rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1330/09
KIO/UZP 1330/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Wioleta Wasilewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Wioleta Wasilewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
(lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER RAIL RYBNIK
S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek konsorcjum), od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18, protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.,
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
(lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER RAIL RYBNIK
S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek konsorcjum), od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18, protestu z dnia 17 sierpnia 2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER RAIL
RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek konsorcjum) i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER
RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek
konsorcjum),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER
RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek
konsorcjum) na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB
SCHENKER RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A.
(członek konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego na usługę, o wartości
zamówienia większej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), wynoszącej 30 100 000 zł, co stanowi równowartość7 763 534 60
euro, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.03.2009 r. nr 2009/S 52-075498. Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu ograniczonego. Przedmiot zamówienia określono jako „Świadczenie usług w
zakresie przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla
KHW S.A. KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego” - nr
sprawy ZP/457/2008. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibąw Rybniku (lider
konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A. z siedzibąw Rybniku (członek
konsorcjum), po otrzymaniu zawiadomienia w dniu 7 sierpnia 2009 r. (pismo z dnia 6 sierpnia
2009 r.) o wyborze najkorzystniejszej oferty i punktacji ofert pozostałych wykonawców,
wniósł protest pismem z dnia 17 sierpnia 2009 r. i wobec oddalenia protestu przez
zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach pismem z dnia
26 sierpnia 2009 r., wniósł odwołanie pismem z dnia 3 września 2009 r., złożonym w
placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 10, w dniu 4 września 2009 r.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów
ustawy Pzp przez zaniechanie i dokonanie następujących czynności:
1) zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum PKP Cargo S.A., PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, celem ustalenia
czy oferta konsorcjum zawiera rażąco niskącenę, w związku z tym,że wartość
zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców, znacznie
odbiegająod ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, co wskazuje, w ocenie
odwołującego, na rażąco niskącenę, a więc naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponieważoferta konsorcjum zawiera cenę, która w ocenie odwołującego, kształtuje
sięponiżej kosztówświadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferta
konsorcjum, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, powinna zostać
odrzucona,
3) wybór oferty konsorcjum, jako najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, z uwagi na okoliczność,że ofertąnajkorzystniejszą, nie podlegającąodrzuceniu
i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i siwz, jest oferta odwołującego,
4) naruszenie, wynikającej z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołującyżądał i wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie czynności wezwania konsorcjum do wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco
niskącenę,
3) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4) dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Wskazał,że jego interes prawny jest bezsporny. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego, odwołujący może zostaćpozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, mimo iżjego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, biorąc pod uwagękryteria
określone w siwz.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Jak podniósł zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, orzecznictwo nie ukształtowało
jednolitego progu dotyczącego różnicy w cenach ofert, który to próg przemawiałaby za
koniecznościąwszczęcia procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ustawy Pzp. Jednak już
w orzeczeniu z dnia 23 grudnia 2008 r. KIO uznała za trafne poglądy wskazywane w
doktrynie (vide: G. Wicik, P. Wiśniewski w - Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H.
Beck, Warszawa 2007), wskazując „Na aprobatęzasługuje stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10 % odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia”.
Jak wykazał odwołujacy jużw proteście, cena zaproponowana przez konsorcjum: PKP
Cargo S.A., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o., jest niższa od
ceny odwołującego o 25%, a od ceny oferty konsorcjum CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. i CTL
Train Sp. z o.o., o 28,63%.
Zamawiający podał, jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
kwotę30 100 000,00 zł netto, a zatem wartośćzamówienia brutto wynosi 36 722 000,00 zł.
Cena wskazana przez konsorcjum jest mniejsza o 17,25% od wartości wskazanej przez
zamawiającego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazywał,że stawki za przedmiotowe usługi
przewozu masy towarowej w 2008 r. ukształtowały sięna poziomie 1,23 - 2,25 zł/tonęi w
związku z tym stawka zaproponowana przez konsorcjum tj. 2,48 zł/tonę, jest stawkąrealną,
nie odbiegającąod cen rynkowych.
Odwołujący podniósł,że wykonawcy kalkulując cenęoferty sązobowiązani wziąćpod uwagę
wszelkie okolicznośćzwiązane z wykonywaniem usługi. Na ukształtowanie oferowanej ceny
ma niewątpliwie wpływ czas realizacji zamówienia oraz masa określona do przewozów.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał jedynie stawki za analogiczne, jak w
postępowaniu, usługi. Zamawiający nie wskazał jednak, czy zakres usług oraz termin
realizacji usług, o których wspomina w rozstrzygnięciu protestu, a które to okoliczności bierze
siępod uwagęw przypadku kalkulowania ceny oferty za usługi danego typu, sązbliżone do
zakresu i terminu realizacji usług przewidzianych w tym postępowaniu.
Zatem, w ocenie odwołującego podane wartości, w kontekście konieczności podjęcia
procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp, nie powinny byćbrane pod uwagę.
Ponadto wskazał,że równieżod wielu lat działa na rynku przewozowym, posiada znaczne
doświadczenie i wiedzęna temat tej dziedziny działalności gospodarczej i w jego ocenie,
oferta konsorcjum jest ofertąsporządzonąw oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na co
zresztąwskazuje dokonana przez odwołującego analiza ofert wykonawców składających
oferty w postępowaniu, a co za tym idzie rażąca dysproporcja pomiędzy cenązaoferowaną
przez konsorcjum, a cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców.
Podniósł,że w poprzednich latach zamawiający zlecał do przewozu masętowarową,
stanowiącąśrednio 72 % masy maksymalnej towaru do przewozu wskazanej w umowach.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił gwarantowanej masy towarów do
przewozu, wskazując jedynie maksymalnąmasętowaru, którąmoże zlecićdo przewozu.
Dotychczasowe doświadczenie w relacjach z zamawiającym wskazuje jednak,że jedynieśrednio 72 % masy towarowej wskazanej przez zamawiającego, jest zlecana do przewozu.
Mając na względzie zaproponowane przez konsorcjum stawki za realizacjęzamówienia,
informacje zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, z dnia 25 sierpnia 2009 r. oraz wskazane okoliczności, odwołujący
przeprowadził symulacjęstawki w oparciu o dane PKP CARGO S.A. (konsorcjum) i masę
rzeczywiście zleconąodwołującemu do przewozu w latach 2007-2009.
Symulacja przedstawiała poziom pokrycia kosztów PKP Cargo S.A. (konsorcjum) przy
założeniu podanych przez wykonawcękosztów bezpośrednich w wysokości 2,17 zł/tonęoraz
zysku 0,31 zł/tonę, przy założeniu masy wynikającej z doświadczeńodwołującego, a nie
deklarowanej w siwz.
Z przedstawionej symulacji wynika,że podana przez PKP Cargo S.A. cena, wskutek podania
przez zamawiającego zawyżonych danych odnośnie wielkości masy w siwz, została
skalkulowana na poziomie nie pokrywającym kosztów. Tak więc zachodzi uzasadnione
podejrzenie,że cena ta, narażając PKP Cargo S.A. na stratę, jest cenąrażąco niskąw
stosunku do ceny, jaka kalkulowana jest w oparciu o rzeczywiste wielkości masy.
