rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1327/09
KIO/UZP 1327/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcękonsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o.,
ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego przez wykonawcękonsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o.,
ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Ogólnego
i
Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul. Człuchowska
9, 01-360 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 000 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tiwwal Sp. z o.o. i Holma
Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził,że nie zamierza
wykonaćcałości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic wniósł protest na odrzucenie oferty protestującego z postępowania,
pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym
wyborem
oferty
wykonawcy
Bielskiego
Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
I. Zamawiający, pismem znak IN-III/341-23/2222-219/2009/KS z 6 sierpnia 2009 r.,
poinformował protestującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie o
odrzuceniu oferty protestującego. Jako uzasadnienia prawne dokonanej czynności
odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, treśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Jednym z dokumentów składających sięna ofertę, który wykonawca miał dostarczyć,
wymienionym w części VI ust. I pkt 4 specyfikacji, był „Wykaz robót” (częśćzamówienia),
których wykonanie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom. Oferta wykonawcy
konsorcjum TIWWAL nie zawierała takiego dokumentu. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której
wykonania powierzy podwykonawcom. Z wyjaśnieńwykonawcy konsorcjum TIWWAL,
(pismo L.Dz. T/914/27/07/2009 z 27.07.2009 r.), o które wykonawca został poproszony przez
zamawiającego wynika,że wykonawca konsorcjum TIWWAL zamierza powierzyćczęść
robot podwykonawcom, jednak na tym etapie wykonawca nie był w stanie podaćzakresu
robót, jaki zostanie powierzony podwykonawcom ("wyjaśniamy,że nie zamierzamy
wykonywaćcałości prac siłami własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta
decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy podwykonawców…").
II. Jednocześnie wykonawca konsorcjum TIWWAL stwierdził,że zgodnie z art. 647
§ 1
Kc oraz § 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny
podwykonawca będzie zgłoszony do zamawiającego. Ponadto wykonawca ten stwierdził,że
dysponuje zapleczem wytwórczym oraz wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi
uprawnieniami, jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców.
III. Protestujący powołał sięna stosowne postanowienia specyfikacji: „CzęśćXII – Opis
sposobu obliczenia ceny – l. Obliczając cenęoferty należy uwzględnićwszystkie elementy
składowe, jakie będąniezbędne do zrealizowania zamówienia. W przypadku powierzenia
części robót podwykonawcom roboty te powinny byćskalkulowane odrębnie i podane ich
wartości […] 4. Oddzielnie należy wyszczególnićzakresy robót do wykonania przez
podwykonawców.”.
Protestujący podkreślił,że jego oferta literalnie odpowiada ww. postanowieniom
specyfikacji i protestujący nie rozumie na jakiej podstawie zamawiający stwierdził
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji.
IV. Gdyby na dzieńskładania ofert protestujący przewidywał zatrudnienie
podwykonawców, to w jego ofercie byłaby na ten temat jakaśwzmianka np. roboty te byłyby
skalkulowane odrębnie z podaniem o ich wartości, a przede wszystkim protestujący
wyszczególniłby zakresy robót do wykonania przez podwykonawców.
Postanowieńtakich próżno szukaćw treści oferty, a biorąc pod uwagęfaktże dokument
wskazujący częśćzadania jakąwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcy był
niezbędnym załącznikiem tylko w przypadku wyrażenia takiej woli wykonawcy.
Bezsprzecznym jest,że oferta protestującego wżadnym miejscu nie jest sprzeczna ze
specyfikacją.
Ponadto sugestia podwykonawstwa w piśmie zamawiającego odnosiła siędo dostawy i
montażu basenowych oraz pytania czy konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi pracownikami. Na tak jednoznacznie zadane pytanie, odpowiedź
wykonawcy,że zamierza wykonaćsiłami własnymi równieżprefabrykaty niecki basenowej
mogłaby spowodowaćbłędnąinterpretacjęstanu faktycznego możliwości wykonania zadania
w tej części. Z kolei odpowiedź, jakąuzyskał zamawiający równieżspowodowała błędne
odczytanie intencji protestującego, który zamierza wykonaćcałośćprac budowlanych i
montażowych siłami własnymi, jednak przygotowanie półproduktów, czy prefabrykatów do
wytworzenia niecki nierdzewnej zostanie zamówione w specjalistycznym zakładzie
produkcyjnym, który na etapie składania oferty nie został wybrany, tak jak nie został wybrany
dostawca betonu, profilowej stali zbrojeniowej, prefabrykatówślizgów zjeżdżalni czy inny
dostawca niezbędnych półproduktów i prefabrykatów. Odpowiedźskierowana do
zamawiającego w dniu 27 lipca 2009 r. (L. Dz. T/917/27/07/2009) w zakresie zamiaru nie
wykonywania prac siłami własnymi odnosiła siętylko do półproduktów i prefabrykatów niecki
nierdzewnej, a inna interpretacja tego faktu jest niedozwolona. Powyższe równieżuzasadnia
bardzo konkurencyjnącenęza wykonanie niecek nierdzewnych.
Na dzieńskładania ofert, protestujący nie przewidywał udziału podwykonawców, czemu
dał wyraźny wyraz kształtując treśćswojej oferty.
Zamawiający nie zauważył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazana jest jakakolwiek
zmiana treści oferty. Zatem przez pryzmat tego przepisu wiążące sąoświadczenia złożone w
ofercie, natomiast oświadczenia złożone w wyjaśnieniach należy odnosićnie do treści oferty,
gdyżjak wykazano nie jest to dopuszczalne z uwagi na art. 87 ust. 1 Pzp, ale do etapu
wykonania umowy, oczywiście tylko i wyłącznie za zgodązamawiającego.
Zamawiający także nie dostrzegł regulacji art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zatem jeśli w ofercie protestujący zobowiązał sięwykonaćcałe zamówienie
samodzielnie, to nie sposób tego zmienićw umowie, chybaże uzyska takie pozwolenie od
zamawiającego.
