rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-15
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-15
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1244/09
KIO/UZP 1244/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965
Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowicka 5 protestu z dnia 3
sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
wniesionego przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., 60-965
Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul. Klonowicka 5 protestu z dnia 3
sierpnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., 85-082 Bydgoszcz, ul. Zygmunta
Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul.
Klonowicka 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 830 zł 00 gr. (słownie: pięćtysięcy osiemset
trzydzieści złotych zero groszy) przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-
241 Szczecin, ul. Klonowicka 5 na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę6 sztuk
fabrycznie
nowych
przegubowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym.
Szacunkowąwartośćzamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 24.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. (PESA) z Bydgoszczy oraz wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o. (FPS) z
Poznania, który złożył ofertęz najniższąceną(kryterium w sytuacji niniejszego
postępowania przesądzające o wyborze oferty). Jako podstawęfaktycznąwykluczenia
wykonawcy wskazano, iżwykonawca przedłożył opiniębankową, z której wynika jedynie, iż
posiada zdolnośćkredytowądo wysokości 26 mln. zł pod warunkiem finansowania
ewentualnym kredytem kontraktu uzyskanego w ramach przedmiotowego postępowania.
Według zamawiającego oznaczało to, iżw chwili składania ofert wykonawca nie
udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt. V.2.8
siwz – wymagana informacja z banku lub SKOK, w których wykonawca posiada rachunek
bankowy, potwierdzające wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolności
kredytowąwykonawcy (jednoznaczny zapis o wysokościśrodków, jakimi rzeczywiście
dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej), w wysokości co najmniej 25 mln zł. – ani
nie uzupełnił powyższego na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
PROTEST
W dniu 03.08.2009 r. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o. wniosła
protest wobec ww. czynności zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego wykluczenie z postępowania,
pomimo złożenia przez protestującego dokumentów, które potwierdzały spełnienie
przez FPS warunku udziału w Postępowaniu, sformułowanego w rozdziale V. punkcie
1. podpunkcie 5) lit. b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz): ,,o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki dodatkowe: (... ) znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia: (…) posiadająśrodki finansowe
lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie niższej niż25 000 000 PLN (... )";
2. naruszenie § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w· sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz.
605, z późn. zm.); zwanego dalej "rozporządzeniem", w rozdziale V. punkcie 2.
podpunkcie 8) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał bowiem
przedłożenia dokumentu mającego potwierdzić"wysokośćśrodków, jakimi
rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej",żądanie takie było
natomiast nieuzasadnione wświetle ww. przepisu rozporządzenia;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego, przepis
ten bowiem upoważnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który ofertę
złożył pomimo wcześniejszego wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia, tymczasem składając swąofertęProtestujący nie był wykluczony z
Postępowania (nie posiadał teżwiedzy,że nastąpi to później);
4. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty PESA jako oferty
najkorzystniejszej pomimo bezprawnego wykluczenia protestującego, tj. oferta
protestującego powinna zostaćdopuszczona do oceny oraz zgodnie z kryteriami
oceny ofert sformułowanymi w siwz powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
a)
unieważnienia czynności Tramwajów Szczecińskich polegającej na wykluczeniu (i
odrzuceniu) FPS z Postępowania;
b)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty PESA jako
oferty najkorzystniejszej;
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty FPS jako
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Po złożeniu przez FPS oferty w Postępowaniu, w jego toku, Zamawiający wystosował do
Protestującego wezwanie z dnia 6 lipca 2009 r. do złożenia, dokumentu w postaci "informacji
z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy (jednoznaczny zapis o wysokościśrodków, jakimi
rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej), w wysokości co najmniej
25.000.000,00 PLN wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert".
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 8 lipca 2009r. FPS oświadczył,że
wobec przedłożenia przez Protestującego opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r.,
wydanej
przez
BRE
BANK
S.A.
Oddział
Korporacyjny
Poznań
(znak:
BRE/OP/K2/TK/453/2009), wezwanie Tramwajów Szczecińskich jest bezprzedmiotowe.
Powyższe Protestujący uzasadnił tym,że z powyższej opinii bankowej jednoznacznie
wynika,że FPS "na dzieńwystawienia tej opinii posiada zdolnośćkredytowądo kwoty
26.000.000 PLN', a zatem stawiany Protestującemu warunek udziału w Postępowaniu, ujęty
w rozdziale V. punkcie l podpunkcie
5) lit. b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: "SIWZ") został
spełniony.
W dniu 24 lipca 2009 r., po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu FPS z Postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając wykluczenie Protestującego
Tramwaje Szczecińskie wskazały,że FPS nie udokumentował spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, wynikającego z rozdziału V. punktu 1. podpunktu 5) lit. b) tiret SIWZ.
Rozstrzygnięcie Zamawiającego jest bezpodstawne i istotnie narusza szereg przepisów
Prawa zamówieńpublicznych.
II.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazanego w punkcie 1.1. petitum niniejszego protestu, a dotyczącego bezprawnego
wykluczenia Protestującego z Postępowania, FPS podaje:
Zastosowany przez Zamawiającego błędnie, jak twierdzimy, przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż:
,,2 postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy (...) nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3".
Wświetle brzmienia wyżej powołanego przepisu niewątpliwym jest, iżme uzasadnia
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia przedłożenie przez niego
takich dokumentów, które potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu,
postawionych przez zamawiającego w SIWZ.
W tym miejscu podkreślićnależy,że Tramwaje Szczecińskie wżadnym miejscu w SIWZ nie
sformułowały warunku udziału w Postępowaniu, w postaci konieczności posiadania przez
wykonawców otwartej linii kredytowej wraz ze wskazaniemśrodków jakimi rzeczywiście
wykonawcy dysponująw ramach takiej linii. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, iż
pojęcie posiadania zdolności kredytowej wżadnym zakresie nie jest tożsame z pojęciem
posiadania linii kredytowej, tak więc za całkowicie niezrozumiałe i niewłaściwe należy uznać
wykluczenie FPS z Postępowania ze względu na brak przedstawienia dokumentu, z którego
wynikaćbędzie jakimi rzeczywiścieśrodkami Protestujący dysponuje w ramach linii
kredytowej, przy jednoczesnym stawianiu warunku udziału w Postępowaniu w postaci tylko
posiadania określonej zdolności kredytowej. Wskazaćtrzeba,że wymaganie przedłożenia
dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcęotwartej linii kredytowej z
odpowiednim limitemśrodków, uzasadnione byłoby jedynie w przypadku zamieszczenia w
SIWZ stosownego warunku dodatkowego udziału w postępowaniu, czego jednak
Zamawiający nie uczynił.
Wbrew powyższemu Zamawiający doszedł do wniosku,że Protestujący nie potwierdził, iż
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 25.000.000 PŁN,
wskazując przy tym, iżwniosek taki płynie z fragmentu przedłożonej przez FPS opinii
bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r., w której bank stwierdził, iż"Spółka na dzień
wystawienia niniejszej opinii posiada zdolnośćkredytowądo kwoty 26 000 000,-PLN, pod
warunkiem finansowania ewentualnym kredytem kontraktu uzyskanego w ramach
ogłoszonego przetargu, którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu". FPS wżaden
sposób nie może zgodzićsięz takim stanowiskiem Zamawiającego. Z przedłożonej opinii
banku wynikało bowiem jednoznacznie, iżna dzieńjej wystawienia tj. na dzień18 czerwca
2009 r Protestujący posiadał zdolnośćkredytowąw wysokości wymaganej przez
Zamawiającego tj. w wysokości nie niższej niż25.000.000 PŁN. Fakt zastrzeżenia przez
bank dodatkowych warunków od jakich uzależnia przyznanie ewentualnego kredytu w
ramach wskazanej w opinii zdolności kredytowej, nie ma przy tymżadnego znaczenia,
albowiem dla oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V.
punkcie 1. podpunkcie 5) lit. b) tiret pierwszy SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w opinii
bankowej stwierdzenie o posiadaniu zdolności kredytowej do kwoty 26.000.000 PŁN.
Mając powyższe na uwadze, należy wyraźnie podkreślić, iżprzedłożona przez FPS opinia
bankowa z dnia 18 czerwca 2009 r. spełniała stawiane przez Zamawiającego wymagania
odnośnie posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej, będąc zatem w pełni wystarczająca
na użytek Postępowania. W tej sytuacji uznanie przez Zmawiającego,że dokumenty złożone
przez FPS nie potwierdzająspełnienia opisanego wcześniej warunku udziału w
Postępowaniu jest całkowicie niezasadne.
