rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1301/09
KIO/UZP 1301/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ewa Jankowska Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Marek Koleśnikow Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul.
Kombatantów 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka protestu z dnia 10 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul.
Kombatantów 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka protestu z dnia 10 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka unieważnić czynność wykluczenia
z postępowania HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul.
Kombatantów 4 i uznania jego oferty za odrzuconą, dokonać czynności ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Towarzystwo Ochrony Ptaków, 17-230
Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-
102 Białystok, ul. Kombatantów 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka na rzecz HYDROBUD
Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul. Kombatantów 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102
Białystok, ul. Kombatantów 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Towarzystwo Ochrony Ptaków, ul. Kolejowa – Wejmutka, 17-
230 Białowieża – prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowę
stałego jazu piętrzącego z bystrotokiem na rzece Narewce wraz z budowlami
towarzyszącymi na terenie Białowieskiego Parku Narodowego (powiat Hajnówka).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 10 sierpnia 2009 roku wykonawca HYDROBUD Kielczyk spółka jawna, 15-
102 Białystok, ul. Kombatantów 4, wniósł protest na czynnośćzamawiającego polegającąna
nieuprawnionym wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 36 ust. 1 pkt 17, art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego nie budzi wątpliwości fakt, iżprzedmiotowe zamówienie
dotyczy zamówienia publicznego realizowanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -Prawo zamówieńpublicznych, co jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia
o zamówieniu (por. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 1.06.2009 r. Nr 173206) oraz
terminologii używanej przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, przywołanie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie kosztorysu inwestorskiego(... ) , warunek - pkt 3.1 lit.a z
przywołaniem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówieńpublicznych oraz
oświadczenie,że oferent nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy o
zamówieniach publicznych - pkt 6.2 lit.d, oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w
art. 22 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych - pkt 6.2 11. e, która to terminologia w
sposób jednoznaczny wynika z ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeśli tak, to również
nie budzi wątpliwości fakt, iżpouczenie zawarte w pkt 8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest nieprawdziwe i narusza przepisy ustawy zawarte w pkt. 36 ust. 1 pkt 17 w
związku z art. 180 ust. 1 ustawy -Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z cyt. art. 180 ust. 1
w związku z art. 4 pkt 8środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp (protest,
odwołanie, skarga do sądu) przysługują, jeżeli wartośćzamówienia jest wyższa niżwyrażona
w złotych równowartośćkwoty 14 000 euro.
Protestujący podniósł, iżpowiadomienie o odrzuceniu oferty otrzymaliśmy w dniu 6
sierpnia 2009 r. pismem nr 149/SEK/09. Pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty protestującego nie zawiera przyznanej ofertom punktacji oraz
podstawy prawnej odrzucenia oferty, co w sposób oczywisty narusza przepisy art. 92 ust. 1 i
2 ustawy Pzp.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty protestującego -"ze względu na
niespełnienie wymogów prawnych zawartych w SIWZ w odniesieniu do pkt 3.1.c" nie ma
odniesienia do stanu faktycznego zawartego w dokumentach dołączonych do oferty.
Wymagany warunek SIWZ zawarty w pkt 3.1.c –„zrealizowali w latach 2005 - 2009 co
najmniej 3 roboty budowlane o podobnym charakterze, polegające na budowie progu, jazu,
grobli o wartości każde co najmniej 242 000 zł brutto, co najmniej jedna z tych budowli winna
byćzrealizowana na terenie parku narodowego lub rezerwatu przyrody z podaniem ich
wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że
roboty te zostały wykonane należycie" został przez protestującego w sposób wymagany w
siwz wykazane. Kwestionowane przez zamawiającego doświadczenie protestującego w
wykonywaniu robót na terenie Parku Narodowego/rezerwatu noszącego nazwę"Sopockiński
Zakaźnik" zostało potwierdzone zarówno przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Warszawie (pismo z dnia 15.07.2009 r. nr NZG/435/SK/4/09), jak i kopiąmapy dołączonej do
złożonych wyjaśnień(pismo z dnia 16.07.2009 r.), z której w sposób nie budzący wątpliwości
wynika, iżrezerwat ten leży w granicach Parku Narodowego. Nie ma tu znaczenia, iżPark
Narodowy leży po stronie białoruskiej. Podkreślamy, iżwarunek udziału w postępowaniu
zawarty w pkt 3.1.c SIWZ nie wymagał doświadczenia w wykonywaniu robót na terenie
Parku Narodowego położonego na terenie Polski ani teżUnii Europejskiej. Wświetle ustawy,
tak postawiony warunek byłby niedopuszczalny i naruszałby przepisy art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Protestujący stwierdził, iżwświetle wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bezspornie wykazał, iżwarunki tam określone spełnił, w związku z
czym wykluczenie go z postępowania jako niespełniających wymaganych warunków rażąco
narusza art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a to z kolei prowadzi do jednoznacznego
stwierdzenia, iżodrzucenie jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w
postępowaniu narusza zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i pkt 5 ustawy Pzp i jest
nieuprawnione. Ponieważ, w niniejszym postępowaniu oferta protestującego ma najniższą
cenęa kryterium wyboru ofert, zgodnie z pkt 6.5 siwz jest cena ofertowa, oczywistym jest, iż
oferta protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy i w niniejszym postępowaniu wybór oferty droższej w sposób oczywisty narusza
postanowienia tego przepisu. Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem jego oferty.