Jeśli więc zamawiający inaczej zrozumiał treśćoferty protestującego oraz jego
odpowiedź, to tym samym dopuścił sięnaruszenia art. 87 ust. 1 i art. 140 Pzp.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, iżprotestujący był zobowiązany
dostarczyćwykaz robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcy. Taki dokument był
obowiązkowy do załączenia tylko w okolicznościach, gdyby składając ofertęprotestujący
przewidział wykonanie zamówienia przez podwykonawców, jeśli zaśnie przewidział tożadne
z postanowieńspecyfikacji nie nakładało obowiązku składania takiego wykazu.
Podobnie orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 782/09,
który zawiera istotne regulacje i obszerne wyjaśnienia w kwestii stosowania pytańprzez
zamawiającego i interpretacji wyjaśnieńskładanych przez wykonawców, cyt.: „Ustawodawca
nie ustanowił obowiązku składania oświadczeńo braku zamiaru powierzania wykonania
jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyżzasadązamówieńpublicznych –
wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówieńwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia przez tego wykonawcę, a
powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem od tej zasady (…). Nie
złożenie stosownego dokumentu potwierdza wolęwykonywania zadania siłami własnymi w
przedmiotowym postępowaniu. „Skład orzekający izby równieżstoi na stanowisku,że
zgodnie z zasadąsamodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw
art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca składając, ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywać
całośćzamówienia, z jednym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4
Pzp (obowiązek wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcęczęści
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom), aby ta
zasada zamówieńpublicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.”. Oferta protestującego nie odbiega od tej reguły.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowańzawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.”.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować,że w wyniku wyjaśnieńnastąpi niedozwolona zmiana treści oferty, dlatego
musi dążyćdo pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąćpod uwagętreśćwyjaśnieńpodczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodująjakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąćjako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będąprowadzićdo zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
takie wyjaśnienia i nie braćich pod uwagępodczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzićdo konieczności odrzucenia oferty. W rozpoznawanym przypadku,
odwołujący zastrzega się,że jego wyjaśnienia, w oparciu o – wyżej omówioną– zasadę
samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, nie spowodujązmiany treści
oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadził nowych elementów do treści oferty,
jakimi były określenia części zamówienia, które zamierzałby powierzyćpodwykonawcom,
gdyżodwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu zamierza wykonaćzamówienie
własnymi siłami.”. Zamawiający zażądał od protestującego oświadczenia którym protestujący
zmieniłby treśćoferty, a takie pytanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Oferta protestującego jest złożona zgodnie z
specyfikacjąi nie podlega odrzuceniu.
„W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnościżądania od odwołującego
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zaniechaniażądania wyjaśnieńzamawiający odrzucił ofertęodwołującego, powołując sięna
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający wykonał czynność
niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyżnajpierw zamawiający musi
uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułąnależytej
staranności, może zakwalifikowaćtreśćoferty, jako odpowiadającąalbo nie odpowiadającą
treści specyfikacji.” Przez analogię, zamawiający dokonał bezpodstawnie czynności
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
mając na celu zmuszenie protestującego do błędnej odpowiedzi w prowadzonym
postępowaniu.
„Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma byćdokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert nie podlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego,że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynnośćta nie może być
uznana za dokonanązgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.”. Odrzucenie oferty protestującego miało właśnie charakter
zawężenia kręgu ofert, z których zamawiający wybrał najkorzystniejsząz naruszeniem
wymagańspecyfikacji.
VI. Dlatego teżnależy zwrócićuwagęna wystąpienie zamawiającego do protestującego,
które w rażący sposób narusza postanowienia specyfikacji oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i
3 Pzp (w piśmie brak jest wskazania podstawy prawnej, więc można siędomyślać, iż
zamawiającemu chodziło byćmoże o art. 87 ust. 1 Pzp, jeśli tak, to protestujący zwraca
uwagę,że na pytanie w tym trybie nie ma obowiązku odpowiadać, a zatem nie może być
obciążany negatywnymi konsekwencjami niewłaściwej interpretacji swojej odpowiedzi przez
zamawiającego. Zdaniem protestującego nie było podstaw do jakichkolwiek wystąpieńdo
protestującego, gdyżw zakresie podwykonawstwa oferta protestującego była jednoznaczna i
wżadnym miejscu nie odbiegała od wymagańspecyfikacji. Protestujący złożył jasne
oświadczenia w swojej ofercie,że wykona całe zamówienie i zastosowanie każdej wykładni
oświadczenia woli potwierdza, iżnie przewidział w dniu składania ofertżadnych
podwykonawców.
Dodatkowo protestujący uznaje zapytanie dotyczące liczby pracowników za
dyskryminujące, nie mająceżadnych podstaw prawnych, a w szczególności nie zgodne z
specyfikacją.
VII. Jedynym kryterium wyboru oferty była cena, nie sposób oczekiwaćod
zamawiającego, by wybrał ofertędroższą, jeśli istnieje możliwośćsfinansowania zamówienia
za cenęniższą. Nie można zapominać,że głównym celem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawaniaśrodków
publicznych.
14.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. Katowice przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
20.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest dożądania wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy
podwykonawcom. Na tej podstawie zamawiający nie tylko w części XII specyfikacji „Opis
sposobu obliczenia ceny” w punkcie 1 i punkcie 4 zawarł wymagania związane z realizacją
robót przez podwykonawców, na które to postanowienia powołuje sięprotestujący w części
III protestu. Dlatego nie można zgodzićsięz twierdzeniem protestującego,że jego oferta
„literalnie odpowiada postanowieniom SIWZ”. Wcześniej bowiem, w części VI punkt l
podpunkt 4 specyfikacji zamawiający wymienił – wśród dokumentów składających sięna
treśćoferty – „Wykaz robót (części zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza
powierzyćpodwykonawcom”, którego protestujący nie dołączył do oferty. Biorąc pod uwagę
opisany przez zamawiającego w specyfikacji przedmiot zamówienia, czyli wykonanie m. in.
