.c.) do czasu rozpatrzenia przez
Zamawiającego odwołania od kar umownych.
9. Co do oprotestowania § 9 ust. 3 umowy przezżądanie dodania zapisu o treści
"Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie”. Izbażądanie Odwołującego uwzględniła
w pełnym zakresie nakazując dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego
zapisu, na podstawie którego treść§ 9 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar
umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy Wykonawcy procedura
odwoławcza. Odwołanie może byćzłożone do Zamawiającego w terminie do trzech
dni po otrzymaniu od Wykonawcy szczegółowego rozliczenia stwierdzonych
nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w
2
oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.” Izba uwzględniłażądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważnie można odmówić
Wykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom Zamawiającego, dla
poszanowania
równości
stron
stosunku
umownego
oraz
przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronęinteresów Wykonawcy
obciążanego kara umowną.
10. Co do oprotestowania zapisu § 9 ust. 4 umowy iżądania dodania zapisu "Kary
umowne nie mogąbyćani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczanie kary umownej stanowi jedynie propozycjęZamawiającego"; uwzględniono
w zakresie jak w sentencji zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez nakazanie dodania zapisu
"Kary umowne nie mogąbyćani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego”. W ocenie Izby konsekwencją
zaoferowania przez Zamawiającego procedury postępowania odwoławczego od kar
umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed Zamawiającym.
Natomiast nie znajdująusprawiedliwienia prawnego wywody Odwołującego, na mocy
których podnosi,że Zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych z należnego
wynagrodzenia
dopiero
po
ostatecznym
rozstrzygnięciu
sporu
sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za powyższym przemawia treśćart. 498
k.c. zgodnie z którym § 1.
(201)
Gdy dwie osoby sąjednocześnie względem siebie
dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącićswojąwierzytelnośćz
wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności sąpieniądze lub
rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogąbyćdochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym.§ 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzająsięnawzajem do
wysokości
wierzytelności
niższej.
Reasumując
powyższe
Izba
nakazała
Zamawiającemu zmianęoprotestowanego § 9 ust. 4 umowy jak w sentencji
niniejszego Wyroku.
11. Co do oprotestowania zapisu § 11 ust.3 i ust. 4 umowy stanowiącej załącznik nr 4
do SIWZ przezżądanie wykreślenia ust.3 i 4 Izba uwzględniła w zakresie jak w
sentencji niniejszego Wyroku to jest przez zmniejszenie dolegliwości sankcji kary
umownej przez jej obniżenie do wysokości 20 % planowanej miesięcznej należności.
W pozostałym zakresie co dożądańwykreślenia ust.3 i 4 niniejszego paragrafu
umowy
Izba
podzieliła
argumentację
Zamawiającego
przedstawioną
w
rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie..
2
Reasumując powyższe Izba uwzględniła odwołanie, ponieważczęśćzarzutów potwierdziła
sięco do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a przez to równego dostępu do zamówienia i w tym zakresie
nakazała Zamawiającemu dostosowanie SIWZ do treści sentencji niniejszego Wyroku.
W powyższym zakresie Odwołujący wykazał naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust.2
oraz art.7 ust.1 ustawy PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego koszty wpisu od odwołania .
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmienić specyfikację istotnych
warunków zamówienia przez:
1. wykreślenie w pkt. 5.1. lit. a zapisu o treści: „( obejmujące między innymi system
kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerskiej w pojazdach)”;
2. wykreślenie w zał. Nr 2 do SIWZ w kolumnie trzeciej tabeli o nazwie „Przedmiot
zamówienia” zapisu o treści (...) z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2
SIWZ);
2
3. zmianę§ 2 ust. 2 umowy przez dodanie na jego końcu następującego zdania "Brak
oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od dostarczenia przez
WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna dopuszczenie do wykonywania
usługi autobusami równowartościowymi będzie skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody
przez Zamawiającego na wykonywanie umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w
okresie we wniosku wskazanym.";
4. zmianę§ 8 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania następującego zapisu ”z
zastrzeżeniem § 9 ust. 3 umowy” ;
5. zmianę§ 9 ust. 3 umowy przez dodanie na jego końcu dodatkowego zdania "Odwołanie
wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne
dowody zgromadzone w sprawie.";
6. zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez dodanie na końcu zdania "Kary umowne nie mogąbyć
ani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania przez
Zamawiającego”.
7. zmianę§ 11 ust. 4 umowy przez skreślenie zapisu „50%” i wpisanie zapisu „20%”.
2. Kosztami postępowania obciąża Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o., 84-200
Wejherowo, ul. Transportowa 1;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Związek Komunalny Górnośląskiego
Okręgu Przemysłowego, 40-053 Katowice, u. Barbary 21 a na rzecz Pomorskiej
Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o., 84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.,
84-200 Wejherowo, ul. Transportowa 1.
3
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 125-18208.
Odwołującym jest Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o.
ul. Transportowa 1, 84-200 Wejherowo zwany dalej „Odwołującym”.
Zamawiającym
jest
Komunikacyjny
Związek
Komunalny
Górnośląskiego
Okręgu
Przemysłowego ul. Barbary 2a, 40-053 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie
dotyczy
udzielenia
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego na obsługęlinii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8,p2, 47,
58,59,60,120,126,156,178,186,187,194,197,202,259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678,
692, 699, 702, 710, 840, 870, 932 -sprawa ZP/PO/19IPZ/48/09
W dniu 14 lipca 2009 roku Odwołujący złożył protest na treśćSpecyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zwanej dalej “SIWZ” na podstawie art. 180 w związku z art. 179 ust.
1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych ( j. t. Dz. U. 2007 Nr 223,
poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej Pzp zaskarżając treśćSIWZ w zakresie punktów:
1. 3.1;
2. pkt. 5.1 a;
3. pkt. 5.1.c;
4. pkt. 5.3;
5. pkt. 6.4 SIWZ w zakresie umowy stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ.
W ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie protestu i zmianętreści SIWZ:
1. pkt. 3.1. SIWZ przez podzielenie przedmiotu zamówienia i rozdzielenie każdej z
linii komunikacji miejskiej nr A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156, 178, 186,
4
187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702, 710,
840, 870, 932; do odrębnego postępowania;
2. pkt. 5.1. a SIWZ przez wykreślenie warunku wykazania przeprowadzania w
poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów wsiadających do
autobusu przednimi drzwiami oraz przez wykreślenie warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach
3. pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi winni dysponować
oferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
4. pkt. 5.3. SIWZ przez sprecyzowanie,że przedłożone przez oferentów tzw.
referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent stosował system kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz system
dynamicznej informacji pasażerów o przystankach;
5. pkt. 6.4. SIWZ przez sprecyzowanie,że przedłożony przez oferentów załącznik
nr 2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez oferenta systemu kontroli
biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi drzwiami oraz
informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu informacji
pasażerów o przystankach;
6. zmianę§ 2 ust. 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ przez wprowadzenie
zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48 godzin od
dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym.";
7. zmianę§ 1 ust. 7 umowy przez jego wykreślenie;
8. § 8 ust. 4 umowy przez jego wykreślenie;
9. zmianę§ 9 ust. 3 umowy przez dodanie "Odwołanie wszczyna procedurę
weryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.";
10. zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez dodanie "Kary umowne nie mogąbyćani
naliczane, ani potrącane przed ostatecznym rozstrzygnięciem odwołania. Do
czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania naliczanie kary umownej stanowi
jedynie propozycjęZamawiającego";
11. zmianę§ 11 ust.3 i ust. 4 stanowiącej załącznik do SIWZ przez wykreślenie.
oraz o zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia do czasu rozpatrzenia protestu.
