rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1284/09
KIO/UZP 1284/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. , ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A. , ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego oraz poprawienie nieistotnej omyłki w ofercie
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka
38, 00-355 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Akademia Wychowania Fizycznego we
Wrocławiu, al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław na rzecz TAMEX
Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka
38, 00-355 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem
dydaktyczno-naukowym na terenie Pól Marsowych w kompleksie Stadionu Olimpijskiego we
Wrocławiu, zostało wszczęte przez AkademięWychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I.J. Paderewskiego 35, 51-612 Wrocław, zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
107-1547 w dniu 06.06.2009 r.
W dniu 03.08.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” z uwagi na fakt, iżnie
złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazał,że w niniejszym postępowaniu
złożono 3 oferty, spośród których wszystkie zostały odrzucone na postawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Odnośnie oferty TAMEX Obiekty Sportowe S.A. (Oferta nr 3), ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa zwanej dalej: „TAMEX” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” została ona
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiadała treści,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający wyjaśnił,że w Wykazie (wypełnionym przez WykonawcęPrzedmiarze robót) nie zawarto poz. 705,
tj. montażopraw oświetleniowych E5 oprawaświetlówkowa do nadbudowania 4x18W, raster
paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185. Pozycjętęw sposób nie
budzący wątpliwości Zamawiający dodał do Przedmiaru robót dnia 13.07.2009 r. w Informacji
dla Wykonawców nr 5 w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 6. Zgodnie z Rozdz. XIV pkt 5
i 6 SIWZ, cenęoferty oblicza siępoprzez wypełnienie Przedmiaru robót, stanowiącego
Załącznik nr 10 do SIWZ. Przedmiar robót wypełnia siępoprzez wskazanie cen
jednostkowych i przemnożenie ceny jednostkowej przez jednostkęmiary w każdym wierszu,
a następnie zsumowanie otrzymanych w ten sposób wartości ze wszystkich wierszy.
Otrzymana cena stanowi cenęnetto; wypełniony przez WykonawcęPrzedmiar robót należy
nazwać„WYKAZ" i złożyćwraz z Ofertą. Dodatkowo w Informacji dla Wykonawców nr 5
Zamawiający wyjaśniał,że Przedmiar robót nie podlega modyfikacji przez Wykonawców
i tylko Zamawiający zmienia lub uzupełnia Przedmiar. Wykonawca pozostawił poza
zakresem wyceny zakres robót objęty poz. 705 i zakres ten nie zawiera sięwżadnej innej
pozycji Wykazu Wykonawcy. Cena jednostkowa konieczna do wyliczenia w poz. 705 nie
wynika wprost zżadnej innej pozycji Wykazu, a tym samym nie jest możliwe poprawienie
omyłki Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz wyjaśnienie treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Brak poz. 705 Wykazu stanowi brak w treści oświadczenia woli
Wykonawcy, nie zaśomyłkę, którąZamawiający może poprawić, zwłaszcza dokonując
niedozwolonej interpretacji kosztorysu czy analogii, prowadzącej dopiero do nowej wyceny
innej pozycji w zastępstwie Wykonawcy. Wszelkie próby wyjaśnieńze strony Wykonawcy
musiałyby prowadzićdo stworzenia nowej wyceny pozycji, której brak. Prowadziłoby to
bowiem do zaoferowania po upływie terminu składania ofert brakującej ceny jednostkowej,
a w konsekwencji do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, zakazującego prowadzenia negocjacji
dotyczących oferty oraz dokonywania zmian w jej treści. Wykładnia Zamawiającego
odpowiada przy tym aktualnemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej:
„KIO” która stwierdza: „Izba uznała, iż w tych okolicznościach zamawiający nie był
uprawniony do poprawienia w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną
(przedmiary robót), na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Z zastrzeżeniem ustępu 2,
nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zatem okoliczności
wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle. Nie jest
dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści oświadczenia
wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny którejś
z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. (...) Brak wskazania ceny
jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. Brak uwzględnienia
w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przedmiaru dotyczącego przyłącza wodno-
kanalizacyjnego, należy uznać jako niezgodność treści oferty z siwz, a nie w kategorii omyłki"
(wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/09). W innym przypadku KIO
stwierdziła: „Zdaniem Izby, Odwołujący się wadliwie interpretuje powyższy przepis.
Interpretacja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wskazuje na możliwość jego
zastosowania, gdy poprawione w ofercie omyłki nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się nie wycenił i jednocześnie nie podał
wartości 50 mb kabla. Zamawiający nie posiadając takich informacji nie jest w stanie
dokonać „poprawy w ofercie innej omyłki". Zamawiający nie może również żądać wyjaśnień
dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż zdaniem izby czynność ta
prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie wyceny
brakujących 50mb kabla, co powodowałoby do rażącego naruszenia przepisów ustawy -
zwłaszcza przepisu art. 7 ustawy pzp, stawiając Odwołującego się w uprzywilejowanej
pozycji, pozwalającej na kształtowanie treści oferty, zwłaszcza jej ceny, po czynności
otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu" (Wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 634/09). Podobnie w wyroku z dnia 19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 579/09.
W dniu 13.08.2009 r. (wpływ bezpośredni; pismo z dnia 12.08.2009 r.) firma Tamex
złożyła protest i zarzuciła naruszenie przez Zamawiającego:
a) art. 87 ust. 1 Pzp przez niewezwanie Protestującego do udzielenia wyjaśnieńtreści
złożonej oferty; b) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp za niepoprawienie nieistotnej omyłki w treści oferty
Protestującego; c) art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp za odrzucenie oferty Protestującego za treść
rzekomo nieodpowiadąjącątreści SIWZ, czego potwierdzeniem ma byćbrak poz. 705
kosztorysu ofertowego, potraktowany jako omyłka niepodlegająca poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp; d) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania
z pominięciem czynności poprawienia nieistotnej omyłki w treści oferty Protestującego na
podstawie art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp i uznania oferty Tamex za ważną; e) art. 7 ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, czego
przejawem jest uznanie oferty protestującego za nieważnąi unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bez podstawy prawnej i faktycznej. Protestujący
zażądał: a) anulowania czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Tamex; c) poprawienia nieistotnej omyłki
w ofercie Tamex d) powtórzenia oceny ofert ważnych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty Tamex. Interes prawny Protestującego wynika z faktu,że po wykonaniu
czynności jak wyżej jego oferta okaże sięnajkorzystniejsza.
Odnośnie zarzutu 1 - naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Protestujący wskazał,że
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie
z pismem Zamawiającego z dnia 13.07.2009 r. „Informacja dla wykonawców nr 5"
w odpowiedzi na pytanie 1 pkt 6 jednego z wykonawców o treści: „w przedmiarze robót
w dziale 2.4.11 brak jest pozycji dla wyceny opraw E5. Prosimy ookreślenie gdzie należy
wpisywać elementy, które wynikają z projektu lub innychdokumentów SIWZ, a brak ich
w przedmiarze”; udzielił następującej odpowiedzi: „brakującą pozycję robót należy ująć
w przedmiarze robót na końcu przed podsumowaniemOGÓŁEM, jako dodatkowy dział
opatrzony numerem 11 i pozycją 705 dotyczącą oprawoświetleniowych w niżej podanej
postaci:”; tzn. kalkulacja własna, ST-21, Montaż opraw oświetleniowych E5, oprawa świetlówkowa do nabudowania 4x18 W, raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR
typ PX1696185, 10 kpl.; „W pozostałym zakresie przedmiar robót nie podlega modyfikacji
przez wykonawców”. W odpowiedzi na pytania zawarto równieżuwagęo treści: „We
wszystkich przypadkach, w których ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
wskazano pochodzenie materiałów i urządzeń, dopuszcza się stosowanie materiałów
i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały i urządzenia użyte
w przekazanej przez zamawiającego dokumentacji służą określeniu standardu i mogą być
zastąpione innymi materiałami o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych,
jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych, przy uwzględnieniu prawidłowej
współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami”. Analiza uzasadnienia odrzucenia
oferty Tamex prowadzi do wniosku,że elementem sporu jest brak ceny jednostkowej
w całym wykazie robót dołączonych do oferty, którąmożna by przypisaćbrakującej pozycji
705. Protestujący biorąc powyższe pod uwagęstwierdza co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający podkreślił,że: „We wszystkich przypadkach, w których ze
wzglądu na specyfiką przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów
i urządzeń, dopuszcza się stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie
wymienione z nazwy materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji służą określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o nie
gorszych parametrach technicznych, użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach
estetycznych, przy uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami
i urządzeniami”. Zamawiający opisał poz. 705 w następujący sposób: „Montaż opraw
oświetleniowych E5, oprawa świetlówkowa do nabudowania 4x18 W, rasterparaboliczny
aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185”. W opisie tym zwraca uwagęużycie słów: „na
przykład”. Oznacza to, w ocenie Protestującego,że Zamawiający zażądał wycenienia robót
polegających na montażu standardowych opraw oświetleniowych E5, oprawświetlówkowych
do nabudowania 4*18 W z dowolnym równoważnym rastrem parabolicznym aluminiowym,
którego standard wyznacza na przykład raster MONZA PAR typ PX1696185. W informacji tej
nie zawartożadnych innych warunków równoważności. Otóżw wykazie robót (kosztorysie
ofertowym) Tamex została bezspornie dokonana wycena tych opraw w poz. 514, w której
czytamy: „Montaż opraw oświetleniowych Oprawa MONZA PAR, PX1700185”. Porównanie
kart katalogowych opraw oświetleniowych MONZA PAR typ PX1696185 z oprawami MONZA
PAR PX 1700185 pozwala stwierdzić,że sąto oprawy dlaświetlówek o tej samej mocy
4*18W, przystosowane do montażu nastropowego, z korpusem z blachy stalowej malowanej
proszkowo, które różniąsięjedynie rastrem:
a) przykładowy raster typu PX1696185 podany w informacji nr 5 Zamawiającego z dnia
13.07.2009 r. jest z aluminium malowanego proszkowo;
b) raster typu PX1700185 jest z aluminium anodyzowanego wysokiej czystości.