trzech niecek basenowych ze stali nierdzewnej (w tym basenu sportowego o długości 50 m,
basenu rekreacyjnego o nieregularnym kształcie i brodzika dla dzieci) zamawiający
spodziewał się,że wykonawcy wskażąw ofertach, iżprzede wszystkim ten zakres robót
będąrealizowali przy pomocy podwykonawców. We wszystkich bowiem znanych
zamawiającemu realizacjach ten zakres specjalistycznych robót wykonywały firmy, które
posiadają
odpowiednie
doświadczenie
i
dysponują
odpowiednio
przeszkolonymi
pracownikami, (m.in. spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami do wykonywania takich
robót). Po sprawdzeniu oferty protestującego, zamawiający stwierdził w niej brak wykazu
robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcom. Zwróciło uwagęzamawiającego również
to,że cena dostawy i montażu niecek basenowych w tej ofercie znacznie odbiegała (była
niższa o ok. 1 500 000 zł) od cen tego elementu robót podanych w innych ofertach.
Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 782/09 z 7 lipca 2009 r. „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może
pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza,że
przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnieńwobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
zobowiązany (ze względu na regulacjęnależytej staranności), a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.”.
Wykaz robót, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom nie stanowi
dokumentu, o którym mowa w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Dlatego tażzamawiający zwrócił sięjedynie pismem znak IN-III/341-
23/2222-219/2009/KS z 24.07.2009 r. do protestującego o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to pismo zamawiający otrzymał
informacjęsprzecznąz treściąoferty, cyt. „…nie zamierzamy wykonywaćcałości prac siłami
własnymi, jednocześnie nadmieniamy,że zgodnie z art. 647
§ 1 kodeksu cywilnego oraz § 2
umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny podwykonawca będzie
zgłoszony do zamawiającego. Konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami , jednak na etapie przetargu
nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy
podwykonawców...”.
Tym samym protestujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie oświadczył,że część
zamówienia powierzy podwykonawcom. Nie tylko oświadczył,że zamierza powierzyćczęść
robót do wykonania podwykonawcom, ale ponadto stwierdził,że do czasu złożenia oferty nie
podjął jeszcze w tej sprawie decyzji, a zobowiązany był takądecyzjępodjąćwobec
postanowieńspecyfikacji. W przytoczonym przez protestujących cytacie z wyroku KIO z dnia
7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 782/09 czytamy:
„Skład orzekający Izby równieżstoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąsamodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składający ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywaćcałośćzamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jest zatem bezdyskusyjne,że decyzjęo powierzeniu części robót
podwykonawcom należy podjąćprzed złożeniem oferty a składając ofertępowiadomićo tym
zamawiającego. W złożonym proteście protestujący jeszcze raz utwierdza zamawiającego w
przekonaniu o słuszności decyzji o odrzuceniu oferty, twierdząc (w części IV protestu), iż
zamierza jednak powierzyćniektóre roboty podwykonawcom. Jeśli wyjaśnienia
protestującego dotyczące dostawy betonu, czy profilowej stali zbrojeniowej można przyjąćza
słuszne, bowiem licznych producentów tych materiałów (półproduktów) trudno uznaćza
podwykonawców, gdyżsąto jedynie dostawcy powszechnie produkowanych półproduktów,
to zdecydowanie nie można zastosowaćtego kryterium do specjalistycznego wykonania i
montażu niecek basenowych, czy elementów zjeżdżalni wykonywanych stosownie do
dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do specyfikacji.
07..09.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic złożył odwołanie na oddalenie protestu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. l, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym
wyborem
oferty
wykonawcy
Bielskiego
Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
11.09.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. w Katowicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
oddalenie oferty wykonawcy konsorcjum TIWWAL, nie zasługuje na poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie wykonywania drugiej ze wskazanych czynności badania ofert, u
zamawiającego pojawiła sięwątpliwośćco do zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji i
dlatego zwrócił siędo wykonawcy konsorcjum TIWWAL o wyjaśnienie czy całość
zamówienia wykonawca zamierza wykonaćsamodzielnie i nie zamierza powierzyćżadnej
części zamówienia podwykonawcom. O konieczności wpisania do oferty informacji o
częściach zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom stanowi art.
36 ust. 4 Pzp, ale także zamawiający poinformował o tym obowiązku w części VI ust. I pkt 4 i
w części XII pkt 4 specyfikacji. Zamawiający dał wykonawcy na wyjaśnienia termin 3 dni, co
wobec szybkości postępowania oraz zakresu zagadnienia do złożenia wyjaśnieńnie może
byćuznawane jako termin zbyt krótki lub nierealistyczny.
W odpowiedzi na tożądanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum TIWWAL
wystosował w terminie wyjaśnienie, w którym wykonawca stwierdził,że zamierza powierzyć
częśćrobot podwykonawcom, jednak na tym etapie (składania ofert i sformułowania
wyjaśnieńoferty) wykonawca nie był w stanie podaćzakresu robót, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom cyt. „wyjaśniamy,że nie zamierzamy wykonywaćcałości prac siłami
własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców […].”.
Na podstawie oferty i jej wyjaśnieńdokonanych przez samego wykonawcę, zamawiający
odrzucił ofertę, gdyżuznał,że treśćoferty nie jest zgodna z treściąspecyfikacji – nie zawiera
informacji o częściach robót, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom w
sytuacji, gdy wykonawca zamierza zaangażowaćprzynajmniej jednego podwykonawcę.
