rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1332/09
KIO/UZP 1332/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Członkowie: Anna Packo, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Romana Rybaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak
z siedzibą w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komendę
Wojewódzką
Policji w Gdańsku,
80-819 Gdańsk,
ul. Okopowa 15 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
wniesionego przez Romana Rybaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Robót Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak
z siedzibą w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego
Komendę
Wojewódzką
Policji w Gdańsku,
80-819 Gdańsk,
ul. Okopowa 15 protestu z dnia 26 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Romana Rybaka prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych
„BUDREM” Roman Rybak z siedzibą w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino,
ul. Krótka 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Romana Rybaka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą
w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero
groszy)
przez
Romana
Rybaka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-
Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą w miejscowości
Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 na rzecz Komendy Wojewódzkiej
Policji w Gdańsku, 80-819 Gdańsk, ul. Okopowa 15 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Romana Rybaka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą
w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęnowej
siedziby komisariatu policji w Gdyni – WzgórzeŚw. Maksymiliana ul. Redłowska 31”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 16 lipca 2009 r., poz. 240618.
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Romana Rybaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibąw miejscowości Luzino,
zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżoferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ - brak
kosztorysu szczegółowego w zakresie instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki
wentylacji.
W tym samym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęWaldemara Tymoszewskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo Budowlany Waldemar
Tymoszewski z siedzibąw miejscowościśukczyn, zwanego dalej „Zakładem Waldemara
Tymoszewskiego”.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest na
czynnośćZamawiającego polegającąna dokonaniu wyboru oferty Zakładu Waldemara
Tymoszewskiego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 183 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty,
2. unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Zakładu Waldemara Tymoszewskiego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iżjego oferta
została bezpodstawnie odrzucona ze względu na brak kosztorysu szczegółowego w zakresie
instalacji
kontrolno
-
pomiarowej
i
automatyki
wentylacji.
Natomiast
zgodnie
z postanowieniami SIWZ załączony przez niego przedmiar, a zatem także kosztorys miał
charakter wyłącznie pomocniczy przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia, które miało
charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Tak więc kosztorys ma w danym
postępowaniu charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny. Tym samym jego oferta jest
kompletna i zaoferował on wykonanie pełnego zakresu zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iżoferta Zakładu Waldemara Tymoszewskiego
posiada szereg niezgodności kosztorysów ofertowych w stosunku do udostępnionych przez
Zamawiającego przedmiarów, w tym m.in.:
-
brak zestawienia sprzętu w następujących kosztorysach ofertowych: instalacje
elektronicznego
systemu
bezpieczeństwa,
instalacje
elektryczne
niskoprądowe, usunięcie kolizji elektroenergetycznych;
-
kosztorys wentylacji – brak wyceny poz. 55-57 przedmiaru;
-
kosztorys przyłącze sieci i instalacje wewnętrzne wod-kan – brak wyceny poz.
28 przedmiaru.
Nadto podniósł, iżwykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie przedłożył uprawnieńbudowlanych w zakresie sieci elektrycznej.
Pismem z dnia 2 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iżw rozdziale IV
SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty” zażądał załączenia do składanych ofert m.in.
kosztorysu ofertowego dotyczącego robót ogólnobudowlanych. Wymagał aby kosztorys był
traktowany jako szczegółowy oraz obejmował pełen zakres robót objętych projektami
budowlano-wykonawczym oraz wszelkie koszty poniesione w związku z prawidłową
realizacjąprzedmiotu umowy i czynnościami odbiorowymi.
Odwołujący w załączonym kosztorysie ofertowym nie zamieścił wyceny dotyczącej
instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, a zagadnienia te stanowiąznaczący
element dokumentacji. W ofercie brak było także informacji o ujęciu tej pozycji w innych
kosztach. Oznacza to, iżprzedłożone przez Odwołującego kosztorysy nie obejmującałego
zakresu robót.
