rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
- gwarancja bankowa
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1333/09
KIO/UZP 1333/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 27 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i
Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-
łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
odwołania wniesionego przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i
Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-
łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała protestu z dnia 13 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania ofert, oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-
łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i
Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice;
2) dokonaćwpłaty kwoty 5 838 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp.
z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów przejazdu;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282
Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził,że nie zamierza
wykonaćcałości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. z Katowic wniósł protest na, toże zamawiający naruszył
postanowienia: art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-
łej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) wykluczenie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej, względnie
4) odrzucenie oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej.
Argumentacja protestującego:
I. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 2 specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wykonawca
powinien wykazaćwykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej budowy (w tym
odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej
o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto
min. 9 mln zł. Ocena spełnienia warunku – na podstawie dokumentów, o których mowa w
części VI ust. II pkt 6 i 7 specyfikacji.
Przywołane wyżej postanowienie części VI ust. II pkt 6 specyfikacji stanowi, iż
wykonawca ma złożyćwykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich wartości, zakresu
robót oraz daty i miejsca wykonania.
Równieżtak stanowi w pismo zamawiającego z 08.06.2009 r. znak: IN-IIlj341-23/2222-
219/2009/KS, stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców związane z treścią
specyfikacji; zamawiający uzna wykonanie budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) kąpieliska
otwartego z nieckąbasenu oraz brodzika ze stali nierdzewnej o kształtach nieregularnych i
powierzchni lustra wody: basen ponad 1 000 m
2
, brodzik ponad 60 m
2
.
śadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacji wykonawcy
Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu.śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej
pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z
technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Z treści listu
referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Białej wynika, iż
wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej
wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w systemie generalnego
wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa istniejącego obiektu
technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem rekreacyjnym przy ul.
Langiewicza w Bielsku-Białej.”.
W wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. zmienił w „Wykazie robót wykonawcy” nazwęinwestycji na
„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym łącznie z dostawąi montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej –
niecka basenu sportowego o wymiarach 25,00 m x 12,50 m oraz technologiąuzdatniania
wody przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej”. Wykonawca poinformował w piśmie
TMP/500/2009,że „inwestycja polegała na adaptacji i rozbudowie istniejącego budynku
technologicznego na potrzeby pływalni miejskiej wraz z dobudowączęści rekreacyjnej” oraz
załączył opracowanie (opis techniczny) z projektu budowlanego Pracowni Projektowej Arkon.
Na stronie tytułowej opisu P.P. Arkon widnieje nazwa obiektu: „Opracowanie końcowe
projektu przebudowy istniejącego obiektu technicznego i adaptacji na kryty basen miejski z
zapleczem rekreacyjnym”. W punkcie 3 „Opis projektowanego rozwiązania” tego
opracowania figuruje informacja, iżcelem projektowanego rozwiązania jest adaptacja i
rozbudowa istniejącego budynku technologicznego na potrzeby krytej pływalni.
Przebudowa istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z
zapleczem rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej nie spełnia wymogu
stawianego przez zamawiającego w specyfikacji.
Przebudowa i adaptacja budynku technicznego czy teżadaptacja i rozbudowa budynku
technicznego (technologicznego) nie jest budową(odbudowa, rozbudowa) krytej pływalni.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane – ilekroćw ustawie jest mowa o budowie to należy przez to rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego. Z kolei pojęcie przebudowy zostało zdefiniowane w pkt 7a
ww. ustawy. I tak przez przebudowęnależy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych Istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji. Z
powyższych definicji jednoznacznie wynika, iżoba pojęcia nie sąze sobątożsame. Również
„budynek techniczny” i „kryta pływalnia” lub „kąpielisko otwarte” to całkowicie różne obiekty.
W związku z powyższym należy uznać, iżwykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogu specyfikacji w tym zakresie, ponieważ
wykonawca miał wykazaćsięwykonaniem robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej
budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze
stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej
wartości brutto min. 9 mln zł.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z roku 2006, II SA/Bk
428/2006, wskazuje, iż: „Adaptacja to przystosowanie budynku do innego użytku, do nowych
potrzeb, przerobienie dla nadania innego charakteru. Rozbudowa to powiększenie,
rozszerzenie budowli, obszaru jużzabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Formy
te wymagajązwiązku z obiektem istniejącym.”. W wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 29 stycznia 2008 r., II SA/Rz 596/2007, Sąd wskazał,
iż: „Dobudowanie, czy rozbudowanie polega na wykonaniu nowej części przy obiekcie
poprzednio istniejącym i różni sięrównieżw języku potocznym od pojęcia „Przebudowania
obiektu”. Przebudowanie – wświetle ustawy Prawo budowlane – dotyczy obiektu
istniejącego i polega na zmianie jego z parametrów technicznych lub użytkowych bez zmian
kubatury, powierzchni, wysokości, długości, szerokości lub liczby kondygnacji.”.
Wświetle
powyższego
wykonawca
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku określonego w części V pkt 2 specyfikacji. Tym
samym oferta ta powinna byćodrzucona.
II. W części XII pkt 1 i pkt 4 specyfikacji, zamawiającyżądał od wykonawców, aby w
przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane
odrębnie i należało podaćich wartości.
W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania
wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych
przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.
W związku z powyższym oferta wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. powinna byćodrzucona.
III. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni
wykazaćsiędysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do
kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych;
posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik
budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi
wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.
Z kolei w „wykazie osób przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z 06.07.2009 r. w pkt 3, a także w
uzupełnionym wykazie z 03.08.2009r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje
elektryczne Pan Filip M.
Jednakże z załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana
Filipa M. wynika, iżposiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w
zakresie instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji
elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych. Z całą
pewnościąprzedmiotu postępowania nie można zakwalifikowaćdo budownictwa osób
fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał uprawnienia
do kierowania robotami zgodnie z cz. V pkt 4 lit. b specyfikacji.
Tym samym równieżw tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
IV. Oświadczenia podwykonawców wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. dotyczące udostępnienia kierowników robót elektrycznych i sanitarnych
nie odnosząsiędo konkretnych osób.
I tak z oświadczenia Elektroteam Sp. z o.o. z siedzibąw Pszczynie wynika jedynie,że
Elektroteam posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, udostępni osoby (w tym kierownika robót)
zdolne do realizacji następującego zakresu: instalacje elektryczne wraz z zasilaniem placu
budowy.
Takie oświadczenie wywołuje określone skutki prawne jedynie w przypadku wskazania
konkretnej osoby fizycznej z imienia i nazwiska oraz wskazania wykształcenia tej osoby wraz
z zakresem uprawnieńzawodowych.
Brak tych danych skutkuje tym, iżdany wykonawca nie spełnił wymogów specyfikacji i
jego oferta winna zostaćodrzucona.
V. Dołączona do oferty przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
S.A. gwarancja wadialna nr 86200-02-0030848 z dnia 1 lipca 2009 r., wystawiona przez
Bank Milenium S.A. z siedzibąw Warszawie: nie wskazuje pełnej nazwy zadania
inwestycyjnego; nie jest zgodna z postanowieniami części VIII pkt 4 specyfikacji.
Z gwarancji wadialnej musi jednoznacznie wynikać,że obejmuje ona swoim zakresem
podmiot będący wykonawcąoraz konkretne zadanie inwestycyjne. Jeżeli zatem w gwarancji
nie podano pełnej nazwy przedmiotu postępowania to taka gwarancja dotknięta jest wadą,
która nie może byćszanowana.
Brak wskazania nazwy przedmiotu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w
gwarancji wadialnej może doprowadzićdo sytuacji,że gwarant nie wypłaci beneficjentowiśrodków z tejże gwarancji, ponieważbrak jest tożsamości w do określeniu przedmiotu
postępowania.
Zgodnie z postanowieniami Części VIII pkt 4 specyfikacji – gwarancja zapłaty wadium
winna byćbezwarunkowa i płatna na pierwszeżądanie, oraz powinna podlegaćprawu
polskiemu i byćrealizowana w Polsce. Ponadto zamawiający nadmienił w treści specyfikacji,
iżnie wyraża zgody, abyżądanie zapłaty musiało byćprzekazane za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji.
Jednakże na drugiej stronie gwarancji wadialnej Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej widnieje postanowienie, ii niezależnie od
sposobu przekazania Gwarantowi roszczenia. dożądania zapłaty i oświadczenia
Beneficjenta musi zostaćdołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające,że
podpisy na ww. dokumentach zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania
Beneficjenta.
W dalszej części treści gwarancji wadialnej widnieje następujące postanowienie:
„Złożenieżądania zapłaty oraz Oświadczenia Beneficjenta niezgodnie z postanowieniami
Gwarancji albo brak potwierdzenia banku Beneficjenta, o którym mowa powyżej, stanowią
podstawędo odmowy przez Gwaranta wypłatyżądanej przez Beneficjenta kwoty.".
Stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, gwarancją
bankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyć
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do.
sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku.
Gwarancja jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożeniażądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którąbank udzielił
gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta. Na gruncie ustawy o
zamówieniach publicznych wypowiedział sięw tym duchu Sąd Okręgowy w wyroku z 29
lipca 2002 r., V Pi 1087/2002, wskazując, wprawdzie na przykładzie gwarancji
ubezpieczeniowej wadialnej, iżwymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych
treściągwarancji należy traktowaćjako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do
zapłaty.
Wynika stąd, iżnie stanowi gwarancji wadialnej, bezwarunkowej ten rodzaj gwarancji,
który uzależnia wypłatęod przedłożenia wraz zżądaniem zapłaty innych dokumentów niż
oświadczenia beneficjenta o wystąpieniu zabezpieczonego gwarancjązdarzenia.
