rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2009-09-23
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-23
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1235/09
KIO/UZP 1235/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Rakowska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 21 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Zamkowe w
Malborku, 82-200 Malbork, ul. Starościńska 1
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX.
wniesionego Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Muzeum Zamkowe w
Malborku, 82-200 Malbork, ul. Starościńska 1
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
XXX.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180
Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekoinbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5A na rzecz Muzeum Zamkowego w Malborku, 82-200
Malbork, ul. Starościńska 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
80-180 Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Zamkowe w Malborku, ul. Starościńska 1, 82-200 Malbork –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na Roboty budowlane – prace
konserwatorskie elewacji skrzydła zachodniego i północnego ZamkuŚredniego Muzeum
Zamkowego w Malborku w ramach realizacji projektu współfinansowanego z priorytetu 2.3
Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Norweskiego
Mechanizmu Finansowego pn. Zespół Rezydencjonalny Wielkich Mistrzów na ZamkuŚrednim w Malborku – Pałac wraz ze Skrzydłem Zachodnim – Kontynuacja prac. Znak
sprawy Zp 09-2009.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku wykonawca Ekoinbud Sp. z o.o., 8-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5a, wniósł protest na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu,
postanowieńumowy zawartych w Załączniku Nr 5 do siwz – warunki umowne oraz na błędne
zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 31 ust. 1 i 4, art.
36 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 37 ust. 2, art. 42 ust.1 ustawy Pzp oraz innych, wymienionych w treści
uzasadnienia.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, iżna wykonanie prac objętych postępowaniem posiada decyzje – pozwolenie na
budowęnr 233/2009 z dnia 29 czerwca 2009 roku wydanąprzez StarostęMalborskiego,
więc, w jego ocenie, zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia do robót budowlanych jest
prawidłowe wświetle ustawy Pzp i Prawa budowlanego.
Ponadto stwierdził między innymi, iżpostawił warunki udziału w postępowanie według
własnych oczekiwańw stosunku do wykonawców, a także, iżwykonawcy przy dokonywaniu
wyceny prac samodzielnie powinni dokonywaćkwalifikacji robót do robót budowlanych i prac
konserwatorskich.
W dniu 17 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżoddalenie protestu
powoduje, iżpostępowanie narusza podstawowe zasady Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający oddalił bowiem zarzut dotyczący opisu sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, tj. zapisu w pkt 5 ppkt 5.1.3 siwz. Ze wskazanego zapisu wynika,że
o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający
wymaga, aby wykonawcy wykazali, że (…) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia; warunek ten będzie spełniony przez wykonawcę,
jeżeli osiąga zysk oraz obrót na produkcji budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż
4.000.000,00 zł rocznie w ostatnich latach obrotowych. Sytuacja taka jest analogiądo
opisanej w postanowieniu Sądu Okręgowego z dnia 30 czerwca 2009 roku sygn. akt XIX Ga
207/09. Użyte przez zamawiającego w pkt 5 ppkt 5.1.3 siwz sformułowanie: „warunek ten
będzie spełniony przez wykonawcę, jeżeli osiąga zysk…”, mieści sięw pojęciu opisu
sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu, jako czynności poprzedzającej samą
ocenęspełniania warunku (ograniczonądo ustalenia „spełnia – nie spełnia”). Zatem, opisana
sekwencja czynności wypełnia dyspozycjęart. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp i upoważnia
wykonawcędo złożenia odwołania.
Z uwagi na powyższe odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez działanie wbrew zasadom uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w
zw. Z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, tj.
wskazanie,że warunek udziału w postępowaniu będzie spełniony przez wykonawcę, jeżeli
wykaże,że osiąga zysk oraz obrót na produkcji budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż
4.000.000 zł rocznie w ostatnich 3 latach obrotowych.
Ponadto odwołujący siępodtrzymał zarzut podniesiony w proteście, dotyczący
błędnego zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do robót budowlanych, a nie do usług,
czego konsekwencjąjest przede wszystkim pominięcie przez zamawiającego obowiązków
związanych z prowadzeniem postępowania o wartości zamówienia wyższej od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art.