Odnosząc sięz kolei do deklaracji zamawiającego,że posiada oświadczenia oraz
informacje, któreświadcząo tym,że cena zaproponowana przez konsorcjum jest ceną
realną, w ocenie odwołującego, niejasne jest z jakichźródeł zamawiający uzyskał takie
informacje i oświadczenia, skoro nie przeprowadził postępowania, o którym mowa w art. 90
ustawy Pzp.
Uzyskanie przez zamawiającego przedmiotowych oświadczeńi informacji stwarza
domniemanie,że zamawiający mógł powziąćwątpliwości co do tego, czy cena zawarta w
ofercie konsorcjum nie jest cenąrażąco niską.
Jeżeli zatem, biorąc pod uwagęzaistniałe okoliczności, a mianowicie znacznądysproporcję
w cenach wskazanych w ofercie konsorcjum oraz w ofertach innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu oraz możliwe wątpliwości, w ocenie odwołującego, cena
zaproponowana przez konsorcjum jest cenąnierealną. Zamawiający biorąc pod uwagę
znacznąrozbieżnośćpomiędzy cenązaproponowanąw ofercie konsorcjum oraz cenami z
ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, powinien był wszcząć
procedurę, wskazanąw art. 90 ustawy Pzp i wyjaśnić, czy cena zaproponowana przez
konsorcjum jest cenąrażąco niską, czy nie.
Zaniechanie tej czynności powoduje naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Cena wskazana w ofercie konsorcjum znacząco odbiega od cen przyjętych na rynku, na co
w szczególności wskazująznaczne równice w cenach zaoferowanych przez wykonawców.
W ocenie odwołującego, skalkulowanie przez konsorcjum ceny wskazuje na okoliczność,że
konsorcjum będzie realizowało zamówienie poniżej kosztówświadczenia usług.
Takie skalkulowanie ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Na potwierdzenie powyższego odwołujący podał,że liczne artykuły
prasowe informowały o zarzutach kierowanych przeciwko PKP Cargo S.A., w przedmiocie
dumpingu i ubiegania sięo znaczące wsparcie i dotacje budżetowe, co powoduje, iżw
rzeczywistości konsorcjum utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Poprzez
złożenie przez konsorcjum oferty zawierającej tak niskącenę, cenęnierealną, biorąc pod
uwagęsytuacjępanującąna rynku przewozów kolejowych, równieżw bieżącym
postępowaniu, doszło do naruszenia przez konsorcjum przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niewątpliwie konsorcjum przez złożenie oferty z cenąrażąco niską, a zatem
zaproponowanieświadczenia usług poniżej kosztów, zmierza do utrudnienia, a właściwie do
wyeliminowania w sposób niezgodny z przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu
zamówienia.
Zamawiający zupełnie pominął fakt wystąpienia pomiędzy ofertąkonsorcjum i ofertami
pozostałych wykonawców, rażących dysproporcji w cenie, a także znacznąróżnicępomiędzy
cenązaproponowanąw ofercie konsorcjum, a wartościąprzedmiotu zamówienia.
Z analizy sytuacji rynku przewozów kolejowych oraz dysproporcji w cenach ofert
wykonawców biorących udział w postępowaniu,świadczących usługi przewozowe od wielu
lat, posiadających odpowiednie przygotowanie i potencjał techniczny, jednoznacznie wynika,że konsorcjum zamierzaświadczyćusługi będące przedmiotem zamówienia poniżej
kosztów.
Konsorcjum w ten sposób utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a tym samym
eliminuje z rynku innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający powinien odrzucićofertękonsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie prowadzi do naruszenia wskazanego
przepisu ustawy Pzp.
3. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
W postępowaniu zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty konsorcjum, a zatem wśród ofert
nie podlegających odrzuceniu, za ofertęnajkorzystniejsząnależy uznaćofertęodwołującego.
Przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
4. Postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązujązamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust.
3).
Zamawiający zaniechał czynności, do której obliguje go przepis art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, uznając za najkorzystniejsząofertę, która powinna zostaćodrzucona.
Z uwagi na wskazane zarzuty i naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, nie
ulega wątpliwości,że wniesienie odwołania jest konieczne i zasadne.
Zamawiający oddalając protest podał.
Po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, w szczególności złożonych w tym
postępowaniu ofert, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w
proteście, sprowadzających siędo zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
- Konsorcjum firm: PKP Cargo SA., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK
Sp. z o.o. - z powodu zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia po cenie rażąco
niskiej, jak równieżz uwagi na fakt; iżtak skalkulowana oferta stanowi czyn uczciwej
konkurencji.
W pierwszej kolejności wskazał, iżobowiązek uruchomienia procedury opisanej w art. 90
Pzp materializuje sięw sytuacji, kiedy zamawiający poweźmie podejrzenia, iżzłożona oferta
zawiera rażąco niskącenę. Zamawiający nie ma obowiązku wszczynania procedury
wyjaśniającej w każdym przypadku, gdy złożone w postępowaniu oferty różniąsięmiędzy
sobąceną, jeśli najniższa zaproponowana cena - mając na uwadze rozeznanie i
doświadczenie zamawiającego, nie wskazuje na realizacjęzamówienia poniżej kosztówświadczenia usługi.
Po drugie, jak słusznie wskazał protestujący, wżadnym przepisie prawa, czy to krajowego,
czy wspólnotowego, nie została zdefiniowana cena rażąco niska. Tym samym, każdy
przypadek należy rozpatrywaćindywidualnie. Nie zawsze różnica w cenach ofert na
poziomie 10% czy 20% będzie wskazywała na koniecznośćwszczęcia procedury
wyjaśniającej, wszystko bowiem zależy od przedmiotu zamówienia i elementów
cenotwórczych oferty.
Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego podał, iżcenaświadczenia usługi
zaproponowana przez konsorcjum firm: PKP Cargo SA, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o. (konsorcjum PKP Cargo), nie pozostaje w rażącej dysproporcji
w stosunku do ceny usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, według której tożsama usługaświadczona jest obecnie na rzecz zamawiającego. Zamawiający dokonując ustalenia
wartości zamówienia, odniósł siędo stawek obowiązujących z tytułuświadczenia
przedmiotowej usługi w poprzednich latach, z których wynika, iżstawka w latach 2002-2004
kształtowała sięna poziomie 1,07-1,76 zł, w 2005 r. 1,20 -1,77 zł, w latach 2006 - 2007 na
poziomie 1,23 -1,78 zł, by w ubiegłym roku ostatecznie ukształtowaćsięna poziomie 1,23 –
2,55 zł/tonę. Porównując stawki obowiązujące w ubiegłych latach do stawki zaoferowanej
przez zwycięskie konsorcjum, podałże, nie sposób uznać, iżstawka na poziomie 2,48
zł/tonęjest stawkąnierealnąz punktu widzenia realizacji zamówienia. Przeciwko takiemu
twierdzeniu przemawiająrównieżinformacje i oświadczenia, w posiadaniu których jest
zamawiający.
Zamawiający wskazał, iżwśród elementów wpływających na wysokośćstawki z tytułuświadczonej usługi znajdująsiętakie, które sąwspólne dla wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie im zamówienia (np. czynsz z tytułu dzierżawy składników
majątkowych), oraz takie, które każdy z tych wykonawców kalkuluje samodzielnie, na
poziomie gwarantującym im zwrot ponoszonych kosztów oraz planowy zysk.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iżczym innym jest kwota, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a czym innym szacunkowa wartośćzamówienia.