5
W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił argumentacjęformalnąi prawną, a w
szczególności. .
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia została przygotowana w sposób pozwalający
na twierdzenie o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego podmiotów ubiegających się
o zamówienie publiczne i prowadzenie postępowania w sposób wykluczający zachowanie
uczciwej konkurencji i eliminujący z przetargu małych iśrednich przedsiębiorców.
Zamawiający naruszył dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp stanowiącego,że określenie przedmiotu
zamówienia nie może utrudniaćuczciwej konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału
w postępowaniu winno miećna celu jedynie ustalenie faktycznej zdolności danego
wykonawcy do wykonania zamówienia, nie może natomiast prowadzićdo nieuzasadnionej
dyskryminacji oferentów. Formułowanie nadmiernych warunków udziału w postępowaniu
należy uznaćza działanie niedopuszczalne wświetle obowiązujących przepisów Prawa
zamówieńpublicznych, zwłaszcza art. 7 ust. 1Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp. Zgodnie z art. 7 Pzp
podstawowązasada przeprowadzania przez Zamawiającego postępowania przetargowego
jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęoraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający określając przedmiot zamówienia na obsługę32 linii autobusowych naruszył
dyspozycjęart. 29 ust. 2 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby naruszyćuczciwąkonkurencję. Mając na uwadze brzmienie art. 29 ust.
2 Pzp uznaćnależy,że wystarczającym warunkiem uznania,że opis przedmiotu zamówienia
narusza przedmiotowy przepis jest prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji do
naruszenia uczciwej konkurencji nie musi ostatecznie dojść. Wobec powyższego wskazać
należy,że przeprowadzenie przetargu na obsługęaż32 linii autobusowych w sposób
jaskrawy stwarza prawdopodobieństwo naruszenia uczciwej konkurencji poprzez
ograniczenie możliwości uczestnictwa w postępowaniu małych iśrednich przedsiębiorców.
Mając na uwadze zakres terytorialny objęty przetargiem [zachodnia częśćaglomeracji
katowickiej) oferentowi znany jest jedynie jeden podmiot posiadający potencjał techniczny
pozwalający spełnićwarunki udziału w postępowaniu. Podmiotem tym jest PKM Gliwice Sp.
z o.o. Jednocześnie brak jakiegokolwiek uzasadnienia -poza ograniczeniem uczciwej
konkurencji -do przeprowadzania jednego postępowania przetargowego, które obejmuje aż
32 linie autobusowe. Należy w tym momencie wskazać,że w poprzednich postępowaniach
przetargowych prowadzonych przez zamawiającego przedmiot zamówienia nie był tak
bardzo obszerny jak obecnie.
Nie nastąpiłażadna zmiana stanu faktycznego w zakresie dotyczącym optymalizacjiświadczenia usług komunikacji pozamiejskiej na terenie aglomeracji katowickiej
(górnośląskiej,) także w części zachodniej (Gliwic). Brak zatem uzasadnienia do łączenia linii
obsługiwanych, na podstawie umowy zawartej w wykonaniu rozstrzygnięcia przetargu, w
6
ramach udzielenia zamówienia publicznego z innymi liniami i tworzenie przedmiotu
zamówienia publicznego, który poprzez swój zakres eliminuje konkurencję, w tym podmioty,
które należycie wykonująusługi przewozowe na wydzielonych liniach komunikacji miejskiej.
Zważyćnależy,że nie jest zgodne z interesem publicznym i jest sprzeczne z zasadą
racjonalnego i oszczędnego wydatkowaniaśrodków publicznych takie określenie przedmiotu
zamówienia, które eliminuje konkurencję. Eliminacja konkurencji poprzez ustalenie zakresu
zamówienia tak,że może podjąćsięjego wykonania tylko jeden podmiot skutkuje tym,że
zamówienie będzie udzielone ze znacząco większym uszczerbkiem dlaśrodków
publicznych. Jest oczywiste bowiem,że faktyczne wyłączenie konkurencji skutkuje wyższą
cenąoferowanąprzez wykonawcę, który ma wiedzęo swej wyjątkowo uprzywilejowanej
pozycji. Historia cywilizacji zaświadcza o tym,że tam gdzie ustała konkurencja, tam nie tylko
usługi sąświadczone drożej, ale co więcej sąświadczone jakościowo gorzej. Ważąc
powyższe należy miećna względzie także to,że Zamawiającym jest związek gmin, którego
członkami sągminy, które często sąwspólnikami i założycielami spółek zajmujących się
przewozem pasażerskim, które prowadządziałalnośćgospodarcząw przedmiocie
zamówienia. Gminne spółki sądotowane w zakresie prowadzonej działalności, w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej. Nie jest tajemnicą,że pojazdy, autobusy posiadane
przez spółki gminne często sąkupowane przy finansowaniu ceny ześrodków stanowiących
dotacjęlub inne formy wsparcia. Niezmiernie trudno jest zatem konkurowaćpodmiotom z
kapitałem prywatnym z podmiotami, które uzyskująwsparcie gmin. Ważyćnależy zatem
szczególnie starannie fakt,że krytykowany zakres zamówienia publicznego jest przedmiotem
zainteresowania spółki gminnej Gliwice PKM Gliwice sp. z o.o.., która w ocenie
protestującego jest jedynym podmiotem, który może spełnićwarunki specyfikacji i który
obecnie obsługuje większośćlinii komunikacji autobusowej objętych przetargiem.