Nadto dodał, iżZakład Waldemara Tymoszewskiego wycenił wszystkie elementy
ujęte w dokumentacji technicznej przekazanej przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu braku uprawnieńbudowlanych w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych powołał rozporządzenie Ministra Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa z dnia 20 grudnia 1998 r. (Dz. U. z 19998 r., Nr 38, poz. 229
z późn. zm.), podkreślając, iżuprawnienia posiadane przez Edwarda Domańskiego - zgodnie
z §13 ust. 1 pkt 4 litera d) „sieci instalacji elektrycznych” obejmująinstalacje elektryczne,
napowietrzne i kablowe linie energetyczne, stacje i urządzenia elektroenergetyczne.
Pismem z dnia 7 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
UZP w dniu 8 września 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 7 września 2009 r.; data
nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
7 września 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Odwołujący dodatkowo podniósł naruszenie art. 5 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp
w zakresie czynienia ze swojego użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego,
a w konsekwencji naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Nadto wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia zgodnie z fakturą, która zostanie
przedłożona na rozprawie.
Odwołujący na rozprawie cofnął odwołanie w zakresie dotyczącym oferty Zakładu
Waldemara Tymoszewskiego w zakresie uprawnieńsieci elektrycznej.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, iżOdwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która była ofertą
najtańszą, gdzie jednym z kryteriów oceny ofert była cena oferty o wadze 95%, w
dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z
bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem dla
Odwołującego ponowne badanie i ocenęofert, a tym samym szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Okoliczność, iżZamawiający unieważnił przedmiotowe
postępowanie (unieważnienie postępowania zostało zakwestionowane odrębnym protestem,
którego rozstrzygnięcie na dzieńrozpatrywania niniejszego odwołania nie jest ostateczne)
nie oznacza, iżOdwołujący utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżma on „ten
interes posiadaćw chwili wnoszenia odwołania, a nie w dacie wyrokowania” (wyrok KIO z
dnia 20 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 433/09). Okoliczności tej nie
kwestionował także Zamawiający, stwierdzając iżOdwołujący zapewne posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia. Dlatego teżIzba uznała,że Odwołujący miał interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
zamieścił postanowienie, iżwykonawca w przedstawionej ofercie powinien podaćcenę
ryczałtowąza realizacjęprzedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysu ofertowego,
dodając iżceny ryczałtowe oraz składniki cenotwórcze podane przez wykonawcęw ofercie
nie podlegajązmianom w umownym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto w
rozdziale V SIWZ „Wymagania Zamawiającego”, pkt 2 wskazał, iżwymaga aby każdy z
wykonawców składając ofertęna przedmiot zamówienia złożył m.in. „formularz oferty (zał. nr
1) wraz ze szczegółowym kosztorysem ofertowym”, określając w rozdziale IV SIWZ „Sposób
obliczenia ceny oferty” pkt 3 warunki opracowania kosztorysu ofertowego.
W § 6 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wskazał, iżustala wynagrodzenie
ryczałtowe, w ust. 2 i 4 dodając, iż„wynagrodzenie ostateczne zostanie pomniejszone o
wartośćelementów niewykonanych niezależnie od przyczyn powstania różnic”, a
„wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone zostanie w oparciu o składniki
cenotwórcze określone na podstawie kosztorysu ofertowego i wprowadzone stosownym
aneksem do umowy”, natomiast kosztorys ofertowy stanowićbędzie załącznik do wskazanej
umowy.
Odwołujący w załączonym kosztorysie ofertowym nie zamieścił kosztorysu
szczegółowego w zakresie instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, mimo to –
jak podniósł w proteście - zobowiązał siędo wykonania przedmiotu umowy zgodnie z
projektem i SIWZ, podkreślając iżskalkulowana cena w sposób oczywisty obejmuje
wykonanie wszelkich robót w ilości i w sposóbżądany przez Zamawiającego.