Wartośćszacunkowa zamówienia, to ustalone z należytąstarannościąszacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT, natomiast kwota, jakązamawiający ma zamiar
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, jest informacjąna tematśrodków finansowych,
jakimi zamawiający dysponuje i które skłonny jest przeznaczyćna wynagrodzenie
wykonawcy usług.
Ustalona wartośćszacunkowa zamówienia determinuje sposób prowadzenia postępowania,
nie zaśwysokośćposiadanychśrodków finansowych. Tym samym brak jest podstaw, by do
kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, odnosićcenę
oferty wybranego wykonawcy i na tej podstawie wyprowadzaćtezęo rażąco niskiej cenie,
bowiem kwoty te nie pozostająze sobąwżadnym powiązaniu.
Ponadto, zamawiający wskazał,że orzecznictwo ZA nie ukształtowało jednolitego progu
dotyczącego różnicy w cenach ofert, który bezsprzecznie przemawiałby za koniecznością
wszczęcia procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 Pzp, a tym samym pozwalał
domniemywaćcenęrażąco niską. W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2005r.,
orzeczono,że gdy różnica między ofertami wynosi 40%, to dopiero zamawiający
zobowiązany jest zwrócićsięo wyjaśnienia. W innym z kolei wyroku, różnica ta została
obniżona do poziomu 30% (wyrok z 21 stycznia 2008 r.), a w jeszcze innym do poziomu 25 -
30% (wyrok z dnia 13 kwietnia 2008 r.). Powyższeświadczy o tym,że każdorazowo
zamawiający badając okoliczności faktyczne danej sprawy, podejmuje decyzjęczy
zauważone różnice w cenach ofert, jak równieżwobec jego rozeznania rynkowego,
uzasadniająpodjęcie działańopisanych w art. 90 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okoliczności nie przemawiająza koniecznościązwrócenia siędo
wykonawcy o wyjaśnienia.
Zamawiający podał,że nie dotarły do niegożadne wiarygodne informacje w przedmiocie
stosowania niedozwolonych praktyk rynkowych przez jeden z podmiotów tworzących
zwycięskie konsorcjum i daleki jest od przywiązywania nadmiernej wagi do
niepotwierdzonych doniesieńprasowych, w szczególności do traktowania ich jako
uzasadnienia dla podejmowanych przez siebie działań. Z posiadanych informacji wynika, iż
cena zaoferowana przez konsorcjum firm PKP Cargo SA, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o., jest cenągwarantującą, nie tylko należyte wykonanie
zamówienia, ale równieżzysk. Ponadto, zamawiający wskazał, iżprotestujący nie udowodnił,
iżwykonawca - konsorcjum PKP Cargo złożyło ofertęz rażąco niskąceną. Jako
uzasadnienie swoich twierdzeńwskazał jedynie na ceny pozostałych ofert. Powyższe, w
ocenie zamawiającego, nie wypełnia ciążącego na wykonawcy wnoszącym protest - zgodnie
z art. 6 Kc - obowiązku wykazania złożenia oferty z rażąco niskąceną.
Zamawiający nie przychylił siędo stanowiska protestującego, iżzłożenie oferty przez
konsorcjum PKP Cargo, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podtrzymał argumentację
przedstawionąw zakresie rażąco niskiej ceny, jak równieżmając na uwadze, iżprotestującyświadczył tożsame usługi w 2008 r., dla kopalni „Staszic” na poziomie 1,79 zł/tonę, dla
kopalni „Wujek” na poziomie 2,55 zł/tonę, stwierdził,że trudno podzielićzdanie, iżoferta
złożona na poziomie 2,48 zł/tonę, stanowi utrudnienie protestującemu w dostępie do rynku.
Ponadto, wskazał, iżistotąpostępowania o zamówienie publiczne jest konkurowanie
wykonawców i składanie przez nich ofert z zamiarem uzyskania zamówienia.
Dlatego też, złożenie oferty z niższąstawkąza przewóz masy towarowej w porównaniu do
pozostałych ofert, a nie jest wystarczającym dowodem na to,że jej złożenie stanowi
utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom iże ceny zostały podane poniżej kosztówświadczenia usługi.
Protestujący nie wskazałżadnych dowodów na poparcie stawianych tez.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść wybranej oferty oraz wyjaśnienia stron postępowania
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wnosząc protest i odwołanie, gdyżoferta odwołującego zawiera drugąw kolejności cenęi w
razie wyeliminowania z postępowania oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza,
odwołujący miałby potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia z uwagi na jedyne
kryterium oceny ofert, cena o znaczeniu 100%.
Jednakże odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie udowodnił na rozprawie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Nie wykazał
w szczególności,że zamawiający bezprawnie nie podjął czynności wyjaśniających,
określonych u art. 90 ust. 1 Pzp, uznając,że cena wybranej oferty nie jest rażąco niskąceną
oraz,że naruszył przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503, z późn. zm.), nie odrzucając
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów podanej ustawy.
Zawarte o odwołaniu i poparte na rozprawie twierdzenia, odwołujący uzasadniał dokonanym
przez siebie obliczeniem, zawartym na str. 5 i 6 odwołania, jako symulacja kosztów, którą
szczegółowo przedstawił na rozprawie. Według odwołującego, stawka podana przez
wybrane konsorcjum (w wysokości koszów bezpośrednich 2,17 zł/tonę) i masa towarowa
faktycznie zlecona odwołującemu do przewozu w latach ubiegłych, któryświadczył tęusługę
na rzecz zamawiającego, wskazuje,że cena została skalkulowana na poziomie nie
pokrywającym kosztów, co stwarza uzasadnione podejrzenie,że cena, narażając
konsorcjum PKP Cargo S.A. na stratę, jest cenąrażąco niskąw stosunku do ceny, jaka
kalkulowana jest w oparciu o rzeczywiste wielkości masy, tj. wynikające z postanowieńsiwz.
W ocenie KIO, nie można przyjąćprzedstawionego stanowiska za uzasadnione, ponieważ
cena oferty powinna byćobliczana zgodnie z wymogami siwz, przy założeniu wskazanych
wielkości przewozów masy towarowej, tj. 279 000 ton miesięcznie i przy uwzględnieniu 36
miesięcy realizacji umowy. Tymczasem odwołujący zakłada z góry, na przykładzie ostatnich
lat, kiedyświadczył takąusługęna rzecz zamawiającego,że faktyczny przewóz masy
towarowej może wynosićna poziomie ok. 72% zakładanej w siwz wielkości. Obliczenie ceny
oferty w podany sposób byłoby niezgodne z postanowieniami siwz i bezpodstawnie
zawyżyłoby tęcenę.
Zamawiający opisał w siwz w rozdziale I, w pkt 10, sposób obliczenia ceny oferty. Według
opisu, w ofercie należało podać:
- cenęjednostkowąnetto za przewóz jednej tony masy towarowej,
- wartośćoferty (cena za przedmiot zamówienia).
Cena oferty netto za przedmiot zamówienia powinna zostaćobliczona jako wynik mnożenia
ceny jednostkowej netto, ilości przewożonej masy towarowej w miesiącu (przy zakładanej
ilości 279 000 ton miesięcznie), okresu wykonywania zamówienia (36 miesięcy).