Zamawiający, mając na uwadze dyspozycjęart. 22 ust. 2 Pzp nie możeżądaćod
wykonawców np. potencjału technicznego większego, niżjest to niezbędne do wykonania
zamówienia. Natomiast Zamawiający stawia całkowicie niezasadne biorąc pod uwagę
przedmiot zamówienia -wymogi m.in.:
1.Wykonywania w okresie trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług w zakresie
przewozów regularnych (obejmującym między innymi system kontrolębiletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz system dynamicznego Informowania
pasażerów o przystankach) (pkt. 5.1.a SIWZ). Zauważyćnależy jednocześnie,że
wprowadzenie systemu kontroli biletów oraz dynamicznego systemu informowania
pasażerów o przystankach nie stanowi istotnej zmiany w sposobieświadczenia usług
przewozowych i nie jest związane zżadnymi utrudnieniami. System kontroli biletów może
7
byćwprowadzony przez każdego przewoźnika w każdym czasie bez konieczności
przeprowadzania czynności przygotowawczych;
2.śądanie posiadania przez oferentów 138 autobusów, w tym 38 niskopodłogowych nie
starszych niżz 2000r. wyposażonych w silniki spełniające normęczystości spalin EURO 2
(tabor B) oraz 20 autobusów niskopodłogowych nie starszych niżz 2005 roku, których silniki
spełniająkryterium czystości spalin EURO 3 (tabor C) -jako warunek zgodności oferty z
SIWZ jest niezasadne w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzasadnił
dlaczego akurat 38 autobusy taboru powinno byćnie starsze niżz 2000r., a nie może to być
np.: 10 lub 15 autobusów. Zamawiający nie przedstawił jasnych i weryfikowalnych kryteriów
ustalenia liczby 38 autobusów (taboru B) i 20 autobusów (taboru C). Mając na uwadze
powyższe stwierdzićnależy, iżdziałanie Zamawiającego jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 Pzp,
art. 22 ust. 1 Pzp, niezasadne i nie zasługuje na akceptację;
3. Co najmniej 16 autobusy taboru B oraz 17 autobusów taboru C powinno byćwyposażone
w urządzenia do dynamicznej informacji pasażerskiej służącej do zapowiadania przystanków
zlokalizowanych na trasie danej linii. Stawianie takiegożądania jest wżaden sposób
nieuzasadnione. Zamawiający nie wskazuje wedle jakich kryteriów ustalićliczbęautobusów
taboru B i C, które winny byćwyposażone w urządzenie do dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz w jakim to pozostaje związku z realnąmożliwościąwykonania przez
oferentów przedmiotu zamówienia. Aktualna treśćpkt. 5.1.c SIWZ narusza art. 22 ust. 2 Pzp,
jak i art. 25 Pzp.;
4. Autobusy posiadane przez oferentów winny miećco najmniej troje drzwi pasażerskich -
należy w tym momencie podnieść, iżoferent nie dostrzegażadnego związku między
sprawnościąobsługi linii komunikacji miejskiej a liczbądrzwi w autobusach. Zważanie
wymaga, iżmając na uwadze sprawnośćprzeprowadzania kontroli biletowej, znacznie
sprawniej tękontrolęmożna przeprowadzić, gdy autobusy wyposażone sąw dwoje drzwi
pasażerskich. Według
wiedzy
wnoszącego
protest
warunki
SIWZ
odpowiadają
charakterystyce taboru posiadanego przez PKM Gliwice sp. z o.o. w zakresie ilości miejsc w
autobusach i nie jest przypadkiem,że autobusy o pojemności 130 miejsc sątaborem
wymaganym w przetargach. Wobec powyższego oferent nie dostrzegażadnego
merytorycznego uzasadnienia do omawianegożądania, tym samym należy go uznaćza
sprzeczny z art. 22 ust. 2 Pzp, art. 7 Pzp i zmierzający do ograniczenia uczciwej konkurencji;
5. Oferentami mogąbyćjedynie podmioty, które wykonywały lub wykonująw okresie
ostatnich trzech lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy -w tym okresie -usługi w zakresie przewozów regularnych o łącznej wartości nie
8
mniejszej niż11,5 mln zł, w tym każda z wykonanych usług o wartości nie mniejszej niż2
mln zł. Odnosząc siędo przedstawionego powyżejżądania należy stwierdzić,że jest ono
nieuzasadnione, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp, art. 25 Pzp, gdyż
zmierza do niedopuszczenia do udziału w postępowaniu małych iśrednich podmiotów.
Wprowadzenie do SIWZ tego wymogu winno byćpoprzedzone przeprowadzonym przez
Zamawiającego badaniem rynku w zakresie ustalenia podmiotów spełniających ten warunek,
celem sprawdzenia czy wprowadzenie takiegożądania nie doprowadzi do ograniczenia
uczciwej konkurencji.
Konkludując ten fragment protestu należy stwierdzić, iżprzedstawione powyżej kryteria
udziału w postępowaniu nie mająjakiegokolwiek uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia i ewidentnie naruszajązasadęuczciwej konkurencji wyrażonąw art. 7 ust. 1
Pzp, art. 22 ust. 2 Pzp -tym samym sąsprzeczne z przepisami Prawa zamówień
publicznych, a jako takie nie mogąsięostać.
II
Zamawiający nie kieruje siębowiemżadnymi racjonalnymi przesłankami, gdy raz prowadzi
odrębne postępowania co do każdej linii komunikacji autobusowej, a w innych przypadkach
grupuje linie w pakiety ograniczając udział w przetargu małych iśrednich przedsiębiorców. W
ten sposób możliwy jest udział w postępowaniu jedynie takich dużych przedsiębiorców jak
Przedsiębiorstwo Komunikacji Miejskiej Gliwice Sp. z o. o. Poszczególne elementy
składające sięna przedmiot zamówienia określony przez zamawiającego, to jest linie
autobusowe komunikacji miejskiej nie sąze sobąpowiązane, co pozwalałoby na twierdzenie
o racjonalnych względach gospodarczych kierujących zamawiającym.
Mając na względzie okoliczność,że dużymi przewoźnikami sąspółki gminne, które są
zainteresowaneświadczeniem usług na terenie własnej gminy, jedynym podmiotem, który
jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia publicznego w sprawie i jednocześnie jest
zdolnym do spełnienia warunków przetargu jest PKM Gliwice sp. z o.o Należy w tym
momencie podnieść, iżudzielenie jednego zamówienia obejmującego obsługęaż32 linii
autobusowych nie jest uzasadnione zarówno organizacyjnie jak i gospodarczo.
III
§ 1 ust. 7 umowy stanowi klauzulę, która wypacza istotęzamówieńpublicznych.
Umożliwienie Zamawiającemu bez ograniczeńzwiększania lub zmniejszenia zakresu
rzeczowego przedmiotu zamówienia po zawarciu umowy kończącej proceduręudzielenia
zamówienia publicznego stanowi o zaprzeczeniu warunków postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Po przeprowadzeniu postępowania umowęnależy wykonywaćna
wskazanych warunkach stwierdzonych w SIWZ, a nie na warunkach, które według swego
9
autonomicznego przekonania będzie zmieniał Zamawiający. W tym względzie § 1 ust. 7
umowy wymaga wykreślenia.
Koniecznośćzmiany § 2 ust. 2 umowy wynika z potrzeby uniemożliwienia Zamawiającemu
niezasadnego pozostawania w zwłoce z wyrażeniem zgody na zmianęautobusów, gdy jest
to uzasadnione. Brak uzasadnienia do dopuszczania do niezasadnego pozostawiana
wniosku wykonawcy bez rozpoznania w okresie ponad 48 godziny i jednoczesnego
obciążania Wykonawcy karami za nienależyte wykonywanie umowy, poprzez niezgodność
pomiędzy faktycznie używanym taborem a zgłoszonym przy zawieraniu umowy.
Stwierdzone ustaleniami kontrolerów zarzuty nie mogąstanowićjedynego dowodu na
okolicznośćoceny sposobu wykonywania umowy przez wykonawcę. Zmianęuzasadnia art.
483 k.c. w zakresie stosowania kar umownych poprzez uwzględnienie konieczności
weryfikowania zarzutów stwierdzonych przez kontrolerów w oparciu o wszelkie dostępne
dowody w ramach postępowania odwoławczego.
Nieważnym postanowieniem umowy jest § 8 ust. 4 umowy, który stanowi o związaniu
wykonawcy ustaleniami z kontroli przeprowadzonej przez pracowników Zamawiającego,
często zaocznie względem Wykonawcy i bez koniecznych wyjaśnieńokoliczności
związanych z zawinieniem. § 8 ust. 4 umowy stanowi o istotązobowiązańcywilnoprawnych
uprzywilejowaniem Zamawiającego. Zamawiający jako strona umowy poprzez § 8 ust. 4
umowy chciałby sytuowaćsięjako podmiot, który jednostronnie decyduje o ocenie faktów
związanych z wykonaniem umowy przez wykonawcę. Krytykowana norma stanowi
zaprzeczenie zasady równowagi stosunków cywilnoprawnych w zakresie praw i obowiązków.
Zamawiający znacząco i bezpodstawnie zastrzega w umowie głównie prawa dla siebie a
obowiązki dla wykonawcy. § 9 ust. 3 i 4 wymaga co najmniej uzupełnienia w zakresie
wnioskowanym Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu, natomiast w
umowie należy ograniczyćdowolnośćzamawiającego o zakresie potrącania kar umownych z
wynagrodzenia, bez względu na postępowanie odwoławcze.