Oznacza to,że Zamawiający dysponuje kompletnąinformacjąw zakresie
wycenionych oprawświetlówkowych, w szczególności cenąjednostkowąw kwocie179,01
złotych za oprawęMONZA PAR z rastrem PX1700185, która wświetle wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 13.07.2009 r. stanowi bez wątpienia równoważnik wymaganej
w poz. 705 oprawy MONZA PAR typ PX1696185. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, mógł
zasięgnąćdodatkowych informacji ze strony internetowej dystrybutora opraw lub producenta,
na przykład ze strony www.pxf.pl wpisując w wyszukiwarce google symbole opraw.
W ocenie Protestującego, nie ulega wątpliwości,że brakującąpoz.705 kosztorysu
ofertowego Tamex Zamawiający miał obowiązek poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ:
a) w kosztorysie ofertowym (poz. 514) Tamex montażopraw stanowiących równoważnik
oprawy MONZA PAR typ PX1696185 jest wyceniony, a cena jednostkowa za montaż
pojedynczej oprawy została podana i wynosi 179,01 zł;
b) poprawienie omyłki nieistotnej jest możliwe na gruncie informacji zawartych w kosztorysie
Tamex;
c) poprawienie omyłki nie wymaga udzielania jakichkolwiek wyjaśnieńze strony Tamex;
d) wpływ poprawionej kwoty w wysokości 1.790,10 zł, (co po dodaniu podatku VAT stanowi
0,0078 % ceny całkowitej) na cenęofertowąTamex jest wysoce nieistotny i nie zmienia
rankingu ofert z punktu widzenia zastosowanego kryterium ceny z wagą100%;
e) poprawienie omyłki w formie dopisania brakującej poz. 705 do kosztorysu ofertowego nie
wpływa na treśćoferty - brakujący element można uzupełnićna podstawie informacji
zawartych w poz. 514 kosztorysu ofertowego Tamex bez konieczności udzielania
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień;
d) w istotnych postanowieniach umownych - klauzula 4.11 - Zamawiający zastrzegł,że:
„wynagrodzenie za przedmiot umowy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie
wykonanych robot i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy” - z uwagi na
tożsamośćrobót w poz. 514 i 705 oraz podanąw poz. 514 cenęjednostkową, roboty ujęte
w poz. 514 i poz. 705 i tak musząbyćrozliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego.
Stanowisko Tamex jest oparte na bogatym orzecznictwie KIO. W sprawie braku ceny
jednostkowej: Wyrok z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 711/09 - brak ceny
jednostkowej w dowolnej pozycji kosztorysu ofertowego w przypadku kosztorysowego
charakteru wynagrodzenia stanowi istotnąomyłką- w ofercie Tamex wszystkie elementy
robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami
podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 664 /09 - Omyłki,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności -
w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty
w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 634 /09 - Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie posiadał wszystkich niezbędnych
danych do dokonania poprawy kosztorysu, w związku z czym musiałby w sposób istotny
ingerowaćw treśćoferty, co stanowi,że powyższe uchybienie (niedokonanie wyceny 50 mb
kabla) stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze SIWZ, której poprawy nie
można dokonaćna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - w ofercie Tamex wszystkie elementy
robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami
podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 476/09 - Nie jest
dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkęw treści oświadczenia
wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, braku wyceny którejśz pozycji
kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści oświadczenia woli -
w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty
w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 12.02.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 134/09 - Zamawiający podniósł na rozprawie, iżtego rodzaju ingerencja
byłaby zbyt daleko idąca, gdyżw niniejszej sprawie nie może byćmowy o omyłce.
Niepoprawnośćkwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek
okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie zapoznawał sięna bieżąco ze
stronąinternetowąZamawiającego, na której zamieszczono modyfikacjęSIWZ. Przede
wszystkim stwierdzićnależy,że ustawodawca nie uzależnia ustalenia istnienia omyłki od
stopnia zawinienia wykonawcy, który na taka omyłkęsiępowołuje. Istotnie poprawienie poz.
20 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego,
zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie cenąnajniższą, a poprawiona kwota
w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną(wartośćpodstawowa zamówienia -
1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego 22.665,30 zł.) Zmiana w ofercie
Odwołującego zostanie dokonana z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działańarytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową,
wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty
Odwołującego. Taka czynnośćZamawiającego doprowadzi więc ofertęOdwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Reasumując, Protestujący stwierdził,że uzgodnienie treści oferty z treściąSIWZ
w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne - w ofercie Tamex wszystkie
elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne
z robotami podanymi w poz. 514.
W sprawie braku wyceny pozycji, którąwyceniono w innym miejscu:
Wyrok z dnia 09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 410/09 - Zarzut niezasadnego odrzucenia
oferty odwołującego z powodu braku wyceny robocizny w poz. 48 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta
stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zgodnie z tym przepisem
winna byćprzez Zamawiającego poprawiona. Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia
wyceny robocizny w tej pozycji. Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie wyceny
odwołującego robocizny w wysokości 16 zł, wskazanej w „Danych wyjściowych do
kosztorysowania" (str. 9 oferty odwołującego, wg Załącznika nr 8 do SIWZ) doprowadzi do
zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu
warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty
wynoszącej ponad 9 min zł. - w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mają
cenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514.
W sprawie omyłkowego pominięcia pozycji kosztorysu o znikomej wartości:
Wyrok z dnia 31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 319/09, sygn. akt: KIO/UZP 320/09,
sygn. akt: KIO/UZP 321/09 - Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek
główny", co do braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie z podobnych co powyżej względów, jednakże
w oparciu o odmiennąpodstawęprawną. Skład orzekający Izby uznał bowiem,że
w powyższym zakresie mamy do czynienia z niezgodnościąz treściąSIWZ kosztorysu
ofertowego Odwołującego, mającej charakter omyłki, a wiec niecelowego, tj. z zamiarem
wprowadzenia określonego zapisu, działania wykonawcy, która to omyłka nie ma jednak
charakteru zasadniczego i nadaje siędo poprawienia, nie powodując istotnych zmian
w treści oferty.
Omyłka ta, pomimo iżprowadzi wprost do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ,
podlega poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. - w ofercie Tamex wszystkie
elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne
z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 30.01.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 70/09 -
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Brak wyceny poz. nr 53 w kosztorysie ofertowym jest omyłkąwykonawcy polegającąna
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu
poprzez zwiększenie ceny oferty o brakującąwartośćpoz. nr 53 nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych
polegających na zbudowaniu budynku administracyjnego Gminy Długołęką. Zgodnie bowiem
ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartośćoferty ulegnie
zwiększeniu o kwotęponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183.53 zł brutto.
Zamawiający powinien w takim przypadku zwrócićsiędo wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1
Pzp i zażądaćwyjaśnieńodnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny
brakującej poz. nr 53, a następnie dokonaćpoprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87
ust.2 pkt 3 Pzp niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem
dokonywanie zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy
wykonawca w terminie 3 dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie
zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. - w ofercie Tamex
wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 są
identyczne z robotami podanymi w poz. 514.
W związku z tym Tamex wezwał Zamawiającego do poprawienia omyłki na podstawie
informacji zawartych w kosztorysie ofertowym, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, i uznania
oferty Tamex za ważną, ponieważ:
a) jego kosztorys zawiera wycenionąpoz. 514 wraz z cenąjednostkowąwymaganych
opraw, na podstawie której można wycenićomyłkowo pominiętąpoz. 705 kosztorysu
ofertowego;
b) zmiana ceny oferty będzie nieistotna - uzupełnienie brakującej poz. 705 kosztorysu
spowoduje wzrost ceny oferty o 0,0078 % i nie zmieni rankingu cenowego;
c) poprawienie omyłki nie spowoduje zmiany treści złożonej oferty;
d) Pzp nie uzależnia oceny istotności lub nieistotności omyłki od powodujących jąprzyczyn
po stronie wykonawcy - patrz wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 134/09.
Odnośnie zarzutu 2, tj. naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Protestujący wskazał,że w razie
powzięcia wątpliwości co do treści złożonej oferty, Zamawiający jest zobowiązany - zgodnie
z zasadąrzetelności - wezwaćTamex do wyjaśnieńw zakresie pominięcia poz. 705
kosztorysu ofertowego. Automatyczne uznanie bowiem braku tej pozycji za błąd
oświadczenia ofertowego - wświetle uzasadnienia faktycznego pod zarzutem nr 1 - jest
przejawem rażącego naruszenia Pzp. Wyjaśnienia Tamex sprowadziłyby siębowiem
wyłącznie do: a) wskazania poz. 514 kosztorysu ofertowego jako pozycji zawierającej opis
i wycenęwraz z cenąjednostkowąrobót tożsamych z robotami opisanymi w poz. 705;
b) wskazaniaźródła powszechnie dostępnych informacji potwierdzających równoważność
opraw zaproponowanych w poz. 514 kosztorysu ofertowego z oprawami wskazanymi przez
Zamawiającego w poz. 705 z zawartymi tam warunkami równoważności Takie wyjaśnienia
wżadnym przypadku nie stanowiązmiany treści oferty, ponieważwszystkie elementy
niezbędne do uzupełnienia brakującej pozycji sązawarte w ofercie. W związku z tym Tamex
wezwał Zamawiającego - jeśli dotychczasowe wyjaśnienia zawarte w proteście i odwołaniu
nie sądla niego oczywiste - do zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp celem formalnego
zadośćuczynienia wskazanemu przepisowi ustawy.
Odnośnie zarzutu 3, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Protestujący wskazała,że
z uwagi na to,że Zamawiający nie poprawił nieistotnej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, skutkiem czego było uznanie,że oferta ta podlega odrzuceniu za treść
nieodpowiadającątreści SIWZ, doszło do rażącego naruszenia wskazanego przepisu
ustawy. W związku z tym Tamex zażądał anulowania czynności odrzucenia jego oferty
iżąda uznania jej za ważnąw związku z obowiązkiem poprawienia omyłki nieistotnej.
Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Protestujący podniósł,że
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
bezprawne
wświetle
przeprowadzonego
dowodu
na
ważność
oferty
Tamex
z uwzględnieniem czynności, do jakiej jest zobowiązany Zamawiający na gruncie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. W związku z tym Tamex zażądał anulowania czynności unieważnienia
postępowania.
Odnośnie zarzutu 5, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Protestującego, art. 7
ust. 1 Pzp został naruszony przez to,że Zamawiający:
a) nie poprawił nieistotnej omyłki w ofercie Tamex, do czego jest zobowiązany z mocy
ustawy;
b) uznał ofertęTamex za nieważną, mimo jej zgodności z treściąSIWZ;
c) nie dokonał wyboru oferty ważnej, mimo dysponowania ofertąważnąi nie podlegającą
odrzuceniu;
d) unieważnił postępowanie bez podstawy prawnej i faktycznej.
W dniu 13.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienie nie miało miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Ustosunkowując siędo przedstawionych w proteście zarzutów
Zamawiający stwierdził, co następuje:
Protestujący opiera swoje zarzuty o okoliczność,że Zamawiający winien był poprawić
omyłkęw treści oferty polegającąna braku ujęcia w kosztorysie ofertowym poz. 705,
obejmującej montaż10 kompletów opraw oświetleniowych E5, dopisując brakującąpozycję
w przy uwzględnieniu wyceny jednostkowej opraw wskazanych w ofercie w poz. 514
kosztorysu ofertowego. Podkreśla przy tym Protestujący,że materiały wskazane w poz. 514
sąrównoważne zżądanymi w poz. 705, wobec czego można było przyjąćpodstawęwyceny
z poz. 514 i poprawićomyłkę, po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty z Protestującym.
Podstawądecyzji Zamawiającego nie jest niedopuszczalnośćzastosowania równoważników
w odniesieniu do poz. 705. Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,że
poprawienie omyłki jest niedopuszczalne ze względu na fakt, iżwymaga to dokonania nowej
wyceny tej pozycji jużpo złożeniu oferty. Skoro Protestujący wskazuje w proteście,że
brakująca pozycja jest równoważna materiałom z innej pozycji ujętej w kosztorysie,
potwierdza zarazem,że decyzjętępodjął dopiero w proteście, a zatem dokonał wyceny już
po upływie terminu składania ofert. Właśnie z tego powodu Zamawiający nie wystąpił do
Protestującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, przewidującże dokonane
wyjaśnienie prowadzićbędzie do sytuacji,że Wykonawca podejmie decyzjęo zastosowanym
materiale (tym wskazanym w proteście lub innym), czego naturalnąkonsekwencjąbyłoby
dokonanie wyceny jednostkowej.
Odpowiadając na twierdzenia Protestującego odniesione do aktualnego orzecznictwa
KIO, Zamawiający wyjaśnia,że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego
przeprowadzono analizętegożorzecznictwa, która wykazała niejednolitośćstanowiska KIO.
Każda sprawa - w tym cytowane przez Protestującego - ma odmienny stan faktyczny,
a nawet w analogicznych sytuacjach orzeczenia bywały różne. W tych okolicznościach
Zamawiający nie znalazł podstaw, aby ponad wszelkąwątpliwośćmógł dokonaćpoprawienia
omyłki w treści oferty Protestującego. Oczywistąkonsekwencjąmusiało byćodrzucenie
oferty Protestującego, a w dalszej kolejności unieważnienie postępowania.
W dniu 28.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Odwołujący wskazał także w odniesieniu do zarzutu 1,że bezpośrednim
dowodem równoważności opraw oświetleniowych w poz. 514 i 705 jest oświadczenie z dnia
19.08.2009 r. projektanta złożone w trybie odpowiedzi na pytanie komisji przetargowej
zadane w trakcie badania ofert. O czym dowiedział sięprzeglądając w dniu 26.08.2009 r.
protokół postępowania z załącznikami.
Ponadto, wskazał względem zarzutu 2,że równoważny charakter poz. 705 i 514
potwierdza także,że informacje te były bezspornie znane autorom dokumentacji projektowej
- o czym jednoznacznieświadczy treśćodpowiedzi z dnia 19.08.2009 r. pana Janusza B.,
architekta, potwierdzającej równoważnośćopraw oświetleniowych w poz. 514 i 705
przedmiaru i kosztorysu ofertowego. Polemizując z uzasadnieniem oddalenia protestu
Odwołujący stwierdził także, że:
Po pierwsze, omyłki nieistotne Zamawiający poprawia wyłącznie po terminie złożenia
oferty i wświetle przepisów Pzp prawidłowo wykonywana czynnośćnie stanowi ingerencji
w treśćoferty.
Po drugie, dopisanie brakującej pozycji kosztorysowej jest czynnością, jaką
Zamawiający mógł przeprowadzićsamodzielnie po rzetelnym zbadaniu kosztorysu
ofertowego i stwierdzeniu,że w poz. 514 kosztorysu zawarto wszystkie niezbędne
informacje pozwalające na samodzielne dopisanie przez Zamawiającego poz. 705 w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po trzecie, dopisanie tej pozycji nie zmienia rankingu ofert ważnych i nie powoduje
istotnej zmiany ceny ofertowej, nie mówiąc o tym,że nie wpływa na treśćzłożonej oferty -
brakujące oprawy oświetleniowe wyceniono w poz. 514 kosztorysu ofertowego.
Po czwarte, oprawy oświetleniowe w poz. 514 kosztorysu sąrównoważne oprawom
w brakującej poz. 705 kosztorysu ofertowego, czego bezpośrednim dowodem jest
jednoznaczne oświadczenie projektanta z dnia 19.08.2009 r. złożone wskutek zapytania
z dnia 14.08.2009 r. komisji przetargowej.
Po piąte, wyjaśnienia Tamex bezspornie polegałyby wyłącznie na wskazaniu
podstawy faktycznej do poprawienia nieistotnej omyłki, to jest miejsca w kosztorysie
ofertowym, w którym występująwszystkie informacje niezbędne do uzupełnienia przez
Zamawiającego poz. 705 kosztorysu, w tym: ceny jednostkowej i opisu opraw.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagęna fakt,że w uzasadnieniu oddalenia protestu
Zamawiający konsekwentnie myli koszt wykonania robót wymienionych w poz. 705
kosztorysu ofertowego z cenąjednostkową. Cena jednostkowa jest cenąza jednąoprawę
oświetleniowąz montażem i została podana przez Odwołującego w poz. 514 kosztorysu,
natomiast cena za poz. 705 kosztorysu ofertowego jest iloczynem ceny jednostkowej i liczby
opraw, które należy zamontować, a więc jest cenąza całośćrobót wymienionych w tej
pozycji a nie cenąjednostkową.
Wskazał także po raz wtóry,że skutkiem finansowym poprawienia tej omyłki będzie
zmiana ceny ofertowej o kwotę1.790,10 zł + należny podatek VAT, co stanowi 0,0078 %
ceny całkowitej. Brak poz. 705 kosztorysu jest uchybieniem formalnym, a to z tego powodu,że treśćpoz. 514 kosztorysu pozwala bezspornie uzupełnićpoz. 705 w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp bez udziału wykonawcy.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ oraz
skierowana przez Zamawiającego: „Informacj
ą
do Wykonawców nr 5” z dnia
13.07.2009 r., treścią spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 14.08.2009 r.
skierowanym do architekta, odpowiedzią architekta z dnia 19.08.2009 r., jak również po
zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta
została uznana za odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj.
ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, jak i czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która była
skutkiem m.in. odrzucenia oferty wskazanego, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
w odwołaniu zarzutów, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wypadku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta byłaby jedynąjej podlegającą.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niepoprawienie nieistotnej omyłki w treści oferty Protestującego, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. XIV pkt 5 i 6 SIWZ wskazał,że cenęoferty oblicza się
poprzez wypełnienie Przedmiaru robót, stanowiącego Załącznik nr 10 do SIWZ. Przedmiar
robót wypełnia siępoprzez wskazanie cen jednostkowych i przemnożenie ceny jednostkowej
przez jednostkęmiary w każdym wierszu, a następnie zsumowanie otrzymanych w ten
sposób wartości ze wszystkich wierszy. Otrzymana cena stanowi cenęnetto; wypełniony
przez WykonawcęPrzedmiar robót należy nazwać„WYKAZ" i złożyćwraz z Ofertą.
W dniu 13.07.2009 r. Zamawiający przekazał pismo: „Informacja dla wykonawców nr
5" w jego ramach w odpowiedzi na pytanie 1 pkt 6 jednego z wykonawców o treści (str. 2
pisma): „W przedmiarze robót w dziale 2.4.11 brak jest pozycji dla wyceny opraw E5.
Prosimy ookreślenie gdzie należy wpisywać elementy, które wynikają z projektu lub
innychdokumentów SIWZ, a brak ich w przedmiarze”; udzielił następującej odpowiedzi:
„Brakującą pozycję robót należy ująć w przedmiarze robót na końcu przed podsumowaniem
OGÓŁEM, jako dodatkowy dział opatrzony numerem 11 i pozycją 705 dotyczącą opraw
oświetleniowych w niżej podanej postaci:” Wskazał,że Wykonawcy maja zastosować
kalkulacjęwłasną, ST-21, Montażopraw oświetleniowych E5, oprawaświetlówkowa do
nabudowania 4x18 W, raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185, 10
kpl. Następnie dodał,że: „W pozostałym zakresie przedmiar robót nie podlega modyfikacji
przez wykonawców”. W ramach odpowiedzi na pytania w niniejszym piśmie zawarto również
uwagęo treści: „Uwaga: We wszystkich przypadkach, w których ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów i urządzeń, dopuszcza się
stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały
i urządzenia użyte w przekazanej przez zamawiającego dokumentacji służą określeniu
standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o nie gorszych parametrach
technicznych, użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych, przy
uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami”.