W części oznaczonej jako ppkt 5 punktu 10, zamawiający zamieścił opis zmiany umowy w
zakresie ceny jednostkowej, ceny łącznej netto i brutto oraz określił warunki takiej zmiany,
podając zasady indeksacji cen.
W wybranej ofercie wykonawca podał wartośćnetto za przewóz 1 tony masy towarowej 2,48
zł/t, 24 909 120 zł wartośćnetto oferty i 30 389 126, 40 zł wartośćbrutto oferty.
Pozostali dwaj wykonawcy podali – odwołujący – wartośćnetto za przewóz 1 tony masy
towarowej 3,10 zł/t, wartośćnetto oferty 31 136 400 zł, wartośćbrutto oferty 37 986 408 zł.
Następny wykonawca - konsorcjum firm: CTL Maczki – Bór Sp. z o.o., CTN Train Sp. z o.o. –
wartośćnetto za przewóz 1 tony masy towarowej 3,19 zł/t, wartośćnetto oferty 32 040 360
zł, wartośćbrutto oferty 39 089 239,20 zł.
Wskazanie cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej wynosiło:
2,48 zł/t oferta wybrana,
3,10 zł/t oferta odwołującego,
3,19 zł/t oferta trzeciego wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 1 i 2 Pzp określa procedurę, jakązamawiający ma obowiązek
przeprowadzićw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W rozpoznanej sprawie zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy
o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, gdyżuznał,że nie ma
podstaw do przyjęcia,że cena jest rażąco niska. Ocena zamawiającego wynika z rozeznania
rynku w zakresie cen za przewozy, w okresie od 2002 r. do połowy 2009 r. Ceny te
kształtowały sięna poziomie od najniższej 1,07 zł do najwyższej 2, 55 zł. za tonę. Wybrany
wykonawcaświadczy aktualnie przedmiotowąusługęna rzecz zamawiającego za cenę2,48
zł/t. Odwołujący za tożsame usługi ustalał stawki w wysokości 1,79 zł i 2,55 zł. Obecnie
przedstawił w ofercie cenę3,10 zł/t i wyjaśnił na rozprawie,że cena ta została ustalona z
uwzględnieniem ryzyka wynikającego z faktu,że w ubiegłych latach odwołującyświadczył
usługęna rzecz zamawiającego, który zlecał faktycznie do przewozu ok. 72% ilości masy
towarowej określonej w umowie.
Na podstawie wskazanej symulacji kosztów odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca
nie osiągnie zysku, a także uznał,że ta sama symulacja wskazuje,że poniesie straty, podał
jednak,że przy założeniu,że zamawiający nie zleci przewozu przewidzianej w siwz masy
towarowej w miesiącu, w ilości 279 000 ton. Odwołujący nie przedstawiłżadnego innego
dowodu na potwierdzenie wniosków wynikających z symulacji. W sposób jednoznaczny
potwierdził,że wskazana sytuacja wystąpi tylko wówczas, gdy przewóz masy będzie
utrzymał sięna poziomie ok. 72% maksymalnej wielkości, wynikającej z siwz.
Zamawiający przyznał,że zaniżony przewóz w ubiegłych latach wynikał z tzw. siły wyższej,
spowodowany był m.in. wypadkami. Stwierdził,że w celu utrzymania ceny na realnym
poziomie określił w siwz możliwośćzmiany ceny, podając zasady jej indeksacji. Do kwestii
tej odwołujący nie odniósł się.
W ocenie KIO, przedstawiona relacja cenowa wynikająca ze złożonych ofert, jest wyrazem
konkurencji wykonawców na rynku przewozowym. Nie wynika z powyższego,że cena
wybranej oferty jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, czy ceną
nierealnąstosowanąponiżej kosztówświadczenia usługi, ustalonąw celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a w szczególności odwołującego.
KIO oddalając odwołanie wobec nie potwierdzenia zarzutów, zgodnie z art. 6 k.c.,
uwzględniła przepisy art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo arbitrażowe i sądowe, w szczególności wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08, w którym
Sąd podał,że „(…) kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu w oparciu o
kryteria wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp znalazła uregulowanie ustawowe w powołanym
przepisie. Właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego
przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie takiego
wstępnego badania, w którym pod uwagęnależy braćcałkowitącenęza przedmiot
zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze
podejrzeń, czy przypuszczeńco do zbyt niskiej ceny proponowanej przez wykonawcęceny
wszczyna proceduręwyjaśnienia. Tak więc jużod samego początku oceny proponowanych
w ofertach cen widocznym jest,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym,
zależnym od indywidualnej oceny zamawiającego. Zgodzićnależy sięrównieżze
stanowiskiem zamawiającego,że przypisaćcharakter ceny rażąco niskiej można cenie, która
jest niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych”.
Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2003 r. sygn. akt V Ca 522/03,
wynika ”Dla oceny, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należy miećna uwadze
wszystkie jej elementy łącznie, a nie rozpoznawaćte kryteria w sposób od siebie
niezależny”.
Z interpretacji przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240) wynika,że „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcęnie
wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji”.
Mając na uwadze,że zarzut rażąco niskiej ceny iświadczenia usługi poniżej jej kosztów,
odwołujący oparł wyłącznie na założeniu,że zamawiający nie zleci w okresie realizacji
umowy (36 m-cy) pełnego (maksymalnego) zakładanego w siwz przewozu masy towarowej
w ilości 279 000 ton miesięcznie, a nie na wykazaniu elementów dotyczących wybranej
oferty, o których stanowi art. 90 ust. 2 Pzp, w przedmiocie ewentualnej nierealności ceny
wybranej oferty, KIO oddaliła odwołanie, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając,że
zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu - art. 90 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
stosownie
do
wyniku
w
sprawie,
uwzględniając
wynagrodzenie
pełnomocnika
zamawiającego wysokości 3600 zł., na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER RAIL
RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek konsorcjum) i
nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER
RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek
konsorcjum),
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia,
tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska
51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB SCHENKER
RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A. (członek
konsorcjum) na rzecz Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota
16-18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie
zamówienia, tworzących konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51 (lider konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51 (członek konsorcjum), zmiana nazwy wspólników: DB
SCHENKER RAIL RYBNIK S.A. (lider konsorcjum) i DB INFRASTRUKTURA S.A.
(członek konsorcjum).
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sektorowego na usługę, o wartości
zamówienia większej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), wynoszącej 30 100 000 zł, co stanowi równowartość7 763 534 60
euro, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 17.03.2009 r. nr 2009/S 52-075498. Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu ograniczonego. Przedmiot zamówienia określono jako „Świadczenie usług w
zakresie przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla
KHW S.A. KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego” - nr
sprawy ZP/457/2008. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie
zamówienia, tworzący konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibąw Rybniku (lider
konsorcjum) i PCC Rail INFRASTRUKTURA S.A. z siedzibąw Rybniku (członek
konsorcjum), po otrzymaniu zawiadomienia w dniu 7 sierpnia 2009 r. (pismo z dnia 6 sierpnia
2009 r.) o wyborze najkorzystniejszej oferty i punktacji ofert pozostałych wykonawców,
wniósł protest pismem z dnia 17 sierpnia 2009 r. i wobec oddalenia protestu przez
zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibąw Katowicach pismem z dnia
26 sierpnia 2009 r., wniósł odwołanie pismem z dnia 3 września 2009 r., złożonym w
placówce pocztowej operatora publicznego – Warszawa 10, w dniu 4 września 2009 r.