Z kolei z treści gwarancji wadialnej (napis na drugiej stronie) złożonej przez Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej wynika także, iż:
„Przelew wierzytelności wynikający z Gwarancji wymaga uprzedniej pisemnej zgody
Gwaranta". Przy takich postanowieniach nie można wżaden sposób uznać, iżgwarancja
wadialna przedłożona przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej jest bezwarunkowa, wręcz przeciwnie wypłataświadczenia z tej gwarancji jest
uzależniona od spełnienia warunków określonych w treści gwarancji.
Powyższe potwierdza równieżnastępujące postanowienie: ,,Do wniosku o wyrażenie
zgody na przelew wierzytelności wynikających z gwarancji musi byćdołączone:
1) pisemne oświadczenie cedenta stwierdzające,że przelew wierzytelności wynikających
z Gwarancji zostanie dokonany wraz z przelewem wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją,
lub
2) wzór umowy przelewu wierzytelności wynikających z Gwarancji oraz
3) wzór umowy przelewu wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją, chyba,że umowa
będzie wymagana zgodnie z treściąwzoru umowy przelewu wierzytelności wynikających z
Gwarancji.
Znaczenie klauzuli „na pierwszeżądanie” skutkuje tym, iżgwarant nie możeżądać
dodatkowych dowodów poświadczających zrealizowanie sięzabezpieczonego rezultatu.
Odnosząc to twierdzenie do układu stosunków prawnych funkcjonujących w postępowaniu o
zamówienie publiczne, stwierdzićnależy, iżbank, udzielając przedmiotowej gwarancji, nie
będzie mógł podnieśćzarzutu, iżzamawiający nie udowodnił,że wykonawca rzeczywiście
uchylił sięod zawarcia umowy w sytuacji objętej zakresem art. 46 ust. 5 Pzp. W
dotychczasowym orzecznictwie arbitrażowym dominuje stanowisko,że gwarancja bankowa
powinna byćgwarancjąbezwarunkowąz klauzuląna „pierwszeżądanie”. Zespół Arbitrów w
wyroku z dnia 23 stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-125/06, stwierdził, iż„w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferta musi byćzabezpieczona wadium przez cały okres
związania ofertąw sposób taki, by przedłożoneśrodki pieniężne były postawione do
dyspozycji zamawiającego w sposób bezwarunkowy. Dotyczy to równieżgwarancji
bankowej, która winna byćrównieżbezwarunkowa (zwana teżgwarancjąna pierwszeżądanie). Zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli „na pierwszeżądanie”
oznacza m. in. iżwymagalnośćtegoświadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta
„żądaniem zapłaty” – wystosowanym przez beneficjenta, bez konieczności spełniania
dodatkowych przesłanek, poza zgłoszeniemżądania zapłaty.
Tak jednak nie jest jeżeli chodzi o gwarancjęzłożonąprzez Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej.
Wadium może byćzłożone wyłącznie w formie tzw. gwarancji nieodwołalnej. Gwarancja
powinna miećpostaćgwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji „na pierwszeżądanie”. W
literaturze oraz judykaturze dotyczącej gwarancji bankowej podkreśla się, iżcechągwarancji
wyróżniającątęinstytucjęod poręczenia jest niemożnośćpodnoszenia zarzutów ze stosunku
podstawowego będącego przedmiotem zabezpieczenia. Wchodzątu w gręzarzuty istnienia i
ważności zobowiązania dłużnika w stosunku podstawowym, jak równieżzarzuty zmierzające
do wykazania,że zabezpieczony gwarancjąrezultat w rzeczywistości nie zaistniał. Za
stosunek
podstawowy
należy
uznać-stosunek
przetargowy
(prawny
stosunek
zabezpieczenia), natomiast zabezpieczony rezultat to zdarzenie polegające na "uchyleniu się
od zawarcia umowy" w zakresie opisanym w art. 46 ust. 5 Pzp. Przyjmując przedstawiony
pogląd, gwarant nie posiada co do zasady uprawnienia do kwestionowania ważności
wszczętego postępowania o zamówienie publiczne ani do podnoszenia zarzutu, iż
zabezpieczony rezultat rzeczywiście nie nastąpił, tj. wykonawca nie uchylił sięod zawarcia
umowy.
Zgodnie z teządrugąwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-01-20, KIO/UZP 19/09,
„Gwarancja bankowa w swej treści powinna określaćwarunki, których zaistnienie spowoduje
powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne
warunki te zostały określone przepisami Pzp tj. art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 1-3 Pzp . Nie
ma wymoguścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpićprzez
opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów
prawa te warunki określających, czy teżprzez wskazanie,że bank zapłaci na zasadach
określonych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Wskazanie warunków musi byćna tyle
precyzyjne, aby nie budzićwątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości
zaspokojenia sięz gwarancji.
Wświetle powyższego należy wskazać, iżgwarancja wadialna przedłożona przez
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełnia
wymogów stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w związku z powyższym Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej winno byćwykluczone
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ponieważnie wniesiono gwarancji wadialnej na zasadach
określonych w specyfikacji. Takie stanowisko potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 8
września 2006 r., UZP/ZO/0-2448/06. Brak w ofercie wymaganego dokumentu, którego
celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje ten skutek
prawny, iżna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, wykonawca winien byćwykluczony z
przedmiotowego postępowania, a jego oferta winna byćodrzucona na podstawie art. 24 ust.
4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
VI. Zgodnie z postanowieniami Części VI ust. I pkt 2 specyfikacji w kosztorysie ofertowym
sporządzonym w oparciu o dokumentacjęprojektową, przedmiary robót, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót, obejmujący wycenęposzczególnych elementów
zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności
rg, kp, zysk itp.) i cenęoferty. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
w Bielsku-Białej wżadnym z kosztorysów nie wskazało rg. Tym samym Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełniło wymogów
stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie. W związku z powyższym
oferta ww. wykonawcy powinna byćodrzucona.
VII. Zgodnie z odpowiedziązamawiającego na pytanie nr 7, zawartąw piśmie
Zamawiającego z 03.07.2009 r. znak: IN-III/341-23/2222-219/2009/KS – dotyczącą
przedmiaru „Zbiorniki przelewowe” (Pytanie: Czy do wyceny należy przyjąćbeton
wodoszczelny?) Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Jednakże z kosztorysu ofertowego Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej Bielski nie wynika, iżtaki właśnie beton został przyjęty.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa oraz orzecznictwa arbitrażowego i sądów
powszechnych w zakresie roli wyjaśnieńzamawiającego udzielanych w trybie art. 38 Pzp –
wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w
zakresie odnoszącym siędo specyfikacji stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu; stanowiąteżrodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania specyfikacji (patrz teza
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002 r. o sygn. akt. V ca
1311/02).
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania stanowią
modyfikacjęspecyfikacji (ZA z 5.08.2004 sygn. akt UZP/ZO/0-12Q6/04, wyrok ZA z
5.08.2004r., sygn. akt UZP/ZO/0-1207/04, wyrok ZA z 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-
41/05). W związku z powyższym odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 7 stanowi taką
modyfikację. Wykonawca, jako podmiot profesjonalny, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia publicznego, powinien dołożyćwszelkich starań, aby jego oferta była zgodna z
wszelkimi wymogami, wskazanymi przez Zamawiającego.
W sprawie fundamentalne znaczenie ma teżteza wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27
stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-203/06, w którym ZA uznał, iżzgodnie z obowiązującym w
Polsce prawem, warunki zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia mogąbyć
korygowane lub zmieniane w drodze zadawanych zamawiającemu pytań.
Tym samym złożenie oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego
specyfikacji powoduje koniecznośćodrzucenia oferty. Powyższe stanowisko w pełni
potwierdza teza wyroku Zespołu Arbitrów z 19 lipca 2006, UZP/ZO/0-2066/06: „Złożenie
oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powoduje koniecznośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, Jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji.”.
W sprawie należy także przywołaćtezęwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia
2008 r., KIO/UZP/61/07: „Na gruncie brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp fakt, iżkoszt
wycenianej pozycji był niewielki i nie miał znaczenia dla kształtowania sięceny, nie może
zostaćuznany za słuszny, ponieważustawa Prawo zamówieńpublicznych nie uzależnia
odrzucenia oferty od >>istotności<< błędu wykonawcy dla złożonej oferty i jej ceny.”.
Zamawiający nie może przecieżdomniemywać,że usługa zostanie wykonana w całości.
Stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakresświadczenia wykonawcy – w wypadku wyboru
złożonej przez niego oferty jest tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Stąd ze
wszech miar uzasadnionym wydaje siężądanie rygorystycznego przestrzegania zgodności
oferty ze specyfikacją.
Tym samym Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-
łej winno siędo tej odpowiedzi, jako wiążącej dostosowaći wskazaćw kosztorysie beton
wodoszczelny, czego nie uczyniło. W związku z powyższym równieżw tym przypadku
naruszono postanowienia specyfikacji.
W tym stanie rzeczy oferta ww. wykonawcy winna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący podnosi, iżte same wywody majązastosowanie do wszystkich zarzutów
podniesionych w proteście.
VIII. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Budynek technologiczny” w poz. 7 brak krotności 2.
IX. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Branża elektryczna" w poz. 3 brak krotności 2.
X. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Budynek szatniowy" w poz. 22 i 23 jest przyjęty materiał SOPRO OS423, a
zgodnie z przedmiarem robót powinno byćSOPRO OS 422.
XI. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej w
opisach pozycji kosztorysowych zastosowało opisy niezgodne z przedmiarami i tak :
a) "Branża elektryczna"
-w pozycjach 17,18,20,21,22 i 23 podano jedynie "kable" i nie wskazano ich typów.
-w pozycjach 30-35 wskazano złącza, tablice, układ pomiarowy -nie podano ich typów.