Zamawiający zastosował siędo dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający podczas badania ofert musi braćnie
tylko pod uwagęinformacje zawarte w ofercie, ale także musi miećna względzie także
całośćinformacji pochodzących ze wszystkich innychźródeł oraz ze swojej wiedzy i
doświadczeniażyciowego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że zamawiający
musi braćpod uwagęwyżej przytoczone czynniki także podczas dokonywania wszystkich
innych swoich czynności i nie może ograniczaćsiętylko do jakiejśkonkretnej informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że skoro zamawiający uzyskawszy
informacjęod samego wykonawcy konsorcjum TIWWAL w stosunku do oferty sporządzonej
przez tego właśnie wykonawcę,że wykonawca ten zamierza powierzyćczęśćzamówienia
podwykonawcom, to zamawiający musiał stwierdzić,że oferta tego wykonawcy – nie
zawierająca wymaganej informacji o częściach zamówienia, które będąpowierzone
podwykonawcom – podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tak też, zasadnie
i zgodnie z przytoczonym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, postąpił zamawiający i odrzucił ofertę
wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że nie może uznaćtłumaczenia wykonawcy
konsorcjum TIWWAL,że wobec braku powołania sięna podstawęprawnąwystosowanego
przez zamawiającyżądania do złożenia wyjaśnień– wykonawca nieświadomy celu tych
wyjaśnieńpoinformował o możliwych w przyszłości komplikacjach, które mogąwystąpićw
trakcie realizacji zamówienia i powiadomił,że w przyszłości, jeżeli wystąpiąjakieś
nieprzewidywalne na etapie składania ofert czynniki, to po uzyskanie zgody zamawiający
zaangażuje podwykonawcę. Stwierdzenie cyt. „wyjaśniamy,że nie zamierzamy wykonywać
całości prac siłami własnymi” uniemożliwia jakiekolwiek inne ustosunkowanie siędo
wyjaśnieńwykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Równieżskład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca konsorcjum TIWWAL miał
odpowiedni termin – 3 dni – do zadania pytańzamawiającemu, jeżeli wykonawca miał
wątpliwości
odnośnieżądań
dokonania wyjaśnień
oferty
wystosowanych
przez
zamawiającego. W przypadku braku usatysfakcjonowania doprecyzowaniażądania
wyjaśnieńprzez zamawiającego, wykonawca także mógł złożyćprotest na czynność
wystosowaniażądańwyjaśnieńtreści oferty. Dlatego powołanie sięna zbyt krótki termin – 3
dni – na złożenie wyjaśnieńdotyczących treści oferty nie może znaleźćuznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa stanowisko zamawiającego, który wskazuje
na jeszcze jedno uchybienie wykonawcy konsorcjum TIWWAL. Zamawiającyżądał w spe-
cyfikacji, aby wykonawcy w ofercie poinformowali o wszelkich odstępstwach od dokumentacji
zamawiającego. Stwierdzenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach,że cyt. „parametry
techniczne użytej stali oraz przyjęte rozwiązania będąnie gorsze niżpodane w dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót.” może u zama-
wiającego wywołaćkonstatację,że wykonawca zamierza odstąpićod dokumentacji i nie po-
informował o tym w ofercie, aby zamawiający mógł w fazie badania ofert zbadaćte odstęp-
stwa i spełnianie przez te odstępstwa wymagańzamawiającego. Jednak zagadnienie to nie
było poruszane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie było przedmiotem pro-
testu, a więc nie mogło byćprzedmiotem rozpoznawania przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego nie potwierdził się, gdyżzamawiający ma obowiązek brania pod uwagę
wszystkich informacji i całej swojej wiedzy oraz doświadczeniażyciowego podczas
wykonywania wszystkich czynności, a w tym badania ofert.
Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym postępowaniu i
nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku
Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul. Człuchowska
9, 01-360 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Tiwwal Sp. z o.o. i Holma Sp. z o.o., ul.
Człuchowska 9, 01-360 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 000 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Tiwwal Sp. z o.o. i Holma
Sp. z o.o., ul. Człuchowska 9, 01-360 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził,że nie zamierza
wykonaćcałości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic wniósł protest na odrzucenie oferty protestującego z postępowania,
pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. 1, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym
wyborem
oferty
wykonawcy
Bielskiego
Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty protestującego;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
protestującego jako najkorzystniejszej.
Argumentacja protestującego:
I. Zamawiający, pismem znak IN-III/341-23/2222-219/2009/KS z 6 sierpnia 2009 r.,
poinformował protestującego o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie o
odrzuceniu oferty protestującego. Jako uzasadnienia prawne dokonanej czynności
odrzucenia oferty zamawiający wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, treśćoferty nie odpowiada
treści specyfikacji.
Jednym z dokumentów składających sięna ofertę, który wykonawca miał dostarczyć,
wymienionym w części VI ust. I pkt 4 specyfikacji, był „Wykaz robót” (częśćzamówienia),
których wykonanie wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom. Oferta wykonawcy
konsorcjum TIWWAL nie zawierała takiego dokumentu. Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp
zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcęw ofercie części zamówienia, której
wykonania powierzy podwykonawcom. Z wyjaśnieńwykonawcy konsorcjum TIWWAL,
(pismo L.Dz. T/914/27/07/2009 z 27.07.2009 r.), o które wykonawca został poproszony przez
zamawiającego wynika,że wykonawca konsorcjum TIWWAL zamierza powierzyćczęść
robot podwykonawcom, jednak na tym etapie wykonawca nie był w stanie podaćzakresu
robót, jaki zostanie powierzony podwykonawcom ("wyjaśniamy,że nie zamierzamy
wykonywaćcałości prac siłami własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta
decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy podwykonawców…").
II. Jednocześnie wykonawca konsorcjum TIWWAL stwierdził,że zgodnie z art. 647
§ 1
Kc oraz § 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny
podwykonawca będzie zgłoszony do zamawiającego. Ponadto wykonawca ten stwierdził,że
dysponuje zapleczem wytwórczym oraz wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi
uprawnieniami, jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców.
III. Protestujący powołał sięna stosowne postanowienia specyfikacji: „CzęśćXII – Opis
sposobu obliczenia ceny – l. Obliczając cenęoferty należy uwzględnićwszystkie elementy
składowe, jakie będąniezbędne do zrealizowania zamówienia. W przypadku powierzenia
części robót podwykonawcom roboty te powinny byćskalkulowane odrębnie i podane ich
wartości […] 4. Oddzielnie należy wyszczególnićzakresy robót do wykonania przez
podwykonawców.”.