W proteście i odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie wskazanych poniżej przepisów
ustawy Pzp przez zaniechanie i dokonanie następujących czynności:
1) zaniechanie zwrócenia siędo konsorcjum PKP Cargo S.A., PKP Linia Hutnicza
Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, celem ustalenia
czy oferta konsorcjum zawiera rażąco niskącenę, w związku z tym,że wartość
zamówienia oraz ceny ofert złożonych przez innych wykonawców, znacznie
odbiegająod ceny wskazanej w ofercie konsorcjum, co wskazuje, w ocenie
odwołującego, na rażąco niskącenę, a więc naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
2) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w związku z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
ponieważoferta konsorcjum zawiera cenę, która w ocenie odwołującego, kształtuje
sięponiżej kosztówświadczenia usług, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
postaci ograniczania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a zatem oferta
konsorcjum, zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, powinna zostać
odrzucona,
3) wybór oferty konsorcjum, jako najkorzystniejszej niezgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, z uwagi na okoliczność,że ofertąnajkorzystniejszą, nie podlegającąodrzuceniu
i zgodnąz przepisami ustawy Pzp i siwz, jest oferta odwołującego,
4) naruszenie, wynikającej z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołującyżądał i wniósł w odwołaniu o:
1) unieważnienie przez zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie czynności wezwania konsorcjum do wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco
niskącenę,
3) odrzucenie oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4) dokonanie ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie
podlegających odrzuceniu.
Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
Wskazał,że jego interes prawny jest bezsporny. W wyniku niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności zamawiającego, odwołujący może zostaćpozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, mimo iżjego oferta jest ofertąnajkorzystniejszą, biorąc pod uwagękryteria
określone w siwz.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał.
1. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca sięw formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokośćceny.
Jak podniósł zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, orzecznictwo nie ukształtowało
jednolitego progu dotyczącego różnicy w cenach ofert, który to próg przemawiałaby za
koniecznościąwszczęcia procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 ustawy Pzp. Jednak już
w orzeczeniu z dnia 23 grudnia 2008 r. KIO uznała za trafne poglądy wskazywane w
doktrynie (vide: G. Wicik, P. Wiśniewski w - Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz. C.H.
Beck, Warszawa 2007), wskazując „Na aprobatęzasługuje stanowisko,że odwołując siędo
doświadczeńpaństw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10 % odśredniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20 % od wartości szacunkowej zamówienia”.
Jak wykazał odwołujacy jużw proteście, cena zaproponowana przez konsorcjum: PKP
Cargo S.A., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o., jest niższa od
ceny odwołującego o 25%, a od ceny oferty konsorcjum CTL Maczki-Bór Sp. z o.o. i CTL
Train Sp. z o.o., o 28,63%.
Zamawiający podał, jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia,
kwotę30 100 000,00 zł netto, a zatem wartośćzamówienia brutto wynosi 36 722 000,00 zł.
Cena wskazana przez konsorcjum jest mniejsza o 17,25% od wartości wskazanej przez
zamawiającego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazywał,że stawki za przedmiotowe usługi
przewozu masy towarowej w 2008 r. ukształtowały sięna poziomie 1,23 - 2,25 zł/tonęi w
związku z tym stawka zaproponowana przez konsorcjum tj. 2,48 zł/tonę, jest stawkąrealną,
nie odbiegającąod cen rynkowych.
Odwołujący podniósł,że wykonawcy kalkulując cenęoferty sązobowiązani wziąćpod uwagę
wszelkie okolicznośćzwiązane z wykonywaniem usługi. Na ukształtowanie oferowanej ceny
ma niewątpliwie wpływ czas realizacji zamówienia oraz masa określona do przewozów.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał jedynie stawki za analogiczne, jak w
postępowaniu, usługi. Zamawiający nie wskazał jednak, czy zakres usług oraz termin
realizacji usług, o których wspomina w rozstrzygnięciu protestu, a które to okoliczności bierze
siępod uwagęw przypadku kalkulowania ceny oferty za usługi danego typu, sązbliżone do
zakresu i terminu realizacji usług przewidzianych w tym postępowaniu.
Zatem, w ocenie odwołującego podane wartości, w kontekście konieczności podjęcia
procedury określonej w art. 90 ustawy Pzp, nie powinny byćbrane pod uwagę.
Ponadto wskazał,że równieżod wielu lat działa na rynku przewozowym, posiada znaczne
doświadczenie i wiedzęna temat tej dziedziny działalności gospodarczej i w jego ocenie,
oferta konsorcjum jest ofertąsporządzonąw oderwaniu od sytuacji panującej na rynku, na co
zresztąwskazuje dokonana przez odwołującego analiza ofert wykonawców składających
oferty w postępowaniu, a co za tym idzie rażąca dysproporcja pomiędzy cenązaoferowaną
przez konsorcjum, a cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców.
Podniósł,że w poprzednich latach zamawiający zlecał do przewozu masętowarową,
stanowiącąśrednio 72 % masy maksymalnej towaru do przewozu wskazanej w umowach.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił gwarantowanej masy towarów do
przewozu, wskazując jedynie maksymalnąmasętowaru, którąmoże zlecićdo przewozu.
Dotychczasowe doświadczenie w relacjach z zamawiającym wskazuje jednak,że jedynieśrednio 72 % masy towarowej wskazanej przez zamawiającego, jest zlecana do przewozu.
Mając na względzie zaproponowane przez konsorcjum stawki za realizacjęzamówienia,
informacje zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia protestu, z dnia 25 sierpnia 2009 r. oraz wskazane okoliczności, odwołujący
przeprowadził symulacjęstawki w oparciu o dane PKP CARGO S.A. (konsorcjum) i masę
rzeczywiście zleconąodwołującemu do przewozu w latach 2007-2009.
Symulacja przedstawiała poziom pokrycia kosztów PKP Cargo S.A. (konsorcjum) przy
założeniu podanych przez wykonawcękosztów bezpośrednich w wysokości 2,17 zł/tonęoraz
zysku 0,31 zł/tonę, przy założeniu masy wynikającej z doświadczeńodwołującego, a nie
deklarowanej w siwz.
Z przedstawionej symulacji wynika,że podana przez PKP Cargo S.A. cena, wskutek podania
przez zamawiającego zawyżonych danych odnośnie wielkości masy w siwz, została
skalkulowana na poziomie nie pokrywającym kosztów. Tak więc zachodzi uzasadnione
podejrzenie,że cena ta, narażając PKP Cargo S.A. na stratę, jest cenąrażąco niskąw
stosunku do ceny, jaka kalkulowana jest w oparciu o rzeczywiste wielkości masy.
Odnosząc sięz kolei do deklaracji zamawiającego,że posiada oświadczenia oraz
informacje, któreświadcząo tym,że cena zaproponowana przez konsorcjum jest ceną
realną, w ocenie odwołującego, niejasne jest z jakichźródeł zamawiający uzyskał takie
informacje i oświadczenia, skoro nie przeprowadził postępowania, o którym mowa w art. 90
ustawy Pzp.