Zamawiający nie rozpatrzył protestu w przepisanym terminie, w związku z czym, na
podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp protest należało uznaćza oddalony.
W dniu 28 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego protestujący wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Warunkiem uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu, wskazanym w pkt. 3.1.c
siwz, było wykazanie sięprzez wykonawcęodpowiednim doświadczeniem polegającym na
zrealizowaniu w latach 2005 – 2009 co najmniej 3 robót budowlanych o podobnym
charakterze, polegających na budowie progu, jazu, grobli o wartości każde co najmniej
242 000 zł brutto. Co najmniej jedna z tych budowli winna byćzrealizowana na terenie parku
narodowego lub rezerwatu przyrody z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania wraz
z kłaczeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący się, na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, wskazał
wykonanie rekonstrukcji jazu Wołkuszek, znajdującego sięna granicy polsko-białoruskiej,
przy czym po stronie białoruskiej jest to teren Parku Narodowego/rezerwatu noszącego
nazwę„Sopockinski Zakaźnik”. Na potwierdzenie przedstawił pismo RZGW w Warszawie
Zarząd Zlewni w Giżycku z dnia 15 lipca 2009 roku oraz kopięmapy, z której wynika, iż
„Sopockinski Zakaźnik” znajduje sięna terenie Parku Narodowego.
Zamawiający uznał, iżodwołujący sięnie spełniażądanego warunku i pismem z dnia
6 sierpnia 2009 roku poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty. W piśmie brak
jest jednakże faktycznego i prawnego uzasadnienia odrzucenia oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzawiera bowiem najniższącenęi w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Istota sporu sprowadzała siędo wykazania, czy „Sopockinski Zakaźnik” jest
rezerwatem przyrody, względnie – czy jest położony na terenie parku narodowego.
Zamawiający, ustalając rozpatrywany warunek udziału w postępowaniu, wskazał
jedynie, iżinwestycja winna byćrealizowana na terenie rezerwatu przyrody bądźparku
narodowego. Nie sprecyzował, czy wskazane formy ochrony przyrody powinny znajdować
sięna terenie Polski lub Unii Europejskiej czy teżdopuszcza równieżwykonywanie
inwestycji na terenie innych krajów, jak równieżnie wymagał, by w przypadku rezerwatów
lub parków znajdujących siępoza terenem Polski, parki te lub rezerwaty odpowiadały
reżimom ochronnym przewidzianym prawem polskim.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy obowiązani byli złożyć
oświadczenie o spełnieniu warunków zawartych w pkt. 3.1.c, potwierdzonąopiniami od
poprzednio zamawiających (pkt. 6.1.2.g siwz).
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawieraćopis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia,że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzowaćwarunki zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Zamawiający obowiązany jest teżdo podania sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków powinna być
dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub dokumentów.
Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty
powinien złożyćwykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W tym zakresie
zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więcżądaćjedynie
dokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia postępowania, skorelowanych
z postawionymi warunkami.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Odwołujący się, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz, na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w pkt. 3.1.c siwz, przedstawił pismo Regionalnego Zarządu Gospodarki
Wodnej w Warszawie Zarząd Zlewni w Giżycku, z którego wynika, iżrekonstrukcja jazu miała
miejsce na granicy polsko-białoruskiej, przy czym po stronie białoruskiej jest to teren parku
narodowego/rezerwatu o nazwie „Sopockinski Zakaźnik”.