Protestujący podkreślił,że jego oferta literalnie odpowiada ww. postanowieniom
specyfikacji i protestujący nie rozumie na jakiej podstawie zamawiający stwierdził
niezgodnośćoferty z treściąspecyfikacji.
IV. Gdyby na dzieńskładania ofert protestujący przewidywał zatrudnienie
podwykonawców, to w jego ofercie byłaby na ten temat jakaśwzmianka np. roboty te byłyby
skalkulowane odrębnie z podaniem o ich wartości, a przede wszystkim protestujący
wyszczególniłby zakresy robót do wykonania przez podwykonawców.
Postanowieńtakich próżno szukaćw treści oferty, a biorąc pod uwagęfaktże dokument
wskazujący częśćzadania jakąwykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcy był
niezbędnym załącznikiem tylko w przypadku wyrażenia takiej woli wykonawcy.
Bezsprzecznym jest,że oferta protestującego wżadnym miejscu nie jest sprzeczna ze
specyfikacją.
Ponadto sugestia podwykonawstwa w piśmie zamawiającego odnosiła siędo dostawy i
montażu basenowych oraz pytania czy konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi pracownikami. Na tak jednoznacznie zadane pytanie, odpowiedź
wykonawcy,że zamierza wykonaćsiłami własnymi równieżprefabrykaty niecki basenowej
mogłaby spowodowaćbłędnąinterpretacjęstanu faktycznego możliwości wykonania zadania
w tej części. Z kolei odpowiedź, jakąuzyskał zamawiający równieżspowodowała błędne
odczytanie intencji protestującego, który zamierza wykonaćcałośćprac budowlanych i
montażowych siłami własnymi, jednak przygotowanie półproduktów, czy prefabrykatów do
wytworzenia niecki nierdzewnej zostanie zamówione w specjalistycznym zakładzie
produkcyjnym, który na etapie składania oferty nie został wybrany, tak jak nie został wybrany
dostawca betonu, profilowej stali zbrojeniowej, prefabrykatówślizgów zjeżdżalni czy inny
dostawca niezbędnych półproduktów i prefabrykatów. Odpowiedźskierowana do
zamawiającego w dniu 27 lipca 2009 r. (L. Dz. T/917/27/07/2009) w zakresie zamiaru nie
wykonywania prac siłami własnymi odnosiła siętylko do półproduktów i prefabrykatów niecki
nierdzewnej, a inna interpretacja tego faktu jest niedozwolona. Powyższe równieżuzasadnia
bardzo konkurencyjnącenęza wykonanie niecek nierdzewnych.
Na dzieńskładania ofert, protestujący nie przewidywał udziału podwykonawców, czemu
dał wyraźny wyraz kształtując treśćswojej oferty.
Zamawiający nie zauważył art. 87 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zakazana jest jakakolwiek
zmiana treści oferty. Zatem przez pryzmat tego przepisu wiążące sąoświadczenia złożone w
ofercie, natomiast oświadczenia złożone w wyjaśnieniach należy odnosićnie do treści oferty,
gdyżjak wykazano nie jest to dopuszczalne z uwagi na art. 87 ust. 1 Pzp, ale do etapu
wykonania umowy, oczywiście tylko i wyłącznie za zgodązamawiającego.
Zamawiający także nie dostrzegł regulacji art. 140 Pzp, zgodnie z którym zakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym
w ofercie. Zatem jeśli w ofercie protestujący zobowiązał sięwykonaćcałe zamówienie
samodzielnie, to nie sposób tego zmienićw umowie, chybaże uzyska takie pozwolenie od
zamawiającego.
Jeśli więc zamawiający inaczej zrozumiał treśćoferty protestującego oraz jego
odpowiedź, to tym samym dopuścił sięnaruszenia art. 87 ust. 1 i art. 140 Pzp.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, iżprotestujący był zobowiązany
dostarczyćwykaz robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcy. Taki dokument był
obowiązkowy do załączenia tylko w okolicznościach, gdyby składając ofertęprotestujący
przewidział wykonanie zamówienia przez podwykonawców, jeśli zaśnie przewidział tożadne
z postanowieńspecyfikacji nie nakładało obowiązku składania takiego wykazu.
Podobnie orzecznictwo KIO: wyrok z dnia 7 lipca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 782/09,
który zawiera istotne regulacje i obszerne wyjaśnienia w kwestii stosowania pytańprzez
zamawiającego i interpretacji wyjaśnieńskładanych przez wykonawców, cyt.: „Ustawodawca
nie ustanowił obowiązku składania oświadczeńo braku zamiaru powierzania wykonania
jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom, gdyżzasadązamówieńpublicznych –
wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp – jest udzielanie zamówieńwyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy i wykonywanie zamówienia przez tego wykonawcę, a
powierzanie części zamówienia podwykonawcom jest wyjątkiem od tej zasady (…). Nie
złożenie stosownego dokumentu potwierdza wolęwykonywania zadania siłami własnymi w
przedmiotowym postępowaniu. „Skład orzekający izby równieżstoi na stanowisku,że
zgodnie z zasadąsamodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw
art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca składając, ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywać
całośćzamówienia, z jednym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyćpodwykonawcom. Ustawodawca właśnie dlatego ustanowił art. 36 ust. 4
Pzp (obowiązek wymagania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcęczęści
zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćdo wykonania podwykonawcom), aby ta
zasada zamówieńpublicznych była w pełni respektowana i aby wyjątek od niej nie mógł być
traktowany jako konkurencyjna reguła.”. Oferta protestującego nie odbiega od tej reguły.
W przypadku zrodzenia sięu zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do
sformułowańzawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwośćżądania od wykonawców
wyjaśnieńdotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi
dlatego nie może pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszczaże przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych
sformułowań. Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do
treści oferty jest wprost zobowiązany (ze względu na regułęnależytej staranności), a nie
tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.”.