Protestujący pragnie dodatkowo podkreślić, iżżądanie przez Zamawiającego doręczenia
dokumentów, z których wynikaćbędzie, iżFPS ma zawartąumowękredytową, bo właśnie
do tego sprowadzała siężądanie posiadania otwartej linii kredytowej o odpowiedniej
wysokościśrodków, było zbyt wygórowane i absolutnie zbędne dla celów Postępowania.śądając od wykonawców informacji o zdolności kredytowej, co uczynił w Postępowaniu
Zamawiający (vide: Rozdział V. punkt 1. podpunkt 5) lit. b) tiret pierwszy SIWZ), ma na celu
uzyskanie przez niego wiarygodnych informacji o możliwości uzyskania kredytu przez
wykonawcę, co wżadnym razie nie może byćutożsamiane z posiadaniem otwartej linii
kredytowej. Należy przy tym wskazać, iżprzepis art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie wymaga
od wykonawców fizycznego posiadania konkretnychśrodków finansowych. Jak słusznie
zauważył skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu do wyroku z dnia 12
lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 131/09): "Od wykonawców wymaga siędysponowania
takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby mu i uprawdopodabniał
wykonanie danego zamówienia". Jak wskazano w dalszej części ww. wyroku: "W przypadku
realizacji zamówienia publicznego wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do
uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości
finansowe bada siępod kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąmożna
ustalićrównieżna podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank,
która potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego
kredytu związane z koniecznościąwypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcęw
stosunku do banku (złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych,
wymaganych dokumentów, które sąpodstawąpełnej oceny zdolności do spłaty kredytu
przez tego wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy,
badanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
Wświetle powyższego należy wyraźnie podkreślić, iżkwestionowany przez Zamawiającego
zapis opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r., wżadnym zakresie nie umniejsza
potencjalnej zdolności kredytowej Protestującego, który w przypadku uzyskania zamówienia
będzie w stanie, o ile oczywiście zajdzie taka konieczność, uzyskaćkredyt w odpowiedniej
wysokości, tak aby zapewnićnależyte wykonanie zamówienia. Fakt,że bank stawia warunek
finansowania ewentualnym kredytem uzyskanego zamówienia, stanowi przy tym dla
Zamawiającego dodatkowągwarancję, iżuzyskane przez FPS w ramach kredytuśrodki
finansowe będąmusiały byćprzeznaczone na realizacjęzamówienia, a nie na inny
niezwiązany z tym cel. Wobec tego kwestionowanie tego zapisu jest niezrozumiałe. Również
bez znaczenia dla Zamawiającego jest fakt, iżbank zakłada, iżewentualny kredyt spłacany
będzieśrodkami uzyskanymi przez Protestującego od Zamawiającego z tytułu zapłaty za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Jest bowiem oczywistym, iżFPS w przypadku
konieczności zaciągnięcia kredytu, w związku z uzyskaniem zamówienia, będzie musiał go
spłacać, do czego prawdopodobnie posłużąmu równieżśrodki finansowe uzyskane od
Zamawiającego. Niewykluczone jest przy tym, co należy uznaćza powszechnąpraktykę
banków przy finansowaniu dużych przedsięwzięćgospodarczych, iżjednąz form
zabezpieczenia udzielonego Protestującego kredytu, będzie cesja na bank wierzytelności
przysługującej FPS (z tytułu wynagrodzenia za zrealizowanie zamówienia) w stosunku do
Zamawiającego. Przy tym, taki powszechnie stosowany przez banki sposób zabezpieczenia
udzielonego kredytu, wżaden sposób nie wpłynie negatywnie na interesy Zamawiającego,
który po prostu, w przypadku zaistnienia takiej konieczności, należne Protestującemu
wynagrodzenie z tytułu wykonania zamówienia, będzie wpłacaćbezpośrednio do banku, a
nie do FPS.
III.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego § 1ust. 3 pkt 2 rozporządzenia,
wskazany w punkcie 1.2. petitum niniejszego protestu, podnieśćnależy, iż:
Zamawiający naruszył § 1ust. 3 pkt 2 rozporządzenia zażądał bowiem w SIWZ przedłożenia
dokumentu mającego potwierdzić"wysokośćśrodków, jakimi rzeczywiście dysponuje
wykonawca w ramach linii kredytowej",żądanie takie było natomiast nieuzasadnione wświetle powołanego wyżej przepisu rozporządzenia, który to przepis wskazuje, iż:
"W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez
wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów: (...) informacji banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;"
Szczególnego podkreślenia w tym miejscu wymaga,że zażądanie Zamawiającego (do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu) wykraczało ponadto to, czego Tramwaje
Szczecińskie mogły domagaćsięod wykonawcy zgodnie z normą§ 1ust. 3pkt 2
rozporządzenia.
IV.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazany w punkcie 1.3. petitum niniejszego protestu, odnoszący siędo błędnego
odrzucenia oferty Protestującego, podnieśćnależy, iż:
Protestujący podnosi,że Zamawiający wskutek błędnego rozumienia normy art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, zgodnie z którąofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą, w
konsekwencji niewłaściwie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucił
ofertęFPS, zamiast uznaćjąza odrzuconą. W uzasadnieniu powyższego wskazaćnależy,że pomimo pozornego podobieństwa przepisy art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dotyczązupełnie innych sytuacji. Norma z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy w szczególności
ofert, które zostały złożone przez wykonawców w postępowaniach jednoetapowych (przetarg
nieograniczony, zapytanie o cenę, zamówienie z wolnej ręki), którzy składając ofertęnie
mieli wiedzy,że zostanąwykluczeni z postępowania. Zastosowany przez niewłaściwie przez
Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi sięnatomiast do ofert
złożonych przez wykonawców, którzy zostali we wcześniejszej części postępowania
poinformowani o wykluczeniu (np. na podstawie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu), a mimo to złożyli oferty albo teżzłożyli oferty, pomimo,że nie zostali
zaproszeni do ich składania.
Niezależnie od powyższego Protestujący podnosi,że odrzucenie jego oferty jest wadliwie o
tyle, iżbezprawny charakter miało samo wykluczenie FPS z Postępowania (którym
Zamawiający uzasadnia odrzucenie oferty Protestującego).
V.
Zarzut bezprawnego wyboru oferty PESA jako oferty najkorzystniejszej, wynikający z punktu
1.4.petitum niniejszego protestu, jest uzasadniony z następujących przyczyn:
FPS podnosi, iżskoro wświetle zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, popartego wcześniej przedstawionąargumentacją, czynności wyboru oferty
PESA jako oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał bezprawnie, Tramwaje
Szczecińskie miały obowiązek wybraćofertęProtestującego jako ofertęnajkorzystniejszą,
przemawiały bowiem za tym kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Postępując wbrew wyraźnym zapisom SIWZ w powyższym względzie Zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 11.08.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Zamawiający nie podziela stanowiska Protestującego, iżprzedłożona przez niego informacja
z banku potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w
Rozdziale V pkt 1 ppkt S) lit. b) tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika z treści Opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r. wystawionej przez BRE Bank
S.A. z siedzibąw Warszawie Oddział Korporacyjny w Poznaniu, Protestujący posiada
zdolnośćkredytowądo kwoty 26.000.000 zł po warunkiem finansowania ewentualnym
kredytem kontraktu uzyskanego w ramach ogłoszonego przetargu, którego realizacja
stanowiłabyźródło spłaty kredytu.
(2)
Określona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdolnośćkredytowa wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego stanowi przejaw znajdowania sięw
sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (vide: art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP).
Warunek udziału w postępowaniu, w tym warunek opisany wart. 22 ust. 1 pkt 3 PZP, stanowi
wymóg podmiotowy, warunkujący ocenęoferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu (lub niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) stanowi podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaśoferta wykonawcy wykluczonego traktowana
jest jak odrzucona (art. 24 ust. 4 PZP). Tym samym wykonawca nie spełniający warunku
udziału w postępowaniu, wświetle postanowieńPZP, nie może uzyskaćzamówienia
publicznego. Powyższe oznacza, iżocena warunku udziału w postępowaniu może odnosić
sięwyłącznie do zdarzeńpoprzedzających dzieńskładania ofert lub dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie jest możliwe uwzględnienie w
takiej ocenie zdarzeńprzyszłych i niepewnych.
W przypadku informacji z banku przedłożonej przez Protestującego, bank wystawiający
przedmiotowąinformacjęjednoznacznie wskazał, iżwarunkuje zdolnośćkredytową
Protestującego uzyskaniem zamówienia, o które dopiero ubiega sięProtestujący. W
informacji tej BRE Bank S.A. wskazuje bowiem, iżźródłem spłaty kredytu byłaby umowa w
sprawie zamówienia publicznego, o które ubiega sięProtestujący.
Tym samym przedmiotowa informacja z banku wskazuje na zdolnośćkredytowąnie w
okresie podlegającym ocenie wświetle postanowień§ 1 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 60S z późno zm.). Wskazany przepis stanowi bowiem
jednoznacznie, iżw celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, zamawiający możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Informacja z banku przedłożona przez Protestującego odnosi siędo jego zdolności
kredytowej, jednakże po ewentualnym uzyskaniu przez Protestującego zamówienia, a nie w
okresie poprzedzającym termin składania ofert. Bank jednoznacznie wyjaśnia bowiem, iż
warunkuje wymaganązdolnośćkredytowąpozyskaniem zamówienia (dosł. "kontraktu"),
którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu. Takie sformułowanie informacji z banku
uniemożliwia, w odniesieniu do Protestującego, weryfikacjęjego zdolności kredytowej jako
przejawu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 3 PZP. Skoro
bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest warunkiem sine qua non
dopuszczenia oferty wykonawcy do czynności wyboru i oceny ofert, to nie można przy
ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu honorowaćinformacji z banku, która
ocenęzdolności kredytowej uzależnia od uzyskania tegożzamówienia.
(3)
Pojęcie zdolności kredytowej zostało zdefiniowane w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. -Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późno zm. dalej: .Pr, Bank.").
Zgodnie z art. 70 ust. 1 zd. 2 Pr. Bank. przez zdolnośćkredytowąrozumie sięzdolnośćdo
spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Na
koniecznośćrozumienia pojęcia zdolności kredytowej, o którym mowa w przepisach o
zamówieniach publicznych przez pryzmat Pr. Bank. wskazuje orzecznictwo Zespołów
Arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-88/07) Zespół Arbitrów wskazał: "Skoro ustawa -Prawo zamówień
publicznych nie definiuje pojęcia "zdolności kredytowej", należy odwołaćsiędo jego definicji
zawartej w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku -Prawo bankowe".
Mając na uwadze normatywne znaczenie pojęcia zdolności kredytowej nie można podzielić
twierdzeńzawartych w proteście, jakoby informacja z banku przedłożona przez
Protestującego potwierdzała zdolnośćkredytowąw kwocie wymaganej w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pomijając fakt, iżProtestujący cytuje jedynie
wyrwany z kontekstu fragment przedmiotowej opinii nie dostrzegając całokształtu treści
przedłożonej informacji z banku, to Protestujący nie dostrzega faktu, iżinformacja ta w
sposób jednoznaczny warunkuje zdolnośćkredytowąProtestującego od uzyskania
zamówienia. Nie chodzi zatem, jak stara sięzasugerowaćw proteście Protestujący, iż
Zamawiający dokonał wykluczenia Protestującego z uwagi na wskazanie w informacji
bankowej dodatkowych warunków przyznania kredytu. Zamawiającemu jest znane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie i w pełni je szanuje. W przypadku
jednak przedłożonej przez Protestującego informacji z banku bank nie tylko określił warunki
przyznania kredytu, ale także warunki przyznania zdolności kredytowej.
(4)
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca zobowiązany jest
przedstawiaćdokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków. Informacja z
banku przedłożona przez Protestującego nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazuje orzecznictwo w spawach zamówieńpublicznych, "Spełnienia warunku
określonego w SIWZ w zakresie posiadaniaśrodków lub posiadania zdolności kredytowej nie
można domniemywać. Dokumenty na potwierdzenie tych faktów winny byćjednoznaczne i
niebudząceżadnych wątpliwości" (tak Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 kwietnia 2007 r.
sygn. akt UZP/ZO/0-448/07)
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 20.08.2009 r. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. wniosła
odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący powtórzył i podtrzymał wszystkie zarzuty orazżądania, a także argumentacjęna
ich poparcie sformułowane w proteście.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu stawianych przez Zamawiającego jest
koniecznośćspełnienia przez Wykonawcęprzesłanki pozostawania w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (przesłanka z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
Pzp), którąZamawiający doprecyzował m.in. w ten sposób, iżwymagał od wykonawcy
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż
25 000 000 PLN.