O ile zamawiający przeczył faktom wynikającym ze wzmiankowanego pisma, winien
był – stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego na podstawie art. 14 ustawy Pzp
– udowodnićprezentowane stanowisko za pomocąwskazanych dowodów. Dowodami, w
myśl art. 188 ust. 3 ustawy Pzp sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie
biegłych oraz przesłuchanie stron.
Zamawiający na rozprawie przedstawił pismo, w którym zawarł prezentowane przez
siebie stanowisko. W piśmie powołał sięna informacje zawarte na stronie Ambasady
Republiki Białoruśw Rzeczypospolitej Polskiej, gdzie „Sopockinski Zakaźnik” nie jest
wymieniony jako park narodowy lub rezerwat przyrody, a także na artykuł Krzysztofa
Wojciechowskiego zamieszczony w periodyku „Dzikieśycie” z kwietnia 2007 roku, gdzie
autor wyjaśnia, iżzakaźnik jest formąochrony przyrody o reżimie ochronnym pośrednim
między rezerwatem przyrody a parkiem krajobrazowym oraz na ogłoszenie o zamówieniu na
rekonstrukcjęjazu Wołkuszek, w którym nie ma informacji, iżinwestycja ma byćrealizowana
na terenie Republiki Białoruś. Zamawiający przedstawił równieżartykuł Zbigniewa
Rutkowskiego „Kajakiem przez granicę” zawarty piśmie „Gościniec” numer 3 (7)/2002, z
którego wynika,że jaz Wołkuszek leży na terytorium Polski.
W ocenie Izby złożone pismo należy zakwalifikowaćjako dokument prywatny
stanowiący dowód tego, iżosoba, która go podpisała (zamawiający), złożyła oświadczenie w
nim zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystająz domniemania zgodności z prawdą
oświadczeńw nich zawartych. Dokument taki ma znikomąmoc dowodową, jeśli przemawia
na rzecz strony, która go sporządziła.
Podobnie Izba oceniła przedstawione przez zamawiającego artykuły prasowe.
Artykuły te, mimoże napisane sąprawdopodobnie przez osoby mające wiedzęw zakresie
ochrony przyrody, nie sąi nie mogąbyćtraktowane jak opinie biegłych. Mogąbyćjedynie
potraktowane jako stanowisko zamawiającego.
Izba nie zaliczyła w poczet dowodów złożonego na rozprawie wydruku ze strony
internetowej zawierającej wykaz parków narodowych Białorusi. Informacje w nim zawarte
sporządzone sąw języku białoruskim, zaśstosownie do treści § 18 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona, która sięna nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego, iżzakaźnik jest formąochrony
przyrody pośredniąpomiędzy rezerwatem przyrody a parkiem krajobrazowym w
ustawodawstwie polskim podkreślićnależy, iżzamawiający nie skonkretyzował warunku
udziału w postępowaniu w ten sposób,że parki narodowe lub rezerwaty przyrody, na terenie
których wykonawcy realizowali inwestycje, musząodpowiadaćprawu polskiemu. Trudno
wobec tego odmówićstatusu parku narodowego lub rezerwatu przyrody obiektowi, który
posiada taki status w kraju, na terenie którego sięznajduje. Izba uznała,że odwołujący się
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w
postępowaniu przez zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania.
Wświetle powyższego, Izba nie stwierdziła okoliczności, które stanowiłyby podstawę
do wykluczenia odwołującego sięz postępowania. Zamawiający nie wykazał,że odwołujący
sięnie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 3.1.c siwz.
Izba zwraca równieżuwagę, iżzamawiający popełnił błąd formalny odrzucając ofertę
odwołującego. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
winien wykluczyćodwołującego sięz postępowania i jego ofertęuznaćza odrzuconą.
Wobec tego, iżIzba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
mające wpływ na wynik postępowania, należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka unieważnić czynność wykluczenia
z postępowania HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul.
Kombatantów 4 i uznania jego oferty za odrzuconą, dokonać czynności ponownej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
2. kosztami postępowania obciąża Polskie Towarzystwo Ochrony Ptaków, 17-230
Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-
102 Białystok, ul. Kombatantów 4,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Polskie Towarzystwo Ochrony
Ptaków, 17-230 Białowieża, ul. Kolejowa Wejmutka na rzecz HYDROBUD
Kielczyk Spółka Jawna, 15-102 Białystok, ul. Kombatantów 4 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 538 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz HYDROBUD Kielczyk Spółka Jawna, 15-102
Białystok, ul. Kombatantów 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Towarzystwo Ochrony Ptaków, ul. Kolejowa – Wejmutka, 17-
230 Białowieża – prowadzi postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na „Budowę
stałego jazu piętrzącego z bystrotokiem na rzece Narewce wraz z budowlami
towarzyszącymi na terenie Białowieskiego Parku Narodowego (powiat Hajnówka).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawąPzp.