5 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne zakwalifikowanie
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie – ograniczenie wykonawcom dostępu dośrodków
ochrony prawnej, m.in. przez działanie zmierzające do uniemożliwienia wniesienia odwołania
na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania stosownych modyfikacji wadliwych elementów
siwz, uniemożliwiających prawidłowe złożenie ważnej oferty w niniejszym
postępowaniu;
2) względnie, w związku z błędnym zakwalifikowaniem przedmiotu zamówienia, w
wyniku czego postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem właściwie
umocowanych pełnomocników stron, przeprowadziła dowody z dokumentacji akt
sprawy, w tym: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważyła
stanowiska pełnomocników stron, ustaliła i zważyła co następuje:
Stosownie do art. 187 ust. 6 ustawy – Pzp Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana
jest każdorazowo badać, czy nie zachodząpodstawy do odrzucenia odwołania. Katalog
przesłanek skutkujących odrzucenie odwołania zawarty jest w art. 187 ust. 4 ustawy.
W myśl art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1a.
Istotąsporu było w pierwszej kolejności zakwalifikowanie przez zamawiającego
przedmiotu niniejszego postępowania do robót budowlanych.
W myśl art. 2 pkt 8 in principio ustawy Pzp przez roboty budowlane należy rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia
7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118). Z kolei
poprzez roboty budowlane – w myśl art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego rozumiećnależy
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego.
W myśl art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć
jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-
31. Zgodnie zaśz art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowęnie
wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów
budowlanych i urządzeńbudowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru
zabytków.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu posiada decyzjęnr 233/09 z dnia 29 czerwca
2009 roku – pozwolenie na budowę, wydanąprzez StarostęMalborskiego. Decyzja ta jest
decyzjąostatecznąod dnia 14 lipca 2009 roku, o czymświadczy umieszczona na niej
klauzula.
Niezależnie od faktu istnienia ostatecznej decyzji – pozwolenie na budowę, w ocenie
Izby przedmiotowe postępowanie jest robotąbudowlaną.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedmiotem rozpatrywanego zamówienia
publicznego sąroboty budowlane, których wartość, zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego,
złożonymi w piśmie z dnia 25 sierpnia 2009 roku wynosi 5.828.865,31 zł, co zgodnie ześrednim kursem obowiązującym na podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241,
poz.1762) stanowi równowartość1.503.408,56 euro. Wartośćszacunkowa przedmiotowego
zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 5 150 000 euro.
W związku z powyższym oraz stosownie do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz. 1762) uznaćnależy, iżprzepis art. 184 ust. 1a
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych znajduje zastosowanie w przypadku robót
budowlanych o wartości niższej niżwyrażona w złotych równowartośćkwoty 5.150.000 euro.
Wskazując na powyższe zasadnym jest stwierdzenie, iżw przedmiotowym
postępowaniu, na zasadzie art. 184 ust. 1a ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności
wyraźnie w przytaczanym przepisie wymienionych, tj.
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący siępodnosi, iżzarzutem odwołania jest opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegający na wymogu, by wykonawca znajdował sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, przy czym
warunek ten będzie spełniony, jeżeli wykonawca osiąga zysk oraz obrót na produkcji
budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż4.0000.000 zł rocznie w ostatnich 3 latach
obrotowych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego się. W ocenie Izby
wniesione odwołanie dotyczy stricte warunku udziału w postępowaniu, a więc czynności,
która nie została wymieniona w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wskazany w art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz opis warunków udziału w postępowaniu to różne od
siebie pojęcia. Wskazuje na to między innymi art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazujący
podanie w siwz zarówno opisu warunków udziału w postępowaniu jak i opisu sposobu
dokonywania warunków udziału w postępowaniu. Podobne rozróżnienie znajduje sięw art.
47 pkt 7 ustawy Pzp dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu, a także w stosunku do
innych trybów (np. art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Z powyższego wynika więc obowiązek obligatoryjnego zamieszczenia w SIWZ opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia.