Zdanie drugie in fine art. 87 ust. 1 Pzp zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmiany w
treści oferty – po upływie terminu składania ofert. Jednak zamawiający nie może
antycypować,że w wyniku wyjaśnieńnastąpi niedozwolona zmiana treści oferty, dlatego
musi dążyćdo pełnego wyjaśnienia treści oferty i wziąćpod uwagętreśćwyjaśnieńpodczas
finalnego badania i oceny ofert. Jeżeli wyjaśnienia nie spowodująjakiejkolwiek zmiany treści
oferty to zamawiający będzie musiał je przyjąćjako zgodne z art. 87 ust. 1 zdanie drugie
Pzp. Jeżeli natomiast te wyjaśnienia będąprowadzićdo zmiany treści oferty, poza
przypadkami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp, to zamawiający będzie musiał odrzucić
takie wyjaśnienia i nie braćich pod uwagępodczas ostatecznego badania ofert, co może
nawet prowadzićdo konieczności odrzucenia oferty. W rozpoznawanym przypadku,
odwołujący zastrzega się,że jego wyjaśnienia, w oparciu o – wyżej omówioną– zasadę
samodzielnego wykonywania zamówienia przez wykonawcę, nie spowodujązmiany treści
oferty. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wprowadził nowych elementów do treści oferty,
jakimi były określenia części zamówienia, które zamierzałby powierzyćpodwykonawcom,
gdyżodwołujący zamierzał od początku i w dalszym ciągu zamierza wykonaćzamówienie
własnymi siłami.”. Zamawiający zażądał od protestującego oświadczenia którym protestujący
zmieniłby treśćoferty, a takie pytanie jest niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych. Oferta protestującego jest złożona zgodnie z
specyfikacjąi nie podlega odrzuceniu.
„W związku z tymi konstatacjami, skład orzekający Izby podziela pogląd odwołującego,że zamawiający bezpodstawnie zaniechał dokonania czynnościżądania od odwołującego
wyjaśnieńdotyczących treści oferty, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. W konsekwencji
zaniechaniażądania wyjaśnieńzamawiający odrzucił ofertęodwołującego, powołując sięna
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający wykonał czynność
niezgodnie z powoływanym przez siebie przepisem, gdyżnajpierw zamawiający musi
uzyskaćpewnośćco do treści oferty, a dopiero po tym, zgodnie z regułąnależytej
staranności, może zakwalifikowaćtreśćoferty, jako odpowiadającąalbo nie odpowiadającą
treści specyfikacji.” Przez analogię, zamawiający dokonał bezpodstawnie czynności
niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych
mając na celu zmuszenie protestującego do błędnej odpowiedzi w prowadzonym
postępowaniu.
„Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza,że – na podstawie art. 91 ust. 1
Pzp – zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów określonych w specyfikacji. Jednak ustawodawca nie określił w tym przepisie kręgu
ofert, spośród których ma byćdokonany ten wybór. Wobec zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty na równych warunkach spośród wszystkich ofert nie podlegających
odrzuceniu, tylko na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji. Wobec tego,że
zamawiający dokonał wyboru spośród zawężonego kręgu ofert, czynnośćta nie może być
uznana za dokonanązgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych.”. Odrzucenie oferty protestującego miało właśnie charakter
zawężenia kręgu ofert, z których zamawiający wybrał najkorzystniejsząz naruszeniem
wymagańspecyfikacji.
VI. Dlatego teżnależy zwrócićuwagęna wystąpienie zamawiającego do protestującego,
które w rażący sposób narusza postanowienia specyfikacji oraz art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 1 i
3 Pzp (w piśmie brak jest wskazania podstawy prawnej, więc można siędomyślać, iż
zamawiającemu chodziło byćmoże o art. 87 ust. 1 Pzp, jeśli tak, to protestujący zwraca
uwagę,że na pytanie w tym trybie nie ma obowiązku odpowiadać, a zatem nie może być
obciążany negatywnymi konsekwencjami niewłaściwej interpretacji swojej odpowiedzi przez
zamawiającego. Zdaniem protestującego nie było podstaw do jakichkolwiek wystąpieńdo
protestującego, gdyżw zakresie podwykonawstwa oferta protestującego była jednoznaczna i
wżadnym miejscu nie odbiegała od wymagańspecyfikacji. Protestujący złożył jasne
oświadczenia w swojej ofercie,że wykona całe zamówienie i zastosowanie każdej wykładni
oświadczenia woli potwierdza, iżnie przewidział w dniu składania ofertżadnych
podwykonawców.
Dodatkowo protestujący uznaje zapytanie dotyczące liczby pracowników za
dyskryminujące, nie mająceżadnych podstaw prawnych, a w szczególności nie zgodne z
specyfikacją.
VII. Jedynym kryterium wyboru oferty była cena, nie sposób oczekiwaćod
zamawiającego, by wybrał ofertędroższą, jeśli istnieje możliwośćsfinansowania zamówienia
za cenęniższą. Nie można zapominać,że głównym celem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówieńpublicznych jest zapewnienie prawidłowości wydawaniaśrodków
publicznych.
14.08.2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. Katowice przystąpił do postępowania toczącego sięw
wyniku wniesienia protestu.