W dniu 10 sierpnia 2009 roku wykonawca HYDROBUD Kielczyk spółka jawna, 15-
102 Białystok, ul. Kombatantów 4, wniósł protest na czynnośćzamawiającego polegającąna
nieuprawnionym wykluczeniu go z postępowania oraz odrzuceniu jego oferty.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10, art.
89 ust. 1 pkt 2 i 5, art. 36 ust. 1 pkt 17, art. 92 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie protestującego nie budzi wątpliwości fakt, iżprzedmiotowe zamówienie
dotyczy zamówienia publicznego realizowanego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -Prawo zamówieńpublicznych, co jednoznacznie wynika z treści ogłoszenia
o zamówieniu (por. Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 1.06.2009 r. Nr 173206) oraz
terminologii używanej przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia, przywołanie Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
18 maja 2004 r. w sprawie kosztorysu inwestorskiego(... ) , warunek - pkt 3.1 lit.a z
przywołaniem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówieńpublicznych oraz
oświadczenie,że oferent nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy o
zamówieniach publicznych - pkt 6.2 lit.d, oświadczenie o spełnieniu warunków określonych w
art. 22 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych - pkt 6.2 11. e, która to terminologia w
sposób jednoznaczny wynika z ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Jeśli tak, to również
nie budzi wątpliwości fakt, iżpouczenie zawarte w pkt 8 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest nieprawdziwe i narusza przepisy ustawy zawarte w pkt. 36 ust. 1 pkt 17 w
związku z art. 180 ust. 1 ustawy -Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z cyt. art. 180 ust. 1
w związku z art. 4 pkt 8środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp (protest,
odwołanie, skarga do sądu) przysługują, jeżeli wartośćzamówienia jest wyższa niżwyrażona
w złotych równowartośćkwoty 14 000 euro.
Protestujący podniósł, iżpowiadomienie o odrzuceniu oferty otrzymaliśmy w dniu 6
sierpnia 2009 r. pismem nr 149/SEK/09. Pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej
oraz odrzuceniu oferty protestującego nie zawiera przyznanej ofertom punktacji oraz
podstawy prawnej odrzucenia oferty, co w sposób oczywisty narusza przepisy art. 92 ust. 1 i
2 ustawy Pzp.
Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty protestującego -"ze względu na
niespełnienie wymogów prawnych zawartych w SIWZ w odniesieniu do pkt 3.1.c" nie ma
odniesienia do stanu faktycznego zawartego w dokumentach dołączonych do oferty.
Wymagany warunek SIWZ zawarty w pkt 3.1.c –„zrealizowali w latach 2005 - 2009 co
najmniej 3 roboty budowlane o podobnym charakterze, polegające na budowie progu, jazu,
grobli o wartości każde co najmniej 242 000 zł brutto, co najmniej jedna z tych budowli winna
byćzrealizowana na terenie parku narodowego lub rezerwatu przyrody z podaniem ich
wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentów potwierdzających,że
roboty te zostały wykonane należycie" został przez protestującego w sposób wymagany w
siwz wykazane. Kwestionowane przez zamawiającego doświadczenie protestującego w
wykonywaniu robót na terenie Parku Narodowego/rezerwatu noszącego nazwę"Sopockiński
Zakaźnik" zostało potwierdzone zarówno przez Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w
Warszawie (pismo z dnia 15.07.2009 r. nr NZG/435/SK/4/09), jak i kopiąmapy dołączonej do
złożonych wyjaśnień(pismo z dnia 16.07.2009 r.), z której w sposób nie budzący wątpliwości
wynika, iżrezerwat ten leży w granicach Parku Narodowego. Nie ma tu znaczenia, iżPark
Narodowy leży po stronie białoruskiej. Podkreślamy, iżwarunek udziału w postępowaniu
zawarty w pkt 3.1.c SIWZ nie wymagał doświadczenia w wykonywaniu robót na terenie
Parku Narodowego położonego na terenie Polski ani teżUnii Europejskiej. Wświetle ustawy,
tak postawiony warunek byłby niedopuszczalny i naruszałby przepisy art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Protestujący stwierdził, iżwświetle wymagańokreślonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, bezspornie wykazał, iżwarunki tam określone spełnił, w związku z
czym wykluczenie go z postępowania jako niespełniających wymaganych warunków rażąco
narusza art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a to z kolei prowadzi do jednoznacznego
stwierdzenia, iżodrzucenie jego oferty jako niespełniającej warunków udziału w
postępowaniu narusza zarówno przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i pkt 5 ustawy Pzp i jest
nieuprawnione. Ponieważ, w niniejszym postępowaniu oferta protestującego ma najniższą
cenęa kryterium wyboru ofert, zgodnie z pkt 6.5 siwz jest cena ofertowa, oczywistym jest, iż
oferta protestującego powinna zostaćwybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 7 ust. 3
ustawy Pzp, zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy i w niniejszym postępowaniu wybór oferty droższej w sposób oczywisty narusza
postanowienia tego przepisu. Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i dokonanie ponownego wyboru z uwzględnieniem jego oferty.