Skoro bowiem o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy,
którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 p.z.p., następnie uszczegółowione przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, warunki te musząbyćokreślone
jednoznacznie i nie mogąwykraczaćpoza regulacje ustawowe, a więc zawarte w p.z.p. oraz
aktach wykonawczych do przedmiotowej ustawy, w tym rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 z późn. zm.). Zamawiający zobowiązany jest bowiem w SIWZ dokładnie
określić, jakie oświadczenia i jakie dokumenty powinien złożyćwykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w jakiej formie je potwierdzić.
Ponadto zamawiający zobowiązany jest podaćopis sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych wykonawcom warunków, a "ocena spełniania warunków powinna
byćdokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów" (M.
Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 175).
Istotnie opis sposobu spełnienia warunku jest powiązany z opisem warunku, nie oznacza
to jednak, iżodwołanie w istocie przysługuje na opis warunku. Z treści przepisu wynika
bowiem wyłączne prawo wykonawców do wniesienia odwołania od sposobu oceny
spełniania warunków, który podlega kontroli pod kątem adekwatności, np.żądanych
dokumentów lub oświadczeń, na podstawie których zamawiający zamierza potwierdzić
spełnianie warunku, ale absolutnie nie może dotyczyćopisu samego warunku udziału. Skład
orzekający podziela tu w pełni stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2009 roku (KIO/UZP 808/08).
Mając na uwadze powyższe odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4
pkt 8 ustawy Pzp.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
pkt 2, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 ust. 1 i 195 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia, do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180
Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ekoinbud Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł słownie: trzy tysiące sześćset złotych) przez
Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 80-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5A na rzecz Muzeum Zamkowego w Malborku, 82-200
Malbork, ul. Starościńska 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Ekoinbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
80-180 Gdańsk, ul. Wielkopolska 5A
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Zamkowe w Malborku, ul. Starościńska 1, 82-200 Malbork –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na Roboty budowlane – prace
konserwatorskie elewacji skrzydła zachodniego i północnego ZamkuŚredniego Muzeum
Zamkowego w Malborku w ramach realizacji projektu współfinansowanego z priorytetu 2.3
Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Norweskiego
Mechanizmu Finansowego pn. Zespół Rezydencjonalny Wielkich Mistrzów na ZamkuŚrednim w Malborku – Pałac wraz ze Skrzydłem Zachodnim – Kontynuacja prac. Znak
sprawy Zp 09-2009.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawąPzp.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku wykonawca Ekoinbud Sp. z o.o., 8-180 Gdańsk, ul.
Wielkopolska 5a, wniósł protest na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz), dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu,
postanowieńumowy zawartych w Załączniku Nr 5 do siwz – warunki umowne oraz na błędne
zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 31 ust. 1 i 4, art.
36 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 37 ust. 2, art. 42 ust.1 ustawy Pzp oraz innych, wymienionych w treści
uzasadnienia.
Pismem z dnia 12 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
stwierdził, iżna wykonanie prac objętych postępowaniem posiada decyzje – pozwolenie na
budowęnr 233/2009 z dnia 29 czerwca 2009 roku wydanąprzez StarostęMalborskiego,
więc, w jego ocenie, zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia do robót budowlanych jest
prawidłowe wświetle ustawy Pzp i Prawa budowlanego.
Ponadto stwierdził między innymi, iżpostawił warunki udziału w postępowanie według
własnych oczekiwańw stosunku do wykonawców, a także, iżwykonawcy przy dokonywaniu
wyceny prac samodzielnie powinni dokonywaćkwalifikacji robót do robót budowlanych i prac
konserwatorskich.
W dniu 17 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego protestujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu odwołujący sięzarzucił zamawiającemu, iżoddalenie protestu
powoduje, iżpostępowanie narusza podstawowe zasady Prawa zamówieńpublicznych.