Rozwiązanie umowy powinno byćuzasadnione nadzwyczajnymi okolicznościami. Mając na
względzie zawarcie umowy na czas określony po przeprowadzeniu procedury przetargowej.
Rozwiązanie umowy przez strony powinno byćdopuszczone na równorzędnych zasadach. §
11 ust. 3 i ust. 4 umowy stanowiąo odstąpieniu od zasady równego traktowania stron w
zakresie rozwiązania umowy i skutków rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym.
Zamawiający ma znacznie szersze możliwości rozwiązania umowy niżWykonawca, który
może rozwiązaćumowęjedynie w wypadku rażącego naruszenia jej postanowieńprzez
Zamawiającego. Zamawiający natomiast może rozwiązaćumowęw wielu przypadkach
wskazanych w § 11 ust. 3 umowy, bez względu na ich ocenępod kątem szczególnego
1
przypadku i jednocześnie może rozwiązaćumowęna podstawie § 11 ust. 2 umowy w
przypadkach szczególnych. Brak równowagi praw w omawianym zakresie preferuje
silniejszego ekonomicznie. Zamawiający jest uprzywilejowany bezpośrednio w zakresie
dotyczącym trwania umowy.
§ 11 ust. 4 uprawnia tylko Zamawiającego do naliczenia kary umownej, choćdalsza treść
przepisu odwołuje siędo obciążenia karąumownąstronęumowy, która zawiniła. Przepis jest
sprzeczny wewnętrznie i pozornie stanowi klauzulęrównoważną.
Pismem z dnia 27.07.2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez oddalenie w całości
jako niezasadny.
Zamawiający przedstawił w szczególności następującąargumentacjęprawną.
Ad. pkt 3.1. SIWZ
Do działalności statutowej Komunikacyjnego Związku Komunalnego Górnośląskiego Okręgu
Przemysłowego w Katowicach, utworzonego przez 25 gmin aglomeracji katowickiej, należy
organizacja komunikacji zbiorowej.
Aby zapewnićobsługękomunikacyjnąbardziej efektywnąpod względem ekonomicznym,
organizacyjnym i technicznym, zlecane zadania przewozowe obejmująkilka lub kilkanaście
linii wzajemnie uzupełniających się, bądźspełniających podobnąfunkcjęw układzie
komunikacyjnym aglomeracji.
Linie komunikacji autobusowej poddawane procedurom przetargowym organizowanym przez
KZK GOP grupowane sąw następujące pakiety przetargowe:
1. obszarowe (główne miasta aglomeracji i ich powiązania z otoczeniem),
2. linii wspólnych z innymi organizatorami komunikacji zbiorowej,
3. linii "tranzytowych",
4. linie uzupełniające podstawowy układ komunikacyjny.
Pakiety obszarowe to zestawy linii obsługujących duże ośrodki miejskie, takie jak miasto
Gliwice, łącznie z przyległymi gminami, powiązanych ze sobąnie tylko obszarowo, ale
równieżfunkcjonalnie. Dzięki tym powiązaniom uzyskiwane jest lepsze wykorzystanie
zasobów taborowych, a w rezultacie obniżenie poziomu kosztów komunikacji. Pozwala to
potencjalnemu wykonawcy usług na bardziej racjonalne gospodarowanie zasobami
(racjonalizacja obiegu taboru, czasu pracy kierowców, itp.), co w rezultacie oznacza spadek
poziomu cen ofertowych. Dla Zamawiającego oznacza to obniżenie kosztów komunikacji.
W chwili obecnej Zamawiający organizuje komunikacjęzbiorowąna ok. 300 liniach
autobusowych.
Przedmiotowe postępowanie dotyczy tylko 32 linii.
Stanowi to ok. 11% wszystkich linii autobusowych i ok. 16,5% ogółem
1
wszystkich autobusów w ruchuświadczących usługi na rzecz Zamawiającego.
Bezpodstawne jest formułowanie zarzutu o naruszeniu przez Zamawiającego art. 29 ust. 2
ustawy Pzp przy określeniu przedmiotu zamówienia
Zamawiający określił przedmiot zamówienia nie tylko przez podanie, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonywanie usług autobusowego transportu publicznego na 32 liniach
komunikacji miejskiej przebiegających w zachodniej części aglomeracji katowickiej nr: A4,
6,8,32,47,58,59,60,120,126,156,178,186,187,194, 197,202,259,617,624,648,650, 676,677,
678, 692, 699, 702, 710, 840, 870, 932, ale równieższczegółowo opisał, iżwykonywana
usługa objęta jest również:
1. systemem kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusu przednimi drzwiami,
polegającym na wsiadaniu pasażerów do autobusu przednimi drzwiami z
jednoczesnym okazaniem kierowcy biletu lub innego dokumentu uprawniającego do
przejazdu bez biletu, oraz
2. systemem dynamicznej informacji pasażerskiej polegającym na wizualnym i
fonicznym zapowiadaniu w autobusie przystanków zlokalizowanych na trasie danej
linii oraz przekazywaniu pasażerom informacji dodatkowych o usługach komunikacji
publicznej.
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wżadnej mierze nie
prowadządo nieuzasadnionej dyskryminacji Wykonawców, gdyżskoro obecnie na w/w
liniach wykonywana usługa jest objęta systemem kontroli biletów oraz systemem
dynamicznej informacji pasażerskiej, zdaniem
Zamawiającego ma on prawo wymagaćod potencjalnych Wykonawców posiadania w tym
zakresie odpowiedniego doświadczenia.
Bezpodstawny jest równieżzarzut Odwołującego odnoszący siędo wymagania
Zamawiającego dot. 138 autobusów i argumentacja,że warunek taki przekracza możliwości
techniczne Protestującego, jak równieżwiększości podmiotów gospodarczychświadczących
usługi przewozowe w obszarze GOP. Zamawiający ogłaszając przetarg na niniejsząusługę
nie kierował sięjedynie możliwościami podmiotów gospodarczych z terenu GOP, ale
zamieszczając ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w prasie
ogólnopolskiej zaprosił do udziału w postępowaniu podmioty z całego obszaru Unii
Europejskiej. W orzecznictwie KIO podkreśla się,że przepisy nie wprowadzająobowiązku
takiego formułowania wymogów, aby zapewniaćmożliwośćzrealizowania określonego
zamówienia przez wszystkie podmioty danej branży.
Ad. pkt 5.1. c) SIWZ
1
Zamawiający nie widzi uzasadnienia dla ograniczania liczby autobusów jakimi winni
dysponowaćWykonawcy stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia, bowiem nie
widzi uzasadnienia dla podzielenia przedmiotu zamówienia na poszczególne linie.
Ad. pkt 5.3. SIWZ. Wymóg przedłożenia wraz z wykazem usług odpowiednich referencji
dotyczących nie tylko samej obsługi komunikacyjnej linii, ale równieżpowiązanej z
systemami kontroli biletów i dynamicznej informacji pasażerskiej jest zdaniem
Zamawiającego w pełni uzasadniony wświetle określonego przedmiotu zamówienia, w
składzie którego te systemy mająfunkcjonować, jak równieżsąobecnie na liniach
stosowane.
Ad. pkt 6.4. SIWZ.
Załącznik nr 2 do SIWZ (Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania usług ...) winien zawierać
informacje o wykonanych lub wykonywanych usługach z uwzględnieniem systemów
opisanych w pkt. 3.2 SIWZ), gdyżdokument ten winien byćspójny z zapisem pkt 5.3. SIWZ.