Odwołujący nie wycenił w ofercie w ramach kosztorysu ofertowego poz. 705.
W poz. 514 (str. 31 oferty) Odwołujący wycenił natomiast: „kalkulacja własna, ST-21,
Montaż opraw oświetleniowych świetlówkowych, oprawa MONZA PAR typ PX1700185, 38
kpl.”, cena jednostkowa - 179,01 zł, wartość- 6804,66 zł.
Zamawiający po w dniu 14.08.2009 r., czyli po złożeniu protestu, zwrócił siędo
architekta z pytaniem: „W związku z niezgodnością opisu opraw oświetleniowych E5
z kodem produktu (typ) podanym w kartach katalogowych firmy PLEXIFORM proszę
o jednoznaczne określenie opisu kodu produktu (typu) opraw, które powinny zostać
zastosowane w przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym tzn. czy w przedmiarze robót
w kolumnie „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych” winno być:
1. Montaż opraw oświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania 4x18W,
raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1700185.
Czy też:
2. Montaż oświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania 4x18W, raster
pryzmatyczny aluminiowy, np. MONZA SLB typ typ PX1696185.(..)”. Następnie przywołał
powołanąpowyżej uwagę.
W odpowiedzi architekt w dniu 19.08.2009 r. odpowiedział,że: „w poz. Nr 705
powinno być zapisane: „Montażoświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania
4x18W, raster pryzmatyczny aluminiowy, np. MONZA SLB typ typ PX1696185”
Tym niemniej oprawa ta może być zamieniona na oprawę równoważną np. oprawę świetlówkową do nadbudowania z rasterem parabolicznym aluminiowym np. MONZA PAR
typ PX1700185. Obydwie oprawy zapewniają właściwe natężenie oświetlenia w miejscach
projektowania oraz mogą być stosowane zamiennie jako oprawy równoważne”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że Zamawiający nie negował tak w rozstrzygnięciu
protestu, jak i na rozprawie równoważnego charakteru oprawy oświetleniowej wycenionej
w poz. 514 kosztorysu ofertowego względem oprawy oświetleniowej z poz. 705. Jego
stanowisko wynikało raczej z wątpliwości co do możliwości zastosowania w tym stanie
faktycznym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w kontekście ewentualnego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
tj. niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Po drugie, Izba podnosi,że w ramach zmiany z 13.07.2009 r. Zamawiający wyraźnie
wskazywał w poz. 705 poprzez sformułowanie „np.MONZA PAR typ PX1696185”, czyli na
przykład de facto przykład oprawy oświetleniowej, zaśw ramach: „Uwagi” dopuszczał
stosowanie materiałów równoważnych. Powyższe, jak i stanowisko projektanta z dnia
19.08.2009 r. oraz Zamawiającego na rozprawie, jednoznacznie wskazująna zasadność
stanowiska Odwołującego, co do równoważnego charakteru poz. 514 względem poz. 705
kosztorysu ofertowego. Z uwagi na powyższe Izba uznaje,że w przedmiotowym stanie
faktycznym równoważny charakter obu pozycji został bezsprzecznie potwierdzony i nie
stanowił przedmiot sporu. Powyższe skutkuje możliwościązastosowania ceny jednostkowej
z poz. 514 do wyceny poz. 705 kosztorysu ofertowego.
Po trzecie, Izba wskazuje w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp za orzecznictwem KIO
(wyrok z dnia 11.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1119/09): „Pojęcie „istotności” zmiany treści
oferty, nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ani
też w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym – zdaniem Izby - pojęcie to
należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkim podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym konkretnie postępowaniu
poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego w żaden sposób nie narusza interesów innych
wykonawców składających oferty w tym postępowaniu.”. W przedmiotowym przypadku
zastosowanie wskazanego przepisu wżaden sposób nie naruszy zasad udzielenia
zamówienia publicznego względem innych uczestników postępowania, gdyżwszyscy mogli
stosowaćmateriały równoważne, a także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że tylko
Odwołujący oprotestował odrzucenie swojej oferty i w wypadku uwzględnieniu odwołania
jego oferta będzie jedynąofertąw postępowaniu, co także na rozprawie potwierdził
Zamawiający.
Po czwarte, w ocenie Izby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. wycenienie poz.
705 poprzez zastosowanie ceny jednostkowej z poz. 514 i przemnożenie jej o wymaganą
ilość, tj. 10, i dodanie całości do oferowanej ceny, w przedmiotowym stanie faktycznym jest
dopuszczalne także z tego powodu,że niniejsze nie wpłynie na pozycjęrankingowątej oferty
wobec niezaprzeczalnego faktu,że tylko oferta Odwołującego będzie przedmiotem
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Po piąte, w rezultacie dokonanego przemnożenia otrzymana kwota 1.790, 10 zł po
dodaniu podatku VAT stanowi 0,0078 % zaoferowanej ceny całkowitej. Powyższe dodatkowo
wskazuje na nieistotny charakter ewentualnej ingerencji w treśćoferty, co było jednym
z „głównych” powodów wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dodatkowo należy wskazać,że Pzp nie uzależnia oceny istotności lub nieistotności omyłki od powodujących jąprzyczyn
po stronie Odwołującego. Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący zasadnie wskazywał, ze koszt
przeprowadzenia kolejnego postępowania przewyższy koszt dokonanej poprawki w ofercie.
Po szóste, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności w niniejszej sprawie wynika,że
byłoby także dopuszczalne dodanie do ilości kompletów opraw oświetleniowych w poz. 514
kompletów opraw oświetleniowych z poz. 705 kosztorysu ofertowego. Jednakże, Izba
ostatecznie uznaje,że na obecnym etapie pierwszy ze wskazanych sposobów jest
trafniejszy od wskazanej alternatywnej możliwości.
Reasumując, biorąc pod uwagę,że oferta Odwołującego jest jedynąw postępowaniu,
równoważny charakter opraw oświetleniowych w poz. 514 względem wskazanych w poz.
705 jest bezsporny i został także potwierdzony przez architekta, a ewentualna zmiana
będąca wynikiem dokonanego przeliczenia nie stanowi istotnej ingerencji w treśćoferty, Izba
uznała zasadnośćzastosowania przez Zamawiającego, w ramach powtórzenia badania
i oceny ofert, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwzględnieniem spoczywającego na Odwołującym
obowiązku wynikającego z art.. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp przez nie
wezwanie Protestującego do udzielenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty, Izba uznaje za
niezasadny.
W ocenie Izby,żądanie wyjaśnieńzłożonej oferty stanowi uprawnienie, a nie
obowiązek Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający de facto potwierdził,że nie zwracał
sięz wyjaśnieniami, gdyżzdawał sobie sprawęz możliwości równoważnego traktowania
poz. 514 względem poz. 705. Na niniejsze wskazuje także, w ocenie Izby, jużuzasadnienie
odrzucenia oferty, gdzie mówi się,że cena jednostkowa dla poz. 705 nie wynika wprostżadnej innej pozycji (a contrario wynika pośrednio). Izba uznała,że z uwagi na zaistniały
stan faktyczny i bezsporny charakter równoważnego traktowania poz. 514 względem poz.
705 kosztorysu ofertowegożądanie wyjaśnieńzłożonej oferty w ramach powtórzonej
czynności badania i oceny ofert nie jest konieczne.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała niniejsze zarzuty za zasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego oraz poprawienie nieistotnej omyłki w ofercie
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka
38, 00-355 Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Akademia Wychowania Fizycznego we
Wrocławiu, al. I. J. Paderewskiego, 51-612 Wrocław na rzecz TAMEX
Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka 38, 00-355 Warszawa stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz TAMEX Obiekty Sportowe S.A., ul. Tamka
38, 00-355 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie kompleksu boisk do gier otwartych wraz z zapleczem
dydaktyczno-naukowym na terenie Pól Marsowych w kompleksie Stadionu Olimpijskiego we
Wrocławiu, zostało wszczęte przez AkademięWychowania Fizycznego we Wrocławiu,
al. I.J. Paderewskiego 35, 51-612 Wrocław, zwanądalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S
107-1547 w dniu 06.06.2009 r.
W dniu 03.08.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” z uwagi na fakt, iżnie
złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Wskazał,że w niniejszym postępowaniu
złożono 3 oferty, spośród których wszystkie zostały odrzucone na postawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp. Odnośnie oferty TAMEX Obiekty Sportowe S.A. (Oferta nr 3), ul. Tamka 38, 00-355
Warszawa zwanej dalej: „TAMEX” albo „Protestującym” albo „Odwołującym” została ona
odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, jakoże jej treśćnie odpowiadała treści,
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. Zamawiający wyjaśnił,że w Wykazie (wypełnionym przez WykonawcęPrzedmiarze robót) nie zawarto poz. 705,
tj. montażopraw oświetleniowych E5 oprawaświetlówkowa do nadbudowania 4x18W, raster
paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185. Pozycjętęw sposób nie
budzący wątpliwości Zamawiający dodał do Przedmiaru robót dnia 13.07.2009 r. w Informacji
dla Wykonawców nr 5 w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 6. Zgodnie z Rozdz. XIV pkt 5
i 6 SIWZ, cenęoferty oblicza siępoprzez wypełnienie Przedmiaru robót, stanowiącego
Załącznik nr 10 do SIWZ. Przedmiar robót wypełnia siępoprzez wskazanie cen
jednostkowych i przemnożenie ceny jednostkowej przez jednostkęmiary w każdym wierszu,
a następnie zsumowanie otrzymanych w ten sposób wartości ze wszystkich wierszy.