Zamawiający oddalił bowiem zarzut dotyczący opisu sposobu oceny spełniania warunku
udziału w postępowaniu, tj. zapisu w pkt 5 ppkt 5.1.3 siwz. Ze wskazanego zapisu wynika,że
o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, określone w art. 22 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający
wymaga, aby wykonawcy wykazali, że (…) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia; warunek ten będzie spełniony przez wykonawcę,
jeżeli osiąga zysk oraz obrót na produkcji budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż
4.000.000,00 zł rocznie w ostatnich latach obrotowych. Sytuacja taka jest analogiądo
opisanej w postanowieniu Sądu Okręgowego z dnia 30 czerwca 2009 roku sygn. akt XIX Ga
207/09. Użyte przez zamawiającego w pkt 5 ppkt 5.1.3 siwz sformułowanie: „warunek ten
będzie spełniony przez wykonawcę, jeżeli osiąga zysk…”, mieści sięw pojęciu opisu
sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu, jako czynności poprzedzającej samą
ocenęspełniania warunku (ograniczonądo ustalenia „spełnia – nie spełnia”). Zatem, opisana
sekwencja czynności wypełnia dyspozycjęart. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp i upoważnia
wykonawcędo złożenia odwołania.
Z uwagi na powyższe odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez działanie wbrew zasadom uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców w uzyskaniu zamówienia publicznego oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w
zw. Z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp poprzez określenie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję, tj.
wskazanie,że warunek udziału w postępowaniu będzie spełniony przez wykonawcę, jeżeli
wykaże,że osiąga zysk oraz obrót na produkcji budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż
4.000.000 zł rocznie w ostatnich 3 latach obrotowych.
Ponadto odwołujący siępodtrzymał zarzut podniesiony w proteście, dotyczący
błędnego zakwalifikowania przedmiotu zamówienia do robót budowlanych, a nie do usług,
czego konsekwencjąjest przede wszystkim pominięcie przez zamawiającego obowiązków
związanych z prowadzeniem postępowania o wartości zamówienia wyższej od kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący sięzarzucił zamawiającemu naruszenie art.
5 ust. 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 6 ust. 4 ustawy Pzp poprzez błędne zakwalifikowanie
przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie – ograniczenie wykonawcom dostępu dośrodków
ochrony prawnej, m.in. przez działanie zmierzające do uniemożliwienia wniesienia odwołania
na podstawie art. 184 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sięwniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania stosownych modyfikacji wadliwych elementów
siwz, uniemożliwiających prawidłowe złożenie ważnej oferty w niniejszym
postępowaniu;
2) względnie, w związku z błędnym zakwalifikowaniem przedmiotu zamówienia, w
wyniku czego postępowanie obarczone jest wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem właściwie
umocowanych pełnomocników stron, przeprowadziła dowody z dokumentacji akt
sprawy, w tym: specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważyła
stanowiska pełnomocników stron, ustaliła i zważyła co następuje:
Stosownie do art. 187 ust. 6 ustawy – Pzp Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana
jest każdorazowo badać, czy nie zachodząpodstawy do odrzucenia odwołania. Katalog
przesłanek skutkujących odrzucenie odwołania zawarty jest w art. 187 ust. 4 ustawy.
W myśl art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
dotyczy innych czynności niżwymienione w art. 184 ust. 1a.
Istotąsporu było w pierwszej kolejności zakwalifikowanie przez zamawiającego
przedmiotu niniejszego postępowania do robót budowlanych.
W myśl art. 2 pkt 8 in principio ustawy Pzp przez roboty budowlane należy rozumieć
wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia
7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 roku Nr 156, poz. 1118). Z kolei
poprzez roboty budowlane – w myśl art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego rozumiećnależy
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego.
W myśl art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć
jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-
31. Zgodnie zaśz art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowęnie
wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów
budowlanych i urządzeńbudowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru
zabytków.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu posiada decyzjęnr 233/09 z dnia 29 czerwca
2009 roku – pozwolenie na budowę, wydanąprzez StarostęMalborskiego. Decyzja ta jest
decyzjąostatecznąod dnia 14 lipca 2009 roku, o czymświadczy umieszczona na niej
klauzula.
Niezależnie od faktu istnienia ostatecznej decyzji – pozwolenie na budowę, w ocenie
Izby przedmiotowe postępowanie jest robotąbudowlaną.