Odnosząc siędożądańProtestującego dotyczących poszczególnych zapisów umowy:
Zamawiający wyjaśnia:
Ad.1 Wykonawca biorąc udział w przetargu, a następnie zawierając umowęoświadczenie
usług przewozowych, zobowiązuje siędo wykonywania usług autobusami określonymi w
załączniku nr 3 do umowy, a zgłoszonymi wcześniej w ofercie.Świadczenie usług innym
autobusem stanowi więc nienależyte wykonywanie umowy, przy czym Zamawiający
dopuszcza wyjątkowo inny autobus do wykonywania przewozów, o ile wcześniej Wykonawca
zgłosi odpowiedni wniosek i uzyska zgodęZamawiającego. Uprzednia zgoda
Zamawiającego jest więc konieczna, aby móc wykonywaćusługi innym autobusem.
Zamawiający przed wyrażeniem zgody na dopuszczenie innego autobusu do wykonywania
usługi musi dokonaćjego weryfikacji pod kątem standardu, tj. zgodności parametrów z
wymogami określonymi przez Zamawiającego, ustalićprzyczyny i koniecznośćzmiany, gdyż
-co trzeba podkreślić-wykonywanie przewozów innymi autobusami niżte zgłoszone w
ofercie, ma charakter wyjątkowy. Wszystkie te czynności wymagająodpowiedniego czasu,
który w praktyce może byćdłuższy niżproponowane przez Protestującego 48h. Natomiast w
sytuacjach awaryjnych, losowych zdarzeńdopuszcza sięczasowo autobus zastępczy do
wykonania usługi, na czas nie dłuższy niż48h od wystąpienia zdarzenia, przy czym
Wykonawca ma obowiązek jednocześnie powiadomićo tym
Zamawiającego -taki przypadek przewiduje § 2 ust. 3 umowy, którego Wykonawca zresztą
nie kwestionuje. W tym przypadku nie jest wymagana zgoda Zamawiającego.
Ad. 2 Zamawiający dochowując wymagańz art. 144 ustawy Pzp, z góry przewiduje w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w jakich sytuacjach dopuszczalna jest zmiana
1
umowy w zakresie zmniejszenia lub zwiększenia zakresu rzeczowego przedmiotu
zamówienia -okolicznościątakąsąutrudnienia w ruchu, uniemożliwiające funkcjonowanie
komunikacji zastępczej w kształcie podstawowym, jak np. objazdy wynikające z
nadzwyczajnych sytuacji jak remont ulicy po której normalnie odbywa sięusługa, awaria
infrastruktury technicznej na tej ulicy czy zmniejszona wielkośćpracy przewozowej związana
z likwidacjąniektórych kursów z powodu zmniejszonego zainteresowania usługami
komunikacyjnymi przez pasażerów, itp. Zamawiający nie może więc dowolnie zmieniać
umowy, ale wyłącznie w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w § 1 ust. 7 umowy.
Kwestionowane postanowienie nie narusza więc Prawa zamówieńpublicznych i dlatego
Zamawiający nie zgadza sięna jego skreślenie. Natomiast brak § 1 ust. 7 pozwoliłby
Wykonawcy odmawiaćw każdej sytuacji realizacji innej ilości wozokilometrów niżokreślona
w pierwotnej umowie, nawet wtedy, gdyby wymagały tego uzasadnione potrzeby
Zamawiającego.
Ad. 3 Zamawiający nie widzi podstaw dla wykreślenie zapisu, iż: "Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy". Protestujący nie może z góry zakładać, iżkontrolerzy
Zamawiającego popełniająbłędy w ustaleniach faktycznych i dokonująfragmentarycznych
ocen. Ponadto częśćuchybień, za które naliczane sąkary umowne, nie ma charakteru
ocennego, jak np. opóźnienia, niezgodnośćtaboru z umową, brak informacji taryfowo -
biletowej, niesprawne kasowniki, niezrealizowany kurs. Kontrolerzy stwierdzająwięc tylko
dany fakt i dokonująodpowiednich wpisów w raporcie. Tym niemniej, od nałożonych na
podstawie ustaleńkontrolerów kar umownych, na podstawie § 9 ust. 3 umowy, przysługuje
Wykonawcy procedura odwoławcza.
Ad. 4 Zgodnie z § 9 ust. 3 umowy, Wykonawca może złożyćodwołanie i w przypadku gdy
kara została nieprawidłowo naliczona (np. w niewłaściwej kwocie za dane uchybienie),
Zamawiający niezwłocznie dokonuje odpowiedniej korekty. Oczywiste jest, iżWykonawca
może w odwołaniu powoływaćsięna wszelkie mu dostępne dowody w celu jego
odpowiedniego uzasadnienia, i dlatego nie jest konieczne dodawanie w tym zakresie
dalszych postanowieńdo umowy.
Ad.5 Weryfikacja stosowania kary umownej zawsze należy do Sądu ( ..). Wykonawca może
wnieśćodwołanie -i o ile jest ono uzasadnione zostaje ono uwzględnione. Taka weryfikacja
jest wystarczająca. Natomiast ingerencja sądu jest ostatecznościąi ma charakter wyjątkowy.
Co do proponowanej treści § 9 ust. 4 umowy, Zamawiający nie zgadza sięna proponowane
przez Protestującego brzmienie. W literaturze podkreśla się, iżnie jest wymagane, aby
wierzytelności były bezsporne (W. Czachórski, Zobowiązania, Warszawa 2002, s. 348), a
1
więc nawet wtedy gdy Wykonawca kwestionuje zasadnośćnałożenia kar umownych,
Zamawiający ma prawo dokonaćpotrącenia. Ponadto po ostatecznej weryfikacji kar
umownych w przypadku wcześniejszego potrącenia bezpodstawnie naliczonej kary,
Zamawiający niezwłocznie zwraca Wykonawcy niesłusznie pobrane kwoty.
Ad. 6 Nie można zgodzićze stanowiskiem wykonawcy, iż§ 11 ust. 3 umowy narusza
równośćstron. Protestujący pominął treść§ 11 ust. 2, zgodnie z którym każda ze stron może
rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym w przypadku rażącego naruszenia
postanowieńumowy. Zarówno więc Zamawiający, jak i Wykonawca mająprawo
natychmiastowego rozwiązania umowy w przypadku rażącego naruszenia jej postanowień.
Natomiast § 11 ust. 3 zawiera katalog przypadków (otwarty), w których Zamawiający może
rozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym, przy czym ich analiza prowadzi do wniosku,że
wszystkie te przypadku stanowiąrażące naruszenie umowy, gdyżnaruszajążycie lub
zdrowie pasażerów, zakłócająfunkcjonowanie komunikacji miejskiej. Katalog ten stanowi
więc konkretyzacjęprzypadków w których prawo natychmiastowego rozwiązania umowy
przysługuje Zamawiającemu na podstawie § 11 ust.2 umowy. Zarówno więc Zamawiający,
jak i Wykonawca mogąrozwiązaćumowęw trybie natychmiastowym wyłącznie w razie
naruszenia przez drugąstronęrażąco postanowieńumowy. W związku z tym,że § 11 ust. 3
nie narusza równości stron, Zamawiający nie zgadza sięna jego wykreślenie.
Zamawiający nie zgadza sięna wykreślenie § 11 ust. 4 umowy, wobec zamierzonej zmiany
jego treści uwzględniającej zarzuty zgłoszone przez Protestującego. Po zmianie
postanowienie to będzie miało następujące brzmienie: "Rozwiązanie umowy w trybie
natychmiastowym upoważnia każdąze Stron do naliczenia kary umownej w wysokości 50%
planowanej miesięcznie należności, obciążającej stronęwinnąrozwiązania umowy. "
Wobec powyższych wyjaśnień, Zamawiający protest oddala.