Zamawiający nie rozpatrzył protestu w przepisanym terminie, w związku z czym, na
podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp protest należało uznaćza oddalony.
W dniu 28 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego protestujący wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
W odwołaniu odwołujący siępodtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty podniesione w
proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Warunkiem uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu, wskazanym w pkt. 3.1.c
siwz, było wykazanie sięprzez wykonawcęodpowiednim doświadczeniem polegającym na
zrealizowaniu w latach 2005 – 2009 co najmniej 3 robót budowlanych o podobnym
charakterze, polegających na budowie progu, jazu, grobli o wartości każde co najmniej
242 000 zł brutto. Co najmniej jedna z tych budowli winna byćzrealizowana na terenie parku
narodowego lub rezerwatu przyrody z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania wraz
z kłaczeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane należycie.
Odwołujący się, na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, wskazał
wykonanie rekonstrukcji jazu Wołkuszek, znajdującego sięna granicy polsko-białoruskiej,
przy czym po stronie białoruskiej jest to teren Parku Narodowego/rezerwatu noszącego
nazwę„Sopockinski Zakaźnik”. Na potwierdzenie przedstawił pismo RZGW w Warszawie
Zarząd Zlewni w Giżycku z dnia 15 lipca 2009 roku oraz kopięmapy, z której wynika, iż
„Sopockinski Zakaźnik” znajduje sięna terenie Parku Narodowego.
Zamawiający uznał, iżodwołujący sięnie spełniażądanego warunku i pismem z dnia
6 sierpnia 2009 roku poinformował odwołującego sięo odrzuceniu jego oferty. W piśmie brak
jest jednakże faktycznego i prawnego uzasadnienia odrzucenia oferty.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżodwołujący sięma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego sięzawiera bowiem najniższącenęi w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostaćuznana za najkorzystniejszą.
Istota sporu sprowadzała siędo wykazania, czy „Sopockinski Zakaźnik” jest
rezerwatem przyrody, względnie – czy jest położony na terenie parku narodowego.
Zamawiający, ustalając rozpatrywany warunek udziału w postępowaniu, wskazał
jedynie, iżinwestycja winna byćrealizowana na terenie rezerwatu przyrody bądźparku
narodowego. Nie sprecyzował, czy wskazane formy ochrony przyrody powinny znajdować
sięna terenie Polski lub Unii Europejskiej czy teżdopuszcza równieżwykonywanie
inwestycji na terenie innych krajów, jak równieżnie wymagał, by w przypadku rezerwatów
lub parków znajdujących siępoza terenem Polski, parki te lub rezerwaty odpowiadały
reżimom ochronnym przewidzianym prawem polskim.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykonawcy obowiązani byli złożyć
oświadczenie o spełnieniu warunków zawartych w pkt. 3.1.c, potwierdzonąopiniami od
poprzednio zamawiających (pkt. 6.1.2.g siwz).
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawieraćopis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia,że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzowaćwarunki zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Zamawiający obowiązany jest teżdo podania sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków powinna być
dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcęoświadczeńlub dokumentów.
Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty
powinien złożyćwykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W tym zakresie
zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więcżądaćjedynie
dokumentów i oświadczeńniezbędnych do przeprowadzenia postępowania, skorelowanych
z postawionymi warunkami.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Odwołujący się, zgodnie z wymogami zawartymi w siwz, na potwierdzenie spełnienia
warunku opisanego w pkt. 3.1.c siwz, przedstawił pismo Regionalnego Zarządu Gospodarki
Wodnej w Warszawie Zarząd Zlewni w Giżycku, z którego wynika, iżrekonstrukcja jazu miała
miejsce na granicy polsko-białoruskiej, przy czym po stronie białoruskiej jest to teren parku
narodowego/rezerwatu o nazwie „Sopockinski Zakaźnik”.