-w poz. 30 ma być"mechaniczne wykucie" -jest "wykucie"
-w poz. 66-75 wskazano kable bez podania ich typów,
-w poz. 98-103 wskazano oprawy bez podania ich typów,
-w poz. 105-107, 109, 110 wskazano oprawy bez podania ich typów, itd.
b)" Wewnętne instalacje wod-kan"
-w poz. 9-11 nie wskazano konkretnych zaworów wymienionych w przedmiarze,
-w poz. 24-37 nie wskazano konkretnych typów umywalek, baterii itp.,
De factożaden kosztorys ofertowy branży elektrycznej, sanitarnej i wentylacyjnej
przygotowany przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-
Białej nie odpowiada pełnemu opisowi zawartemu w przedmiarach robót. Tym samym nie
jest wiadome, czy oferta ww. Firmy jest tożsama z przedmiotem zamówienia opisanym w
SIWZ i Innych dokumentach opracowanych przez zamawiającego.
Protestujący pragnie przywołaćwyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 299/08, w którym Izba uznała, iżz uwagi na
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, arbitralna ocena, które z
postanowieńspecyfikacji sąwiążące dla wykonawców, a od których mogąoni odstąpić, jest
niedopuszczalna. Wszystkie złożone oferty powinny byćoceniane przy zastosowaniu tych
samych kryteriów ich zgodności ze specyfikacją. Jeśli zamawiający uznaje jakiśparametr
urządzenia za nieistotny, nie powinien go umieszczaćw specyfikacji jako wymagany,
natomiast w przypadku umieszczenia go jako wymogu, nie tylko wykonawcy składając oferty,
ale zwłaszcza zamawiający przy badaniu zgodności tych ofert z treściąspecyfikacji jest
swoim postanowieniem związany.
Protestujący podnosi, iżzgodnie z orzecznictwem ZA jak i równieżorzecznictwem KIO
oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka oferta,
która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia specyfikacji. Ponadto
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z takąwłaśnie sytuacją.
Treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżzostała sporządzona niezgodnie z jej
postanowieniami (wyrok Zespołu Arbitrów z 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-2414/06). Z kolei
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2007 r., KIO/UZP/1400/07 stwierdzono, iż
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez wykonawcę. Brak zatem wskazania szczegółowych opisów danych
pozycji kosztorysowych powoduje, iżbrak jest gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji.
Podnieśćbowiem należy, iżpodstawowym dokumentem, który jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują
oferty.
W wyroku Zespołu Arbitrów z 28 czerwca 2006 r., UZP/ZO/O-1812/06, Zespół uznał, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinna zawieraćistotne dla
Zamawiającego postanowienia, zaśwykonawcy maja obowiązek siędo nich stosować.
W wyroku z 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2317/06 Zespół Arbitrów orzekł, iż
uczestnicząc w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
zobowiązani sądo rygorystycznego przestrzegania specyfikacji i każde pominięcie w treści
złożonej oferty dokumentu czy teżoświadczenia skutkowaćmusi d/a nich niekorzystnie.
Protestujący przywołał teżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 maja 2007 r., UZP/ZO/0-
562/07, w którym Zespół uznał, iżpostanowienia niekwestionowanej przez wykonawców, i
nie pozostającej w sprzeczności z prawem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wiążątak samego Zamawiającego jak i wykonawców.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego -jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 70
1
§ 4 Kc, zgodnie z którym: „Organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu sązobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu". Z uwagi na to,że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to specyfikacja można uznaćza warunki
przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie specyfikacji jest zatem
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
innych elementów wymienionych w specyfikacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucićofertę, gdy jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji – co ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Tolerując błędy podniesione w proteście, zamawiający narusza zasady równego
traktowania uczestników postępowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
uczciwąkonkurencję, o których mowa w art. 7 Pzp.
Art. 7 ustawy PZP ugruntowuje generalne zasady systemu zamówieńpublicznych w
Polsce, zasadęuczciwej konkurencji oraz równości. Wszyscy bowiem uczestnicy
postępowania przetargowego powinni byćtraktowani na równych prawach przez
Zamawiającego w toku całego postępowania. W szczególności istotne to jest w .trakcie
merytorycznej oceny treści złożonych ofert. Wybiórcze stawianie wymagańjedynie w
stosunku do niektórych oferentów, a poniechanie tego w stosunku do innych jest nierównym
traktowaniem oferentów i stanowi rażące naruszenie ww. zasady równości. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu Arbitrów oraz KIO.
Protestujący podnosi, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w. wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Z uwagi na to, iżoferta Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej podlega odrzuceniu, chociażby z powodu braku spełnienia warunku
określonego w Części V pkt 2 specyfikacji tj. wykonanie: jednej budowy (w tym odbudowy,
rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego Z nieckąze stali nierdzewnej o długości
min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej – o łącznej wartości brutto min. 9 mln
zł, braku prawidłowej gwarancji wadialnej, braku właściwych opisów w kosztorysach
branżowych – zamawiający może zaniechaćwezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń
lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o których mowa w punktach II, III, i IV
protestu.
14.08. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08. 2009 r. wykonawca BPBP S.A. złożył do zamawiającego pismo w sprawie
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
18.08.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył pismo informujące o
zaniechaniu przekazania przez wykonawcękonsorcjum TIWWAL informacji o przystąpieniu
do protestu i dlatego przystąpienie powinno zostaćodrzucone w całości.
27.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
I. Zgodnie z postanowieniami Części V pkt 2 specyfikacji – Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków –
spełnieniem warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia było wykonanie w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – robót budowlanych odpowiadających
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie:
jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z
nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25m i z technologiąuzdatniania wody basenowej
o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Faktem jest,że wykonawca w wykazie
zrealizowanych robót wykazał najpierw zrealizowane zadanie o nazwie „Przebudowa
istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej". Nazwętęnastępnie zmienił na
„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym łącznie z dostawąi montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej ...", na
skutekżądania zamawiającego uzupełnienia oferty (z 30.07.2009 r.) dołączając
jednocześnie częśćopisowąprojektów, na podstawie których realizowane były roboty.
Oceniając oferty zamawiający wyszedł z założenia,że wykonawca nie miał wpływu na
nadanąprzez inwestora lub projektanta nazwęzadania inwestycyjnego AQUA S.A. (miejska
spółka wodociągowa w Bielsku-Białej), właściciel budynku technicznego, nazwał zadanie
przebudową-właściwie ze swojego punktu widzenia, choćniezgodnie z definicjąprzebudowy
zawartąw ustawie Prawo budowlane i rzeczywistym zakresem wykonywanych robot.
Dlatego tez wykonawca posłużył siętąnazwą. Faktyczny zakres robót określała
dokumentacja projektowa, z której wynika,że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego wybudowało kryty basen. Wprawdzie wszystkie urządzenia, technologia,
instalacje itp. umieszczone zostały w rozbudowanym (zgodnie z definicjąrozbudowy zawartą
w ustawie Prawo budowlane) budynku technicznym ,to należy zwrócićuwagę,że warunek
udziału w przetargu dopuszczał równieżbudowękąpieliska otwartego, czyli bez dużego
obiektu kubaturowego. Zamawiający, wybierając ofertęBPBP S.A. jest przekonany,że firma
wykazała
się
dostatecznym
doświadczeniem
w
realizacji
robót
budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Tym samym zamawiający oddala protest w części oznaczonej numerem I.
II. Zamawiający odrzuca zarzut postawiony w proteście w części oznaczonej numerem II.
Wszystkie roboty przewidziane do wykonania w ramach niniejszego zamówienia zostały
skalkulowane w kosztorysie ofertowym, z którego łatwo można odczytaćwartość
poszczególnych rodzajów robót. Ponadto zestawienie wartości poszczególnych rodzajów
robót podane zostało w tabelach na stronie 002 i na stronie 0059 oferty Bielskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego.
III. W związku z zarzutem postawionym w części III protestu zamawiający wyjaśnia,że
osoba inż. Filipa M. jest znana zamawiającemu z wielu zadańinwestycyjnych i remontowych,
przy realizacji których pełnił on funkcjękierownika robót oraz wielu przetargów, do których
dołączone były kopie uprawnieńzarówno projektowych jak i wykonawczych pana M. (np. w
przetargu na przebudowęstołówki w Zespole Szkół Samochodowych i Ogólnokształcących
dla potrzeb Zespołu Szkół Gastronomicznych i Handlowych w maju br., czy do przetargu
ogłoszonego przez GminęBielsko-Biała na modernizacjębudynkużłobka, w którym otwarcie
ofert nastąpiło w dniu 17.06 br.). W przyłączeniu do protestu BPBP S.A. dołączyło stosowne
dokumenty potwierdzające,że dysponowało osobąposiadającąwymagane uprawnienia.
IV. Odpowiadając na zarzut postawiony w Części IV zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z
CzęściąV, punkt 4 specyfikacji spełnieniem warunku udziału w przetargu było dysponowanie
m.in. ".... kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami
lub odpowiadające im uprawnienia wydane a podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów – w specjalności:
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych
wodociągowych lub kanalizacyjnych;
-
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych...".
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wskazało w „Wykazie osób
przeznaczonych do realizacji zadania", które z wykazanych osób (kierowników robót) będą
pracownikami podwykonawców, a podwykonawcy oświadczyli,że udostępniąpracowników
(w tym kierownika robót odpowiedniej branży). Nie ma zatem wątpliwości,że to właśnie tymi
osobami będzie dysponował wykonawca, czyli BPBP S.A. Postawiony przez protestującego
zarzut należy zatem odrzucićjako bezzasadny.
V. Zamawiający odrzuca równieżzarzuty postawione w części V protestu. Przedmiot
zamówienia określony na pierwszej stronie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odpowiada nazwie podanej w gwarancji wadialnej. Nie ma teżw dostarczonej gwarancji
postanowienia,żeżądanie zapłaty musi byćzłożone za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji. Wymóg potwierdzenia przez bank podpisów
osób upoważnionych do reprezentowania beneficjenta gwarancji jest powszechnie
stosowany i akceptowany. Postanowienia dotyczące przelewu wierzytelności wynikających z
gwarancji nie ograniczająmożliwości skorzystania z gwarancji wprost przez jej beneficjenta.