Jak zatem należy rozumiećpojęcie zdolności kredytowej? Zdolnośćkredytowa to termin
doskonale znany w działalności bankowej. Dlatego też, Ustawa pzp nie reguluje
przedmiotowej materii. Wobec powyższego, aby zrozumiećwłaściwy sens i zakres tego
pojęcia należy odwołaćsiędo wypracowanych poglądów i orzecznictwa funkcjonującego na
gruncie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665
z późno zm., zwana dalej "Pr. bank."). Zgodnie z treściąart. 70 ust. 1 tejże ustawy, przez
zdolnośćkredytowąrozumie sięzdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie. Dla służb kredytowych posługiwanie siępojęciem
zdolności kredytowej to niemal codzienność, gdyżbadaniu zdolności kredytowej i jej ocenie
poświęca sięw procedurze kredytowania sporo uwagi. Wynika to z faktu,że jest ona
ustawowym i obligatoryjnym warunkiem, od którego przepisy Prawa bankowego uzależniają
przyznanie kredytu. Od tak rozumianej zdolności kredytowej bank uzależnia przyznanie
kredytu, ale aby było możliwe dokonanie jej oceny, na kredytobiorcy spoczywa powinnośćjej
udokumentowania. Kredytobiorca jest bowiem zobowiązany przedłożyćnażądanie banku
niezbędne dokumenty i informacje dla oceny jego zdolności kredytowej. Musi on również
umożliwićbankowi podejmowanie czynności związanych z ocenąjego sytuacji finansowej i
gospodarczej oraz kontrolęwykorzystania i spłaty kredytu.
W polskim systemie bankowym nie ma jednolitej, uniwersalnej metodyki badania zdolności
kredytowej, która znajdowałaby uznanie ogółu banków. Na ogół każdy bank wypracowuje
swojątechnikęwłaściwądo uwarunkowań, w jakich funkcjonuje. Jak jednak podkreśla sięw
piśmiennictwie, zdolnośćkredytowa zależy od wielu czynników, które powinny być
uwzględniane przy jej ocenie. Warto tu choćby wymienić:
• płynnośćfinansową,
• jakośćgospodarowaniaśrodkami produkcji,
• sposób wykorzystywania akumulacji,
• dynamikęprodukcji,
• poziom kosztów,
• wydajnośćpracy,
• warunki zbytu towarów i usług,
• przewidywany poziom dochodów własnych.
Niemniej jednak zdolnośćkredytowa jest pojęciem bardziej złożonym. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego uznaje sięjąbowiem za stan abstrakcyjny, który może dotyczyćtylko
konkretnej osoby i określonego stanu faktycznego. Może zostaćstwierdzona, mimo braku
niektórych elementów w konkretnym stanie faktycznym zwykle podlegających rozważeniu w
podobnych sytuacjachżycia gospodarczego oraz przeciwnie, mimo legitymowania sięprzez
podmiot ubiegający sięo kredyt wieloma czynnikami z natury rzeczy zdolnymi wpływać
pozytywnie na efektywnośćgospodarcząi finansową-może nie zostaćstwierdzona.
Zdolnośćkredytowa wyraża charakterystykękredytobiorcy według oceny banku, który ma w
tym zakresie wyłącznośći pełnąswobodę. Badanie zdolności kredytowej kredytobiorcy,
kryteria, metoda i aspekt czasowy takiego badania (przed lub po zawarciu umowy
kredytowej) jest suwerennym uprawnieniem instytucji kredytowej. Podobnie równieżM.
Zdebel: "Brzmienie przepisu art. 70 ustawy [Prawo bankowej przesądza o tym,że banki
posiadająpełnąswobodędecyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej". Nie jest więc
zdolnośćkredytowa ani zespołem składników rzeczowych, ani prawem. Jest jedynie cechą
kredytobiorcy nadanąprzez bank po dokonaniu oceny według różnych kryteriów nie
dających sięzobiektywizować.
Mając na względzie ustawowądefinicjęzdolności kredytowej, można przyjąć,że składa się
na niąstan majątkowy podmiotu ubiegającego sięo kredyt oraz bieżąca i przewidywana w
przyszłości efektywnośćgospodarowania, gwarantująca terminowy zwrot kredytu i zapłatę
odsetek. Zdolnośćkredytowąposiadająte podmioty, których stan majątkowy oraz poziom
efektywności finansowej prowadzonej działalności gospodarczej (przewidywany poziom
dochodów własnych) stwarzająpełne zabezpieczenie wykonania zobowiązańnie tylko
wobec banku, ale wobec wszystkich wierzycieli. Znamienny w tym względzie niech będzie
wyrok SN z dnia 18 czerwca 1997r., Sygn. II CKN 207/97: "Zdolnośćkredytowąma każdy
podmiot, którego stan majątkowy oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność
gospodarowania zapewnia wypłacalność, gwarantującązwrot kredytu wraz z należnymi
odsetkami w ustalonym w umowie terminie".
Na potwierdzenie potencjalnego rozumienia zdolności kredytowej, niech równieżbędzie
przytoczona poniżej teza wyroku KIO z dnia 12 lutego 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 131/09: "w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikacjępotencjalnej
zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancjęi przyrzeczenie ze strony
jednostki finansowej (banku) przyznania konkretnego kredytu. Czym innym jest określenie
potencjalnej zdolności kredytowej, a czym innym udzielenie samego kredytu".
Zdolnośćkredytowa to pojęcie utożsamiane z możliwościąspłaty kredytu (zdolnośćdo spłaty
kredytu). Określeniu zdolności kredytowej potencjalnego kredytobiorcy służy analiza
kredytowa.
Posiadanie
bieżącej
i
perspektywicznej
zdolności
kredytowej
przez
wnioskodawcęjest podstawąpodjęcia przez bank pozytywnej decyzji kredytowej. Wświetle
całokształtu przedstawionej w proteście jak i w niniejszym odwołaniu argumentacji. w
szczególności prezentującej, iżnie ma jednolitej, uniwersalnej metodyki badania zdolności
kredytowej, która znajdowałaby uznanie ogółu banków, jednocześnie zaznaczającej sięw
tym zakresie wyłączności i pełnej swobodzie oraz suwerenności banków oceniających
zdolnośćwykonawcy, a przede wszystkim fakt,że bank wydający opinięjednoznacznie
potwierdził na dzieńwystawiania opinii posiadanie wymaganej zdolności (aczkolwiek dał
wyraz branemu pod uwagęprzewidywanemu poziomowi dochodów), należy odmówić
zamawiającemu uprawnienia do odmiennej interpretacji, co do posiadania zdolności
kredytowej Odwołującego, niżprzedstawiona przez Bank (w opinii) a podtrzymywana przez
Odwołującego zarówno w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, w proteście
jak i niniejszym odwołaniu.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsię
wykonawcy znajdujący sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. Sformułowany w ten sposób warunek udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje na cel przepisu, który ma zagwarantowaćdopuszczenie do wykonywania
zamówienia jedynie podmioty, które będąmogły sfinansowaćproces jego realizacji.
Jakkolwiek spełnianie warunków udziału w postępowaniu dokonuje sięna pewnych etapach
postępowańo udzielenie zamówienia przed ocenąi wyborem ofert według stanu jaki wynika
z przedłożonych oświadczeńi dokumentów. Powołany przepis wyraźnie jednak odsyła do
przyszłości, tj. zarówno formułując i konkretyzując warunek udziału w postępowaniu w tym
przedmiocie, czy teżweryfikując jego spełnianie (np. interpretując postanowienia
przedłożonej opinii bankowej) zamawiający powinien uwzględniaćprzy powyższym
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje, czyli zapewnienie finansowania
wykonania danego zamówienia.
Upraszczając, wświetle powyższego należałoby stwierdzić,że podmiot, który przedstawił
opiniębanku, iżposiada zdolnośćkredytowąniezbędnądo wykonania danego zamówienia
(na poziomie określonym przez zamawiającego), chociażby posiadał jąpod warunkiem,że
dane zamówienie otrzyma, w pełni odpowiada hipotezie i dyspozycji ww. przepisu, tj.
wykonawca powinien zostaćdopuszczony do wykonywania niniejszego zamówienia jako
znajdujący sięw sytuacji finansowej gwarantującej jego wykonanie.
Bez znaczenia jest w danym przypadku tego typu warunek zawarty w opinii bankowej
przedłożonej przez odwołującego. Nie jest tożadne zdarzenie przyszłe i niepewne, ale
zwykły okres warunkowyściśle wiążący hipotezę(opisana sytuacja) i dyspozycję
(dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ewentualne umożliwienie uzyskania
zamówienia) przepisu, z okolicznościami, iżdany wykonawca znajduje sięewidentnie w
sytuacji (obecnie), która umożliwi mu wykonania zamówienia (w przyszłości). Reasumując, w
niniejszym postępowaniu potwierdzone zostało, iżw chwili składania ofert odwołujący
wskazał bank, który w tym momencie deklarował,że pozytywnie ocenia zdolność
wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Nieuprawnione jest prezentowane przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i w
trakcie rozprawy generalizowanie warunków udziału w postępowaniu jako odnoszących się
jedynie do przeszłości, na podstawie której li tylko ich spełnianie może byćw chwili obecnej
oceniane. Stanowisko, iżinna interpretacja przepisów ustawy oznacza dopuszczenie
wykazywania sięnp. doświadczeniem, które wykonawca dopiero zamierza uzyskać, czy
nawet uzyskaćprzy zamówieniu, o które sięubiega, chociażerystycznie efektowne, w ogóle
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach oraz ich konsekwentnym, wynikającym ze
sformułowania samych norm prawnych, stosowaniu. Zamawiający w swoim stanowisku
zdaje sięnie uwzględniaćróżnicy w charakterze poszczególnych warunków sformułowanych
w pkt 1-4 ust. 1 art. 22 Pzp. O ile oczywiście doświadczenie lub stosowne uprawnienia …
etc… można nabyćjedynie przed ubieganiem sięo udzielenie zamówienia, to jużnp.
potwierdzenie dysponowania odpowiednimi osobami czy sprzętem niezbędnymi do
wykonania danego zamówienia może zostaćdokonane poprzez odesłanie do sytuacji
przyszłych, równieżjako takich wyrażonych warunkowo. Dla przykładu: wykonawca może
przedstawićzobowiązania innych podmiotów do udostępnienia określonych urządzeń,
wystawione pod warunkiem, iżsprzęt udostępniąjeśli wykonawca dane zamówienie uzyska i
jeżeli używał go będzie jedynie do wykonania tego zmówienia. W takiej sytuacji, należałoby
uznaćwykonawcęza spełniającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadanego sprzętu opisany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz prawidłowe udokumentowanie
jego spełniania. Analogicznie należy postąpićw przypadku oceny posiadania i
dokumentowania zdolności kredytowej.