Otrzymana cena stanowi cenęnetto; wypełniony przez WykonawcęPrzedmiar robót należy
nazwać„WYKAZ" i złożyćwraz z Ofertą. Dodatkowo w Informacji dla Wykonawców nr 5
Zamawiający wyjaśniał,że Przedmiar robót nie podlega modyfikacji przez Wykonawców
i tylko Zamawiający zmienia lub uzupełnia Przedmiar. Wykonawca pozostawił poza
zakresem wyceny zakres robót objęty poz. 705 i zakres ten nie zawiera sięwżadnej innej
pozycji Wykazu Wykonawcy. Cena jednostkowa konieczna do wyliczenia w poz. 705 nie
wynika wprost zżadnej innej pozycji Wykazu, a tym samym nie jest możliwe poprawienie
omyłki Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz wyjaśnienie treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp. Brak poz. 705 Wykazu stanowi brak w treści oświadczenia woli
Wykonawcy, nie zaśomyłkę, którąZamawiający może poprawić, zwłaszcza dokonując
niedozwolonej interpretacji kosztorysu czy analogii, prowadzącej dopiero do nowej wyceny
innej pozycji w zastępstwie Wykonawcy. Wszelkie próby wyjaśnieńze strony Wykonawcy
musiałyby prowadzićdo stworzenia nowej wyceny pozycji, której brak. Prowadziłoby to
bowiem do zaoferowania po upływie terminu składania ofert brakującej ceny jednostkowej,
a w konsekwencji do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, zakazującego prowadzenia negocjacji
dotyczących oferty oraz dokonywania zmian w jej treści. Wykładnia Zamawiającego
odpowiada przy tym aktualnemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej:
„KIO” która stwierdza: „Izba uznała, iż w tych okolicznościach zamawiający nie był
uprawniony do poprawienia w ofercie powyższej niezgodności z dokumentacją techniczną
(przedmiary robót), na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Z zastrzeżeniem ustępu 2,
nie jest dopuszczalne dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty. Zatem okoliczności
wskazane w ustępie 2, jako odstępstwo od zasady, należy interpretować ściśle. Nie jest
dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkę w treści oświadczenia
wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny którejś
z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej złączki i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. (...) Brak wskazania ceny
jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem
oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie dopuścił. Brak uwzględnienia
w kosztorysie ofertowym pozycji nr 10 przedmiaru dotyczącego przyłącza wodno-
kanalizacyjnego, należy uznać jako niezgodność treści oferty z siwz, a nie w kategorii omyłki"
(wyrok KIO z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 476/09). W innym przypadku KIO
stwierdziła: „Zdaniem Izby, Odwołujący się wadliwie interpretuje powyższy przepis.
Interpretacja przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP wskazuje na możliwość jego
zastosowania, gdy poprawione w ofercie omyłki nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący się nie wycenił i jednocześnie nie podał
wartości 50 mb kabla. Zamawiający nie posiadając takich informacji nie jest w stanie
dokonać „poprawy w ofercie innej omyłki". Zamawiający nie może również żądać wyjaśnień
dotyczących treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, gdyż zdaniem izby czynność ta
prowadziłaby do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty w zakresie wyceny
brakujących 50mb kabla, co powodowałoby do rażącego naruszenia przepisów ustawy -
zwłaszcza przepisu art. 7 ustawy pzp, stawiając Odwołującego się w uprzywilejowanej
pozycji, pozwalającej na kształtowanie treści oferty, zwłaszcza jej ceny, po czynności
otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu" (Wyrok KIO z dnia 26.05.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 634/09). Podobnie w wyroku z dnia 19.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 579/09.
W dniu 13.08.2009 r. (wpływ bezpośredni; pismo z dnia 12.08.2009 r.) firma Tamex
złożyła protest i zarzuciła naruszenie przez Zamawiającego:
a) art. 87 ust. 1 Pzp przez niewezwanie Protestującego do udzielenia wyjaśnieńtreści
złożonej oferty; b) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp za niepoprawienie nieistotnej omyłki w treści oferty
Protestującego; c) art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp za odrzucenie oferty Protestującego za treść
rzekomo nieodpowiadąjącątreści SIWZ, czego potwierdzeniem ma byćbrak poz. 705
kosztorysu ofertowego, potraktowany jako omyłka niepodlegająca poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp; d) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania
z pominięciem czynności poprawienia nieistotnej omyłki w treści oferty Protestującego na
podstawie art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp i uznania oferty Tamex za ważną; e) art. 7 ust. 1 Pzp
przez nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, czego
przejawem jest uznanie oferty protestującego za nieważnąi unieważnienie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego bez podstawy prawnej i faktycznej. Protestujący
zażądał: a) anulowania czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia;
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Tamex; c) poprawienia nieistotnej omyłki
w ofercie Tamex d) powtórzenia oceny ofert ważnych oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty Tamex. Interes prawny Protestującego wynika z faktu,że po wykonaniu
czynności jak wyżej jego oferta okaże sięnajkorzystniejsza.
Odnośnie zarzutu 1 - naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Protestujący wskazał,że
zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Zgodnie
z pismem Zamawiającego z dnia 13.07.2009 r. „Informacja dla wykonawców nr 5"
w odpowiedzi na pytanie 1 pkt 6 jednego z wykonawców o treści: „w przedmiarze robót
w dziale 2.4.11 brak jest pozycji dla wyceny opraw E5. Prosimy ookreślenie gdzie należy
wpisywać elementy, które wynikają z projektu lub innychdokumentów SIWZ, a brak ich
w przedmiarze”; udzielił następującej odpowiedzi: „brakującą pozycję robót należy ująć
w przedmiarze robót na końcu przed podsumowaniemOGÓŁEM, jako dodatkowy dział
opatrzony numerem 11 i pozycją 705 dotyczącą oprawoświetleniowych w niżej podanej
postaci:”; tzn. kalkulacja własna, ST-21, Montaż opraw oświetleniowych E5, oprawa świetlówkowa do nabudowania 4x18 W, raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR
typ PX1696185, 10 kpl.; „W pozostałym zakresie przedmiar robót nie podlega modyfikacji
przez wykonawców”. W odpowiedzi na pytania zawarto równieżuwagęo treści: „We
wszystkich przypadkach, w których ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
wskazano pochodzenie materiałów i urządzeń, dopuszcza się stosowanie materiałów
i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały i urządzenia użyte
w przekazanej przez zamawiającego dokumentacji służą określeniu standardu i mogą być
zastąpione innymi materiałami o nie gorszych parametrach technicznych, użytkowych,
jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych, przy uwzględnieniu prawidłowej
współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami”. Analiza uzasadnienia odrzucenia
oferty Tamex prowadzi do wniosku,że elementem sporu jest brak ceny jednostkowej
w całym wykazie robót dołączonych do oferty, którąmożna by przypisaćbrakującej pozycji
705. Protestujący biorąc powyższe pod uwagęstwierdza co następuje.
Po pierwsze, Zamawiający podkreślił,że: „We wszystkich przypadkach, w których ze
wzglądu na specyfiką przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów
i urządzeń, dopuszcza się stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie
wymienione z nazwy materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez zamawiającego
dokumentacji służą określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o nie
gorszych parametrach technicznych, użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach
estetycznych, przy uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami
i urządzeniami”. Zamawiający opisał poz. 705 w następujący sposób: „Montaż opraw
oświetleniowych E5, oprawa świetlówkowa do nabudowania 4x18 W, rasterparaboliczny
aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185”. W opisie tym zwraca uwagęużycie słów: „na
przykład”. Oznacza to, w ocenie Protestującego,że Zamawiający zażądał wycenienia robót
polegających na montażu standardowych opraw oświetleniowych E5, oprawświetlówkowych
do nabudowania 4*18 W z dowolnym równoważnym rastrem parabolicznym aluminiowym,
którego standard wyznacza na przykład raster MONZA PAR typ PX1696185. W informacji tej
nie zawartożadnych innych warunków równoważności. Otóżw wykazie robót (kosztorysie
ofertowym) Tamex została bezspornie dokonana wycena tych opraw w poz. 514, w której
czytamy: „Montaż opraw oświetleniowych Oprawa MONZA PAR, PX1700185”. Porównanie
kart katalogowych opraw oświetleniowych MONZA PAR typ PX1696185 z oprawami MONZA
PAR PX 1700185 pozwala stwierdzić,że sąto oprawy dlaświetlówek o tej samej mocy
4*18W, przystosowane do montażu nastropowego, z korpusem z blachy stalowej malowanej
proszkowo, które różniąsięjedynie rastrem:
a) przykładowy raster typu PX1696185 podany w informacji nr 5 Zamawiającego z dnia
13.07.2009 r. jest z aluminium malowanego proszkowo;
b) raster typu PX1700185 jest z aluminium anodyzowanego wysokiej czystości.
Oznacza to,że Zamawiający dysponuje kompletnąinformacjąw zakresie
wycenionych oprawświetlówkowych, w szczególności cenąjednostkowąw kwocie179,01
złotych za oprawęMONZA PAR z rastrem PX1700185, która wświetle wyjaśnień
Zamawiającego z dnia 13.07.2009 r. stanowi bez wątpienia równoważnik wymaganej
w poz. 705 oprawy MONZA PAR typ PX1696185. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, mógł
zasięgnąćdodatkowych informacji ze strony internetowej dystrybutora opraw lub producenta,
na przykład ze strony www.pxf.pl wpisując w wyszukiwarce google symbole opraw.