VI. Zamawiający w części VI ust. I pkt 5 specyfikacji określił,że w kosztorysie ofertowym
sporządzonym na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych należy podaćwycenęposzczególnych
elementów zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w
szczególności -rg, -kp, -zysk itp.). BPBP S.A. w poszczególnych kosztorysach ofertowych nie
wskazało -rg, jednakże w załączonym do oferty „Zbiorczym zestawieniu kosztorysów BPBP
S.A. Kąpielisko otwarte START, Bielsko-Biała" (strona 0059), poprzedzającym kosztorysy
ofertowe, określiło składniki cenotwórcze dla powyższej inwestycji, tj. podało „R=12 zł/r-g"
dla wszystkich kosztorysów oraz zamieściło informację,że „pozostałe narzuty zgodne z
przedstawionymi w poszczególnych kosztorysach". W związku z powyższym nie można
stwierdzić,że BPBP S.A. nie spełniło wymogów stawianych przez Zamawiającego w
specyfikacji w tym zakresie.
VII. 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował (doprecyzował) treśćspecyfikacji udzielając
odpowiedzi na zapytanie wykonawcy dotyczące przedmiaru „Zbiorniki przelewowe": czy do
wyceny należy przyjąćbeton wodoszczelny. Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej
(„Tak"), nie narzucając formy treści pozycji zawierających beton, jak to uczynił w kilku innych
odpowiedziach na zapytania wykonawców. W związku z tym nie można wyciągać
konsekwencji wobec Wykonawcy, który nie zawarł odpowiedniej adnotacji w opisach pozycji
kosztorysu ofertowego „Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton i traktowaćbraku
w opisie pozycji kosztorysowej, o zastosowaniu betonu wodoszczelnego, jako niezgodności
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca składając ofertępodpisał
oświadczenie,że zapoznał sięz warunkami przetargu zawartymi w specyfikacji wraz z
załącznikami i przyjmuje te warunki bez zastrzeżeń. Odpowiedzi na zapytania stanowią
integralnączęśćspecyfikacji. W związku z tym zamawiający przyjął,że wykonawca
zastosował materiał wymagany przez zamawiającego. Jednocześnie z ostrożności
zamawiający porównał ceny w odpowiednich pozycjach przyjętych przez BPBP S.A. z
odpowiadającymi im cenami przyjętymi w kolejnych dwóch droższych ofertach (PBOiUT
„Śląsk" Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI"
Sp. z o.o.), które umieściły adnotacje w opisach pozycji o zastosowaniu betonu
wodoszczelnego. Z porównańtych wynika,że łączna wartośćpozycji kosztorysu ofertowego
„Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton w przypadku oferty BPBP S.A. (35 945,22
zł) jest wyższa od porównywanych ofert (PBOiUT „Śląsk" Sp. z o.o. – 35 144,90 zł,
konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI" Sp. z o.o. – 33 782,96
zł), co eliminuje wszelkie wątpliwości co do zastosowania wymaganego betonu, czyli betonu
wodoszczelnego.
VIII, IX. Zamawiający przeanalizował i porównał wartości poz. 7 kosztorysu ofertowego
„Budynek technologiczny" (17 328,93 zł) oraz poz. 3 kosztorysu ofertowego „Branża
elektryczna" (331,78 zł) w ofercie BPBP S.A. (nie zawierające w opisie pozycji informacji o
zastosowaniu w nich krotności 2) z odpowiadającymi im pozycjami kosztorysowymi w innych
ofertach (posiadających takie adnotacje). Wartości te sąporównywalne (poz. 7 – 18 528,11
zł; 18 975,69 zł; 21 112,25 zł;) w większości, a nawet niższe (poz. 3 – 152,59 zł; 121,30 zł;
126,62 zł), co pozwala stwierdzić,że BPBP S.A. uwzględniło tękrotnośćw ww. pozycjach
kosztorysowych pomimo braku odpowiedniej adnotacji w opisie pozycji kosztorysowej. Nota
bene, fakt ten potwierdziło BPBP S.A. przyłączając siędo protestu po stronie
Zamawiającego.
X. Protestujący zarzuca,że w wybranej ofercie wykonawca przyjął w poz. 22 i 23
kosztorysu ofertowego „Budynek szatniowy" materiały niezgodne z przedmiarem robót (lest
SOPRO OS 423, powinno byćSOPRO OS 422). Zamawiający uznaje ten zarzut za
bezzasadny, ponieważna rynku nie występuje zaprawa uszczelniająca o nazwie SOPRO
OS 423 i w związku z tym Zamawiający nie potraktował tego jako sprzeczności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
XI. Zamawiający, stosując zasadęrównego traktowania oraz reguły wykładni
oświadczenia woli, przyjął,że wszyscy wykonawcy, zgodnie z oświadczeniem zawartym na
formularzu ofertowym, przyjęli warunki zawarte w specyfikacji i załącznikach oraz
zobowiązali sięwykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektową,
przedmiarami robót i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych,
gdzie wszystkie materiały i roboty zostały precyzyjnie i dokładnie opisane.
04.09.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył odwołanie od oddalenia
protestu argumentując, jak w proteście, poza pkt VI, w którego zakresie odwołujący wycofał
swój zarzut.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez strony, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – zasługuje
na akceptacjęw zakresach wskazanych poniżej.
Na akceptacjęskładu orzekającego Izby zasługuje zarzut wskazany w pkt III protestu i
odwołania.
Zgodnie z postanowieniami części V ust. 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni wykazać
siędysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do
kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych;
posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik
budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi
wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Natomiast w „Wykazie osób
przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. (str. 0029 oferty) w pkt 3, a także w uzupełnionym wykazie z
03.08.2009 r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje elektryczne Pan Filip M. Z
załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana Filipa M. wynika,
iżposiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie
instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji
elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych.
Z całąpewnościąprzedmiotu postępowania nie można zakwalifikowaćdo budownictwa
osób fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał
uprawnienia do kierowania robotami zgodnie z cz. V ust. 4 lit. b specyfikacji.
Tym samym równieżw tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
Przyznaje to sam zamawiający. Jednak sam wykonawca BPBP złożył właściwy dokument
stwierdzający posiadanie wymaganych uprawnieńprzez Pana Filipa M. W związku z
posiadaniem (w tym zakresie) wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia
spełnienia przez wykonawcęBPBP warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
zaniechał wystosowaniażądania uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto
zamawiający nie sporządziłżadnej adnotacji o fakcie wniesienia uzupełnienia oferty po
terminie składania ofert przez wykonawcęz własnej inicjatywy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w postępowaniu obowiązuje m.in. zasada
zachowania formy pisemnej, wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast ekonomika
postępowania i logika hamuje zamawiającego przed wykonywaniem zbędnych decyzji i
występowania o uzupełnienie dokumentów oferty, skoro jużsam wykonawca z własnej
inicjatywy wniósł do zamawiającego takie uzupełnienie. Jednak w takim przypadku uległaby
naruszeniu naczelna zasada równego traktowania wykonawców, określona w art. 7 ust. 1
Pzp i zamawiający dopuściłby do uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert.
Ponadto o fakcie takiego uzupełnienia nie znalazłaby siężadna adnotacja w dokumentacji
postępowania, co mogłoby także naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i
wspomnianązasadępisemności postępowania. Brak adnotacji o wpływie dodatkowego
dokumentu i przyjęciu go w poczet dokumentów ocenianych razem z ofertąnarusza teżart.
96 ust. 2 Pzp.
Jednak z drugiej strony zamawiający w trakcie oceny ofert zobowiązany jest do brania
pod uwagęwszystkich posiadanych informacji oraz całej swojej wiedzy i doświadczeniażyciowego. Dlatego zamawiający mimo wniesienia do niego dokumentu wykonawcy musi
wystosowaćoficjalne powiadomienie o wpływie uzupełnienia dokumentu i postanowienie o
zaniechaniu wystosowaniażądania uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, skoro dokument ten jużznalazł sięw posiadaniu zamawiającego i na dodatek w
dokumentacji postępowania.
Nie można teżpominąćfaktu,że złożone uzupełnienie dokumentu po upływie terminu
składania ofert przez wykonawcębezżądania zamawiającego może okazaćsięnie w pełni
zaspokajające wymogi zamawiającego. Wtedy taki wykonawca miałby możliwośćżądania
zastosowania w stosunku do niego art. 26 ust. 3 Pzp, co mogłoby siękłócićz zasadą
równego traktowania wykonawców, skoro regułąjest obowiązek jednokrotnegożądania od
wykonawców uzupełnieńdokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że przyjęcie od wykonawcy
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert bez pisemnego udokumentowania
tego faktu narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadępisemności
postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp).
Zamawiający musi o takim działaniu powiadomićwykonawcę, w rozpoznawanym
przypadku,że wpłynął do niego dokument, o który zamawiający byłby obowiązany wystąpić,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, iże spełnia on wymagania zamawiającego i zostanie wzięty pod
uwagęw czasie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert, o czym stanowi art. 20 ust. 1 Pzp.
Jeżeli dokument wniesiony z własnej inicjatywy przez wykonawcępo upływie terminu
składania ofert nie spełniałby warunków postawionych przez zamawiającego, to
zamawiający musiałby zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp zażądaćod wykonawcy
właściwego uzupełnienia dokumentu i powiadomićo przyczynach które wpłynęły na decyzję
zamawiającego o niespełnieniu warunku postawionego przez zamawiającego w specyfikacji.