Uzyskanie przez zamawiającego przedmiotowych oświadczeńi informacji stwarza
domniemanie,że zamawiający mógł powziąćwątpliwości co do tego, czy cena zawarta w
ofercie konsorcjum nie jest cenąrażąco niską.
Jeżeli zatem, biorąc pod uwagęzaistniałe okoliczności, a mianowicie znacznądysproporcję
w cenach wskazanych w ofercie konsorcjum oraz w ofertach innych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu oraz możliwe wątpliwości, w ocenie odwołującego, cena
zaproponowana przez konsorcjum jest cenąnierealną. Zamawiający biorąc pod uwagę
znacznąrozbieżnośćpomiędzy cenązaproponowanąw ofercie konsorcjum oraz cenami z
ofert pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, powinien był wszcząć
procedurę, wskazanąw art. 90 ustawy Pzp i wyjaśnić, czy cena zaproponowana przez
konsorcjum jest cenąrażąco niską, czy nie.
Zaniechanie tej czynności powoduje naruszenie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
2. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Cena wskazana w ofercie konsorcjum znacząco odbiega od cen przyjętych na rynku, na co
w szczególności wskazująznaczne równice w cenach zaoferowanych przez wykonawców.
W ocenie odwołującego, skalkulowanie przez konsorcjum ceny wskazuje na okoliczność,że
konsorcjum będzie realizowało zamówienie poniżej kosztówświadczenia usług.
Takie skalkulowanie ceny stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w szczególności przez sprzedażtowarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lubświadczenia albo ich odsprzedażponiżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Na potwierdzenie powyższego odwołujący podał,że liczne artykuły
prasowe informowały o zarzutach kierowanych przeciwko PKP Cargo S.A., w przedmiocie
dumpingu i ubiegania sięo znaczące wsparcie i dotacje budżetowe, co powoduje, iżw
rzeczywistości konsorcjum utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku. Poprzez
złożenie przez konsorcjum oferty zawierającej tak niskącenę, cenęnierealną, biorąc pod
uwagęsytuacjępanującąna rynku przewozów kolejowych, równieżw bieżącym
postępowaniu, doszło do naruszenia przez konsorcjum przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niewątpliwie konsorcjum przez złożenie oferty z cenąrażąco niską, a zatem
zaproponowanieświadczenia usług poniżej kosztów, zmierza do utrudnienia, a właściwie do
wyeliminowania w sposób niezgodny z przepisami prawa innych wykonawców w uzyskaniu
zamówienia.
Zamawiający zupełnie pominął fakt wystąpienia pomiędzy ofertąkonsorcjum i ofertami
pozostałych wykonawców, rażących dysproporcji w cenie, a także znacznąróżnicępomiędzy
cenązaproponowanąw ofercie konsorcjum, a wartościąprzedmiotu zamówienia.
Z analizy sytuacji rynku przewozów kolejowych oraz dysproporcji w cenach ofert
wykonawców biorących udział w postępowaniu,świadczących usługi przewozowe od wielu
lat, posiadających odpowiednie przygotowanie i potencjał techniczny, jednoznacznie wynika,że konsorcjum zamierzaświadczyćusługi będące przedmiotem zamówienia poniżej
kosztów.
Konsorcjum w ten sposób utrudnia innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a tym samym
eliminuje z rynku innych przedsiębiorców (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji).
Zamawiający powinien odrzucićofertękonsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie prowadzi do naruszenia wskazanego
przepisu ustawy Pzp.
3. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi,że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejsząna podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz.
W postępowaniu zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty konsorcjum, a zatem wśród ofert
nie podlegających odrzuceniu, za ofertęnajkorzystniejsząnależy uznaćofertęodwołującego.
Przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum, zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
4. Postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązujązamawiającego do przygotowania i
przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (ust.
3).
Zamawiający zaniechał czynności, do której obliguje go przepis art. 90 ust. 1 i art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp, uznając za najkorzystniejsząofertę, która powinna zostaćodrzucona.
Z uwagi na wskazane zarzuty i naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, nie
ulega wątpliwości,że wniesienie odwołania jest konieczne i zasadne.
Zamawiający oddalając protest podał.
Po przeanalizowaniu dokumentacji postępowania, w szczególności złożonych w tym
postępowaniu ofert, nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów podniesionych w
proteście, sprowadzających siędo zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
- Konsorcjum firm: PKP Cargo SA., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., PNIUK
Sp. z o.o. - z powodu zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia po cenie rażąco
niskiej, jak równieżz uwagi na fakt; iżtak skalkulowana oferta stanowi czyn uczciwej
konkurencji.
W pierwszej kolejności wskazał, iżobowiązek uruchomienia procedury opisanej w art. 90
Pzp materializuje sięw sytuacji, kiedy zamawiający poweźmie podejrzenia, iżzłożona oferta
zawiera rażąco niskącenę. Zamawiający nie ma obowiązku wszczynania procedury
wyjaśniającej w każdym przypadku, gdy złożone w postępowaniu oferty różniąsięmiędzy
sobąceną, jeśli najniższa zaproponowana cena - mając na uwadze rozeznanie i
doświadczenie zamawiającego, nie wskazuje na realizacjęzamówienia poniżej kosztówświadczenia usługi.
Po drugie, jak słusznie wskazał protestujący, wżadnym przepisie prawa, czy to krajowego,
czy wspólnotowego, nie została zdefiniowana cena rażąco niska. Tym samym, każdy
przypadek należy rozpatrywaćindywidualnie. Nie zawsze różnica w cenach ofert na
poziomie 10% czy 20% będzie wskazywała na koniecznośćwszczęcia procedury
wyjaśniającej, wszystko bowiem zależy od przedmiotu zamówienia i elementów
cenotwórczych oferty.
Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego podał, iżcenaświadczenia usługi
zaproponowana przez konsorcjum firm: PKP Cargo SA, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o. (konsorcjum PKP Cargo), nie pozostaje w rażącej dysproporcji
w stosunku do ceny usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, według której tożsama usługaświadczona jest obecnie na rzecz zamawiającego. Zamawiający dokonując ustalenia
wartości zamówienia, odniósł siędo stawek obowiązujących z tytułuświadczenia
przedmiotowej usługi w poprzednich latach, z których wynika, iżstawka w latach 2002-2004
kształtowała sięna poziomie 1,07-1,76 zł, w 2005 r. 1,20 -1,77 zł, w latach 2006 - 2007 na
poziomie 1,23 -1,78 zł, by w ubiegłym roku ostatecznie ukształtowaćsięna poziomie 1,23 –
2,55 zł/tonę. Porównując stawki obowiązujące w ubiegłych latach do stawki zaoferowanej
przez zwycięskie konsorcjum, podałże, nie sposób uznać, iżstawka na poziomie 2,48
zł/tonęjest stawkąnierealnąz punktu widzenia realizacji zamówienia. Przeciwko takiemu
twierdzeniu przemawiająrównieżinformacje i oświadczenia, w posiadaniu których jest
zamawiający.
Zamawiający wskazał, iżwśród elementów wpływających na wysokośćstawki z tytułuświadczonej usługi znajdująsiętakie, które sąwspólne dla wszystkich wykonawców
ubiegających sięo udzielenie im zamówienia (np. czynsz z tytułu dzierżawy składników
majątkowych), oraz takie, które każdy z tych wykonawców kalkuluje samodzielnie, na
poziomie gwarantującym im zwrot ponoszonych kosztów oraz planowy zysk.