Jak słusznie podnosił odwołujący, przez zdolnośćkredytowązgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy
Prawo bankowe, należy rozumiećzdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w określonych umowąterminach. Zdolnośćkredytowa podmiotu jest więc jego
cechąprzypisanąmu arbitralnie przez dany bank, uwzględniający przy jej wyliczeniu różne
okoliczności i warunki (zgodnie z procedurami wewnętrznymi banku) wpływające na
możliwośćspłaty i tym samym przyznania kredytu w przyszłości. Jednoznacznie na tego
typu rozumienie zdolności kredytowej (powiązanie zdolności ocenianej i wyrażanej w danej
chwili z przyszłymi warunkami zaciągania i spłaty kredytu) wskazuje Sąd Najwyższy w
orzeczeniu powołanym w odwołaniu.
Podany przez BRE BANK w przedłożonej przez odwołującego opinii „warunek” przyznania
kredytu, czy jak wykazuje zamawiający – przyznania zdolności kredytowej, może zostać
uznany za standardowy, chociażw sytuacji niniejszego postępowania bardziej
uszczegółowiony, warunek rozpatrywania i wyliczania przez banki zdolności kredytowej
klientów i elementów wpływających na podejmowanie decyzji kredytowych. Tego typu
warunki obecne są, chociażczęsto explicite nie wyrażane, w każdej opinii bankowej tego
typu, w której banki antycypująróżnorakie okoliczności i warunki w jakich przyjdzie im
kredytów udzielaći uzależniaćswoje decyzje w tej sprawie. Przyjąćwręcz można,że ze
swojej istoty wyliczona przez bank zdolnośćkredytowa chociażwyrażająca opiniębanku w
przedmiocie na danąchwilę, nigdy nie odnosi siędo teraźniejszej czy przeszłej akcji
kredytowej. Jak wynika z samej definicji zdolności kredytowej bank w opinii swojej opinii
ocenia zdolnośćdo spłacania przyszłych kredytów i zobowiązań– kredytów nie udziela się
ani zdolności kredytowej nie wylicza sięwstecz.
Przyjąćwięc można, iżbank wydając opinięta temat aktualnej zdolności kredytowej klienta
uwzględnia (chociażnie koniecznie wyraża) wszystkie realne i istotne z punktu widzenia
banku czynniki i warunki (zarówno pozytywne jak i negatywne, czy bardziej cywilistycznie –
zawieszające i rozwiązujące) mogące wystąpićw przyszłości i wpływaćna zdolnośćspłaty
kredytu. Ujmując rzecz lapidarnie: nie ma bezwarunkowych opinii nt. zdolności kredytowej.
Tego typu walor mogąmiećjedynie otwarte linie kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty.
W związku z powyższym wyciąganie wniosków z powoływanych przez przystępującego
orzeczeńZespołów Arbitrów w zakresie generalnej niedopuszczalności przedstawiania i
potwierdzania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej przy pomocy opinii
bankowych zawierających różnoraki warunki jej wyliczenia czy przyznania, należy uznaćza
błędne i nieuprawnione. W przypadku pojawienia siętego typu postanowieńnależy badaćje
pod kontem realizacji celu warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 ustawy odnoszącego siędo zabezpieczenia wykonania zamówienia, a nie
potwierdzenia abstrakcyjnych i ocenianych niejako „idealnie”, w oderwaniu od rzeczywistości
udzielanego zamówienia cech wykonawcy, czyli w oderwaniu od odnoszących siędo
powyższego wskazanych regulacji ustawowych.
Poza sporem pozostaje fakt, iżbankowa opinia o zdolności kredytowej nie stanowi promesy
udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii kredytowej z określonym limitem, jednak z punktu
widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów w pełni wystarcza. W tym
kontekście należy wskazać, iżzgodnie z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanych (obecnie)środków
finansowych przez wykonawcęlub jego zdolnośćkredytową(możliwośćzaciągania kredytów
w przyszłości).
Tego typu opiniąjak wskazana w ww. przepisie rozporządzenia przedstawił odwołujący. Z jej
treści literalnie wynika, iżwykonawca posiada na dzieńwystawienia niniejszej opinii zdolność
kredytowądo kwoty 26 000 000 zł, (czyli wyższej niżwymagana przez zamawiającego),
natomiast w dalszej części zdania dodano warunek finansowania ewentualnym kredytem
kontraktu, którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu. Z powyższego sformułowania
(warunku) wynika ni mniej ni więcej, iżowa posiadana na dzieńwystawienia opinii zdolność
kredytowa została przez bank oceniona i wyliczona przy uwzględnieniu i założeniu
ewentualnych warunków przyznawania i spłaty konkretnych kredytów w przyszłości, co, jak
wyżej podkreślano, dla oceny zdolności kredytowej klienta banku jest nieodzowne.
Ponadto Izba wskazuje, iżsformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczył posiadaniaśrodków czy zdolności kredytowej na poziomie 25 mln. zł i
w związku z powyższymżądanie podania jednoznacznych informacji na temat otwartej linii
kredytowej, w ramach której kredyt może zostaćpozyskany należy ocenićjako
niedopuszczalne zarówno wświetle braku tego typu dokumentu w katalogu dokumentów
przewidzianych przepisami rozporządzenia, jak i wświetle art. 25 ust. 1 ustawy – jest to
dokument zbędny do przeprowadzenia postępowania. Tym samym powyższe postanowienia
siwz nie mogąwywieraćżadnych skutków prawnych.
Izba uwzględniła jako dowód w sprawie pismo BRE BANK S.A. z dnia 07.09.2009 r., w której
wystawca opinii przedłożonej przez odwołującego wraz z ofertąjednoznacznie potwierdza,że na dzieńwystawienia opinii pierwotnej wykonawca wskazanązdolnościąkredytową
dysponował, a powyższe oceniono i wyrażono jużw tej opinii zgodnie z procedurami
obowiązującymi w BRE BANK – podany w jej treści warunek był tylko jednym z branych
przez bank pod uwagęprzy ocenie zdolności kredytowej.
Izba stwierdza, iżoświadczenie tego typu nie stanowiżadnej nowej opinii w sprawie
zdolności kredytowej przedłożonej z naruszeniem wymaganych i dopuszczalnych terminów,
ale jedynie dopuszczalnąwykładnięautentycznąprzedstawionego pierwotnie dokumentu. Wświetle powyższego nieuprawniona jest interpretacja treści opinii bankowej dokonana przez
zamawiającego wbrew oczywistym intencjom wystawcy oraz przedkładającego, a także
dosłownemu brzemieniu dokumentu, wyraźnie potwierdzającego, iżw danej chwili klient
banku zdolnościąkredytowąo określonej wysokości dysponuje.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza za potwierdzone uznała naruszenie
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z
postępowania – odwołujący prawidłowo udokumentował swojąsytuacjęfinansową
umożliwiającąmu wykonanie przedmiotowego zamówienia w granicach liczbowych
zdolności kredytowej wskazanych w siwz i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami ustawy i rozporządzenia. Tym samym zasadne stało sięnakazanie
zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
które jest równoznaczne z nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie
wykluczenia odwołującego, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty… etc…
związanych z przywróceniem odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia jako odnoszący siędo postanowieńsiwz
należało uznaćza spóźniony wświetle postanowieńart. 180 ust. 2 Pzp, niemniej jednak
prawidłowe stosowanie tego przepisu oraz konsekwencje płynące z norm w nim zawartych
zostały uwzględnione przez Izbęw trakcie dokonywanej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Naruszenie innych przepisów ustawy, których według odwołującego miał sięrównież
dopuścićzamawiający, było wtórne w stosunku do nieprawidłowego zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy i jako takie ich rozpatrywanie przez Izbęjest bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy. Uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za uzasadnione koszty odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zasądzono je na podstawie
przedstawionej faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-241 Szczecin, ul.
Klonowicka 5
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 5 830 zł 00 gr. (słownie: pięćtysięcy osiemset
trzydzieści złotych zero groszy) przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., 71-
241 Szczecin, ul. Klonowicka 5 na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz H. Cegielski - Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o., 60-965 Poznań, ul. 28 czerwca 1956r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę6 sztuk
fabrycznie
nowych
przegubowych,
wieloczłonowych,
całkowicie
niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym.
Szacunkowąwartośćzamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 24.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którąuznano ofertęPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A. (PESA) z Bydgoszczy oraz wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp wykonawcy H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o. (FPS) z
Poznania, który złożył ofertęz najniższąceną(kryterium w sytuacji niniejszego
postępowania przesądzające o wyborze oferty). Jako podstawęfaktycznąwykluczenia
wykonawcy wskazano, iżwykonawca przedłożył opiniębankową, z której wynika jedynie, iż
posiada zdolnośćkredytowądo wysokości 26 mln. zł pod warunkiem finansowania
ewentualnym kredytem kontraktu uzyskanego w ramach przedmiotowego postępowania.
Według zamawiającego oznaczało to, iżw chwili składania ofert wykonawca nie
udokumentował spełniania warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w pkt. V.2.8
siwz – wymagana informacja z banku lub SKOK, w których wykonawca posiada rachunek
bankowy, potwierdzające wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolności
kredytowąwykonawcy (jednoznaczny zapis o wysokościśrodków, jakimi rzeczywiście
dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej), w wysokości co najmniej 25 mln zł. – ani
nie uzupełnił powyższego na wezwanie skierowane do niego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
PROTEST
W dniu 03.08.2009 r. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z o.o. wniosła
protest wobec ww. czynności zamawiającego.
Protestujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez jego wykluczenie z postępowania,
pomimo złożenia przez protestującego dokumentów, które potwierdzały spełnienie
przez FPS warunku udziału w Postępowaniu, sformułowanego w rozdziale V. punkcie
1. podpunkcie 5) lit. b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz): ,,o udzielenie zamówienia mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy spełniają
następujące warunki dodatkowe: (... ) znajdująsięw sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia: (…) posiadająśrodki finansowe
lub zdolnośćkredytowąw wysokości nie niższej niż25 000 000 PLN (... )";
2. naruszenie § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w· sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz.
605, z późn. zm.); zwanego dalej "rozporządzeniem", w rozdziale V. punkcie 2.
podpunkcie 8) specyfikacji istotnych warunków zamówienia zażądał bowiem
przedłożenia dokumentu mającego potwierdzić"wysokośćśrodków, jakimi
rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej",żądanie takie było
natomiast nieuzasadnione wświetle ww. przepisu rozporządzenia;
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty protestującego, przepis
ten bowiem upoważnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który ofertę
złożył pomimo wcześniejszego wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia, tymczasem składając swąofertęProtestujący nie był wykluczony z
Postępowania (nie posiadał teżwiedzy,że nastąpi to później);
4. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty PESA jako oferty
najkorzystniejszej pomimo bezprawnego wykluczenia protestującego, tj. oferta
protestującego powinna zostaćdopuszczona do oceny oraz zgodnie z kryteriami
oceny ofert sformułowanymi w siwz powinna zostaćuznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższym protestujący zażądał:
a)
unieważnienia czynności Tramwajów Szczecińskich polegającej na wykluczeniu (i
odrzuceniu) FPS z Postępowania;
b)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty PESA jako
oferty najkorzystniejszej;
c)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty FPS jako
oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Po złożeniu przez FPS oferty w Postępowaniu, w jego toku, Zamawiający wystosował do
Protestującego wezwanie z dnia 6 lipca 2009 r. do złożenia, dokumentu w postaci "informacji
z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych lub
zdolnośćkredytowąwykonawcy (jednoznaczny zapis o wysokościśrodków, jakimi
rzeczywiście dysponuje wykonawca w ramach linii kredytowej), w wysokości co najmniej
25.000.000,00 PLN wystawionąnie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert".
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z dnia 8 lipca 2009r. FPS oświadczył,że
wobec przedłożenia przez Protestującego opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r.,
wydanej
przez
BRE
BANK
S.A.
Oddział
Korporacyjny
Poznań
(znak:
BRE/OP/K2/TK/453/2009), wezwanie Tramwajów Szczecińskich jest bezprzedmiotowe.
Powyższe Protestujący uzasadnił tym,że z powyższej opinii bankowej jednoznacznie
wynika,że FPS "na dzieńwystawienia tej opinii posiada zdolnośćkredytowądo kwoty
26.000.000 PLN', a zatem stawiany Protestującemu warunek udziału w Postępowaniu, ujęty
w rozdziale V. punkcie l podpunkcie
5) lit. b) tiret pierwszy specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: "SIWZ") został
spełniony.
W dniu 24 lipca 2009 r., po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający zawiadomił wykonawców o
wyborze oferty PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz o wykluczeniu FPS z Postępowania,
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Uzasadniając wykluczenie Protestującego
Tramwaje Szczecińskie wskazały,że FPS nie udokumentował spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu, wynikającego z rozdziału V. punktu 1. podpunktu 5) lit. b) tiret SIWZ.
Rozstrzygnięcie Zamawiającego jest bezpodstawne i istotnie narusza szereg przepisów
Prawa zamówieńpublicznych.
II.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wskazanego w punkcie 1.1. petitum niniejszego protestu, a dotyczącego bezprawnego
wykluczenia Protestującego z Postępowania, FPS podaje:
Zastosowany przez Zamawiającego błędnie, jak twierdzimy, przepis art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp stanowi, iż:
,,2 postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy (...) nie
złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy, z
zastrzeżeniem art. 26 ust. 3".
Wświetle brzmienia wyżej powołanego przepisu niewątpliwym jest, iżme uzasadnia
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia przedłożenie przez niego
takich dokumentów, które potwierdzająspełnienie warunków udziału w postępowaniu,
postawionych przez zamawiającego w SIWZ.
W tym miejscu podkreślićnależy,że Tramwaje Szczecińskie wżadnym miejscu w SIWZ nie
sformułowały warunku udziału w Postępowaniu, w postaci konieczności posiadania przez
wykonawców otwartej linii kredytowej wraz ze wskazaniemśrodków jakimi rzeczywiście
wykonawcy dysponująw ramach takiej linii. Jednocześnie należy wyraźnie podkreślić, iż
pojęcie posiadania zdolności kredytowej wżadnym zakresie nie jest tożsame z pojęciem
posiadania linii kredytowej, tak więc za całkowicie niezrozumiałe i niewłaściwe należy uznać
wykluczenie FPS z Postępowania ze względu na brak przedstawienia dokumentu, z którego
wynikaćbędzie jakimi rzeczywiścieśrodkami Protestujący dysponuje w ramach linii
kredytowej, przy jednoczesnym stawianiu warunku udziału w Postępowaniu w postaci tylko
posiadania określonej zdolności kredytowej. Wskazaćtrzeba,że wymaganie przedłożenia
dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcęotwartej linii kredytowej z
odpowiednim limitemśrodków, uzasadnione byłoby jedynie w przypadku zamieszczenia w
SIWZ stosownego warunku dodatkowego udziału w postępowaniu, czego jednak
Zamawiający nie uczynił.
Wbrew powyższemu Zamawiający doszedł do wniosku,że Protestujący nie potwierdził, iż
posiadaśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw wysokości co najmniej 25.000.000 PŁN,
wskazując przy tym, iżwniosek taki płynie z fragmentu przedłożonej przez FPS opinii
bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r., w której bank stwierdził, iż"Spółka na dzień
wystawienia niniejszej opinii posiada zdolnośćkredytowądo kwoty 26 000 000,-PLN, pod
warunkiem finansowania ewentualnym kredytem kontraktu uzyskanego w ramach
ogłoszonego przetargu, którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu". FPS wżaden
sposób nie może zgodzićsięz takim stanowiskiem Zamawiającego. Z przedłożonej opinii
banku wynikało bowiem jednoznacznie, iżna dzieńjej wystawienia tj. na dzień18 czerwca
2009 r Protestujący posiadał zdolnośćkredytowąw wysokości wymaganej przez
Zamawiającego tj. w wysokości nie niższej niż25.000.000 PŁN. Fakt zastrzeżenia przez
bank dodatkowych warunków od jakich uzależnia przyznanie ewentualnego kredytu w
ramach wskazanej w opinii zdolności kredytowej, nie ma przy tymżadnego znaczenia,
albowiem dla oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V.
punkcie 1. podpunkcie 5) lit. b) tiret pierwszy SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w opinii
bankowej stwierdzenie o posiadaniu zdolności kredytowej do kwoty 26.000.000 PŁN.
Mając powyższe na uwadze, należy wyraźnie podkreślić, iżprzedłożona przez FPS opinia
bankowa z dnia 18 czerwca 2009 r. spełniała stawiane przez Zamawiającego wymagania
odnośnie posiadania odpowiedniej zdolności kredytowej, będąc zatem w pełni wystarczająca
na użytek Postępowania. W tej sytuacji uznanie przez Zmawiającego,że dokumenty złożone
przez FPS nie potwierdzająspełnienia opisanego wcześniej warunku udziału w
Postępowaniu jest całkowicie niezasadne.
Protestujący pragnie dodatkowo podkreślić, iżżądanie przez Zamawiającego doręczenia
dokumentów, z których wynikaćbędzie, iżFPS ma zawartąumowękredytową, bo właśnie
do tego sprowadzała siężądanie posiadania otwartej linii kredytowej o odpowiedniej
wysokościśrodków, było zbyt wygórowane i absolutnie zbędne dla celów Postępowania.śądając od wykonawców informacji o zdolności kredytowej, co uczynił w Postępowaniu
Zamawiający (vide: Rozdział V. punkt 1. podpunkt 5) lit. b) tiret pierwszy SIWZ), ma na celu
uzyskanie przez niego wiarygodnych informacji o możliwości uzyskania kredytu przez
wykonawcę, co wżadnym razie nie może byćutożsamiane z posiadaniem otwartej linii
kredytowej. Należy przy tym wskazać, iżprzepis art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie wymaga
od wykonawców fizycznego posiadania konkretnychśrodków finansowych. Jak słusznie
zauważył skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w uzasadnieniu do wyroku z dnia 12
lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 131/09): "Od wykonawców wymaga siędysponowania
takim potencjałem finansowym, który potencjalnie umożliwiałby mu i uprawdopodabniał
wykonanie danego zamówienia". Jak wskazano w dalszej części ww. wyroku: "W przypadku
realizacji zamówienia publicznego wybrany wykonawca nie jest bowiem zobowiązany do
uzyskania kredytu i nie musi danej inwestycji finansowaćz takichźródeł. Jego możliwości
finansowe bada siępod kątem potencjalnej możliwości wykonania zamówienia, którąmożna
ustalićrównieżna podstawie wstępnej oceny zdolności wykonawcy, dokonanej przez bank,
która potwierdza możliwośćspłaty kredytu o określonej wysokości. Samo uzyskanie tego
kredytu związane z koniecznościąwypełniania dodatkowych wymogów przez wykonawcęw
stosunku do banku (złożenia formalnego wniosku o udzielenie kredytu, czy tez innych,
wymaganych dokumentów, które sąpodstawąpełnej oceny zdolności do spłaty kredytu
przez tego wykonawcę) nie ma znaczenia dla oceny potencjału finansowego wykonawcy,
badanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
Wświetle powyższego należy wyraźnie podkreślić, iżkwestionowany przez Zamawiającego
zapis opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r., wżadnym zakresie nie umniejsza
potencjalnej zdolności kredytowej Protestującego, który w przypadku uzyskania zamówienia
będzie w stanie, o ile oczywiście zajdzie taka konieczność, uzyskaćkredyt w odpowiedniej
wysokości, tak aby zapewnićnależyte wykonanie zamówienia. Fakt,że bank stawia warunek
finansowania ewentualnym kredytem uzyskanego zamówienia, stanowi przy tym dla
Zamawiającego dodatkowągwarancję, iżuzyskane przez FPS w ramach kredytuśrodki
finansowe będąmusiały byćprzeznaczone na realizacjęzamówienia, a nie na inny
niezwiązany z tym cel. Wobec tego kwestionowanie tego zapisu jest niezrozumiałe. Również
bez znaczenia dla Zamawiającego jest fakt, iżbank zakłada, iżewentualny kredyt spłacany
będzieśrodkami uzyskanymi przez Protestującego od Zamawiającego z tytułu zapłaty za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Jest bowiem oczywistym, iżFPS w przypadku
konieczności zaciągnięcia kredytu, w związku z uzyskaniem zamówienia, będzie musiał go
spłacać, do czego prawdopodobnie posłużąmu równieżśrodki finansowe uzyskane od
Zamawiającego. Niewykluczone jest przy tym, co należy uznaćza powszechnąpraktykę
banków przy finansowaniu dużych przedsięwzięćgospodarczych, iżjednąz form
zabezpieczenia udzielonego Protestującego kredytu, będzie cesja na bank wierzytelności
przysługującej FPS (z tytułu wynagrodzenia za zrealizowanie zamówienia) w stosunku do
Zamawiającego. Przy tym, taki powszechnie stosowany przez banki sposób zabezpieczenia
udzielonego kredytu, wżaden sposób nie wpłynie negatywnie na interesy Zamawiającego,
który po prostu, w przypadku zaistnienia takiej konieczności, należne Protestującemu
wynagrodzenie z tytułu wykonania zamówienia, będzie wpłacaćbezpośrednio do banku, a
nie do FPS.