O ile zamawiający przeczył faktom wynikającym ze wzmiankowanego pisma, winien
był – stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego, stosowanego na podstawie art. 14 ustawy Pzp
– udowodnićprezentowane stanowisko za pomocąwskazanych dowodów. Dowodami, w
myśl art. 188 ust. 3 ustawy Pzp sąw szczególności dokumenty, zeznaniaświadków, opinie
biegłych oraz przesłuchanie stron.
Zamawiający na rozprawie przedstawił pismo, w którym zawarł prezentowane przez
siebie stanowisko. W piśmie powołał sięna informacje zawarte na stronie Ambasady
Republiki Białoruśw Rzeczypospolitej Polskiej, gdzie „Sopockinski Zakaźnik” nie jest
wymieniony jako park narodowy lub rezerwat przyrody, a także na artykuł Krzysztofa
Wojciechowskiego zamieszczony w periodyku „Dzikieśycie” z kwietnia 2007 roku, gdzie
autor wyjaśnia, iżzakaźnik jest formąochrony przyrody o reżimie ochronnym pośrednim
między rezerwatem przyrody a parkiem krajobrazowym oraz na ogłoszenie o zamówieniu na
rekonstrukcjęjazu Wołkuszek, w którym nie ma informacji, iżinwestycja ma byćrealizowana
na terenie Republiki Białoruś. Zamawiający przedstawił równieżartykuł Zbigniewa
Rutkowskiego „Kajakiem przez granicę” zawarty piśmie „Gościniec” numer 3 (7)/2002, z
którego wynika,że jaz Wołkuszek leży na terytorium Polski.
W ocenie Izby złożone pismo należy zakwalifikowaćjako dokument prywatny
stanowiący dowód tego, iżosoba, która go podpisała (zamawiający), złożyła oświadczenie w
nim zawarte. Dokumenty prywatne nie korzystająz domniemania zgodności z prawdą
oświadczeńw nich zawartych. Dokument taki ma znikomąmoc dowodową, jeśli przemawia
na rzecz strony, która go sporządziła.
Podobnie Izba oceniła przedstawione przez zamawiającego artykuły prasowe.
Artykuły te, mimoże napisane sąprawdopodobnie przez osoby mające wiedzęw zakresie
ochrony przyrody, nie sąi nie mogąbyćtraktowane jak opinie biegłych. Mogąbyćjedynie
potraktowane jako stanowisko zamawiającego.
Izba nie zaliczyła w poczet dowodów złożonego na rozprawie wydruku ze strony
internetowej zawierającej wykaz parków narodowych Białorusi. Informacje w nim zawarte
sporządzone sąw języku białoruskim, zaśstosownie do treści § 18 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października 2007 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołańwszystkie dokumenty przedstawia sięw języku
polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona, która sięna nie powołuje,
przedstawia ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego.
Odnosząc siędo stwierdzenia zamawiającego, iżzakaźnik jest formąochrony
przyrody pośredniąpomiędzy rezerwatem przyrody a parkiem krajobrazowym w
ustawodawstwie polskim podkreślićnależy, iżzamawiający nie skonkretyzował warunku
udziału w postępowaniu w ten sposób,że parki narodowe lub rezerwaty przyrody, na terenie
których wykonawcy realizowali inwestycje, musząodpowiadaćprawu polskiemu. Trudno
wobec tego odmówićstatusu parku narodowego lub rezerwatu przyrody obiektowi, który
posiada taki status w kraju, na terenie którego sięznajduje. Izba uznała,że odwołujący się
nie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w
postępowaniu przez zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania.
Wświetle powyższego, Izba nie stwierdziła okoliczności, które stanowiłyby podstawę
do wykluczenia odwołującego sięz postępowania. Zamawiający nie wykazał,że odwołujący
sięnie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 3.1.c siwz.
Izba zwraca równieżuwagę, iżzamawiający popełnił błąd formalny odrzucając ofertę
odwołującego. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
winien wykluczyćodwołującego sięz postępowania i jego ofertęuznaćza odrzuconą.
Wobec tego, iżIzba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy,
mające wpływ na wynik postępowania, należało orzec jak w sentencji wyroku.
O
kosztach
postępowania
orzeczono
stosownie
do
wyniku
postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówieńpublicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