Powyższe uwagi odnosząsiętakże do zarzutu wskazanego w pkt IV protestu i
odwołania. Zamawiającemu nie wolno przyjmowaćw poczet dokumentów stanowiących o
spełnieniu przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert innych dokumentów niżzażądane przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, a jeżeli takie dokumenty wejdąw posiadanie zamawiającego z innej przyczyny, to
zamawiający musi powiadomićwnoszącego wykonawcęo zakwalifikowaniu danego
dokumentu do dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty, tak jak dokumentu
wniesionego nażądanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec wyżej przytoczonego stanowiska składu orzekającego Izby, należy stwierdzić,że
zamawiający bezpodstawnie przyjął w poczet uzupełnionych dokumentów, dokumentów
złożonych na podstawie innej przyczyny niżżądanie wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp i nie zawarł o tym oficjalnej adnotacji w dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzutów VII-XI skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji należy uznaćza zasadny. W ofercie wykonawcy we wskazanych miejscach
występująmiejsca bez zaznaczenia należytej jednoznaczności deklaracji wykonawcy BPBP.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na zamawiający ciąży obowiązek dokonania
czynności wynikających z art. 20 ust. 1 Pzp z należyta starannością. Sąto czynności:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W przypadku wątpliwości co to zakresu treściowego oferty, zamawiający posiada
odpowiednie narzędzia, o których stanowiąw szczególności art. 26 i 87 Pzp. W
rozpoznawanym zakresie zamawiający zaniechał poprawienia w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich;
2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) inne omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Działania te mająszczególne znaczenie w przypadku zastosowania kosztorysowych
reguł rozliczania umowy, gdyżzaniechanie zastosowania poprawek, powiadomienia o tym
wykonawcy i uzyskania od niego akceptacji poprawek (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp)
może stanowićna etapie wykonania umowy o powstaniu rozbieżności interpretacyjnych, co
może doprowadzićnawet do daleko idących konsekwencji dla zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości,że zamawiający zaniechał dokonania poprawek w ofercie
wykonawcy BPBP, zależnie od struktury omyłki na zasadzie oczywistych omyłek pisarskich
bądźrachunkowych, w stosunku do których zamawiający miał podstawy ze względu na
całośćoferty do ich konkretnego poprawienia, albo do poprawy omyłek klasyfikując je jako
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wobec powyższego zarzut wykonawcy nieodrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada
treści specyfikacji należy uznaćza zasadny. Jednak zamawiający ma obowiązek przed
dokonaniem odrzucenia oferty dokonaćpoprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2
Pzp, i poinformowania o dokonanych poprawkach, zgodnie z art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
Zamawiający poniechał dokonania poprawek i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego
ofertępoprawił.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut zawarty w pkt I nie zasługuje na
uwzględnienie. odwołujący zarzuca,że zgodnie z postanowieniami części V pkt 2
specyfikacji wykonawca mieli wykazać,że w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. cyt. „wykonanie:
jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z
nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej
o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł.”. Dodatkowo w części VI ust. II pkt 6 specyfikacji
stanowił, iżwykonawca ma złożyćwykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich
wartości, zakresu robót oraz daty i miejsca wykonania.
Jednakżadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacja
wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu.śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy,
rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej o długości
min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln
zł. Z treści listu referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Bia-
łej wynika, iżwykonawca BPBP wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w
systemie generalnego wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa
istniejącego obiektu technicznego I adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej.”.
Abstrahując od późniejszych uzupełnieńnależy stwierdzić,że § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
stanowi o wskazaniu w wykazie i załączeniu do niego dokumentów potwierdzających
wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym
wskazanych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,że wykazane przez wykonawcę
BPBP roboty budowlane, niezależnie od użytej nomenklatury, potwierdzająnabycie
właściwego doświadczenia przez tego wykonawcę.
W związku z tym zarzut odwołującego niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego nabycia odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcęBPBP
nie może sięspotkaćz aprobatąskładu orzekającego Izby.
Kolejny zarzut wskazany pod nrem II protestu i odwołania nie może byćpodzielony przez
skład orzekający Izby.
W części XII specyfikacji w pkt 1 i pkt 4 zamawiającyżądał od wykonawców, aby w
przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane
odrębnie i należało podaćich wartości.
W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania
wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych
przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w swojej ofercie wykonawca BPBP wskazał na
roboty, które zamierza zrealizowaćprzez podwykonawców (str. 0004 oferty). Jednocześnie
wykonawca ten załączył do oferty kosztorysy ofertowe o w zasadzie identycznie brzmiących
nazwach, jak nazwy robót, które zamierza wykonaćza pośrednictwem podwykonawców (str.
0150-0206 oferty).
W związku z powyższym zarzut odwołującego o niespełnieniu wymagania
zamawiającego i zaniechaniu podania wartości robót, które wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Izby. Wobec tego
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w tym zakresie nie może sięostać.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że nie zareagował na postanowienie znajdujące się
w gwarancji wadialnej,że w gwarancji nie przywołano pełnej nazwy zamówienia oraz brak w
gwarancji stwierdzenia o bezwarunkowej realizacji gwarancji w przypadku zwrócenia sięo to
przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w gwarancji występuje nazwa określona w
ogłoszeniu zamówieniu, natomiast nie został w gwarancji doprecyzowany adres obiektu,
którego dotyczy zamówienie. Tym niemniej odwołujący nie wykazał,że w jakimkolwiek
stopniu utrudni to ewentualne zaspokojenie sięzamawiającego z gwarancji w przypadku
wystąpienia takich okoliczności.
Ponadto w postanowieniach gwarancji znalazł sięwarunek zażądania przez
zamawiającego realizacji gwarancji z dokumentem banku zamawiającego stwierdzającym,że podpisy osób występujących o wypłacenie gwarancji zostały złożone przez osoby
upoważnione do reprezentowania beneficjenta.
Skład orzekający Izby stwierdza,że warunek ten jest tylko warunkiem formalnym i
odwołujący nie wykazał,że może on miećwpływ na możliwośćrealizacji gwarancji
podmiotowi, który będzie postępowaćz należytąstarannością.
Skład orzekający Izby podkreśla,że celem kwestionowanego warunku nie jest
uniemożliwienie lub utrudnienie zaspokojenia sięzamawiającego z gwarancji. Wprost
przeciwnie rozpoznawane postanowienie stanowi wskazanie na sposób, po którego
zastosowaniu zamawiający zaspokoi sięz gwarancji. Postanowienie to stanowi jednocześnie
zabezpieczenie przed nieprawidłowym użyciem gwarancji, co może nastąpićw przypadku,
gdy dokument ten trafi w niepowołane ręce.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 46 Pzp nie może sięostać.
Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 46 Pzp.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 607,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, faktury
za koszty przejazdu , zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw nie sąwymienione w wyżej
przytoczonym rozporządzeniu, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie może przyznać
odwołującemu 17 zł za opłatękosztów skarbowych od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
badania ofert, oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Bia-
łej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i
Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice;
2) dokonaćwpłaty kwoty 5 838 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy osiemset trzydzieści
osiem złotych zero groszy) przez Gminę Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-
Białej, Pl. Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp.
z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i
kosztów przejazdu;
3) dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonaćzwrotu kwoty 17 769 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
sześćdziesiąt dziewięćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego i Usług Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o., ul. Sikorskiego 41, 40-282
Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Bielsko-Biała, Urząd Miejski w Bielsku-Białej wszczął postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą„Modernizacja pływalni START przy ul.
Startowej w Bielsku Białej”. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742), zwanej dalej w skrócie Pzp.
26.05.2009 r. ukazało sięogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 99-143370.
06.08.2009 r. zamawiający zawiadomił w szczególności o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Bielsko-Biała;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy konsorcjum Tiwwal Sp. z o.o. z Warszawy i Holma Sp.
z o.o. ze Starych Babic ze względu na to,że treśćoferty nie odpowiada treści
specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; wykonawca stwierdził,że nie zamierza
wykonaćcałości robót własnymi siłami i nie zamieścił w ofercie informacji o częściach
zamówienia, które zamierza powierzyćpodwykonawcom.
13.08.2009 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego i Usług
Technicznych „ŚLĄSK” Sp. z o.o. z Katowic wniósł protest na, toże zamawiający naruszył
postanowienia: art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1 art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Protestujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu przez unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-
łej;
2) dokonanie ponownej oceny ofert celem wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) wykluczenie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej, względnie
4) odrzucenie oferty Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej.
Argumentacja protestującego:
I. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 2 specyfikacji „Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” wykonawca
powinien wykazaćwykonanie w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej budowy (w tym
odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej
o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto
min. 9 mln zł. Ocena spełnienia warunku – na podstawie dokumentów, o których mowa w
części VI ust. II pkt 6 i 7 specyfikacji.
Przywołane wyżej postanowienie części VI ust. II pkt 6 specyfikacji stanowi, iż
wykonawca ma złożyćwykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich wartości, zakresu
robót oraz daty i miejsca wykonania.
Równieżtak stanowi w pismo zamawiającego z 08.06.2009 r. znak: IN-IIlj341-23/2222-
219/2009/KS, stanowiącym odpowiedzi na pytania wykonawców związane z treścią
specyfikacji; zamawiający uzna wykonanie budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) kąpieliska
otwartego z nieckąbasenu oraz brodzika ze stali nierdzewnej o kształtach nieregularnych i
powierzchni lustra wody: basen ponad 1 000 m
2
, brodzik ponad 60 m
2
.
śadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacji wykonawcy
Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu.śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej
pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z
technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Z treści listu
referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Białej wynika, iż
wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej
wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w systemie generalnego
wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa istniejącego obiektu
technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem rekreacyjnym przy ul.
Langiewicza w Bielsku-Białej.”.
W wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. zmienił w „Wykazie robót wykonawcy” nazwęinwestycji na
„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym łącznie z dostawąi montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej –
niecka basenu sportowego o wymiarach 25,00 m x 12,50 m oraz technologiąuzdatniania
wody przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej”. Wykonawca poinformował w piśmie
TMP/500/2009,że „inwestycja polegała na adaptacji i rozbudowie istniejącego budynku
technologicznego na potrzeby pływalni miejskiej wraz z dobudowączęści rekreacyjnej” oraz
załączył opracowanie (opis techniczny) z projektu budowlanego Pracowni Projektowej Arkon.
Na stronie tytułowej opisu P.P. Arkon widnieje nazwa obiektu: „Opracowanie końcowe
projektu przebudowy istniejącego obiektu technicznego i adaptacji na kryty basen miejski z
zapleczem rekreacyjnym”. W punkcie 3 „Opis projektowanego rozwiązania” tego
opracowania figuruje informacja, iżcelem projektowanego rozwiązania jest adaptacja i
rozbudowa istniejącego budynku technologicznego na potrzeby krytej pływalni.