Bezspornym jest, iżZamawiający określił wynagrodzenie wykonawcy w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego co oznacza, iżwykonawca zamówienia nie możeżądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie trwania umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac, a ryzyko straty ponosi przyjmujący zamówienie.
Jednocześnie należy stwierdzić, iżZamawiający nie może nigdyżądaćobniżenia
umówionego ryczałtu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, iż
„wynagrodzenie ostateczne zostanie pomniejszone o wartośćelementów niewykonanych
niezależnie od przyczyn powstania różnic”. Okolicznośćta wskazuje na to, iżmimoże
Zamawiający deklarował w SIWZ cenęryczałtowąto jednak wysokośćwynagrodzenia
należnego wykonawcy odniósł do wartości prac niewykonanych, a więc wartości ustalanych
wyłącznie na podstawie kosztorysu ofertowego, którego przedłożenia bezwzględnie
wymagał, i powyższe powoduje iżcena umowna ma charakter mieszany, gdyżw
ograniczonym zakresie, jest ustalana (pomniejszana) o wartośćelementu niewykonanego
przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający nadającżądanemu kosztorysowi szczególny
charakter poza terminem „wynagrodzenie ryczałtowe” wprowadził do projektu umowy termin
„wynagrodzenie ostateczne”, dla ustalenia którego będzie on stanowił podstawęrozliczeń
między stronami. Zamawiający wprowadził bowiem zestawienie wycenionych ale
niewykonanych prac, a o których to wartośćzostanie pomniejszone wynagrodzenie
ryczałtowe, o ile określone elementy nie zostanąwykonane. Dlatego teżbezwzględnieżądał
w rozdziale V SIWZ „Wymagania zamawiającego” pkt 2, litera A) złożenia formularza oferty,
który - jak słusznie wskazał Odwołujący - zawiera deklaracjęwykonania przedmiotu
zamówienia za wskazanącenęryczałtową, wraz ze szczegółowym kosztorysem ofertowym.
Postanowienia tegożaden z wykonawców nie oprotestował. Zasadnym jest więcżądanie,
aby oferta uwzględniała wszystkie wymienione i wymagane przez Zamawiającego w SIWZ
dokumenty, w tym kosztorys ofertowy, zawierający ceny jednostkowe za wszystkie roboty.
Określenie wynagrodzenia jako wynagrodzenia ryczałtowego nie może bowiem
konwalidowaćbraków w ofercie złożonej przez Odwołującego w zakresie jej zgodności z
postanowieniami SIWZ.
Istotnie, jak zgodnie podnosiły Strony, przedmiary stanowiąelement pomocniczy do
określenia przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) i niewątpliwie taki charakter stanowiły w
niniejszym postępowaniu. Niemniej jednak wykonawcy, w oparciu o przedłożone przedmiary,
zobowiązani byli sporządzići przedłożyćwraz z ofertąkosztorys ofertowy, który miał
następnie stanowićzałącznik do umowy o przedmiotowe zamówienie. Tymczasem z
kosztorysu ofertowego przedłożonego przez Odwołującego nie wynika, iżwykona on cały
przedmiot zamówienia. Bezspornym jest bowiem brak kosztorysu szczegółowego w zakresie
instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, czemu Odwołujący nie przeczył
podkreślając, iżkoszt tych instalacji i automatyki wentylacji został uwzględniony w
kosztorysie wentylacji, w którym zawarł także koszty robót niezbędnych, jak również
podkreślając iżkosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy i jego brak nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego.
Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmują
wskazanego zakresu robót - tym samym zachodzi sprzecznośćtreści oferty złożonej przez
Odwołującego z treściąSIWZ. Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia określił jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach SIWZ, w
tym projektu umowy wskazał na „wynagrodzenie ostateczne”, które będzie ustalane także w
oparciu o dane pochodzące z kosztorysu ofertowego. Tym samym stwierdzićnależy, iż
w złożonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym, brak jest niektórych kosztorysów
wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót powyższe stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ. Tym samym zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 5 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp nie może
zostaćprzez Izbęrozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zarzut dotyczący wyboru oferty Zakładu Waldemara Tymoszewskiego jako
najkorzystniejszej z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp nie może zostaćprzez
Izbęrozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od wskazanych enumeratywnie w tym przepisie
czynności, a więc nie dotyczy zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można potraktowaćwyłącznie
jako naruszenia art. 7 ustawy Pzp, gdyżw istocie sprowadzałoby siędo merytorycznej oceny
oferty Zakładu Waldemara Tymoszewskiego, a to na gruncie postępowańpodprogowych jest
niedopuszczalne.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego materiałów przedłożonych przez
Odwołującego w postaci opinii dotyczącej prawidłowości przeprowadzenia przetargu
nieograniczonego na budowęnowej siedziby Komisariatu Policji w Gdyni oraz stanowiska
Prezesa UZP, uznając je za niemające znaczenie dla rozstrzygnięcia
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 050,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Romana Rybaka prowadzącego działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych
„BUDREM” Roman Rybak z siedzibą w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino,
ul. Krótka 1 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Romana Rybaka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą
w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 050 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych
zero
groszy)
przez
Romana
Rybaka
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-
Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą w miejscowości
Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1 na rzecz Komendy Wojewódzkiej
Policji w Gdańsku, 80-819 Gdańsk, ul. Okopowa 15 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Romana Rybaka prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo
Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibą
w miejscowości Luzino, 84-242 Luzino, ul. Krótka 1.
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji w Gdańsku, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j.: Dz.
U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawąPzp”, wszczęła, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Budowęnowej
siedziby komisariatu policji w Gdyni – WzgórzeŚw. Maksymiliana ul. Redłowska 31”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 16 lipca 2009 r., poz. 240618.
Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Romana Rybaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąPrzedsiębiorstwo Robót
Energetyczno-Budowlanych „BUDREM” Roman Rybak z siedzibąw miejscowości Luzino,
zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iżoferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ - brak
kosztorysu szczegółowego w zakresie instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki
wentylacji.
W tym samym dniu Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęWaldemara Tymoszewskiego
prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Remontowo Budowlany Waldemar
Tymoszewski z siedzibąw miejscowościśukczyn, zwanego dalej „Zakładem Waldemara
Tymoszewskiego”.
W dniu 26 sierpnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł protest na
czynnośćZamawiającego polegającąna dokonaniu wyboru oferty Zakładu Waldemara
Tymoszewskiego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 183 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu jego oferty,
2. unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Zakładu Waldemara Tymoszewskiego,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
4. dokonanie powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wyboru oferty
Odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iżjego oferta
została bezpodstawnie odrzucona ze względu na brak kosztorysu szczegółowego w zakresie
instalacji
kontrolno
-
pomiarowej
i
automatyki
wentylacji.
Natomiast
zgodnie
z postanowieniami SIWZ załączony przez niego przedmiar, a zatem także kosztorys miał
charakter wyłącznie pomocniczy przy ustalaniu wysokości wynagrodzenia, które miało
charakter wyłącznie wynagrodzenia ryczałtowego. Tak więc kosztorys ma w danym
postępowaniu charakter wyłącznie pomocniczy i informacyjny. Tym samym jego oferta jest
kompletna i zaoferował on wykonanie pełnego zakresu zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iżoferta Zakładu Waldemara Tymoszewskiego
posiada szereg niezgodności kosztorysów ofertowych w stosunku do udostępnionych przez
Zamawiającego przedmiarów, w tym m.in.:
-
brak zestawienia sprzętu w następujących kosztorysach ofertowych: instalacje
elektronicznego
systemu
bezpieczeństwa,
instalacje
elektryczne
niskoprądowe, usunięcie kolizji elektroenergetycznych;
-
kosztorys wentylacji – brak wyceny poz. 55-57 przedmiaru;
-
kosztorys przyłącze sieci i instalacje wewnętrzne wod-kan – brak wyceny poz.