III.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego § 1ust. 3 pkt 2 rozporządzenia,
wskazany w punkcie 1.2. petitum niniejszego protestu, podnieśćnależy, iż:
Zamawiający naruszył § 1ust. 3 pkt 2 rozporządzenia zażądał bowiem w SIWZ przedłożenia
dokumentu mającego potwierdzić"wysokośćśrodków, jakimi rzeczywiście dysponuje
wykonawca w ramach linii kredytowej",żądanie takie było natomiast nieuzasadnione wświetle powołanego wyżej przepisu rozporządzenia, który to przepis wskazuje, iż:
"W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez
wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
zamawiający możeżądaćnastępujących dokumentów: (...) informacji banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;"
Szczególnego podkreślenia w tym miejscu wymaga,że zażądanie Zamawiającego (do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu) wykraczało ponadto to, czego Tramwaje
Szczecińskie mogły domagaćsięod wykonawcy zgodnie z normą§ 1ust. 3pkt 2
rozporządzenia.
IV.
Uzasadniając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
wskazany w punkcie 1.3. petitum niniejszego protestu, odnoszący siędo błędnego
odrzucenia oferty Protestującego, podnieśćnależy, iż:
Protestujący podnosi,że Zamawiający wskutek błędnego rozumienia normy art. 24 ust. 4
ustawy Pzp, zgodnie z którąofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą, w
konsekwencji niewłaściwie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i odrzucił
ofertęFPS, zamiast uznaćjąza odrzuconą. W uzasadnieniu powyższego wskazaćnależy,że pomimo pozornego podobieństwa przepisy art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
dotyczązupełnie innych sytuacji. Norma z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy w szczególności
ofert, które zostały złożone przez wykonawców w postępowaniach jednoetapowych (przetarg
nieograniczony, zapytanie o cenę, zamówienie z wolnej ręki), którzy składając ofertęnie
mieli wiedzy,że zostanąwykluczeni z postępowania. Zastosowany przez niewłaściwie przez
Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi sięnatomiast do ofert
złożonych przez wykonawców, którzy zostali we wcześniejszej części postępowania
poinformowani o wykluczeniu (np. na podstawie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu), a mimo to złożyli oferty albo teżzłożyli oferty, pomimo,że nie zostali
zaproszeni do ich składania.
Niezależnie od powyższego Protestujący podnosi,że odrzucenie jego oferty jest wadliwie o
tyle, iżbezprawny charakter miało samo wykluczenie FPS z Postępowania (którym
Zamawiający uzasadnia odrzucenie oferty Protestującego).
V.
Zarzut bezprawnego wyboru oferty PESA jako oferty najkorzystniejszej, wynikający z punktu
1.4.petitum niniejszego protestu, jest uzasadniony z następujących przyczyn:
FPS podnosi, iżskoro wświetle zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, popartego wcześniej przedstawionąargumentacją, czynności wyboru oferty
PESA jako oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonał bezprawnie, Tramwaje
Szczecińskie miały obowiązek wybraćofertęProtestującego jako ofertęnajkorzystniejszą,
przemawiały bowiem za tym kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Postępując wbrew wyraźnym zapisom SIWZ w powyższym względzie Zamawiający naruszył
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
[...]”
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 11.08.2009 r. zamawiający ww. protest w całości oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono m.in.:
„[...]
Zamawiający nie podziela stanowiska Protestującego, iżprzedłożona przez niego informacja
z banku potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w
Rozdziale V pkt 1 ppkt S) lit. b) tiret pierwsze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jak wynika z treści Opinii bankowej z dnia 18 czerwca 2009 r. wystawionej przez BRE Bank
S.A. z siedzibąw Warszawie Oddział Korporacyjny w Poznaniu, Protestujący posiada
zdolnośćkredytowądo kwoty 26.000.000 zł po warunkiem finansowania ewentualnym
kredytem kontraktu uzyskanego w ramach ogłoszonego przetargu, którego realizacja
stanowiłabyźródło spłaty kredytu.
(2)
Określona w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zdolnośćkredytowa wykonawcy
ubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego stanowi przejaw znajdowania sięw
sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (vide: art. 22 ust. 1 pkt 3 PZP).
Warunek udziału w postępowaniu, w tym warunek opisany wart. 22 ust. 1 pkt 3 PZP, stanowi
wymóg podmiotowy, warunkujący ocenęoferty wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie
zamówienia. Niespełnienie warunku udziału w postępowaniu (lub niezłożenie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) stanowi podstawę
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaśoferta wykonawcy wykluczonego traktowana
jest jak odrzucona (art. 24 ust. 4 PZP). Tym samym wykonawca nie spełniający warunku
udziału w postępowaniu, wświetle postanowieńPZP, nie może uzyskaćzamówienia
publicznego. Powyższe oznacza, iżocena warunku udziału w postępowaniu może odnosić
sięwyłącznie do zdarzeńpoprzedzających dzieńskładania ofert lub dzieńskładania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie jest możliwe uwzględnienie w
takiej ocenie zdarzeńprzyszłych i niepewnych.
W przypadku informacji z banku przedłożonej przez Protestującego, bank wystawiający
przedmiotowąinformacjęjednoznacznie wskazał, iżwarunkuje zdolnośćkredytową
Protestującego uzyskaniem zamówienia, o które dopiero ubiega sięProtestujący. W
informacji tej BRE Bank S.A. wskazuje bowiem, iżźródłem spłaty kredytu byłaby umowa w
sprawie zamówienia publicznego, o które ubiega sięProtestujący.
Tym samym przedmiotowa informacja z banku wskazuje na zdolnośćkredytowąnie w
okresie podlegającym ocenie wświetle postanowień§ 1 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 60S z późno zm.). Wskazany przepis stanowi bowiem
jednoznacznie, iżw celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
znajdowania sięprzez wykonawcęw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, zamawiający możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej
wysokośćposiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowąwykonawcy,
wystawionej nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.
Informacja z banku przedłożona przez Protestującego odnosi siędo jego zdolności
kredytowej, jednakże po ewentualnym uzyskaniu przez Protestującego zamówienia, a nie w
okresie poprzedzającym termin składania ofert. Bank jednoznacznie wyjaśnia bowiem, iż
warunkuje wymaganązdolnośćkredytowąpozyskaniem zamówienia (dosł. "kontraktu"),
którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu. Takie sformułowanie informacji z banku
uniemożliwia, w odniesieniu do Protestującego, weryfikacjęjego zdolności kredytowej jako
przejawu warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wart. 22 ust. 1 pkt 3 PZP. Skoro
bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest warunkiem sine qua non
dopuszczenia oferty wykonawcy do czynności wyboru i oceny ofert, to nie można przy
ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu honorowaćinformacji z banku, która
ocenęzdolności kredytowej uzależnia od uzyskania tegożzamówienia.
(3)
Pojęcie zdolności kredytowej zostało zdefiniowane w przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. -Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późno zm. dalej: .Pr, Bank.").
Zgodnie z art. 70 ust. 1 zd. 2 Pr. Bank. przez zdolnośćkredytowąrozumie sięzdolnośćdo
spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych w umowie. Na
koniecznośćrozumienia pojęcia zdolności kredytowej, o którym mowa w przepisach o
zamówieniach publicznych przez pryzmat Pr. Bank. wskazuje orzecznictwo Zespołów
Arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r.
(sygn. akt UZP/ZO/0-88/07) Zespół Arbitrów wskazał: "Skoro ustawa -Prawo zamówień
publicznych nie definiuje pojęcia "zdolności kredytowej", należy odwołaćsiędo jego definicji
zawartej w art. 70 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku -Prawo bankowe".
Mając na uwadze normatywne znaczenie pojęcia zdolności kredytowej nie można podzielić
twierdzeńzawartych w proteście, jakoby informacja z banku przedłożona przez
Protestującego potwierdzała zdolnośćkredytowąw kwocie wymaganej w postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Pomijając fakt, iżProtestujący cytuje jedynie
wyrwany z kontekstu fragment przedmiotowej opinii nie dostrzegając całokształtu treści
przedłożonej informacji z banku, to Protestujący nie dostrzega faktu, iżinformacja ta w
sposób jednoznaczny warunkuje zdolnośćkredytowąProtestującego od uzyskania
zamówienia. Nie chodzi zatem, jak stara sięzasugerowaćw proteście Protestujący, iż
Zamawiający dokonał wykluczenia Protestującego z uwagi na wskazanie w informacji
bankowej dodatkowych warunków przyznania kredytu. Zamawiającemu jest znane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie i w pełni je szanuje. W przypadku
jednak przedłożonej przez Protestującego informacji z banku bank nie tylko określił warunki
przyznania kredytu, ale także warunki przyznania zdolności kredytowej.