Wobec powyższego stwierdzićnależy, iżprzedmiotem rozpatrywanego zamówienia
publicznego sąroboty budowlane, których wartość, zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego,
złożonymi w piśmie z dnia 25 sierpnia 2009 roku wynosi 5.828.865,31 zł, co zgodnie ześrednim kursem obowiązującym na podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro
stanowiącego podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 241,
poz.1762) stanowi równowartość1.503.408,56 euro. Wartośćszacunkowa przedmiotowego
zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 5 150 000 euro.
W związku z powyższym oraz stosownie do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich (Dz.U. Nr 241, poz. 1762) uznaćnależy, iżprzepis art. 184 ust. 1a
ustawy – Prawo zamówieńpublicznych znajduje zastosowanie w przypadku robót
budowlanych o wartości niższej niżwyrażona w złotych równowartośćkwoty 5.150.000 euro.
Wskazując na powyższe zasadnym jest stwierdzenie, iżw przedmiotowym
postępowaniu, na zasadzie art. 184 ust. 1a ustawy – Prawo zamówieńpublicznych,
odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności
wyraźnie w przytaczanym przepisie wymienionych, tj.
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia
4) odrzucenia oferty.
Odwołujący siępodnosi, iżzarzutem odwołania jest opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu polegający na wymogu, by wykonawca znajdował sięw
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, przy czym
warunek ten będzie spełniony, jeżeli wykonawca osiąga zysk oraz obrót na produkcji
budowlano-konserwatorskiej nie mniejszy niż4.0000.000 zł rocznie w ostatnich 3 latach
obrotowych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska odwołującego się. W ocenie Izby
wniesione odwołanie dotyczy stricte warunku udziału w postępowaniu, a więc czynności,
która nie została wymieniona w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wskazany w art. 184 ust. 1a pkt 2 ustawy Pzp opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz opis warunków udziału w postępowaniu to różne od
siebie pojęcia. Wskazuje na to między innymi art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazujący
podanie w siwz zarówno opisu warunków udziału w postępowaniu jak i opisu sposobu
dokonywania warunków udziału w postępowaniu. Podobne rozróżnienie znajduje sięw art.
47 pkt 7 ustawy Pzp dotyczącym treści ogłoszenia o zamówieniu, a także w stosunku do
innych trybów (np. art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Z powyższego wynika więc obowiązek obligatoryjnego zamieszczenia w SIWZ opisu
warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełnienia.
Skoro bowiem o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsiętylko ci wykonawcy,
którzy spełniająwarunki określone w art. 22 ust. 1 p.z.p., następnie uszczegółowione przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, warunki te musząbyćokreślone
jednoznacznie i nie mogąwykraczaćpoza regulacje ustawowe, a więc zawarte w p.z.p. oraz
aktach wykonawczych do przedmiotowej ustawy, w tym rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 z późn. zm.). Zamawiający zobowiązany jest bowiem w SIWZ dokładnie
określić, jakie oświadczenia i jakie dokumenty powinien złożyćwykonawca na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w jakiej formie je potwierdzić.
Ponadto zamawiający zobowiązany jest podaćopis sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych wykonawcom warunków, a "ocena spełniania warunków powinna
byćdokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńi dokumentów" (M.
Stachowiak, Prawo zamówieńpublicznych, Komentarz, Warszawa 2007, s. 175).
Istotnie opis sposobu spełnienia warunku jest powiązany z opisem warunku, nie oznacza
to jednak, iżodwołanie w istocie przysługuje na opis warunku. Z treści przepisu wynika
bowiem wyłączne prawo wykonawców do wniesienia odwołania od sposobu oceny
spełniania warunków, który podlega kontroli pod kątem adekwatności, np.żądanych
dokumentów lub oświadczeń, na podstawie których zamawiający zamierza potwierdzić
spełnianie warunku, ale absolutnie nie może dotyczyćopisu samego warunku udziału. Skład
orzekający podziela tu w pełni stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 14 lipca 2009 roku (KIO/UZP 808/08).
Mając na uwadze powyższe odwołanie należało odrzucićna podstawie art. 187 ust. 4
pkt 8 ustawy Pzp.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
pkt 2, ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 ust. 1 i 195 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
ZamówieńPublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia, do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