Przebudowa istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z
zapleczem rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej nie spełnia wymogu
stawianego przez zamawiającego w specyfikacji.
Przebudowa i adaptacja budynku technicznego czy teżadaptacja i rozbudowa budynku
technicznego (technologicznego) nie jest budową(odbudowa, rozbudowa) krytej pływalni.
Zgodnie z definicjązawartąw art. 3 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane – ilekroćw ustawie jest mowa o budowie to należy przez to rozumieć
wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę,
nadbudowęobiektu budowlanego. Z kolei pojęcie przebudowy zostało zdefiniowane w pkt 7a
ww. ustawy. I tak przez przebudowęnależy rozumiećwykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych Istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokośćbądźliczba kondygnacji. Z
powyższych definicji jednoznacznie wynika, iżoba pojęcia nie sąze sobątożsame. Również
„budynek techniczny” i „kryta pływalnia” lub „kąpielisko otwarte” to całkowicie różne obiekty.
W związku z powyższym należy uznać, iżwykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogu specyfikacji w tym zakresie, ponieważ
wykonawca miał wykazaćsięwykonaniem robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie: jednej
budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze
stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej
wartości brutto min. 9 mln zł.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z roku 2006, II SA/Bk
428/2006, wskazuje, iż: „Adaptacja to przystosowanie budynku do innego użytku, do nowych
potrzeb, przerobienie dla nadania innego charakteru. Rozbudowa to powiększenie,
rozszerzenie budowli, obszaru jużzabudowanego, dobudowanie nowych elementów. Formy
te wymagajązwiązku z obiektem istniejącym.”. W wyroku Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 29 stycznia 2008 r., II SA/Rz 596/2007, Sąd wskazał,
iż: „Dobudowanie, czy rozbudowanie polega na wykonaniu nowej części przy obiekcie
poprzednio istniejącym i różni sięrównieżw języku potocznym od pojęcia „Przebudowania
obiektu”. Przebudowanie – wświetle ustawy Prawo budowlane – dotyczy obiektu
istniejącego i polega na zmianie jego z parametrów technicznych lub użytkowych bez zmian
kubatury, powierzchni, wysokości, długości, szerokości lub liczby kondygnacji.”.
Wświetle
powyższego
wykonawca
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnia warunku określonego w części V pkt 2 specyfikacji. Tym
samym oferta ta powinna byćodrzucona.
II. W części XII pkt 1 i pkt 4 specyfikacji, zamawiającyżądał od wykonawców, aby w
przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane
odrębnie i należało podaćich wartości.
W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania
wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych
przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.
W związku z powyższym oferta wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. powinna byćodrzucona.
III. Zgodnie z postanowieniami części V pkt 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni
wykazaćsiędysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do
kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych;
posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik
budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi
wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.
Z kolei w „wykazie osób przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z 06.07.2009 r. w pkt 3, a także w
uzupełnionym wykazie z 03.08.2009r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje
elektryczne Pan Filip M.
Jednakże z załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana
Filipa M. wynika, iżposiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do
wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w
zakresie instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji
elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych. Z całą
pewnościąprzedmiotu postępowania nie można zakwalifikowaćdo budownictwa osób
fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał uprawnienia
do kierowania robotami zgodnie z cz. V pkt 4 lit. b specyfikacji.
Tym samym równieżw tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
IV. Oświadczenia podwykonawców wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. dotyczące udostępnienia kierowników robót elektrycznych i sanitarnych
nie odnosząsiędo konkretnych osób.
I tak z oświadczenia Elektroteam Sp. z o.o. z siedzibąw Pszczynie wynika jedynie,że
Elektroteam posiada uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,
posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponuje potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, udostępni osoby (w tym kierownika robót)
zdolne do realizacji następującego zakresu: instalacje elektryczne wraz z zasilaniem placu
budowy.
Takie oświadczenie wywołuje określone skutki prawne jedynie w przypadku wskazania
konkretnej osoby fizycznej z imienia i nazwiska oraz wskazania wykształcenia tej osoby wraz
z zakresem uprawnieńzawodowych.
Brak tych danych skutkuje tym, iżdany wykonawca nie spełnił wymogów specyfikacji i
jego oferta winna zostaćodrzucona.
V. Dołączona do oferty przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego
S.A. gwarancja wadialna nr 86200-02-0030848 z dnia 1 lipca 2009 r., wystawiona przez
Bank Milenium S.A. z siedzibąw Warszawie: nie wskazuje pełnej nazwy zadania
inwestycyjnego; nie jest zgodna z postanowieniami części VIII pkt 4 specyfikacji.
Z gwarancji wadialnej musi jednoznacznie wynikać,że obejmuje ona swoim zakresem
podmiot będący wykonawcąoraz konkretne zadanie inwestycyjne. Jeżeli zatem w gwarancji
nie podano pełnej nazwy przedmiotu postępowania to taka gwarancja dotknięta jest wadą,
która nie może byćszanowana.
Brak wskazania nazwy przedmiotu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w
gwarancji wadialnej może doprowadzićdo sytuacji,że gwarant nie wypłaci beneficjentowiśrodków z tejże gwarancji, ponieważbrak jest tożsamości w do określeniu przedmiotu
postępowania.
Zgodnie z postanowieniami Części VIII pkt 4 specyfikacji – gwarancja zapłaty wadium
winna byćbezwarunkowa i płatna na pierwszeżądanie, oraz powinna podlegaćprawu
polskiemu i byćrealizowana w Polsce. Ponadto zamawiający nadmienił w treści specyfikacji,
iżnie wyraża zgody, abyżądanie zapłaty musiało byćprzekazane za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji.
Jednakże na drugiej stronie gwarancji wadialnej Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej widnieje postanowienie, ii niezależnie od
sposobu przekazania Gwarantowi roszczenia. dożądania zapłaty i oświadczenia
Beneficjenta musi zostaćdołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające,że
podpisy na ww. dokumentach zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania
Beneficjenta.
W dalszej części treści gwarancji wadialnej widnieje następujące postanowienie:
„Złożenieżądania zapłaty oraz Oświadczenia Beneficjenta niezgodnie z postanowieniami
Gwarancji albo brak potwierdzenia banku Beneficjenta, o którym mowa powyżej, stanowią
podstawędo odmowy przez Gwaranta wypłatyżądanej przez Beneficjenta kwoty.".
Stosownie do art. 81 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe, gwarancją
bankowąjest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,że po spełnieniu przez podmiot
uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogąbyć
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do.
sporządzonego we wskazanej formieżądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku.
Gwarancja jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożeniażądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iżosoba, za którąbank udzielił
gwarancji, nie wywiązała sięz zobowiązańwobec beneficjenta. Na gruncie ustawy o
zamówieniach publicznych wypowiedział sięw tym duchu Sąd Okręgowy w wyroku z 29
lipca 2002 r., V Pi 1087/2002, wskazując, wprawdzie na przykładzie gwarancji
ubezpieczeniowej wadialnej, iżwymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych
treściągwarancji należy traktowaćjako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do
zapłaty.
Wynika stąd, iżnie stanowi gwarancji wadialnej, bezwarunkowej ten rodzaj gwarancji,
który uzależnia wypłatęod przedłożenia wraz zżądaniem zapłaty innych dokumentów niż
oświadczenia beneficjenta o wystąpieniu zabezpieczonego gwarancjązdarzenia.
Z kolei z treści gwarancji wadialnej (napis na drugiej stronie) złożonej przez Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej wynika także, iż:
„Przelew wierzytelności wynikający z Gwarancji wymaga uprzedniej pisemnej zgody
Gwaranta". Przy takich postanowieniach nie można wżaden sposób uznać, iżgwarancja
wadialna przedłożona przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej jest bezwarunkowa, wręcz przeciwnie wypłataświadczenia z tej gwarancji jest
uzależniona od spełnienia warunków określonych w treści gwarancji.
Powyższe potwierdza równieżnastępujące postanowienie: ,,Do wniosku o wyrażenie
zgody na przelew wierzytelności wynikających z gwarancji musi byćdołączone:
1) pisemne oświadczenie cedenta stwierdzające,że przelew wierzytelności wynikających
z Gwarancji zostanie dokonany wraz z przelewem wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją,
lub
2) wzór umowy przelewu wierzytelności wynikających z Gwarancji oraz
3) wzór umowy przelewu wierzytelności zabezpieczonej Gwarancją, chyba,że umowa
będzie wymagana zgodnie z treściąwzoru umowy przelewu wierzytelności wynikających z
Gwarancji.
Znaczenie klauzuli „na pierwszeżądanie” skutkuje tym, iżgwarant nie możeżądać
dodatkowych dowodów poświadczających zrealizowanie sięzabezpieczonego rezultatu.
Odnosząc to twierdzenie do układu stosunków prawnych funkcjonujących w postępowaniu o
zamówienie publiczne, stwierdzićnależy, iżbank, udzielając przedmiotowej gwarancji, nie
będzie mógł podnieśćzarzutu, iżzamawiający nie udowodnił,że wykonawca rzeczywiście
uchylił sięod zawarcia umowy w sytuacji objętej zakresem art. 46 ust. 5 Pzp. W
dotychczasowym orzecznictwie arbitrażowym dominuje stanowisko,że gwarancja bankowa
powinna byćgwarancjąbezwarunkowąz klauzuląna „pierwszeżądanie”. Zespół Arbitrów w
wyroku z dnia 23 stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-125/06, stwierdził, iż„w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oferta musi byćzabezpieczona wadium przez cały okres
związania ofertąw sposób taki, by przedłożoneśrodki pieniężne były postawione do
dyspozycji zamawiającego w sposób bezwarunkowy. Dotyczy to równieżgwarancji
bankowej, która winna byćrównieżbezwarunkowa (zwana teżgwarancjąna pierwszeżądanie). Zamieszczenie w treści gwarancji bankowej klauzuli „na pierwszeżądanie”
oznacza m. in. iżwymagalnośćtegoświadczenia powstaje po wezwaniu gwaranta
„żądaniem zapłaty” – wystosowanym przez beneficjenta, bez konieczności spełniania
dodatkowych przesłanek, poza zgłoszeniemżądania zapłaty.