W dniu 6 sierpnia 2009 r. Odwołujący złożył odwołanie podtrzymując w całości zarzuty
zawarte w proteście.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
Odwołujący w złożonym proteście i odwołaniu oprotestował zapisy SIWZ, wskazując na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ich
formułowaniu i zażądał zmian SIWZ, wskazując jednocześnie jakich zmian oczekuje.
1
Bowiem w ocenie Odwołującego postępowanie Zamawiającego narusza art. 22 ust. 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 25 Pzp, 29 ust. 2 Pzp przez określenie bezpodstawnie nadmiernie
rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków udziału w
postępowaniu, które sąniezasadne i które zmierzajądo ograniczenia uczciwej konkurencji.
Skład orzekający Izby następująco odniósł siędo wnioskowanych zmian SIWZ:
1. Co do oprotestowanego zapisu pkt 3.1. SIWZ, w którym Odwołujący zażądał
podzielenia przedmiotu zamówienia w ten sposób,że ujęte w ramach jednego
zamówienia 32 linie autobusowe zostanąrozdzielone w ten sposób,że każda z 32
linii komunikacji miejskiej o numerach A4, 6, 8, 32, 47, 58, 59, 60, 120, 126, 156,
178, 186, 187, 194, 197, 202, 259, 617, 624, 648, 650, 676, 677, 678, 692, 699, 702,
710, 840, 870, 932; zostanie rozdzielona do odrębnego postępowania. Takie
rozdzielenie skumulowanych 32 linii zapewni powszechny dostęp do zamówienia, a w
szczególności zapewni dostęp takiemu podmiotowi jak Odwołujący, który
reprezentuje interesy małych iśrednich przedsiębiorców. Z kolei Zamawiający
wskazał, ze dokonał podziału obsługiwanego obszaru na cztery części – zachodnia,
wschodnia, północna, centrum, uzyskując najbardziej właściwy podział funkcjonalny,
który zapewni najbardziej oczekiwany efekt ekonomiczny. Na dowód czego
przedłożył na rozprawie informacjęIzby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej,
wydanie Warszawa maj 2009, z której wynika,że organizacja przewozów osób przez
Zamawiającego kształtuje siępod względem ceny zapłaconej przewoźnikowi za 1
wozokilometr autobusu na najniższym poziomie w skali kraju. Natomiast w ocenie
Odwołującego tylko dotychczasowy usługodawca to jest PKM Sp. z o.o. Gliwice jest
w stanie z uwagi na wymagania przede wszystkim co do wyposażenia technicznego
spełnićwymogi Zamawiającego. Odwołujący zarzucił,że ustalony zakres zamówienia
spowoduje wykluczenie konkurencji, a w efekcie wzrost cenświadczonych usług
przewozowych ludności. W ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie jest
nieusprawiedliwiony, a zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
dostępu do rynku orazżądanie dokonania rozdrobnienia zamówienia kumulującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe nie zasługuje na uwzględnienie.
Bowiem jak wyjaśnił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oraz na rozprawie
Komunikacyjny Związek Komunalny Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego
obsługuje teren 25 gmin w większości miejskich, a częściowo wiejskich od szeregu
lat to jest co najmniej obejmujących okres obowiązywania systemu zamówień
publicznych. Ponadto na podstawie umów cywilno-prawnych obsługuje inne gminy
np: Związek Tarnowskich Gór i Bielsko-Białą. Łącznie w ramach związku
międzygminnego i umów cywilno-prawnych obsługuje teren 41 gmin, na terenie
1
których funkcjonuje 337 linii autobusowych. Przy czym na podstawie Uchwały
Zarządu KZK GOP z dnia 5 lipca 2001 wprowadzono zasady przeprowadzania
przetargów, a od 2003r. funkcjonuje podział całego obsługiwanego terenu na cztery
obszary to jest: wschód, zachód, centrum, północ. Zamawiający na rozprawie
równieżpodnosił, ze obszar 32 linii autobusowych, którego rozdrobnieniażąda
Odwołujący obejmuje niespełna 10% ogółu linii autobusowych ( 32/337). W związku z
powyższym z samego faktu,że Odwołujący nie spełnia wymogów warunkujących
uzyskanie zamówienia nie oznacza,że Zamawiający ograniczył dostęp do
zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego
dostępu do zamówieńi należy nakazaćZamawiającemu rozdrobnienie zamówienia
na pojedyncze linie autobusowe, ponieważpo pierwsze Odwołujący może złożyć
ofertęwspólnie z innymi wykonawcami, a po drugie Zamawiający dokonał jednak
podziału obsługiwanego obszaru na cztery części w zakresie podstawowegoświadczenia usług (dodatkoweświadczenia usług obejmująprzewóz osób
tranzytowy, przewóz minibusowi oraz przewozy liniami nocnymi. Reasumując,
Zamawiający nie dokonał jednego ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, na całym terenie zrzeszającym Komunikacyjny Związek Komunalny
GOP oraz obszary objęte umowami cywilno-prawnymi, ponieważpodzielił
obsługiwane gminy na cztery obszary objęte odrębnymi postępowaniami
przetargowymi. Odwołujący domagał siępodziału całego zamówienia obejmującego
32 linie autobusowe na pojedyncze linie autobusowe. W ocenie Izbyżądanie tak
maksymalnego rozdrobnienia zamówienia nie zasługuje na uwzględnienie z
powodów zarówno ekonomicznych, funkcjonalnych jak i organizacyjnych przewozu
osób na obszarze funkcjonowania Zamawiającego. Tym samym zarzut braku
ochrony interesów małych iśrednich przedsiębiorców nie przeważa nad ochroną
interesu Zamawiającego, który przy organizowaniuświadczenia usług przewozu
ludności Górnośląskiego Okręgu Przemysłowego dąży do obniżenia kosztów oraz
zapewnienia sprawnej organizacjiświadczenia usług przewozu. Reasumując,
Odwołujący nie przedstawił racjonalnych powodów dla których należałoby nakazać
Zamawiającemu rozdrobnienie usług przewozu osób na pojedyncze 32 linie
autobusowe, przy jednoczesnej gwarancji ustawowej dla wykonawców składania
oferty wspólnej w myśl art.23 ustawy PZP.
2. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. a SIWZ iżądania wykreślenia warunku wykazania
przeprowadzania w poprzednio realizowanych umowach kontroli biletów pasażerów
wsiadających do autobusu przednimi drzwiami oraz wykreślenia warunku wykazania
stosowania w realizacji poprzednich umów systemu dynamicznej informacji
pasażerów o przystankach. Przedmiotowy zarzut Izba uwzględniła nakazując
1
usunięcie zapisów SIWZ zgodnie z wnioskiem Odwołującego. Przede wszystkim
SIWZ nie wskazywała w ilu wykazanych usługach zaskarżoneświadczenie miało
występować, to jest czy kontrola biletów przez kierowcęprzy wsiadaniu pasażerów
do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach miały występowaćwe
wszystkich wymienionych usługach w Wykazie wykonanych usług, potwierdzających
posiadanie doświadczenia zawodowego, czy wystarczyło wykazanie takichświadczeńw jednej usłudze. Przedstawiciel Zamawiającego obecny na rozprawie
wyjaśnił,że wystarczy doświadczenie zawodowe w tym zakresie w jednej usłudze.