20.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
Zgodnie z art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający zobowiązany jest dożądania wskazania przez
wykonawcęw ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy
podwykonawcom. Na tej podstawie zamawiający nie tylko w części XII specyfikacji „Opis
sposobu obliczenia ceny” w punkcie 1 i punkcie 4 zawarł wymagania związane z realizacją
robót przez podwykonawców, na które to postanowienia powołuje sięprotestujący w części
III protestu. Dlatego nie można zgodzićsięz twierdzeniem protestującego,że jego oferta
„literalnie odpowiada postanowieniom SIWZ”. Wcześniej bowiem, w części VI punkt l
podpunkt 4 specyfikacji zamawiający wymienił – wśród dokumentów składających sięna
treśćoferty – „Wykaz robót (części zamówienia), których wykonanie wykonawca zamierza
powierzyćpodwykonawcom”, którego protestujący nie dołączył do oferty. Biorąc pod uwagę
opisany przez zamawiającego w specyfikacji przedmiot zamówienia, czyli wykonanie m. in.
trzech niecek basenowych ze stali nierdzewnej (w tym basenu sportowego o długości 50 m,
basenu rekreacyjnego o nieregularnym kształcie i brodzika dla dzieci) zamawiający
spodziewał się,że wykonawcy wskażąw ofertach, iżprzede wszystkim ten zakres robót
będąrealizowali przy pomocy podwykonawców. We wszystkich bowiem znanych
zamawiającemu realizacjach ten zakres specjalistycznych robót wykonywały firmy, które
posiadają
odpowiednie
doświadczenie
i
dysponują
odpowiednio
przeszkolonymi
pracownikami, (m.in. spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami do wykonywania takich
robót). Po sprawdzeniu oferty protestującego, zamawiający stwierdził w niej brak wykazu
robót, które zamierza powierzyćpodwykonawcom. Zwróciło uwagęzamawiającego również
to,że cena dostawy i montażu niecek basenowych w tej ofercie znacznie odbiegała (była
niższa o ok. 1 500 000 zł) od cen tego elementu robót podanych w innych ofertach.
Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 782/09 z 7 lipca 2009 r. „Zamawiający jest
zobligowany do prowadzenia postępowania z należytąstarannościąi dlatego nie może
pozostawićżadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych, zwłaszcza,że
przepis pozwala zamawiającemu nażądanie od wykonawców wyjaśnieńwobec wszystkich
elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichśszczególnych sformułowań. Wobec
tego zamawiający, u którego zrodziły sięjakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty jest
zobowiązany (ze względu na regulacjęnależytej staranności), a nie tylko uprawniony, dożądania wyjaśnień.”.
Wykaz robót, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom nie stanowi
dokumentu, o którym mowa w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr
188, poz. 1155). Dlatego tażzamawiający zwrócił sięjedynie pismem znak IN-III/341-
23/2222-219/2009/KS z 24.07.2009 r. do protestującego o złożenie stosownych wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. W odpowiedzi na to pismo zamawiający otrzymał
informacjęsprzecznąz treściąoferty, cyt. „…nie zamierzamy wykonywaćcałości prac siłami
własnymi, jednocześnie nadmieniamy,że zgodnie z art. 647
§ 1 kodeksu cywilnego oraz § 2
umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji, każdy ewentualny podwykonawca będzie
zgłoszony do zamawiającego. Konsorcjum dysponuje zapleczem wytwórczym oraz
wykwalifikowanymi spawaczami z odpowiednimi uprawnieniami , jednak na etapie przetargu
nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych zakresów prac przy pomocy
podwykonawców...”.
Tym samym protestujący w swoich wyjaśnieniach wyraźnie oświadczył,że część
zamówienia powierzy podwykonawcom. Nie tylko oświadczył,że zamierza powierzyćczęść
robót do wykonania podwykonawcom, ale ponadto stwierdził,że do czasu złożenia oferty nie
podjął jeszcze w tej sprawie decyzji, a zobowiązany był takądecyzjępodjąćwobec
postanowieńspecyfikacji. W przytoczonym przez protestujących cytacie z wyroku KIO z dnia
7 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 782/09 czytamy:
„Skład orzekający Izby równieżstoi na stanowisku,że zgodnie z zasadąsamodzielnego
wykonywania zamówienia przez wykonawcę, wyrażonąw art. 7 ust. 3 Pzp, wykonawca
składający ofertęstwierdza,że będzie samodzielnie wykonywaćcałośćzamówienia, z
jedynym wyjątkiem, gdy wskaże części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom. Jest zatem bezdyskusyjne,że decyzjęo powierzeniu części robót
podwykonawcom należy podjąćprzed złożeniem oferty a składając ofertępowiadomićo tym
zamawiającego. W złożonym proteście protestujący jeszcze raz utwierdza zamawiającego w
przekonaniu o słuszności decyzji o odrzuceniu oferty, twierdząc (w części IV protestu), iż
zamierza jednak powierzyćniektóre roboty podwykonawcom. Jeśli wyjaśnienia
protestującego dotyczące dostawy betonu, czy profilowej stali zbrojeniowej można przyjąćza
słuszne, bowiem licznych producentów tych materiałów (półproduktów) trudno uznaćza
podwykonawców, gdyżsąto jedynie dostawcy powszechnie produkowanych półproduktów,
to zdecydowanie nie można zastosowaćtego kryterium do specjalistycznego wykonania i
montażu niecek basenowych, czy elementów zjeżdżalni wykonywanych stosownie do
dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do specyfikacji.
07..09.2009 r. wykonawca konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp. z o.o.
ze Starych Babic złożył odwołanie na oddalenie protestu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 3, art. 91 ust. l, art.
93 ust 4 Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród zawężonego
kręgu ofert, w związku z bezpodstawnym odrzuceniem oferty protestującego i
bezpodstawnym
wyborem
oferty
wykonawcy
Bielskiego
Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A Bielsko-Biała jako najkorzystniejszej;
2) innych przepisów i aktów prawnych wskazanych w uzasadnieniu niniejszego
protestu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
11.09.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „Śląsk” Sp. z o.o. w Katowicach przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez
oddalenie oferty wykonawcy konsorcjum TIWWAL, nie zasługuje na poparcie.
Zgodnie z unormowaniem art. 20 ust. 1 Pzp zamawiający po otwarciu ofert ma
obowiązek dokonania:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W trakcie wykonywania drugiej ze wskazanych czynności badania ofert, u
zamawiającego pojawiła sięwątpliwośćco do zgodności treści oferty z treściąspecyfikacji i
dlatego zwrócił siędo wykonawcy konsorcjum TIWWAL o wyjaśnienie czy całość
zamówienia wykonawca zamierza wykonaćsamodzielnie i nie zamierza powierzyćżadnej
części zamówienia podwykonawcom. O konieczności wpisania do oferty informacji o
częściach zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom stanowi art.