Tak jednak nie jest jeżeli chodzi o gwarancjęzłożonąprzez Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej.
Wadium może byćzłożone wyłącznie w formie tzw. gwarancji nieodwołalnej. Gwarancja
powinna miećpostaćgwarancji bezwarunkowej, tj. gwarancji „na pierwszeżądanie”. W
literaturze oraz judykaturze dotyczącej gwarancji bankowej podkreśla się, iżcechągwarancji
wyróżniającątęinstytucjęod poręczenia jest niemożnośćpodnoszenia zarzutów ze stosunku
podstawowego będącego przedmiotem zabezpieczenia. Wchodzątu w gręzarzuty istnienia i
ważności zobowiązania dłużnika w stosunku podstawowym, jak równieżzarzuty zmierzające
do wykazania,że zabezpieczony gwarancjąrezultat w rzeczywistości nie zaistniał. Za
stosunek
podstawowy
należy
uznać-stosunek
przetargowy
(prawny
stosunek
zabezpieczenia), natomiast zabezpieczony rezultat to zdarzenie polegające na "uchyleniu się
od zawarcia umowy" w zakresie opisanym w art. 46 ust. 5 Pzp. Przyjmując przedstawiony
pogląd, gwarant nie posiada co do zasady uprawnienia do kwestionowania ważności
wszczętego postępowania o zamówienie publiczne ani do podnoszenia zarzutu, iż
zabezpieczony rezultat rzeczywiście nie nastąpił, tj. wykonawca nie uchylił sięod zawarcia
umowy.
Zgodnie z teządrugąwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2009-01-20, KIO/UZP 19/09,
„Gwarancja bankowa w swej treści powinna określaćwarunki, których zaistnienie spowoduje
powstanie po stronie banku obowiązku zapłaty. W postępowaniu o zamówienie publiczne
warunki te zostały określone przepisami Pzp tj. art. 46 ust. 4a i art. 46 ust. 5 pkt 1-3 Pzp . Nie
ma wymoguścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpićprzez
opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów
prawa te warunki określających, czy teżprzez wskazanie,że bank zapłaci na zasadach
określonych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych. Wskazanie warunków musi byćna tyle
precyzyjne, aby nie budzićwątpliwości beneficjenta gwarancji, co do możliwości
zaspokojenia sięz gwarancji.
Wświetle powyższego należy wskazać, iżgwarancja wadialna przedłożona przez
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełnia
wymogów stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w związku z powyższym Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej winno byćwykluczone
na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ponieważnie wniesiono gwarancji wadialnej na zasadach
określonych w specyfikacji. Takie stanowisko potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z 8
września 2006 r., UZP/ZO/0-2448/06. Brak w ofercie wymaganego dokumentu, którego
celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powoduje ten skutek
prawny, iżna podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, wykonawca winien byćwykluczony z
przedmiotowego postępowania, a jego oferta winna byćodrzucona na podstawie art. 24 ust.
4 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
VI. Zgodnie z postanowieniami Części VI ust. I pkt 2 specyfikacji w kosztorysie ofertowym
sporządzonym w oparciu o dokumentacjęprojektową, przedmiary robót, specyfikacje
techniczne wykonania i odbioru robót, obejmujący wycenęposzczególnych elementów
zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w szczególności
rg, kp, zysk itp.) i cenęoferty. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
w Bielsku-Białej wżadnym z kosztorysów nie wskazało rg. Tym samym Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej nie spełniło wymogów
stawianych przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie. W związku z powyższym
oferta ww. wykonawcy powinna byćodrzucona.
VII. Zgodnie z odpowiedziązamawiającego na pytanie nr 7, zawartąw piśmie
Zamawiającego z 03.07.2009 r. znak: IN-III/341-23/2222-219/2009/KS – dotyczącą
przedmiaru „Zbiorniki przelewowe” (Pytanie: Czy do wyceny należy przyjąćbeton
wodoszczelny?) Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Jednakże z kosztorysu ofertowego Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej Bielski nie wynika, iżtaki właśnie beton został przyjęty.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa oraz orzecznictwa arbitrażowego i sądów
powszechnych w zakresie roli wyjaśnieńzamawiającego udzielanych w trybie art. 38 Pzp –
wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich w
zakresie odnoszącym siędo specyfikacji stanowiąrodzaj wykładni autentycznej wiążącej
zamawiającego i uczestników przetargu; stanowiąteżrodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania specyfikacji (patrz teza
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2002 r. o sygn. akt. V ca
1311/02).
Wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na zapytania stanowią
modyfikacjęspecyfikacji (ZA z 5.08.2004 sygn. akt UZP/ZO/0-12Q6/04, wyrok ZA z
5.08.2004r., sygn. akt UZP/ZO/0-1207/04, wyrok ZA z 18.01.2005r., sygn. akt UZP/ZO/0-
41/05). W związku z powyższym odpowiedźZamawiającego na pytanie nr 7 stanowi taką
modyfikację. Wykonawca, jako podmiot profesjonalny, który ma interes w uzyskaniu
zamówienia publicznego, powinien dołożyćwszelkich starań, aby jego oferta była zgodna z
wszelkimi wymogami, wskazanymi przez Zamawiającego.
W sprawie fundamentalne znaczenie ma teżteza wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 27
stycznia 2006 r., UZP/ZO/0-203/06, w którym ZA uznał, iżzgodnie z obowiązującym w
Polsce prawem, warunki zawarte w Specyfikacji Istotnych Warunków zamówienia mogąbyć
korygowane lub zmieniane w drodze zadawanych zamawiającemu pytań.
Tym samym złożenie oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego
specyfikacji powoduje koniecznośćodrzucenia oferty. Powyższe stanowisko w pełni
potwierdza teza wyroku Zespołu Arbitrów z 19 lipca 2006, UZP/ZO/0-2066/06: „Złożenie
oferty nie uwzględniającej dokonanej przez zamawiającego zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powoduje koniecznośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zgodnie
z którym zamawiający odrzuca ofertę, Jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji.”.
W sprawie należy także przywołaćtezęwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia
2008 r., KIO/UZP/61/07: „Na gruncie brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp fakt, iżkoszt
wycenianej pozycji był niewielki i nie miał znaczenia dla kształtowania sięceny, nie może
zostaćuznany za słuszny, ponieważustawa Prawo zamówieńpublicznych nie uzależnia
odrzucenia oferty od >>istotności<< błędu wykonawcy dla złożonej oferty i jej ceny.”.
Zamawiający nie może przecieżdomniemywać,że usługa zostanie wykonana w całości.
Stosownie do art. 140 ust. 1 Pzp zakresświadczenia wykonawcy – w wypadku wyboru
złożonej przez niego oferty jest tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie. Stąd ze
wszech miar uzasadnionym wydaje siężądanie rygorystycznego przestrzegania zgodności
oferty ze specyfikacją.
Tym samym Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Bia-
łej winno siędo tej odpowiedzi, jako wiążącej dostosowaći wskazaćw kosztorysie beton
wodoszczelny, czego nie uczyniło. W związku z powyższym równieżw tym przypadku
naruszono postanowienia specyfikacji.
W tym stanie rzeczy oferta ww. wykonawcy winna byćodrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący podnosi, iżte same wywody majązastosowanie do wszystkich zarzutów
podniesionych w proteście.
VIII. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Budynek technologiczny” w poz. 7 brak krotności 2.
IX. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Branża elektryczna" w poz. 3 brak krotności 2.
X. W kosztorysie Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej – „Budynek szatniowy" w poz. 22 i 23 jest przyjęty materiał SOPRO OS423, a
zgodnie z przedmiarem robót powinno byćSOPRO OS 422.
XI. Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej w
opisach pozycji kosztorysowych zastosowało opisy niezgodne z przedmiarami i tak :
a) "Branża elektryczna"
-w pozycjach 17,18,20,21,22 i 23 podano jedynie "kable" i nie wskazano ich typów.
-w pozycjach 30-35 wskazano złącza, tablice, układ pomiarowy -nie podano ich typów.
-w poz. 30 ma być"mechaniczne wykucie" -jest "wykucie"
-w poz. 66-75 wskazano kable bez podania ich typów,
-w poz. 98-103 wskazano oprawy bez podania ich typów,
-w poz. 105-107, 109, 110 wskazano oprawy bez podania ich typów, itd.
b)" Wewnętne instalacje wod-kan"
-w poz. 9-11 nie wskazano konkretnych zaworów wymienionych w przedmiarze,
-w poz. 24-37 nie wskazano konkretnych typów umywalek, baterii itp.,
De factożaden kosztorys ofertowy branży elektrycznej, sanitarnej i wentylacyjnej
przygotowany przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-
Białej nie odpowiada pełnemu opisowi zawartemu w przedmiarach robót. Tym samym nie
jest wiadome, czy oferta ww. Firmy jest tożsama z przedmiotem zamówienia opisanym w
SIWZ i Innych dokumentach opracowanych przez zamawiającego.
Protestujący pragnie przywołaćwyrok Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 21 kwietnia 2008 r., KIO/UZP 299/08, w którym Izba uznała, iżz uwagi na
zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, arbitralna ocena, które z
postanowieńspecyfikacji sąwiążące dla wykonawców, a od których mogąoni odstąpić, jest
niedopuszczalna. Wszystkie złożone oferty powinny byćoceniane przy zastosowaniu tych
samych kryteriów ich zgodności ze specyfikacją. Jeśli zamawiający uznaje jakiśparametr
urządzenia za nieistotny, nie powinien go umieszczaćw specyfikacji jako wymagany,
natomiast w przypadku umieszczenia go jako wymogu, nie tylko wykonawcy składając oferty,
ale zwłaszcza zamawiający przy badaniu zgodności tych ofert z treściąspecyfikacji jest
swoim postanowieniem związany.