28 przedmiaru.
Nadto podniósł, iżwykonawca ten nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie przedłożył uprawnieńbudowlanych w zakresie sieci elektrycznej.
Pismem z dnia 2 września 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iżw rozdziale IV
SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty” zażądał załączenia do składanych ofert m.in.
kosztorysu ofertowego dotyczącego robót ogólnobudowlanych. Wymagał aby kosztorys był
traktowany jako szczegółowy oraz obejmował pełen zakres robót objętych projektami
budowlano-wykonawczym oraz wszelkie koszty poniesione w związku z prawidłową
realizacjąprzedmiotu umowy i czynnościami odbiorowymi.
Odwołujący w załączonym kosztorysie ofertowym nie zamieścił wyceny dotyczącej
instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, a zagadnienia te stanowiąznaczący
element dokumentacji. W ofercie brak było także informacji o ujęciu tej pozycji w innych
kosztach. Oznacza to, iżprzedłożone przez Odwołującego kosztorysy nie obejmującałego
zakresu robót.
Nadto dodał, iżZakład Waldemara Tymoszewskiego wycenił wszystkie elementy
ujęte w dokumentacji technicznej przekazanej przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzutu braku uprawnieńbudowlanych w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych powołał rozporządzenie Ministra Gospodarki
Przestrzennej i Budownictwa z dnia 20 grudnia 1998 r. (Dz. U. z 19998 r., Nr 38, poz. 229
z późn. zm.), podkreślając, iżuprawnienia posiadane przez Edwarda Domańskiego - zgodnie
z §13 ust. 1 pkt 4 litera d) „sieci instalacji elektrycznych” obejmująinstalacje elektryczne,
napowietrzne i kablowe linie energetyczne, stacje i urządzenia elektroenergetyczne.
Pismem z dnia 7 września 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
UZP w dniu 8 września 2009 r.; wpływ do Zamawiającego w dniu 7 września 2009 r.; data
nadania do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
7 września 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w proteście.
Odwołujący dodatkowo podniósł naruszenie art. 5 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp
w zakresie czynienia ze swojego użytku sprzecznego z zasadami współżycia społecznego,
a w konsekwencji naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Nadto wniósł o zasądzenie kosztów wynagrodzenia zgodnie z fakturą, która zostanie
przedłożona na rozprawie.
Odwołujący na rozprawie cofnął odwołanie w zakresie dotyczącym oferty Zakładu
Waldemara Tymoszewskiego w zakresie uprawnieńsieci elektrycznej.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Nadto Izba uznała, iżOdwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący, podnosząc zarzut podjęcia przez Zamawiającego z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty, która była ofertą
najtańszą, gdzie jednym z kryteriów oceny ofert była cena oferty o wadze 95%, w
dostateczny sposób wykazał uszczerbek w swoim interesie prawnym, związany z
bezprawnym pozbawieniem go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia. Pozytywny wynik postępowania odwoławczego oznaczałby bowiem dla
Odwołującego ponowne badanie i ocenęofert, a tym samym szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Okoliczność, iżZamawiający unieważnił przedmiotowe
postępowanie (unieważnienie postępowania zostało zakwestionowane odrębnym protestem,
którego rozstrzygnięcie na dzieńrozpatrywania niniejszego odwołania nie jest ostateczne)
nie oznacza, iżOdwołujący utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżma on „ten
interes posiadaćw chwili wnoszenia odwołania, a nie w dacie wyrokowania” (wyrok KIO z
dnia 20 kwietnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 433/09). Okoliczności tej nie
kwestionował także Zamawiający, stwierdzając iżOdwołujący zapewne posiada interes
prawny w uzyskaniu zamówienia. Dlatego teżIzba uznała,że Odwołujący miał interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale IV SIWZ „Sposób obliczenia ceny oferty”
zamieścił postanowienie, iżwykonawca w przedstawionej ofercie powinien podaćcenę
ryczałtowąza realizacjęprzedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysu ofertowego,
dodając iżceny ryczałtowe oraz składniki cenotwórcze podane przez wykonawcęw ofercie
nie podlegajązmianom w umownym okresie realizacji przedmiotu zamówienia. Nadto w
rozdziale V SIWZ „Wymagania Zamawiającego”, pkt 2 wskazał, iżwymaga aby każdy z
wykonawców składając ofertęna przedmiot zamówienia złożył m.in. „formularz oferty (zał. nr
1) wraz ze szczegółowym kosztorysem ofertowym”, określając w rozdziale IV SIWZ „Sposób
obliczenia ceny oferty” pkt 3 warunki opracowania kosztorysu ofertowego.