(4)
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca zobowiązany jest
przedstawiaćdokumenty wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków. Informacja z
banku przedłożona przez Protestującego nie potwierdza warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazuje orzecznictwo w spawach zamówieńpublicznych, "Spełnienia warunku
określonego w SIWZ w zakresie posiadaniaśrodków lub posiadania zdolności kredytowej nie
można domniemywać. Dokumenty na potwierdzenie tych faktów winny byćjednoznaczne i
niebudząceżadnych wątpliwości" (tak Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 24 kwietnia 2007 r.
sygn. akt UZP/ZO/0-448/07)
[...]”
ODWOŁANIE
W dniu 20.08.2009 r. H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. wniosła
odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący powtórzył i podtrzymał wszystkie zarzuty orazżądania, a także argumentacjęna
ich poparcie sformułowane w proteście.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono m.in.:
„[...]
Jednym z warunków udziału w Postępowaniu stawianych przez Zamawiającego jest
koniecznośćspełnienia przez Wykonawcęprzesłanki pozostawania w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (przesłanka z art. 22 ust. 1 pkt 3 Ustawy
Pzp), którąZamawiający doprecyzował m.in. w ten sposób, iżwymagał od wykonawcy
posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż
25 000 000 PLN.
Jak zatem należy rozumiećpojęcie zdolności kredytowej? Zdolnośćkredytowa to termin
doskonale znany w działalności bankowej. Dlatego też, Ustawa pzp nie reguluje
przedmiotowej materii. Wobec powyższego, aby zrozumiećwłaściwy sens i zakres tego
pojęcia należy odwołaćsiędo wypracowanych poglądów i orzecznictwa funkcjonującego na
gruncie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. -Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665
z późno zm., zwana dalej "Pr. bank."). Zgodnie z treściąart. 70 ust. 1 tejże ustawy, przez
zdolnośćkredytowąrozumie sięzdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami
w terminach określonych w umowie. Dla służb kredytowych posługiwanie siępojęciem
zdolności kredytowej to niemal codzienność, gdyżbadaniu zdolności kredytowej i jej ocenie
poświęca sięw procedurze kredytowania sporo uwagi. Wynika to z faktu,że jest ona
ustawowym i obligatoryjnym warunkiem, od którego przepisy Prawa bankowego uzależniają
przyznanie kredytu. Od tak rozumianej zdolności kredytowej bank uzależnia przyznanie
kredytu, ale aby było możliwe dokonanie jej oceny, na kredytobiorcy spoczywa powinnośćjej
udokumentowania. Kredytobiorca jest bowiem zobowiązany przedłożyćnażądanie banku
niezbędne dokumenty i informacje dla oceny jego zdolności kredytowej. Musi on również
umożliwićbankowi podejmowanie czynności związanych z ocenąjego sytuacji finansowej i
gospodarczej oraz kontrolęwykorzystania i spłaty kredytu.
W polskim systemie bankowym nie ma jednolitej, uniwersalnej metodyki badania zdolności
kredytowej, która znajdowałaby uznanie ogółu banków. Na ogół każdy bank wypracowuje
swojątechnikęwłaściwądo uwarunkowań, w jakich funkcjonuje. Jak jednak podkreśla sięw
piśmiennictwie, zdolnośćkredytowa zależy od wielu czynników, które powinny być
uwzględniane przy jej ocenie. Warto tu choćby wymienić:
• płynnośćfinansową,
• jakośćgospodarowaniaśrodkami produkcji,
• sposób wykorzystywania akumulacji,
• dynamikęprodukcji,
• poziom kosztów,
• wydajnośćpracy,
• warunki zbytu towarów i usług,
• przewidywany poziom dochodów własnych.
Niemniej jednak zdolnośćkredytowa jest pojęciem bardziej złożonym. W orzecznictwie Sądu
Najwyższego uznaje sięjąbowiem za stan abstrakcyjny, który może dotyczyćtylko
konkretnej osoby i określonego stanu faktycznego. Może zostaćstwierdzona, mimo braku
niektórych elementów w konkretnym stanie faktycznym zwykle podlegających rozważeniu w
podobnych sytuacjachżycia gospodarczego oraz przeciwnie, mimo legitymowania sięprzez
podmiot ubiegający sięo kredyt wieloma czynnikami z natury rzeczy zdolnymi wpływać
pozytywnie na efektywnośćgospodarcząi finansową-może nie zostaćstwierdzona.
Zdolnośćkredytowa wyraża charakterystykękredytobiorcy według oceny banku, który ma w
tym zakresie wyłącznośći pełnąswobodę. Badanie zdolności kredytowej kredytobiorcy,
kryteria, metoda i aspekt czasowy takiego badania (przed lub po zawarciu umowy
kredytowej) jest suwerennym uprawnieniem instytucji kredytowej. Podobnie równieżM.
Zdebel: "Brzmienie przepisu art. 70 ustawy [Prawo bankowej przesądza o tym,że banki
posiadająpełnąswobodędecyzji przy ustalaniu zdolności kredytowej". Nie jest więc
zdolnośćkredytowa ani zespołem składników rzeczowych, ani prawem. Jest jedynie cechą
kredytobiorcy nadanąprzez bank po dokonaniu oceny według różnych kryteriów nie
dających sięzobiektywizować.
Mając na względzie ustawowądefinicjęzdolności kredytowej, można przyjąć,że składa się
na niąstan majątkowy podmiotu ubiegającego sięo kredyt oraz bieżąca i przewidywana w
przyszłości efektywnośćgospodarowania, gwarantująca terminowy zwrot kredytu i zapłatę
odsetek. Zdolnośćkredytowąposiadająte podmioty, których stan majątkowy oraz poziom
efektywności finansowej prowadzonej działalności gospodarczej (przewidywany poziom
dochodów własnych) stwarzająpełne zabezpieczenie wykonania zobowiązańnie tylko
wobec banku, ale wobec wszystkich wierzycieli. Znamienny w tym względzie niech będzie
wyrok SN z dnia 18 czerwca 1997r., Sygn. II CKN 207/97: "Zdolnośćkredytowąma każdy
podmiot, którego stan majątkowy oraz bieżąca i przewidywana w przyszłości efektywność
gospodarowania zapewnia wypłacalność, gwarantującązwrot kredytu wraz z należnymi
odsetkami w ustalonym w umowie terminie".
Na potwierdzenie potencjalnego rozumienia zdolności kredytowej, niech równieżbędzie
przytoczona poniżej teza wyroku KIO z dnia 12 lutego 2009 r. Sygn. akt KIO/UZP 131/09: "w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi o weryfikacjępotencjalnej
zdolności kredytowej danego wykonawcy, a nie gwarancjęi przyrzeczenie ze strony
jednostki finansowej (banku) przyznania konkretnego kredytu. Czym innym jest określenie
potencjalnej zdolności kredytowej, a czym innym udzielenie samego kredytu".
Zdolnośćkredytowa to pojęcie utożsamiane z możliwościąspłaty kredytu (zdolnośćdo spłaty
kredytu). Określeniu zdolności kredytowej potencjalnego kredytobiorcy służy analiza
kredytowa.
Posiadanie
bieżącej
i
perspektywicznej
zdolności
kredytowej
przez
wnioskodawcęjest podstawąpodjęcia przez bank pozytywnej decyzji kredytowej. Wświetle
całokształtu przedstawionej w proteście jak i w niniejszym odwołaniu argumentacji. w
szczególności prezentującej, iżnie ma jednolitej, uniwersalnej metodyki badania zdolności
kredytowej, która znajdowałaby uznanie ogółu banków, jednocześnie zaznaczającej sięw
tym zakresie wyłączności i pełnej swobodzie oraz suwerenności banków oceniających
zdolnośćwykonawcy, a przede wszystkim fakt,że bank wydający opinięjednoznacznie
potwierdził na dzieńwystawiania opinii posiadanie wymaganej zdolności (aczkolwiek dał
wyraz branemu pod uwagęprzewidywanemu poziomowi dochodów), należy odmówić
zamawiającemu uprawnienia do odmiennej interpretacji, co do posiadania zdolności
kredytowej Odwołującego, niżprzedstawiona przez Bank (w opinii) a podtrzymywana przez
Odwołującego zarówno w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, w proteście
jak i niniejszym odwołaniu.
[...]”
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogąubiegaćsię
wykonawcy znajdujący sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia. Sformułowany w ten sposób warunek udziału w postępowaniu jednoznacznie
wskazuje na cel przepisu, który ma zagwarantowaćdopuszczenie do wykonywania
zamówienia jedynie podmioty, które będąmogły sfinansowaćproces jego realizacji.
Jakkolwiek spełnianie warunków udziału w postępowaniu dokonuje sięna pewnych etapach
postępowańo udzielenie zamówienia przed ocenąi wyborem ofert według stanu jaki wynika
z przedłożonych oświadczeńi dokumentów. Powołany przepis wyraźnie jednak odsyła do
przyszłości, tj. zarówno formułując i konkretyzując warunek udziału w postępowaniu w tym
przedmiocie, czy teżweryfikując jego spełnianie (np. interpretując postanowienia
przedłożonej opinii bankowej) zamawiający powinien uwzględniaćprzy powyższym
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje, czyli zapewnienie finansowania
wykonania danego zamówienia.
Upraszczając, wświetle powyższego należałoby stwierdzić,że podmiot, który przedstawił
opiniębanku, iżposiada zdolnośćkredytowąniezbędnądo wykonania danego zamówienia
(na poziomie określonym przez zamawiającego), chociażby posiadał jąpod warunkiem,że
dane zamówienie otrzyma, w pełni odpowiada hipotezie i dyspozycji ww. przepisu, tj.
wykonawca powinien zostaćdopuszczony do wykonywania niniejszego zamówienia jako
znajdujący sięw sytuacji finansowej gwarantującej jego wykonanie.
Bez znaczenia jest w danym przypadku tego typu warunek zawarty w opinii bankowej
przedłożonej przez odwołującego. Nie jest tożadne zdarzenie przyszłe i niepewne, ale
zwykły okres warunkowyściśle wiążący hipotezę(opisana sytuacja) i dyspozycję
(dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ewentualne umożliwienie uzyskania
zamówienia) przepisu, z okolicznościami, iżdany wykonawca znajduje sięewidentnie w
sytuacji (obecnie), która umożliwi mu wykonania zamówienia (w przyszłości). Reasumując, w
niniejszym postępowaniu potwierdzone zostało, iżw chwili składania ofert odwołujący
wskazał bank, który w tym momencie deklarował,że pozytywnie ocenia zdolność
wykonawcy do spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie wykonania
przedmiotowego zamówienia.