W ocenie Protestującego, nie ulega wątpliwości,że brakującąpoz.705 kosztorysu
ofertowego Tamex Zamawiający miał obowiązek poprawićna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, ponieważ:
a) w kosztorysie ofertowym (poz. 514) Tamex montażopraw stanowiących równoważnik
oprawy MONZA PAR typ PX1696185 jest wyceniony, a cena jednostkowa za montaż
pojedynczej oprawy została podana i wynosi 179,01 zł;
b) poprawienie omyłki nieistotnej jest możliwe na gruncie informacji zawartych w kosztorysie
Tamex;
c) poprawienie omyłki nie wymaga udzielania jakichkolwiek wyjaśnieńze strony Tamex;
d) wpływ poprawionej kwoty w wysokości 1.790,10 zł, (co po dodaniu podatku VAT stanowi
0,0078 % ceny całkowitej) na cenęofertowąTamex jest wysoce nieistotny i nie zmienia
rankingu ofert z punktu widzenia zastosowanego kryterium ceny z wagą100%;
e) poprawienie omyłki w formie dopisania brakującej poz. 705 do kosztorysu ofertowego nie
wpływa na treśćoferty - brakujący element można uzupełnićna podstawie informacji
zawartych w poz. 514 kosztorysu ofertowego Tamex bez konieczności udzielania
jakichkolwiek dodatkowych wyjaśnień;
d) w istotnych postanowieniach umownych - klauzula 4.11 - Zamawiający zastrzegł,że:
„wynagrodzenie za przedmiot umowy stanowić będzie wynik iloczynu ilości faktycznie
wykonanych robot i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy” - z uwagi na
tożsamośćrobót w poz. 514 i 705 oraz podanąw poz. 514 cenęjednostkową, roboty ujęte
w poz. 514 i poz. 705 i tak musząbyćrozliczone na podstawie kosztorysu powykonawczego.
Stanowisko Tamex jest oparte na bogatym orzecznictwie KIO. W sprawie braku ceny
jednostkowej: Wyrok z dnia 17.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 711/09 - brak ceny
jednostkowej w dowolnej pozycji kosztorysu ofertowego w przypadku kosztorysowego
charakteru wynagrodzenia stanowi istotnąomyłką- w ofercie Tamex wszystkie elementy
robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami
podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 08.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 664 /09 - Omyłki,
o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny miećtaki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności -
w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty
w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 26.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 634 /09 - Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć
taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonaćZamawiający samodzielnie, bez
udziału wykonawcy w tej czynności. Zamawiający nie posiadał wszystkich niezbędnych
danych do dokonania poprawy kosztorysu, w związku z czym musiałby w sposób istotny
ingerowaćw treśćoferty, co stanowi,że powyższe uchybienie (niedokonanie wyceny 50 mb
kabla) stanowi omyłkępolegającąna niezgodności oferty ze SIWZ, której poprawy nie
można dokonaćna podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - w ofercie Tamex wszystkie elementy
robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami
podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 28.04.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 476/09 - Nie jest
dopuszczalne, w ocenie składu orzekającego, uznanie za omyłkęw treści oświadczenia
wykonawcy (oferty), o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, braku wyceny którejśz pozycji
kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia dokonanie wyceny
pozycji, a zatem Zamawiający nie jest w stanie ustalićprawidłowej treści oświadczenia woli -
w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty
w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 12.02.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 134/09 - Zamawiający podniósł na rozprawie, iżtego rodzaju ingerencja
byłaby zbyt daleko idąca, gdyżw niniejszej sprawie nie może byćmowy o omyłce.
Niepoprawnośćkwestionowanej pozycji kosztorysu ofertowego powstała na skutek
okoliczności zawinionych przez Odwołującego, który nie zapoznawał sięna bieżąco ze
stronąinternetowąZamawiającego, na której zamieszczono modyfikacjęSIWZ. Przede
wszystkim stwierdzićnależy,że ustawodawca nie uzależnia ustalenia istnienia omyłki od
stopnia zawinienia wykonawcy, który na taka omyłkęsiępowołuje. Istotnie poprawienie poz.
20 kosztorysu ofertowego, będącego załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego,
zmieni cenęoferty. Jednak cena ta nadal będzie cenąnajniższą, a poprawiona kwota
w odniesieniu do kwoty zamówienia nie będzie istotną(wartośćpodstawowa zamówienia -
1.734.690,78 zł. netto; różnica w cenie oferty Odwołującego 22.665,30 zł.) Zmiana w ofercie
Odwołującego zostanie dokonana z danych jużzawartych w ofercie, z uwzględnieniem
konsekwencji działańarytmetycznych, a dokonana zmiana będzie zmianąjedynie ilościową,
wynikającąz uzgodnienia ilości wynikających z SIWZ z ilościami wynikającymi z oferty
Odwołującego. Taka czynnośćZamawiającego doprowadzi więc ofertęOdwołującego do
porównywalności z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Reasumując, Protestujący stwierdził,że uzgodnienie treści oferty z treściąSIWZ
w sposób wyżej opisany jest uprawnione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, a odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp było przedwczesne - w ofercie Tamex wszystkie
elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne
z robotami podanymi w poz. 514.
W sprawie braku wyceny pozycji, którąwyceniono w innym miejscu:
Wyrok z dnia 09.04.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 410/09 - Zarzut niezasadnego odrzucenia
oferty odwołującego z powodu braku wyceny robocizny w poz. 48 - branża elektryczna.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego Izby, niezgodnośćta
stanowi innąomyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zgodnie z tym przepisem
winna byćprzez Zamawiającego poprawiona. Omyłka ta sprowadza siędo pominięcia
wyceny robocizny w tej pozycji. Poprawienie tej omyłki, poprzez uwzględnienie wyceny
odwołującego robocizny w wysokości 16 zł, wskazanej w „Danych wyjściowych do
kosztorysowania" (str. 9 oferty odwołującego, wg Załącznika nr 8 do SIWZ) doprowadzi do
zgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ, przy jednoczesnym dochowaniu
warunku dokonania takiej zmiany, tj. pozostawieniu treści oferty bez istotnej zmiany, o czymświadczy znikomy skutej tej poprawki wynoszący ok. 73 zł przy łącznej cenie oferty
wynoszącej ponad 9 min zł. - w ofercie Tamex wszystkie elementy robót budowlanych mają
cenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne z robotami podanymi w poz. 514.
W sprawie omyłkowego pominięcia pozycji kosztorysu o znikomej wartości:
Wyrok z dnia 31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 319/09, sygn. akt: KIO/UZP 320/09,
sygn. akt: KIO/UZP 321/09 - Co do zarzutu odrzucenia oferty Budimex Dromex z powodu jej
niezgodności z treściąSIWZ w zakresie braków w kosztorysie roboty budowlane „budynek
główny", co do braku pozycji 1.1., dotyczącej usunięcia humusu, skład orzekający Izby uznał,że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie z podobnych co powyżej względów, jednakże
w oparciu o odmiennąpodstawęprawną. Skład orzekający Izby uznał bowiem,że
w powyższym zakresie mamy do czynienia z niezgodnościąz treściąSIWZ kosztorysu
ofertowego Odwołującego, mającej charakter omyłki, a wiec niecelowego, tj. z zamiarem
wprowadzenia określonego zapisu, działania wykonawcy, która to omyłka nie ma jednak
charakteru zasadniczego i nadaje siędo poprawienia, nie powodując istotnych zmian
w treści oferty.
Omyłka ta, pomimo iżprowadzi wprost do stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ,
podlega poprawieniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. - w ofercie Tamex wszystkie
elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 sąidentyczne
z robotami podanymi w poz. 514. Wyrok z dnia 30.01.2009 r., sygn. akt: KIO/ UZP 70/09 -
W związku z powyższym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w przedmiotowej sprawie
niedokonanie wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego tj. brak pozycji nr 53
zobowiązywał zamawiającego do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Brak wyceny poz. nr 53 w kosztorysie ofertowym jest omyłkąwykonawcy polegającąna
niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia i nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty. Zmiana kosztorysu ofertowego na zagospodarowanie terenu
poprzez zwiększenie ceny oferty o brakującąwartośćpoz. nr 53 nie spowoduje istotnych
zmian w treści oferty złożonej przez Odwołującego na wykonanie robót budowlanych
polegających na zbudowaniu budynku administracyjnego Gminy Długołęką. Zgodnie bowiem
ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na rozprawie wartośćoferty ulegnie
zwiększeniu o kwotęponad 3000 zł w stosunku do ceny oferty 10 991 183.53 zł brutto.
Zamawiający powinien w takim przypadku zwrócićsiędo wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1
Pzp i zażądaćwyjaśnieńodnośnie złożonej oferty w zakresie wskazania wartości wyceny
brakującej poz. nr 53, a następnie dokonaćpoprawienia oferty w tym zakresie w trybie art.87
ust.2 pkt 3 Pzp niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę. Dopuszczalne jest bowiem
dokonywanie zmian w treści oferty (także zmiany ceny) w przypadku zaistnienia omyłki
polegającej na niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które nie powodująistotnych zmian w treści oferty. Dopiero w sytuacji, gdy
wykonawca w terminie 3 dni nie wyrazi zgody na poprawienie tej omyłki Zamawiający będzie
zobowiązany do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. - w ofercie Tamex
wszystkie elementy robót budowlanych mającenęjednostkową, a roboty w poz. 705 są
identyczne z robotami podanymi w poz. 514.
W związku z tym Tamex wezwał Zamawiającego do poprawienia omyłki na podstawie
informacji zawartych w kosztorysie ofertowym, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, i uznania
oferty Tamex za ważną, ponieważ:
a) jego kosztorys zawiera wycenionąpoz. 514 wraz z cenąjednostkowąwymaganych
opraw, na podstawie której można wycenićomyłkowo pominiętąpoz. 705 kosztorysu
ofertowego;
b) zmiana ceny oferty będzie nieistotna - uzupełnienie brakującej poz. 705 kosztorysu
spowoduje wzrost ceny oferty o 0,0078 % i nie zmieni rankingu cenowego;
c) poprawienie omyłki nie spowoduje zmiany treści złożonej oferty;
d) Pzp nie uzależnia oceny istotności lub nieistotności omyłki od powodujących jąprzyczyn
po stronie wykonawcy - patrz wyrok z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 134/09.