W § 6 ust. 1 projektu umowy Zamawiający wskazał, iżustala wynagrodzenie
ryczałtowe, w ust. 2 i 4 dodając, iż„wynagrodzenie ostateczne zostanie pomniejszone o
wartośćelementów niewykonanych niezależnie od przyczyn powstania różnic”, a
„wynagrodzenie za roboty dodatkowe i zamienne ustalone zostanie w oparciu o składniki
cenotwórcze określone na podstawie kosztorysu ofertowego i wprowadzone stosownym
aneksem do umowy”, natomiast kosztorys ofertowy stanowićbędzie załącznik do wskazanej
umowy.
Odwołujący w załączonym kosztorysie ofertowym nie zamieścił kosztorysu
szczegółowego w zakresie instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, mimo to –
jak podniósł w proteście - zobowiązał siędo wykonania przedmiotu umowy zgodnie z
projektem i SIWZ, podkreślając iżskalkulowana cena w sposób oczywisty obejmuje
wykonanie wszelkich robót w ilości i w sposóbżądany przez Zamawiającego.
Bezspornym jest, iżZamawiający określił wynagrodzenie wykonawcy w postaci
wynagrodzenia ryczałtowego co oznacza, iżwykonawca zamówienia nie możeżądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie trwania umowy nie można było
przewidziećrozmiaru lub kosztów prac, a ryzyko straty ponosi przyjmujący zamówienie.
Jednocześnie należy stwierdzić, iżZamawiający nie może nigdyżądaćobniżenia
umówionego ryczałtu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał, iż
„wynagrodzenie ostateczne zostanie pomniejszone o wartośćelementów niewykonanych
niezależnie od przyczyn powstania różnic”. Okolicznośćta wskazuje na to, iżmimoże
Zamawiający deklarował w SIWZ cenęryczałtowąto jednak wysokośćwynagrodzenia
należnego wykonawcy odniósł do wartości prac niewykonanych, a więc wartości ustalanych
wyłącznie na podstawie kosztorysu ofertowego, którego przedłożenia bezwzględnie
wymagał, i powyższe powoduje iżcena umowna ma charakter mieszany, gdyżw
ograniczonym zakresie, jest ustalana (pomniejszana) o wartośćelementu niewykonanego
przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający nadającżądanemu kosztorysowi szczególny
charakter poza terminem „wynagrodzenie ryczałtowe” wprowadził do projektu umowy termin
„wynagrodzenie ostateczne”, dla ustalenia którego będzie on stanowił podstawęrozliczeń
między stronami. Zamawiający wprowadził bowiem zestawienie wycenionych ale
niewykonanych prac, a o których to wartośćzostanie pomniejszone wynagrodzenie
ryczałtowe, o ile określone elementy nie zostanąwykonane. Dlatego teżbezwzględnieżądał
w rozdziale V SIWZ „Wymagania zamawiającego” pkt 2, litera A) złożenia formularza oferty,
który - jak słusznie wskazał Odwołujący - zawiera deklaracjęwykonania przedmiotu
zamówienia za wskazanącenęryczałtową, wraz ze szczegółowym kosztorysem ofertowym.