36 ust. 4 Pzp, ale także zamawiający poinformował o tym obowiązku w części VI ust. I pkt 4 i
w części XII pkt 4 specyfikacji. Zamawiający dał wykonawcy na wyjaśnienia termin 3 dni, co
wobec szybkości postępowania oraz zakresu zagadnienia do złożenia wyjaśnieńnie może
byćuznawane jako termin zbyt krótki lub nierealistyczny.
W odpowiedzi na tożądanie zamawiającego, wykonawca konsorcjum TIWWAL
wystosował w terminie wyjaśnienie, w którym wykonawca stwierdził,że zamierza powierzyć
częśćrobot podwykonawcom, jednak na tym etapie (składania ofert i sformułowania
wyjaśnieńoferty) wykonawca nie był w stanie podaćzakresu robót, jaki zostanie powierzony
podwykonawcom cyt. „wyjaśniamy,że nie zamierzamy wykonywaćcałości prac siłami
własnymi […] jednak na etapie przetargu nie została podjęta decyzja o realizacji pewnych
zakresów prac przy pomocy podwykonawców […].”.
Na podstawie oferty i jej wyjaśnieńdokonanych przez samego wykonawcę, zamawiający
odrzucił ofertę, gdyżuznał,że treśćoferty nie jest zgodna z treściąspecyfikacji – nie zawiera
informacji o częściach robót, które wykonawca zamierza powierzyćpodwykonawcom w
sytuacji, gdy wykonawca zamierza zaangażowaćprzynajmniej jednego podwykonawcę.
Zamawiający zastosował siędo dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Skład orzekający Izby stwierdza,że zamawiający podczas badania ofert musi braćnie
tylko pod uwagęinformacje zawarte w ofercie, ale także musi miećna względzie także
całośćinformacji pochodzących ze wszystkich innychźródeł oraz ze swojej wiedzy i
doświadczeniażyciowego. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa,że zamawiający
musi braćpod uwagęwyżej przytoczone czynniki także podczas dokonywania wszystkich
innych swoich czynności i nie może ograniczaćsiętylko do jakiejśkonkretnej informacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że skoro zamawiający uzyskawszy
informacjęod samego wykonawcy konsorcjum TIWWAL w stosunku do oferty sporządzonej
przez tego właśnie wykonawcę,że wykonawca ten zamierza powierzyćczęśćzamówienia
podwykonawcom, to zamawiający musiał stwierdzić,że oferta tego wykonawcy – nie
zawierająca wymaganej informacji o częściach zamówienia, które będąpowierzone
podwykonawcom – podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Tak też, zasadnie
i zgodnie z przytoczonym art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, postąpił zamawiający i odrzucił ofertę
wykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Ponadto skład orzekający Izby stwierdza,że nie może uznaćtłumaczenia wykonawcy
konsorcjum TIWWAL,że wobec braku powołania sięna podstawęprawnąwystosowanego
przez zamawiającyżądania do złożenia wyjaśnień– wykonawca nieświadomy celu tych
wyjaśnieńpoinformował o możliwych w przyszłości komplikacjach, które mogąwystąpićw
trakcie realizacji zamówienia i powiadomił,że w przyszłości, jeżeli wystąpiąjakieś
nieprzewidywalne na etapie składania ofert czynniki, to po uzyskanie zgody zamawiający
zaangażuje podwykonawcę. Stwierdzenie cyt. „wyjaśniamy,że nie zamierzamy wykonywać
całości prac siłami własnymi” uniemożliwia jakiekolwiek inne ustosunkowanie siędo
wyjaśnieńwykonawcy konsorcjum TIWWAL.
Równieżskład orzekający Izby stwierdza,że wykonawca konsorcjum TIWWAL miał
odpowiedni termin – 3 dni – do zadania pytańzamawiającemu, jeżeli wykonawca miał
wątpliwości
odnośnieżądań
dokonania wyjaśnień
oferty
wystosowanych
przez
zamawiającego. W przypadku braku usatysfakcjonowania doprecyzowaniażądania
wyjaśnieńprzez zamawiającego, wykonawca także mógł złożyćprotest na czynność
wystosowaniażądańwyjaśnieńtreści oferty. Dlatego powołanie sięna zbyt krótki termin – 3
dni – na złożenie wyjaśnieńdotyczących treści oferty nie może znaleźćuznania w oczach
składu orzekającego Izby.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa stanowisko zamawiającego, który wskazuje
na jeszcze jedno uchybienie wykonawcy konsorcjum TIWWAL. Zamawiającyżądał w spe-
cyfikacji, aby wykonawcy w ofercie poinformowali o wszelkich odstępstwach od dokumentacji
zamawiającego. Stwierdzenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach,że cyt. „parametry
techniczne użytej stali oraz przyjęte rozwiązania będąnie gorsze niżpodane w dokumentacji
projektowej i specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót.” może u zama-
wiającego wywołaćkonstatację,że wykonawca zamierza odstąpićod dokumentacji i nie po-
informował o tym w ofercie, aby zamawiający mógł w fazie badania ofert zbadaćte odstęp-
stwa i spełnianie przez te odstępstwa wymagańzamawiającego. Jednak zagadnienie to nie
było poruszane w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, nie było przedmiotem pro-
testu, a więc nie mogło byćprzedmiotem rozpoznawania przez KrajowąIzbęOdwoławczą.
W związku z tym skład orzekający Izby uznał,że zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego nie potwierdził się, gdyżzamawiający ma obowiązek brania pod uwagę
wszystkich informacji i całej swojej wiedzy oraz doświadczeniażyciowego podczas
wykonywania wszystkich czynności, a w tym badania ofert.
Zamawiający prawidłowo wykonał swoje czynności w rozpoznawanym postępowaniu i
nie naruszył wskazywanych przez odwołującego przepisów.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.
1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na
niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku
Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