Odnośnie zarzutu 2, tj. naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Protestujący wskazał,że w razie
powzięcia wątpliwości co do treści złożonej oferty, Zamawiający jest zobowiązany - zgodnie
z zasadąrzetelności - wezwaćTamex do wyjaśnieńw zakresie pominięcia poz. 705
kosztorysu ofertowego. Automatyczne uznanie bowiem braku tej pozycji za błąd
oświadczenia ofertowego - wświetle uzasadnienia faktycznego pod zarzutem nr 1 - jest
przejawem rażącego naruszenia Pzp. Wyjaśnienia Tamex sprowadziłyby siębowiem
wyłącznie do: a) wskazania poz. 514 kosztorysu ofertowego jako pozycji zawierającej opis
i wycenęwraz z cenąjednostkowąrobót tożsamych z robotami opisanymi w poz. 705;
b) wskazaniaźródła powszechnie dostępnych informacji potwierdzających równoważność
opraw zaproponowanych w poz. 514 kosztorysu ofertowego z oprawami wskazanymi przez
Zamawiającego w poz. 705 z zawartymi tam warunkami równoważności Takie wyjaśnienia
wżadnym przypadku nie stanowiązmiany treści oferty, ponieważwszystkie elementy
niezbędne do uzupełnienia brakującej pozycji sązawarte w ofercie. W związku z tym Tamex
wezwał Zamawiającego - jeśli dotychczasowe wyjaśnienia zawarte w proteście i odwołaniu
nie sądla niego oczywiste - do zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp celem formalnego
zadośćuczynienia wskazanemu przepisowi ustawy.
Odnośnie zarzutu 3, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Protestujący wskazała,że
z uwagi na to,że Zamawiający nie poprawił nieistotnej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, skutkiem czego było uznanie,że oferta ta podlega odrzuceniu za treść
nieodpowiadającątreści SIWZ, doszło do rażącego naruszenia wskazanego przepisu
ustawy. W związku z tym Tamex zażądał anulowania czynności odrzucenia jego oferty
iżąda uznania jej za ważnąw związku z obowiązkiem poprawienia omyłki nieistotnej.
Odnośnie zarzutu 4, tj. naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Protestujący podniósł,że
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest
bezprawne
wświetle
przeprowadzonego
dowodu
na
ważność
oferty
Tamex
z uwzględnieniem czynności, do jakiej jest zobowiązany Zamawiający na gruncie art. 87 ust.
2 pkt 3 Pzp. W związku z tym Tamex zażądał anulowania czynności unieważnienia
postępowania.
Odnośnie zarzutu 5, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W ocenie Protestującego, art. 7
ust. 1 Pzp został naruszony przez to,że Zamawiający:
a) nie poprawił nieistotnej omyłki w ofercie Tamex, do czego jest zobowiązany z mocy
ustawy;
b) uznał ofertęTamex za nieważną, mimo jej zgodności z treściąSIWZ;
c) nie dokonał wyboru oferty ważnej, mimo dysponowania ofertąważnąi nie podlegającą
odrzuceniu;
d) unieważnił postępowanie bez podstawy prawnej i faktycznej.
W dniu 13.08.2009 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.śadne przystąpienie nie miało miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 21.08.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie w całości. Ustosunkowując siędo przedstawionych w proteście zarzutów
Zamawiający stwierdził, co następuje:
Protestujący opiera swoje zarzuty o okoliczność,że Zamawiający winien był poprawić
omyłkęw treści oferty polegającąna braku ujęcia w kosztorysie ofertowym poz. 705,
obejmującej montaż10 kompletów opraw oświetleniowych E5, dopisując brakującąpozycję
w przy uwzględnieniu wyceny jednostkowej opraw wskazanych w ofercie w poz. 514
kosztorysu ofertowego. Podkreśla przy tym Protestujący,że materiały wskazane w poz. 514
sąrównoważne zżądanymi w poz. 705, wobec czego można było przyjąćpodstawęwyceny
z poz. 514 i poprawićomyłkę, po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty z Protestującym.
Podstawądecyzji Zamawiającego nie jest niedopuszczalnośćzastosowania równoważników
w odniesieniu do poz. 705. Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty,że
poprawienie omyłki jest niedopuszczalne ze względu na fakt, iżwymaga to dokonania nowej
wyceny tej pozycji jużpo złożeniu oferty. Skoro Protestujący wskazuje w proteście,że
brakująca pozycja jest równoważna materiałom z innej pozycji ujętej w kosztorysie,
potwierdza zarazem,że decyzjętępodjął dopiero w proteście, a zatem dokonał wyceny już
po upływie terminu składania ofert. Właśnie z tego powodu Zamawiający nie wystąpił do
Protestującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty, przewidującże dokonane
wyjaśnienie prowadzićbędzie do sytuacji,że Wykonawca podejmie decyzjęo zastosowanym
materiale (tym wskazanym w proteście lub innym), czego naturalnąkonsekwencjąbyłoby
dokonanie wyceny jednostkowej.
Odpowiadając na twierdzenia Protestującego odniesione do aktualnego orzecznictwa
KIO, Zamawiający wyjaśnia,że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Protestującego
przeprowadzono analizętegożorzecznictwa, która wykazała niejednolitośćstanowiska KIO.
Każda sprawa - w tym cytowane przez Protestującego - ma odmienny stan faktyczny,
a nawet w analogicznych sytuacjach orzeczenia bywały różne. W tych okolicznościach
Zamawiający nie znalazł podstaw, aby ponad wszelkąwątpliwośćmógł dokonaćpoprawienia
omyłki w treści oferty Protestującego. Oczywistąkonsekwencjąmusiało byćodrzucenie
oferty Protestującego, a w dalszej kolejności unieważnienie postępowania.
W dniu 28.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Odwołujący na oddalenie
protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu. Odwołujący wskazał także w odniesieniu do zarzutu 1,że bezpośrednim
dowodem równoważności opraw oświetleniowych w poz. 514 i 705 jest oświadczenie z dnia
19.08.2009 r. projektanta złożone w trybie odpowiedzi na pytanie komisji przetargowej
zadane w trakcie badania ofert. O czym dowiedział sięprzeglądając w dniu 26.08.2009 r.
protokół postępowania z załącznikami.
Ponadto, wskazał względem zarzutu 2,że równoważny charakter poz. 705 i 514
potwierdza także,że informacje te były bezspornie znane autorom dokumentacji projektowej
- o czym jednoznacznieświadczy treśćodpowiedzi z dnia 19.08.2009 r. pana Janusza B.,
architekta, potwierdzającej równoważnośćopraw oświetleniowych w poz. 514 i 705
przedmiaru i kosztorysu ofertowego. Polemizując z uzasadnieniem oddalenia protestu
Odwołujący stwierdził także, że:
Po pierwsze, omyłki nieistotne Zamawiający poprawia wyłącznie po terminie złożenia
oferty i wświetle przepisów Pzp prawidłowo wykonywana czynnośćnie stanowi ingerencji
w treśćoferty.
Po drugie, dopisanie brakującej pozycji kosztorysowej jest czynnością, jaką
Zamawiający mógł przeprowadzićsamodzielnie po rzetelnym zbadaniu kosztorysu
ofertowego i stwierdzeniu,że w poz. 514 kosztorysu zawarto wszystkie niezbędne
informacje pozwalające na samodzielne dopisanie przez Zamawiającego poz. 705 w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Po trzecie, dopisanie tej pozycji nie zmienia rankingu ofert ważnych i nie powoduje
istotnej zmiany ceny ofertowej, nie mówiąc o tym,że nie wpływa na treśćzłożonej oferty -
brakujące oprawy oświetleniowe wyceniono w poz. 514 kosztorysu ofertowego.
Po czwarte, oprawy oświetleniowe w poz. 514 kosztorysu sąrównoważne oprawom
w brakującej poz. 705 kosztorysu ofertowego, czego bezpośrednim dowodem jest
jednoznaczne oświadczenie projektanta z dnia 19.08.2009 r. złożone wskutek zapytania
z dnia 14.08.2009 r. komisji przetargowej.
Po piąte, wyjaśnienia Tamex bezspornie polegałyby wyłącznie na wskazaniu
podstawy faktycznej do poprawienia nieistotnej omyłki, to jest miejsca w kosztorysie
ofertowym, w którym występująwszystkie informacje niezbędne do uzupełnienia przez
Zamawiającego poz. 705 kosztorysu, w tym: ceny jednostkowej i opisu opraw.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagęna fakt,że w uzasadnieniu oddalenia protestu
Zamawiający konsekwentnie myli koszt wykonania robót wymienionych w poz. 705
kosztorysu ofertowego z cenąjednostkową. Cena jednostkowa jest cenąza jednąoprawę
oświetleniowąz montażem i została podana przez Odwołującego w poz. 514 kosztorysu,
natomiast cena za poz. 705 kosztorysu ofertowego jest iloczynem ceny jednostkowej i liczby
opraw, które należy zamontować, a więc jest cenąza całośćrobót wymienionych w tej
pozycji a nie cenąjednostkową.
Wskazał także po raz wtóry,że skutkiem finansowym poprawienia tej omyłki będzie
zmiana ceny ofertowej o kwotę1.790,10 zł + należny podatek VAT, co stanowi 0,0078 %
ceny całkowitej. Brak poz. 705 kosztorysu jest uchybieniem formalnym, a to z tego powodu,że treśćpoz. 514 kosztorysu pozwala bezspornie uzupełnićpoz. 705 w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp bez udziału wykonawcy.
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (faxem).
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ oraz
skierowana przez Zamawiającego: „Informacj
ą
do Wykonawców nr 5” z dnia
13.07.2009 r., treścią spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 14.08.2009 r.
skierowanym do architekta, odpowiedzią architekta z dnia 19.08.2009 r., jak również po
zapoznaniu się z protestem, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, a którego oferta
została uznana za odrzuconąi nie podlegała klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj.
ceny (100%), w przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty, jak i czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania, która była
skutkiem m.in. odrzucenia oferty wskazanego, w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych
w odwołaniu zarzutów, ma szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wypadku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, jego oferta byłaby jedynąjej podlegającą.