Postanowienia tegożaden z wykonawców nie oprotestował. Zasadnym jest więcżądanie,
aby oferta uwzględniała wszystkie wymienione i wymagane przez Zamawiającego w SIWZ
dokumenty, w tym kosztorys ofertowy, zawierający ceny jednostkowe za wszystkie roboty.
Określenie wynagrodzenia jako wynagrodzenia ryczałtowego nie może bowiem
konwalidowaćbraków w ofercie złożonej przez Odwołującego w zakresie jej zgodności z
postanowieniami SIWZ.
Istotnie, jak zgodnie podnosiły Strony, przedmiary stanowiąelement pomocniczy do
określenia przedmiotu zamówienia (rozdział II SIWZ) i niewątpliwie taki charakter stanowiły w
niniejszym postępowaniu. Niemniej jednak wykonawcy, w oparciu o przedłożone przedmiary,
zobowiązani byli sporządzići przedłożyćwraz z ofertąkosztorys ofertowy, który miał
następnie stanowićzałącznik do umowy o przedmiotowe zamówienie. Tymczasem z
kosztorysu ofertowego przedłożonego przez Odwołującego nie wynika, iżwykona on cały
przedmiot zamówienia. Bezspornym jest bowiem brak kosztorysu szczegółowego w zakresie
instalacji kontrolno-pomiarowej i automatyki wentylacji, czemu Odwołujący nie przeczył
podkreślając, iżkoszt tych instalacji i automatyki wentylacji został uwzględniony w
kosztorysie wentylacji, w którym zawarł także koszty robót niezbędnych, jak również
podkreślając iżkosztorys ofertowy miał jedynie charakter pomocniczy i jego brak nie może
skutkowaćodrzuceniem oferty Odwołującego.
Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmują
wskazanego zakresu robót - tym samym zachodzi sprzecznośćtreści oferty złożonej przez
Odwołującego z treściąSIWZ. Mimo, iżZamawiający wynagrodzenie za wykonanie
zamówienia określił jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach SIWZ, w
tym projektu umowy wskazał na „wynagrodzenie ostateczne”, które będzie ustalane także w
oparciu o dane pochodzące z kosztorysu ofertowego. Tym samym stwierdzićnależy, iż
w złożonym przez Odwołującego kosztorysie ofertowym, brak jest niektórych kosztorysów
wskazanych przez Zamawiającego w przedmiarze robót powyższe stanowi o niezgodności
treści oferty z treściąSIWZ. Tym samym zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty
Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 5 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp nie może
zostaćprzez Izbęrozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp – Izba nie może
orzekaćco do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Zarzut dotyczący wyboru oferty Zakładu Waldemara Tymoszewskiego jako
najkorzystniejszej z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp nie może zostaćprzez
Izbęrozpatrzony, gdyż– zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości
mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od wskazanych enumeratywnie w tym przepisie
czynności, a więc nie dotyczy zarzutów dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej.
Powyższego zarzutu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można potraktowaćwyłącznie
jako naruszenia art. 7 ustawy Pzp, gdyżw istocie sprowadzałoby siędo merytorycznej oceny
oferty Zakładu Waldemara Tymoszewskiego, a to na gruncie postępowańpodprogowych jest
niedopuszczalne.
Uwzględniając przedstawionąpowyżej argumentacjęfaktycznąi prawną, Izba nie
dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego materiałów przedłożonych przez
Odwołującego w postaci opinii dotyczącej prawidłowości przeprowadzenia przetargu
nieograniczonego na budowęnowej siedziby Komisariatu Policji w Gdyni oraz stanowiska
Prezesa UZP, uznając je za niemające znaczenie dla rozstrzygnięcia
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba nie dopatrzyła sięnaruszenia wskazanych przez Odwołującego przepisów
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 050,00 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