Jednocześnie zamawiający wskazał, iżczym innym jest kwota, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a czym innym szacunkowa wartośćzamówienia.
Wartośćszacunkowa zamówienia, to ustalone z należytąstarannościąszacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT, natomiast kwota, jakązamawiający ma zamiar
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, jest informacjąna tematśrodków finansowych,
jakimi zamawiający dysponuje i które skłonny jest przeznaczyćna wynagrodzenie
wykonawcy usług.
Ustalona wartośćszacunkowa zamówienia determinuje sposób prowadzenia postępowania,
nie zaśwysokośćposiadanychśrodków finansowych. Tym samym brak jest podstaw, by do
kwoty, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia, odnosićcenę
oferty wybranego wykonawcy i na tej podstawie wyprowadzaćtezęo rażąco niskiej cenie,
bowiem kwoty te nie pozostająze sobąwżadnym powiązaniu.
Ponadto, zamawiający wskazał,że orzecznictwo ZA nie ukształtowało jednolitego progu
dotyczącego różnicy w cenach ofert, który bezsprzecznie przemawiałby za koniecznością
wszczęcia procedury wyjaśniającej opisanej w art. 90 Pzp, a tym samym pozwalał
domniemywaćcenęrażąco niską. W wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 25 stycznia 2005r.,
orzeczono,że gdy różnica między ofertami wynosi 40%, to dopiero zamawiający
zobowiązany jest zwrócićsięo wyjaśnienia. W innym z kolei wyroku, różnica ta została
obniżona do poziomu 30% (wyrok z 21 stycznia 2008 r.), a w jeszcze innym do poziomu 25 -
30% (wyrok z dnia 13 kwietnia 2008 r.). Powyższeświadczy o tym,że każdorazowo
zamawiający badając okoliczności faktyczne danej sprawy, podejmuje decyzjęczy
zauważone różnice w cenach ofert, jak równieżwobec jego rozeznania rynkowego,
uzasadniająpodjęcie działańopisanych w art. 90 Pzp.
W przedmiotowej sprawie okoliczności nie przemawiająza koniecznościązwrócenia siędo
wykonawcy o wyjaśnienia.
Zamawiający podał,że nie dotarły do niegożadne wiarygodne informacje w przedmiocie
stosowania niedozwolonych praktyk rynkowych przez jeden z podmiotów tworzących
zwycięskie konsorcjum i daleki jest od przywiązywania nadmiernej wagi do
niepotwierdzonych doniesieńprasowych, w szczególności do traktowania ich jako
uzasadnienia dla podejmowanych przez siebie działań. Z posiadanych informacji wynika, iż
cena zaoferowana przez konsorcjum firm PKP Cargo SA, PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa
Sp. z o.o., PNIUK Sp. z o.o., jest cenągwarantującą, nie tylko należyte wykonanie
zamówienia, ale równieżzysk. Ponadto, zamawiający wskazał, iżprotestujący nie udowodnił,
iżwykonawca - konsorcjum PKP Cargo złożyło ofertęz rażąco niskąceną. Jako
uzasadnienie swoich twierdzeńwskazał jedynie na ceny pozostałych ofert. Powyższe, w
ocenie zamawiającego, nie wypełnia ciążącego na wykonawcy wnoszącym protest - zgodnie
z art. 6 Kc - obowiązku wykazania złożenia oferty z rażąco niskąceną.
Zamawiający nie przychylił siędo stanowiska protestującego, iżzłożenie oferty przez
konsorcjum PKP Cargo, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Podtrzymał argumentację
przedstawionąw zakresie rażąco niskiej ceny, jak równieżmając na uwadze, iżprotestującyświadczył tożsame usługi w 2008 r., dla kopalni „Staszic” na poziomie 1,79 zł/tonę, dla
kopalni „Wujek” na poziomie 2,55 zł/tonę, stwierdził,że trudno podzielićzdanie, iżoferta
złożona na poziomie 2,48 zł/tonę, stanowi utrudnienie protestującemu w dostępie do rynku.
Ponadto, wskazał, iżistotąpostępowania o zamówienie publiczne jest konkurowanie
wykonawców i składanie przez nich ofert z zamiarem uzyskania zamówienia.
Dlatego też, złożenie oferty z niższąstawkąza przewóz masy towarowej w porównaniu do
pozostałych ofert, a nie jest wystarczającym dowodem na to,że jej złożenie stanowi
utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom iże ceny zostały podane poniżej kosztówświadczenia usługi.
Protestujący nie wskazałżadnych dowodów na poparcie stawianych tez.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść wybranej oferty oraz wyjaśnienia stron postępowania
złożone na rozprawie, zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
wnosząc protest i odwołanie, gdyżoferta odwołującego zawiera drugąw kolejności cenęi w
razie wyeliminowania z postępowania oferty, która została wybrana jako najkorzystniejsza,
odwołujący miałby potencjalnąmożliwośćuzyskania zamówienia z uwagi na jedyne
kryterium oceny ofert, cena o znaczeniu 100%.
Jednakże odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie udowodnił na rozprawie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Nie wykazał
w szczególności,że zamawiający bezprawnie nie podjął czynności wyjaśniających,
określonych u art. 90 ust. 1 Pzp, uznając,że cena wybranej oferty nie jest rażąco niskąceną
oraz,że naruszył przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503, z późn. zm.), nie odrzucając
oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów podanej ustawy.
Zawarte o odwołaniu i poparte na rozprawie twierdzenia, odwołujący uzasadniał dokonanym
przez siebie obliczeniem, zawartym na str. 5 i 6 odwołania, jako symulacja kosztów, którą
szczegółowo przedstawił na rozprawie. Według odwołującego, stawka podana przez
wybrane konsorcjum (w wysokości koszów bezpośrednich 2,17 zł/tonę) i masa towarowa
faktycznie zlecona odwołującemu do przewozu w latach ubiegłych, któryświadczył tęusługę
na rzecz zamawiającego, wskazuje,że cena została skalkulowana na poziomie nie
pokrywającym kosztów, co stwarza uzasadnione podejrzenie,że cena, narażając
konsorcjum PKP Cargo S.A. na stratę, jest cenąrażąco niskąw stosunku do ceny, jaka
kalkulowana jest w oparciu o rzeczywiste wielkości masy, tj. wynikające z postanowieńsiwz.
W ocenie KIO, nie można przyjąćprzedstawionego stanowiska za uzasadnione, ponieważ
cena oferty powinna byćobliczana zgodnie z wymogami siwz, przy założeniu wskazanych
wielkości przewozów masy towarowej, tj. 279 000 ton miesięcznie i przy uwzględnieniu 36
miesięcy realizacji umowy. Tymczasem odwołujący zakłada z góry, na przykładzie ostatnich
lat, kiedyświadczył takąusługęna rzecz zamawiającego,że faktyczny przewóz masy
towarowej może wynosićna poziomie ok. 72% zakładanej w siwz wielkości. Obliczenie ceny
oferty w podany sposób byłoby niezgodne z postanowieniami siwz i bezpodstawnie
zawyżyłoby tęcenę.