Nieuprawnione jest prezentowane przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu i w
trakcie rozprawy generalizowanie warunków udziału w postępowaniu jako odnoszących się
jedynie do przeszłości, na podstawie której li tylko ich spełnianie może byćw chwili obecnej
oceniane. Stanowisko, iżinna interpretacja przepisów ustawy oznacza dopuszczenie
wykazywania sięnp. doświadczeniem, które wykonawca dopiero zamierza uzyskać, czy
nawet uzyskaćprzy zamówieniu, o które sięubiega, chociażerystycznie efektowne, w ogóle
nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach oraz ich konsekwentnym, wynikającym ze
sformułowania samych norm prawnych, stosowaniu. Zamawiający w swoim stanowisku
zdaje sięnie uwzględniaćróżnicy w charakterze poszczególnych warunków sformułowanych
w pkt 1-4 ust. 1 art. 22 Pzp. O ile oczywiście doświadczenie lub stosowne uprawnienia …
etc… można nabyćjedynie przed ubieganiem sięo udzielenie zamówienia, to jużnp.
potwierdzenie dysponowania odpowiednimi osobami czy sprzętem niezbędnymi do
wykonania danego zamówienia może zostaćdokonane poprzez odesłanie do sytuacji
przyszłych, równieżjako takich wyrażonych warunkowo. Dla przykładu: wykonawca może
przedstawićzobowiązania innych podmiotów do udostępnienia określonych urządzeń,
wystawione pod warunkiem, iżsprzęt udostępniąjeśli wykonawca dane zamówienie uzyska i
jeżeli używał go będzie jedynie do wykonania tego zmówienia. W takiej sytuacji, należałoby
uznaćwykonawcęza spełniającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadanego sprzętu opisany w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz prawidłowe udokumentowanie
jego spełniania. Analogicznie należy postąpićw przypadku oceny posiadania i
dokumentowania zdolności kredytowej.
Jak słusznie podnosił odwołujący, przez zdolnośćkredytowązgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy
Prawo bankowe, należy rozumiećzdolnośćdo spłaty zaciągniętego kredytu wraz z
odsetkami w określonych umowąterminach. Zdolnośćkredytowa podmiotu jest więc jego
cechąprzypisanąmu arbitralnie przez dany bank, uwzględniający przy jej wyliczeniu różne
okoliczności i warunki (zgodnie z procedurami wewnętrznymi banku) wpływające na
możliwośćspłaty i tym samym przyznania kredytu w przyszłości. Jednoznacznie na tego
typu rozumienie zdolności kredytowej (powiązanie zdolności ocenianej i wyrażanej w danej
chwili z przyszłymi warunkami zaciągania i spłaty kredytu) wskazuje Sąd Najwyższy w
orzeczeniu powołanym w odwołaniu.
Podany przez BRE BANK w przedłożonej przez odwołującego opinii „warunek” przyznania
kredytu, czy jak wykazuje zamawiający – przyznania zdolności kredytowej, może zostać
uznany za standardowy, chociażw sytuacji niniejszego postępowania bardziej
uszczegółowiony, warunek rozpatrywania i wyliczania przez banki zdolności kredytowej
klientów i elementów wpływających na podejmowanie decyzji kredytowych. Tego typu
warunki obecne są, chociażczęsto explicite nie wyrażane, w każdej opinii bankowej tego
typu, w której banki antycypująróżnorakie okoliczności i warunki w jakich przyjdzie im
kredytów udzielaći uzależniaćswoje decyzje w tej sprawie. Przyjąćwręcz można,że ze
swojej istoty wyliczona przez bank zdolnośćkredytowa chociażwyrażająca opiniębanku w
przedmiocie na danąchwilę, nigdy nie odnosi siędo teraźniejszej czy przeszłej akcji
kredytowej. Jak wynika z samej definicji zdolności kredytowej bank w opinii swojej opinii
ocenia zdolnośćdo spłacania przyszłych kredytów i zobowiązań– kredytów nie udziela się
ani zdolności kredytowej nie wylicza sięwstecz.
Przyjąćwięc można, iżbank wydając opinięta temat aktualnej zdolności kredytowej klienta
uwzględnia (chociażnie koniecznie wyraża) wszystkie realne i istotne z punktu widzenia
banku czynniki i warunki (zarówno pozytywne jak i negatywne, czy bardziej cywilistycznie –
zawieszające i rozwiązujące) mogące wystąpićw przyszłości i wpływaćna zdolnośćspłaty
kredytu. Ujmując rzecz lapidarnie: nie ma bezwarunkowych opinii nt. zdolności kredytowej.
Tego typu walor mogąmiećjedynie otwarte linie kredytowe czy wręcz przyznane jużkredyty.
W związku z powyższym wyciąganie wniosków z powoływanych przez przystępującego
orzeczeńZespołów Arbitrów w zakresie generalnej niedopuszczalności przedstawiania i
potwierdzania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej przy pomocy opinii
bankowych zawierających różnoraki warunki jej wyliczenia czy przyznania, należy uznaćza
błędne i nieuprawnione. W przypadku pojawienia siętego typu postanowieńnależy badaćje
pod kontem realizacji celu warunku udziału w postępowaniu sformułowanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 ustawy odnoszącego siędo zabezpieczenia wykonania zamówienia, a nie
potwierdzenia abstrakcyjnych i ocenianych niejako „idealnie”, w oderwaniu od rzeczywistości
udzielanego zamówienia cech wykonawcy, czyli w oderwaniu od odnoszących siędo
powyższego wskazanych regulacji ustawowych.
Poza sporem pozostaje fakt, iżbankowa opinia o zdolności kredytowej nie stanowi promesy
udzielenia kredytu czy nawet otwarcia linii kredytowej z określonym limitem, jednak z punktu
widzenia potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wświetle obowiązujących przepisów w pełni wystarcza. W tym
kontekście należy wskazać, iżzgodnie z § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia, w celu
potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku znajdowania sięprzez wykonawcę
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
możeżądaćinformacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokośćposiadanych (obecnie)środków
finansowych przez wykonawcęlub jego zdolnośćkredytową(możliwośćzaciągania kredytów
w przyszłości).
Tego typu opiniąjak wskazana w ww. przepisie rozporządzenia przedstawił odwołujący. Z jej
treści literalnie wynika, iżwykonawca posiada na dzieńwystawienia niniejszej opinii zdolność
kredytowądo kwoty 26 000 000 zł, (czyli wyższej niżwymagana przez zamawiającego),
natomiast w dalszej części zdania dodano warunek finansowania ewentualnym kredytem
kontraktu, którego realizacja stanowiłabyźródło spłaty kredytu. Z powyższego sformułowania
(warunku) wynika ni mniej ni więcej, iżowa posiadana na dzieńwystawienia opinii zdolność
kredytowa została przez bank oceniona i wyliczona przy uwzględnieniu i założeniu
ewentualnych warunków przyznawania i spłaty konkretnych kredytów w przyszłości, co, jak
wyżej podkreślano, dla oceny zdolności kredytowej klienta banku jest nieodzowne.
Ponadto Izba wskazuje, iżsformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu dotyczył posiadaniaśrodków czy zdolności kredytowej na poziomie 25 mln. zł i
w związku z powyższymżądanie podania jednoznacznych informacji na temat otwartej linii
kredytowej, w ramach której kredyt może zostaćpozyskany należy ocenićjako
niedopuszczalne zarówno wświetle braku tego typu dokumentu w katalogu dokumentów
przewidzianych przepisami rozporządzenia, jak i wświetle art. 25 ust. 1 ustawy – jest to
dokument zbędny do przeprowadzenia postępowania. Tym samym powyższe postanowienia
siwz nie mogąwywieraćżadnych skutków prawnych.
Izba uwzględniła jako dowód w sprawie pismo BRE BANK S.A. z dnia 07.09.2009 r., w której
wystawca opinii przedłożonej przez odwołującego wraz z ofertąjednoznacznie potwierdza,że na dzieńwystawienia opinii pierwotnej wykonawca wskazanązdolnościąkredytową
dysponował, a powyższe oceniono i wyrażono jużw tej opinii zgodnie z procedurami
obowiązującymi w BRE BANK – podany w jej treści warunek był tylko jednym z branych
przez bank pod uwagęprzy ocenie zdolności kredytowej.
Izba stwierdza, iżoświadczenie tego typu nie stanowiżadnej nowej opinii w sprawie
zdolności kredytowej przedłożonej z naruszeniem wymaganych i dopuszczalnych terminów,
ale jedynie dopuszczalnąwykładnięautentycznąprzedstawionego pierwotnie dokumentu. Wświetle powyższego nieuprawniona jest interpretacja treści opinii bankowej dokonana przez
zamawiającego wbrew oczywistym intencjom wystawcy oraz przedkładającego, a także
dosłownemu brzemieniu dokumentu, wyraźnie potwierdzającego, iżw danej chwili klient
banku zdolnościąkredytowąo określonej wysokości dysponuje.
Uwzględniając powyższe Krajowa Izba Odwoławcza za potwierdzone uznała naruszenie
przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wykluczenie odwołującego z
postępowania – odwołujący prawidłowo udokumentował swojąsytuacjęfinansową
umożliwiającąmu wykonanie przedmiotowego zamówienia w granicach liczbowych
zdolności kredytowej wskazanych w siwz i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie
przepisami ustawy i rozporządzenia. Tym samym zasadne stało sięnakazanie
zamawiającemu dokonanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
które jest równoznaczne z nakazaniem dokonania wszelkich czynności typu unieważnienie
wykluczenia odwołującego, unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty… etc…
związanych z przywróceniem odwołującego do postępowania i umożliwieniem mu uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Zarzut naruszenia § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia jako odnoszący siędo postanowieńsiwz
należało uznaćza spóźniony wświetle postanowieńart. 180 ust. 2 Pzp, niemniej jednak
prawidłowe stosowanie tego przepisu oraz konsekwencje płynące z norm w nim zawartych
zostały uwzględnione przez Izbęw trakcie dokonywanej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Naruszenie innych przepisów ustawy, których według odwołującego miał sięrównież
dopuścićzamawiający, było wtórne w stosunku do nieprawidłowego zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy i jako takie ich rozpatrywanie przez Izbęjest bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy. Uwzględniając treść§ 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za uzasadnione koszty odwołującego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i zasądzono je na podstawie
przedstawionej faktury VAT.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