Natomiast Zamawiający nie sprecyzował jak długi okres wykonywania wymaganychświadczeń( kontrola biletów przez kierowcęprzy wpuszczaniu wsiadających
pasażerów tylko przednimi drzwiami i dynamiczna informacja o kolejnych
przystankach) powoduje,że wykonawca ma prawo prezentowania nabycia w tym
zakresie doświadczenia. Ponadto Zamawiający przyznał na rozprawie,że przyjęte
przez niego procedury wsiadania do autobusu tylko przednimi drzwiami i
kontrolowania biletów przy wsiadaniu do autobusu przez kierowcęautobusu mająw
kraju zastosowanie przede wszystkim na terenie GOP-u przez niego obsługiwanego
i w pojedynczych przyległych do GOP-u terenów (Częstochowa, Związek
Tarnowskich Gór oraz Bielsko-Biała). W ocenie Izby skoro jak twierdził na rozprawie
przedstawiciel Zamawiającego na terenie objętym postępowaniem o udzielenie
zamówienia pasażerowie przestrzegająprzyjętych procedur wsiadania do autobusu
to wykonawca przewozu osób wystarczy,że będzie równieżprzestrzegał przyjętych
procedur u Zamawiającego, ponieważnie musi posiadaćzdolności ich wdrożenia, co
mogło by wymagaćposiadania swoistych umiejętności i doświadczenia postępowania
w przypadku oporu pasażerów dostosowania siędo narzuconych procedur wsiadania
do autobusu tylko przednimi drzwiami autobusu. Za uwzględnieniem zarzutu
Odwołującego przemawia także okoliczność,że wsiadanie do autobusu w
komunikacji miejskiej czy podmiejskiej przednimi drzwiami ma w skali kraju charakter
precedensu i wymaganie stosowania takich procedur w praktyce składających oferty
przewoźników dyskryminowało by przewoźników spoza GOP-u obsługiwanego przez
Zamawiającego gdzie takich procedur nie stosuje się, przynajmniej w komunikacji
miejskiej i podmiejskiej. Co do dynamicznej informacji o kolejnych przystankach
autobusowych to w ocenie Izby wymóg ten nie ma charakteru umiejętności
zawodowej, ale tylko jest to zagadnienie wyposażenia autobusu w stosowne
urządzenie techniczne z poinstruowaniem kierowcy jego obsługi. Reasumując Izba w
przedmiotowym
zakresie
podziela
stanowisko
Odwołującego
co
do
nieusprawiedliwionego wymogu posiadania doświadczenia zawodowego w zakresie
wpuszczania pasażerów przednimi drzwiami do autobusu oraz wyposażenia
1
autobusu w urządzenie do dynamicznej obsługi pasażerów. Natomiast nie ma
podstaw do uznania, iżtakie wymogi zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (
sposób wsiadania do autobusu i dynamiczna informacja o przystankach) mają
charakter dyskryminacyjny przewoźników, u których nie występuje tak opisany
przedmiot zamówienia.
3. Co do oprotestowanego pkt. 5.1. c SIWZ przez ograniczenie liczby autobusów jakimi
winni dysponowaćoferenci stosownie do podzielonego przedmiotu zamówienia;
zarzut nie uwzględniono z uwagi na to,że Izba nie uwzględniła zarzutu co do
podziału zamówienia na poszczególne wymienione w nimi linie autobusowe.
Natomiast opisane zarzuty odnoszące sięw ogóle do ilości autobusów, ich rodzaju
Izba równieżnie uwzględniła, ponieważOdwołujący nie wskazał z jakich przyczyn w
jego ocenie wymogi sformułowane w SIWZ sąnadmierne w stosunku do opisanego
przedmiotu zamówienia, bądźsąsprzeczne z obowiązującymi przepisami w zakresieświadczenia usług przewozowych.
4. Co do oprotestowanego pkt. 5.3. SIWZ przezżądanie sprecyzowania,że
przedłożone przez oferentów referencje nie muszązawieraćadnotacji,że oferent
stosował system kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz system dynamicznej informacji pasażerów o przystankach. Izba nie
uwzględniła tego zarzutu, ponieważw referencjach potwierdza sięjakość
wykonanych usług, a nie wymaga siępotwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy
uczynićw Wykazie usług. Natomiast Izba uwzględniając zarzut do wymogu
doświadczenia zawodowego w zakresie wsiadania do autobusu przednimi drzwiami i
kontroli biletów przez kierowcęoraz wyposażenia autobusu w dynamicznąinformację
o przystankach Izba nakazała stosowne zmiany w Wykazie usług, stanowiącym wzór
formularza załączonego do SIWZ ( Załącznik nr 2 do SIWZ). W związku z powyższym
zarzut w zakresie referencji Izba uznała za bezprzedmiotowy, ponieważreferencja
potwierdza należyte wykonanie usługi, a nie stanowi potwierdzenia jej ilości, rodzaju,
miejsca wykonania oraz terminu, co zawieraćpowinien Wykaz wykonanych usług.
5. Co do oprotestowania pkt. 6.4. SIWZ przezżądanie sprecyzowania,że przedłożony
przez oferentów załącznik nr 2 nie musi zawieraćinformacji o stosowaniu przez
oferenta systemu kontroli biletów pasażerów wsiadających do autobusów przednimi
drzwiami oraz informacji o stosowaniu przez oferenta dynamicznego sytemu
informacji pasażerów o przystankach; Izba uwzględniając zarzut nakazała zmiany,
ale nie w samej treści pkt 6.4. SIWZ tylko w treści Załącznika Nr 2 do SIWZ ( Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług) przez nakazanie skreślenia w nim zapisu o
treści “ z uwzględnieniem systemów opisanych w pkt 3.2. SIWZ”.
1
6. Co do oprotestowania zapisu § 2 ust. 2 Umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ
iżądanie wprowadzenia zapisu "Brak oświadczenia Zamawiającego w okresie do 48
godzin od dostarczenia przez WykonawcęZamawiającemu wniosku o zgodęna
dopuszczenie do wykonywania usługi autobusami równowartościowymi będzie
skutkowaćuznaniem wyrażenia zgody przez Zamawiającego na wykonywanie
umowy zgłoszonym we wniosku autobusem w okresie we wniosku wskazanym."; Z
uwagi na to,że obecny na rozprawie przedstawiciel Zamawiającego na wezwanie
Izby nie określił czasu optymalnego do rozpatrzenia wniosku o podstawienie
autobusu zastępczego ( równowartościowego ) określając jedynie ten czas przez
określenie „bez zbędnej zwłoki” Izba uwzględniłażądanie określenia terminu przez
wskazanie 48 ośmiu godzin od złożenia wniosku to jest zgodnie zżądaniem
Odwołującego. Bowiem określenie przez Zamawiającego terminu “bez zbędnej
zwłoki” jest pojęciem “nieostrym' i powodującym w każdym przypadku złożenia
wniosku niepewnośćpo stronie Odwołującego co do rozumienia i możliwości
czasowych rozpatrzenia wniosku. Natomiast obrót gospodarczy nie powinien się
cechowaćstanami niepewności uczestniczących w nim stron, a strony w nim
uczestniczące powinny byćjednakowo traktowane co do praw i obowiązków przy
realizacji
zamówienia.
Reasumując
Izba
uwzględniła
zarzut
nakazując
Zamawiającemu zmianęumowy zgodnie zżądaniem Odwołującego to jest przez
dopisanie na końcu § 2 ust. 2 Umowy zdania zawnioskowanego w proteście i
odwołaniu.