Zamawiający opisał w siwz w rozdziale I, w pkt 10, sposób obliczenia ceny oferty. Według
opisu, w ofercie należało podać:
- cenęjednostkowąnetto za przewóz jednej tony masy towarowej,
- wartośćoferty (cena za przedmiot zamówienia).
Cena oferty netto za przedmiot zamówienia powinna zostaćobliczona jako wynik mnożenia
ceny jednostkowej netto, ilości przewożonej masy towarowej w miesiącu (przy zakładanej
ilości 279 000 ton miesięcznie), okresu wykonywania zamówienia (36 miesięcy).
W części oznaczonej jako ppkt 5 punktu 10, zamawiający zamieścił opis zmiany umowy w
zakresie ceny jednostkowej, ceny łącznej netto i brutto oraz określił warunki takiej zmiany,
podając zasady indeksacji cen.
W wybranej ofercie wykonawca podał wartośćnetto za przewóz 1 tony masy towarowej 2,48
zł/t, 24 909 120 zł wartośćnetto oferty i 30 389 126, 40 zł wartośćbrutto oferty.
Pozostali dwaj wykonawcy podali – odwołujący – wartośćnetto za przewóz 1 tony masy
towarowej 3,10 zł/t, wartośćnetto oferty 31 136 400 zł, wartośćbrutto oferty 37 986 408 zł.
Następny wykonawca - konsorcjum firm: CTL Maczki – Bór Sp. z o.o., CTN Train Sp. z o.o. –
wartośćnetto za przewóz 1 tony masy towarowej 3,19 zł/t, wartośćnetto oferty 32 040 360
zł, wartośćbrutto oferty 39 089 239,20 zł.
Wskazanie cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej wynosiło:
2,48 zł/t oferta wybrana,
3,10 zł/t oferta odwołującego,
3,19 zł/t oferta trzeciego wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 1 i 2 Pzp określa procedurę, jakązamawiający ma obowiązek
przeprowadzićw celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. W rozpoznanej sprawie zamawiający nie zwrócił siędo wykonawcy
o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny, gdyżuznał,że nie ma
podstaw do przyjęcia,że cena jest rażąco niska. Ocena zamawiającego wynika z rozeznania
rynku w zakresie cen za przewozy, w okresie od 2002 r. do połowy 2009 r. Ceny te
kształtowały sięna poziomie od najniższej 1,07 zł do najwyższej 2, 55 zł. za tonę. Wybrany
wykonawcaświadczy aktualnie przedmiotowąusługęna rzecz zamawiającego za cenę2,48
zł/t. Odwołujący za tożsame usługi ustalał stawki w wysokości 1,79 zł i 2,55 zł. Obecnie
przedstawił w ofercie cenę3,10 zł/t i wyjaśnił na rozprawie,że cena ta została ustalona z
uwzględnieniem ryzyka wynikającego z faktu,że w ubiegłych latach odwołującyświadczył
usługęna rzecz zamawiającego, który zlecał faktycznie do przewozu ok. 72% ilości masy
towarowej określonej w umowie.
Na podstawie wskazanej symulacji kosztów odwołujący stwierdził,że wybrany wykonawca
nie osiągnie zysku, a także uznał,że ta sama symulacja wskazuje,że poniesie straty, podał
jednak,że przy założeniu,że zamawiający nie zleci przewozu przewidzianej w siwz masy
towarowej w miesiącu, w ilości 279 000 ton. Odwołujący nie przedstawiłżadnego innego
dowodu na potwierdzenie wniosków wynikających z symulacji. W sposób jednoznaczny
potwierdził,że wskazana sytuacja wystąpi tylko wówczas, gdy przewóz masy będzie
utrzymał sięna poziomie ok. 72% maksymalnej wielkości, wynikającej z siwz.
Zamawiający przyznał,że zaniżony przewóz w ubiegłych latach wynikał z tzw. siły wyższej,
spowodowany był m.in. wypadkami. Stwierdził,że w celu utrzymania ceny na realnym
poziomie określił w siwz możliwośćzmiany ceny, podając zasady jej indeksacji. Do kwestii
tej odwołujący nie odniósł się.
W ocenie KIO, przedstawiona relacja cenowa wynikająca ze złożonych ofert, jest wyrazem
konkurencji wykonawców na rynku przewozowym. Nie wynika z powyższego,że cena
wybranej oferty jest cenąrażąco niskąw stosunku do przedmiotu zamówienia, czy ceną
nierealnąstosowanąponiżej kosztówświadczenia usługi, ustalonąw celu eliminacji innych
przedsiębiorców, a w szczególności odwołującego.
KIO oddalając odwołanie wobec nie potwierdzenia zarzutów, zgodnie z art. 6 k.c.,
uwzględniła przepisy art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz orzecznictwo arbitrażowe i sądowe, w szczególności wyrok
Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08, w którym
Sąd podał,że „(…) kwestia rażąco niskiej ceny podlegająca rozstrzygnięciu w oparciu o
kryteria wskazane w art. 90 ust. 1 Pzp znalazła uregulowanie ustawowe w powołanym
przepisie. Właściwie to zamawiający na etapie wstępnego badania ofert ocenia, czy w jego
przekonaniu cena przedstawiona w ofercie nie nosi takiego charakteru. W czasie takiego
wstępnego badania, w którym pod uwagęnależy braćcałkowitącenęza przedmiot
zamówienia, a nie poszczególne pozycje, czy składniki ceny zamawiający, który nabierze
podejrzeń, czy przypuszczeńco do zbyt niskiej ceny proponowanej przez wykonawcęceny
wszczyna proceduręwyjaśnienia. Tak więc jużod samego początku oceny proponowanych
w ofertach cen widocznym jest,że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym,
zależnym od indywidualnej oceny zamawiającego. Zgodzićnależy sięrównieżze
stanowiskiem zamawiającego,że przypisaćcharakter ceny rażąco niskiej można cenie, która
jest niewiarygodna i nierealna w stosunku do obowiązujących cen rynkowych”.
Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2003 r. sygn. akt V Ca 522/03,
wynika ”Dla oceny, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, należy miećna uwadze
wszystkie jej elementy łącznie, a nie rozpoznawaćte kryteria w sposób od siebie
niezależny”.
Z interpretacji przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz. UOKiK z
2003 r. Nr 1, poz. 240) wynika,że „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcęnie
wynikająz istoty konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i
przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej
konkurencji, stanowiąone czyn nieuczciwej konkurencji”.
Mając na uwadze,że zarzut rażąco niskiej ceny iświadczenia usługi poniżej jej kosztów,
odwołujący oparł wyłącznie na założeniu,że zamawiający nie zleci w okresie realizacji
umowy (36 m-cy) pełnego (maksymalnego) zakładanego w siwz przewozu masy towarowej
w ilości 279 000 ton miesięcznie, a nie na wykazaniu elementów dotyczących wybranej
oferty, o których stanowi art. 90 ust. 2 Pzp, w przedmiocie ewentualnej nierealności ceny
wybranej oferty, KIO oddaliła odwołanie, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, uznając,że
zamawiający nie naruszył przepisów prawnych wskazanych w odwołaniu - art. 90 ust. 1, art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
stosownie
do
wyniku
w
sprawie,
uwzględniając
wynagrodzenie
pełnomocnika
zamawiającego wysokości 3600 zł., na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886, z późn.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