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
niepoprawienie nieistotnej omyłki w treści oferty Protestującego, Izba uznaje za zasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w Rozdz. XIV pkt 5 i 6 SIWZ wskazał,że cenęoferty oblicza się
poprzez wypełnienie Przedmiaru robót, stanowiącego Załącznik nr 10 do SIWZ. Przedmiar
robót wypełnia siępoprzez wskazanie cen jednostkowych i przemnożenie ceny jednostkowej
przez jednostkęmiary w każdym wierszu, a następnie zsumowanie otrzymanych w ten
sposób wartości ze wszystkich wierszy. Otrzymana cena stanowi cenęnetto; wypełniony
przez WykonawcęPrzedmiar robót należy nazwać„WYKAZ" i złożyćwraz z Ofertą.
W dniu 13.07.2009 r. Zamawiający przekazał pismo: „Informacja dla wykonawców nr
5" w jego ramach w odpowiedzi na pytanie 1 pkt 6 jednego z wykonawców o treści (str. 2
pisma): „W przedmiarze robót w dziale 2.4.11 brak jest pozycji dla wyceny opraw E5.
Prosimy ookreślenie gdzie należy wpisywać elementy, które wynikają z projektu lub
innychdokumentów SIWZ, a brak ich w przedmiarze”; udzielił następującej odpowiedzi:
„Brakującą pozycję robót należy ująć w przedmiarze robót na końcu przed podsumowaniem
OGÓŁEM, jako dodatkowy dział opatrzony numerem 11 i pozycją 705 dotyczącą opraw
oświetleniowych w niżej podanej postaci:” Wskazał,że Wykonawcy maja zastosować
kalkulacjęwłasną, ST-21, Montażopraw oświetleniowych E5, oprawaświetlówkowa do
nabudowania 4x18 W, raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1696185, 10
kpl. Następnie dodał,że: „W pozostałym zakresie przedmiar robót nie podlega modyfikacji
przez wykonawców”. W ramach odpowiedzi na pytania w niniejszym piśmie zawarto również
uwagęo treści: „Uwaga: We wszystkich przypadkach, w których ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów i urządzeń, dopuszcza się
stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały
i urządzenia użyte w przekazanej przez zamawiającego dokumentacji służą określeniu
standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o nie gorszych parametrach
technicznych, użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych, przy
uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami”.
Odwołujący nie wycenił w ofercie w ramach kosztorysu ofertowego poz. 705.
W poz. 514 (str. 31 oferty) Odwołujący wycenił natomiast: „kalkulacja własna, ST-21,
Montaż opraw oświetleniowych świetlówkowych, oprawa MONZA PAR typ PX1700185, 38
kpl.”, cena jednostkowa - 179,01 zł, wartość- 6804,66 zł.
Zamawiający po w dniu 14.08.2009 r., czyli po złożeniu protestu, zwrócił siędo
architekta z pytaniem: „W związku z niezgodnością opisu opraw oświetleniowych E5
z kodem produktu (typ) podanym w kartach katalogowych firmy PLEXIFORM proszę
o jednoznaczne określenie opisu kodu produktu (typu) opraw, które powinny zostać
zastosowane w przedmiotowym zadaniu inwestycyjnym tzn. czy w przedmiarze robót
w kolumnie „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych” winno być:
1. Montaż opraw oświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania 4x18W,
raster paraboliczny aluminiowy, np. MONZA PAR typ PX1700185.
Czy też:
2. Montaż oświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania 4x18W, raster
pryzmatyczny aluminiowy, np. MONZA SLB typ typ PX1696185.(..)”. Następnie przywołał
powołanąpowyżej uwagę.
W odpowiedzi architekt w dniu 19.08.2009 r. odpowiedział,że: „w poz. Nr 705
powinno być zapisane: „Montażoświetleniowych E5, oprawa świetlówek do nadbudowania
4x18W, raster pryzmatyczny aluminiowy, np. MONZA SLB typ typ PX1696185”
Tym niemniej oprawa ta może być zamieniona na oprawę równoważną np. oprawę świetlówkową do nadbudowania z rasterem parabolicznym aluminiowym np. MONZA PAR
typ PX1700185. Obydwie oprawy zapewniają właściwe natężenie oświetlenia w miejscach
projektowania oraz mogą być stosowane zamiennie jako oprawy równoważne”.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że Zamawiający nie negował tak w rozstrzygnięciu
protestu, jak i na rozprawie równoważnego charakteru oprawy oświetleniowej wycenionej
w poz. 514 kosztorysu ofertowego względem oprawy oświetleniowej z poz. 705. Jego
stanowisko wynikało raczej z wątpliwości co do możliwości zastosowania w tym stanie
faktycznym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w kontekście ewentualnego naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp,
tj. niedopuszczalnej zmiany treści oferty.
Po drugie, Izba podnosi,że w ramach zmiany z 13.07.2009 r. Zamawiający wyraźnie
wskazywał w poz. 705 poprzez sformułowanie „np.MONZA PAR typ PX1696185”, czyli na
przykład de facto przykład oprawy oświetleniowej, zaśw ramach: „Uwagi” dopuszczał
stosowanie materiałów równoważnych. Powyższe, jak i stanowisko projektanta z dnia
19.08.2009 r. oraz Zamawiającego na rozprawie, jednoznacznie wskazująna zasadność
stanowiska Odwołującego, co do równoważnego charakteru poz. 514 względem poz. 705
kosztorysu ofertowego. Z uwagi na powyższe Izba uznaje,że w przedmiotowym stanie
faktycznym równoważny charakter obu pozycji został bezsprzecznie potwierdzony i nie
stanowił przedmiot sporu. Powyższe skutkuje możliwościązastosowania ceny jednostkowej
z poz. 514 do wyceny poz. 705 kosztorysu ofertowego.
Po trzecie, Izba wskazuje w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp za orzecznictwem KIO
(wyrok z dnia 11.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1119/09): „Pojęcie „istotności” zmiany treści
oferty, nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane ani w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ani
też w żadnym innym przepisie ustawy. W związku z powyższym – zdaniem Izby - pojęcie to
należy interpretować, biorąc pod uwagę konkretny stan faktyczny danego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem przede wszystkim podstawowych
zasad udzielenia zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym konkretnie postępowaniu
poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego w żaden sposób nie narusza interesów innych
wykonawców składających oferty w tym postępowaniu.”. W przedmiotowym przypadku
zastosowanie wskazanego przepisu wżaden sposób nie naruszy zasad udzielenia
zamówienia publicznego względem innych uczestników postępowania, gdyżwszyscy mogli
stosowaćmateriały równoważne, a także z uwagi na okolicznośćtego rodzaju,że tylko
Odwołujący oprotestował odrzucenie swojej oferty i w wypadku uwzględnieniu odwołania
jego oferta będzie jedynąofertąw postępowaniu, co także na rozprawie potwierdził
Zamawiający.
Po czwarte, w ocenie Izby zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. wycenienie poz.
705 poprzez zastosowanie ceny jednostkowej z poz. 514 i przemnożenie jej o wymaganą
ilość, tj. 10, i dodanie całości do oferowanej ceny, w przedmiotowym stanie faktycznym jest
dopuszczalne także z tego powodu,że niniejsze nie wpłynie na pozycjęrankingowątej oferty
wobec niezaprzeczalnego faktu,że tylko oferta Odwołującego będzie przedmiotem
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Po piąte, w rezultacie dokonanego przemnożenia otrzymana kwota 1.790, 10 zł po
dodaniu podatku VAT stanowi 0,0078 % zaoferowanej ceny całkowitej. Powyższe dodatkowo
wskazuje na nieistotny charakter ewentualnej ingerencji w treśćoferty, co było jednym
z „głównych” powodów wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dodatkowo należy wskazać,że Pzp nie uzależnia oceny istotności lub nieistotności omyłki od powodujących jąprzyczyn
po stronie Odwołującego. Ponadto, w ocenie Izby Odwołujący zasadnie wskazywał, ze koszt
przeprowadzenia kolejnego postępowania przewyższy koszt dokonanej poprawki w ofercie.
Po szóste, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności w niniejszej sprawie wynika,że
byłoby także dopuszczalne dodanie do ilości kompletów opraw oświetleniowych w poz. 514
kompletów opraw oświetleniowych z poz. 705 kosztorysu ofertowego. Jednakże, Izba
ostatecznie uznaje,że na obecnym etapie pierwszy ze wskazanych sposobów jest
trafniejszy od wskazanej alternatywnej możliwości.
Reasumując, biorąc pod uwagę,że oferta Odwołującego jest jedynąw postępowaniu,
równoważny charakter opraw oświetleniowych w poz. 514 względem wskazanych w poz.
705 jest bezsporny i został także potwierdzony przez architekta, a ewentualna zmiana
będąca wynikiem dokonanego przeliczenia nie stanowi istotnej ingerencji w treśćoferty, Izba
uznała zasadnośćzastosowania przez Zamawiającego, w ramach powtórzenia badania
i oceny ofert, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwzględnieniem spoczywającego na Odwołującym
obowiązku wynikającego z art.. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp przez nie
wezwanie Protestującego do udzielenia wyjaśnieńtreści złożonej oferty, Izba uznaje za
niezasadny.
W ocenie Izby,żądanie wyjaśnieńzłożonej oferty stanowi uprawnienie, a nie
obowiązek Zamawiającego. Na rozprawie Zamawiający de facto potwierdził,że nie zwracał
sięz wyjaśnieniami, gdyżzdawał sobie sprawęz możliwości równoważnego traktowania
poz. 514 względem poz. 705. Na niniejsze wskazuje także, w ocenie Izby, jużuzasadnienie
odrzucenia oferty, gdzie mówi się,że cena jednostkowa dla poz. 705 nie wynika wprostżadnej innej pozycji (a contrario wynika pośrednio). Izba uznała,że z uwagi na zaistniały
stan faktyczny i bezsporny charakter równoważnego traktowania poz. 514 względem poz.
705 kosztorysu ofertowegożądanie wyjaśnieńzłożonej oferty w ramach powtórzonej
czynności badania i oceny ofert nie jest konieczne.
Z uwagi na powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, art. 93
ust. 1 pkt 1 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, z uwagi na potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba uznała niniejsze zarzuty za zasadne.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąfakturą.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