7. Co do oprotestowania § 1 ust. 7 umowy stanowiącej Załącznik Nr 4 do SIWZ iżądanie zmiany przez jego wykreślenie to Izba nie uwzględniła podniesionego
zarzutu z uwagi na jego obiektywizm stosowania w praktyce. Powyższy zapis umowy
zawiera następujące brzmienie: ”Zamawiający zakłada możliwośćczasowego
zwiększenia lub zmniejszenia zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia, z
realizacjąw dowolnym okresie trwania umowy, w związku z występującymi
utrudnieniami w ruchu, uniemożliwiającymi funkcjonowanie komunikacji zastępczej w
kształcie podstawowym. Zwiększenie lub zmniejszenie zakresu rzeczowego
przedmiotu zamówienia może spowodowaćtakże zmianęilości autobusów
przeznaczonych do obsługi tej linii.” Powyższy zapis umowny w ocenie Izby znajduje
potwierdzenie w bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa budowlanego
regulującego zasady ograniczania ruchu drogowego w związku z prowadzonymi
robotami drogowymi. W związku z powyższym zapis umowny przewidujący
okoliczności i ich skutki, na które nie ma wpływu Zamawiający sąusprawiedliwione
zdarzeniami zewnętrznymi niezależnymi od Zamawiającego. W związku z
2
powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu zgłoszonego przez Odwołującego,żądającego wykreślenia § 1 ust. 7 z treści umowy .
8. Co do oprotestowania § 8 ust. 4 umowy stanowiącego Załącznik Nr 4 do SIWZ iżądania jego wykreślenia Izba nakazała dokonanie zmiany treści § 8 ust. 4 jak w
sentencji to jest utrzymała dotychczasowąjego treśći nakazała dopisaćna końcu
zdania następującątreść„z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Po dokonanej zmianie
treść§ 8 ust. 4 umowy otrzymuje następujące brzmienie:” Ustalenia z kontroli są
wiążące dla Wykonawcy z zastrzeżeniem § 9 ust.3 umowy”. Natomiast
uwzględniając nakazanąprzez Izbęzmianę§ 9 ust.3 umowy otrzymał następującą
treść: „Od kar umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy
Wykonawcy
procedura
odwoławcza.
Odwołanie
może
być
złożone
do
Zamawiającego w terminie do trzech dni po otrzymaniu od Wykonawcy
szczegółowego rozliczenia stwierdzonych nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna
proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie dostępne dowody
zgromadzone w sprawie.” Natomiast Izba nie podziela poglądu reprezentowanego
przez Odwołującego co do tego, iżZamawiający nie ma prawa dokonywaćwiążących
ustaleńw oparciu o zawartąumowęco do egzekwowania od wykonawcy należytego
wykonania umowy, a w przypadku stwierdzenia naruszeństosowaćkary umowne na
tęokolicznośćzastrzeżone. Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnieniażądania Odwołującego co do skreślenia z umowy zapisu o treści „Ustalenia z kontroli
sąwiążące dla Wykonawcy”, ponieważstosowanie kar umownych jest czynnością
jednostronną, na którądruga strona stosunku cywilnoprawnego nie musi wyrażać
zgody, w przypadku wystąpienia okoliczności przewidzianych w umowie do
zastosowania kar umownych. Natomiast skoro umowa (§ 9 ust.3 ) przewiduje
proceduręodwoławcząto zasadne jest wstrzymanie „egzekucji” kar umownych przez
Zamawiającego ( przez potrącenie – art.498 k.c.) do czasu rozpatrzenia przez
Zamawiającego odwołania od kar umownych.
9. Co do oprotestowania § 9 ust. 3 umowy przezżądanie dodania zapisu o treści
"Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w oparciu o wszelkie
dostępne dowody zgromadzone w sprawie”. Izbażądanie Odwołującego uwzględniła
w pełnym zakresie nakazując dokonanie zmiany przez dodanie wnioskowanego
zapisu, na podstawie którego treść§ 9 ust. 3 umowy otrzymuje brzmienie: „Od kar
umownych, o których mowa w niniejszym paragrafie, służy Wykonawcy procedura
odwoławcza. Odwołanie może byćzłożone do Zamawiającego w terminie do trzech
dni po otrzymaniu od Wykonawcy szczegółowego rozliczenia stwierdzonych
nieprawidłowości. Odwołanie wszczyna proceduręweryfikacji ustaleńz kontroli w
2
oparciu o wszelkie dostępne dowody zgromadzone w sprawie.” Izba uwzględniłażądanie zmiany umowy w powyższym zakresie, ponieważnie można odmówić
Wykonawcy składania dowodów zaprzeczających ustaleniom Zamawiającego, dla
poszanowania
równości
stron
stosunku
umownego
oraz
przyspieszenia
postępowania wyjaśniającego umożliwiającego ochronęinteresów Wykonawcy
obciążanego kara umowną.
10. Co do oprotestowania zapisu § 9 ust. 4 umowy iżądania dodania zapisu "Kary
umowne nie mogąbyćani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania. Do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia odwołania
naliczanie kary umownej stanowi jedynie propozycjęZamawiającego"; uwzględniono
w zakresie jak w sentencji zmianę§ 9 ust. 4 umowy przez nakazanie dodania zapisu
"Kary umowne nie mogąbyćani naliczane, ani potrącane przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania przez Zamawiającego”. W ocenie Izby konsekwencją
zaoferowania przez Zamawiającego procedury postępowania odwoławczego od kar
umownych jest ich nie naliczanie oraz nie obciążanie przed ostatecznym
rozstrzygnięciem odwołania od kar umownych w postępowaniu przed Zamawiającym.
Natomiast nie znajdująusprawiedliwienia prawnego wywody Odwołującego, na mocy
których podnosi,że Zamawiający ma prawo kompensaty kar umownych z należnego
wynagrodzenia
dopiero
po
ostatecznym
rozstrzygnięciu
sporu
sądowego
wywołanego naliczeniem kary umownej. Za powyższym przemawia treśćart. 498
k.c. zgodnie z którym § 1.
(201)
Gdy dwie osoby sąjednocześnie względem siebie
dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącićswojąwierzytelnośćz
wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności sąpieniądze lub
rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są
wymagalne i mogąbyćdochodzone przed sądem lub przed innym organem
państwowym.§ 2. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzająsięnawzajem do
wysokości
wierzytelności
niższej.
Reasumując
powyższe
Izba
nakazała
Zamawiającemu zmianęoprotestowanego § 9 ust. 4 umowy jak w sentencji
niniejszego Wyroku.
11. Co do oprotestowania zapisu § 11 ust.3 i ust. 4 umowy stanowiącej załącznik nr 4
do SIWZ przezżądanie wykreślenia ust.3 i 4 Izba uwzględniła w zakresie jak w
sentencji niniejszego Wyroku to jest przez zmniejszenie dolegliwości sankcji kary
umownej przez jej obniżenie do wysokości 20 % planowanej miesięcznej należności.
W pozostałym zakresie co dożądańwykreślenia ust.3 i 4 niniejszego paragrafu
umowy
Izba
podzieliła
argumentację
Zamawiającego
przedstawioną
w
rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie..
2
Reasumując powyższe Izba uwzględniła odwołanie, ponieważczęśćzarzutów potwierdziła
sięco do naruszenia przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a przez to równego dostępu do zamówienia i w tym zakresie
nakazała Zamawiającemu dostosowanie SIWZ do treści sentencji niniejszego Wyroku.
W powyższym zakresie Odwołujący wykazał naruszenie przez Zamawiającego art. 22 ust.2
oraz art.7 ust.1 ustawy PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
PZP zasądzając na rzecz Odwołującego od Zamawiającego koszty wpisu od odwołania .
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