Protestujący podnosi, iżzgodnie z orzecznictwem ZA jak i równieżorzecznictwem KIO
oferta nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka oferta,
która jest sporządzona odmiennie, niżokreślająto postanowienia specyfikacji. Ponadto
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z takąwłaśnie sytuacją.
Treśćoferty nie odpowiada treści specyfikacji, gdyżzostała sporządzona niezgodnie z jej
postanowieniami (wyrok Zespołu Arbitrów z 1 września 2006 r., UZP/ZO/0-2414/06). Z kolei
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2007 r., KIO/UZP/1400/07 stwierdzono, iż
niezgodnośćtreści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. Nie dotyczy zatem formy, w jakiej te wymagania
zostały spełnione przez wykonawcę. Brak zatem wskazania szczegółowych opisów danych
pozycji kosztorysowych powoduje, iżbrak jest gwarancji wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji.
Podnieśćbowiem należy, iżpodstawowym dokumentem, który jest niezbędny do
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jest specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Na podstawie informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują
oferty.
W wyroku Zespołu Arbitrów z 28 czerwca 2006 r., UZP/ZO/O-1812/06, Zespół uznał, iż
specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powinna zawieraćistotne dla
Zamawiającego postanowienia, zaśwykonawcy maja obowiązek siędo nich stosować.
W wyroku z 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2317/06 Zespół Arbitrów orzekł, iż
uczestnicząc w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
zobowiązani sądo rygorystycznego przestrzegania specyfikacji i każde pominięcie w treści
złożonej oferty dokumentu czy teżoświadczenia skutkowaćmusi d/a nich niekorzystnie.
Protestujący przywołał teżwyrok Zespołu Arbitrów z dnia 16 maja 2007 r., UZP/ZO/0-
562/07, w którym Zespół uznał, iżpostanowienia niekwestionowanej przez wykonawców, i
nie pozostającej w sprzeczności z prawem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wiążątak samego Zamawiającego jak i wykonawców.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego -jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jest to rozwiązanie, jakie wskazuje art. 70
1
§ 4 Kc, zgodnie z którym: „Organizator od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu sązobowiązani postępowaćzgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu". Z uwagi na to,że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to specyfikacja można uznaćza warunki
przetargu w rozumieniu kodeksu cywilnego. Udostępnienie specyfikacji jest zatem
czynnościąprawnąpowodującąpowstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który
jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i
innych elementów wymienionych w specyfikacji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucićofertę, gdy jej
treśćnie odpowiada treści specyfikacji – co ma miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Tolerując błędy podniesione w proteście, zamawiający narusza zasady równego
traktowania uczestników postępowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
uczciwąkonkurencję, o których mowa w art. 7 Pzp.
Art. 7 ustawy PZP ugruntowuje generalne zasady systemu zamówieńpublicznych w
Polsce, zasadęuczciwej konkurencji oraz równości. Wszyscy bowiem uczestnicy
postępowania przetargowego powinni byćtraktowani na równych prawach przez
Zamawiającego w toku całego postępowania. W szczególności istotne to jest w .trakcie
merytorycznej oceny treści złożonych ofert. Wybiórcze stawianie wymagańjedynie w
stosunku do niektórych oferentów, a poniechanie tego w stosunku do innych jest nierównym
traktowaniem oferentów i stanowi rażące naruszenie ww. zasady równości. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu Arbitrów oraz KIO.
Protestujący podnosi, iżzgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeńlub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w. wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego, nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Z uwagi na to, iżoferta Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. w
Bielsku-Białej podlega odrzuceniu, chociażby z powodu braku spełnienia warunku
określonego w Części V pkt 2 specyfikacji tj. wykonanie: jednej budowy (w tym odbudowy,
rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego Z nieckąze stali nierdzewnej o długości
min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej – o łącznej wartości brutto min. 9 mln
zł, braku prawidłowej gwarancji wadialnej, braku właściwych opisów w kosztorysach
branżowych – zamawiający może zaniechaćwezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń
lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, o których mowa w punktach II, III, i IV
protestu.
14.08. 2009 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
17.08. 2009 r. wykonawca BPBP S.A. złożył do zamawiającego pismo w sprawie
przystąpienia do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
18.08.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył pismo informujące o
zaniechaniu przekazania przez wykonawcękonsorcjum TIWWAL informacji o przystąpieniu
do protestu i dlatego przystąpienie powinno zostaćodrzucone w całości.
27.08.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
Argumentacja zamawiającego:
I. Zgodnie z postanowieniami Części V pkt 2 specyfikacji – Opis warunków udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków –
spełnieniem warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia było wykonanie w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – robót budowlanych odpowiadających
swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. wykonanie:
jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z
nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25m i z technologiąuzdatniania wody basenowej
o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł. Faktem jest,że wykonawca w wykazie
zrealizowanych robót wykazał najpierw zrealizowane zadanie o nazwie „Przebudowa
istniejącego obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej". Nazwętęnastępnie zmienił na
„Rozbudowa obiektu technicznego i adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym łącznie z dostawąi montażem niecek basenowych ze stali nierdzewnej ...", na
skutekżądania zamawiającego uzupełnienia oferty (z 30.07.2009 r.) dołączając
jednocześnie częśćopisowąprojektów, na podstawie których realizowane były roboty.
Oceniając oferty zamawiający wyszedł z założenia,że wykonawca nie miał wpływu na
nadanąprzez inwestora lub projektanta nazwęzadania inwestycyjnego AQUA S.A. (miejska
spółka wodociągowa w Bielsku-Białej), właściciel budynku technicznego, nazwał zadanie
przebudową-właściwie ze swojego punktu widzenia, choćniezgodnie z definicjąprzebudowy
zawartąw ustawie Prawo budowlane i rzeczywistym zakresem wykonywanych robot.
Dlatego tez wykonawca posłużył siętąnazwą. Faktyczny zakres robót określała
dokumentacja projektowa, z której wynika,że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego wybudowało kryty basen. Wprawdzie wszystkie urządzenia, technologia,
instalacje itp. umieszczone zostały w rozbudowanym (zgodnie z definicjąrozbudowy zawartą
w ustawie Prawo budowlane) budynku technicznym ,to należy zwrócićuwagę,że warunek
udziału w przetargu dopuszczał równieżbudowękąpieliska otwartego, czyli bez dużego
obiektu kubaturowego. Zamawiający, wybierając ofertęBPBP S.A. jest przekonany,że firma
wykazała
się
dostatecznym
doświadczeniem
w
realizacji
robót
budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Tym samym zamawiający oddala protest w części oznaczonej numerem I.
II. Zamawiający odrzuca zarzut postawiony w proteście w części oznaczonej numerem II.
Wszystkie roboty przewidziane do wykonania w ramach niniejszego zamówienia zostały
skalkulowane w kosztorysie ofertowym, z którego łatwo można odczytaćwartość
poszczególnych rodzajów robót. Ponadto zestawienie wartości poszczególnych rodzajów
robót podane zostało w tabelach na stronie 002 i na stronie 0059 oferty Bielskiego
Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego.
III. W związku z zarzutem postawionym w części III protestu zamawiający wyjaśnia,że
osoba inż. Filipa M. jest znana zamawiającemu z wielu zadańinwestycyjnych i remontowych,
przy realizacji których pełnił on funkcjękierownika robót oraz wielu przetargów, do których
dołączone były kopie uprawnieńzarówno projektowych jak i wykonawczych pana M. (np. w
przetargu na przebudowęstołówki w Zespole Szkół Samochodowych i Ogólnokształcących
dla potrzeb Zespołu Szkół Gastronomicznych i Handlowych w maju br., czy do przetargu
ogłoszonego przez GminęBielsko-Biała na modernizacjębudynkużłobka, w którym otwarcie
ofert nastąpiło w dniu 17.06 br.). W przyłączeniu do protestu BPBP S.A. dołączyło stosowne
dokumenty potwierdzające,że dysponowało osobąposiadającąwymagane uprawnienia.
IV. Odpowiadając na zarzut postawiony w Części IV zamawiający wyjaśnia,że zgodnie z
CzęściąV, punkt 4 specyfikacji spełnieniem warunku udziału w przetargu było dysponowanie
m.in. ".... kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami
lub odpowiadające im uprawnienia wydane a podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów – w specjalności:
- instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych
wodociągowych lub kanalizacyjnych;
-
instalacyjnej
w
zakresie
sieci,
instalacji
i
urządzeń
elektrycznych
i
elektroenergetycznych...".
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wskazało w „Wykazie osób
przeznaczonych do realizacji zadania", które z wykazanych osób (kierowników robót) będą
pracownikami podwykonawców, a podwykonawcy oświadczyli,że udostępniąpracowników
(w tym kierownika robót odpowiedniej branży). Nie ma zatem wątpliwości,że to właśnie tymi
osobami będzie dysponował wykonawca, czyli BPBP S.A. Postawiony przez protestującego
zarzut należy zatem odrzucićjako bezzasadny.
V. Zamawiający odrzuca równieżzarzuty postawione w części V protestu. Przedmiot
zamówienia określony na pierwszej stronie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odpowiada nazwie podanej w gwarancji wadialnej. Nie ma teżw dostarczonej gwarancji
postanowienia,żeżądanie zapłaty musi byćzłożone za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek beneficjenta gwarancji. Wymóg potwierdzenia przez bank podpisów
osób upoważnionych do reprezentowania beneficjenta gwarancji jest powszechnie
stosowany i akceptowany. Postanowienia dotyczące przelewu wierzytelności wynikających z
gwarancji nie ograniczająmożliwości skorzystania z gwarancji wprost przez jej beneficjenta.
VI. Zamawiający w części VI ust. I pkt 5 specyfikacji określił,że w kosztorysie ofertowym
sporządzonym na podstawie dokumentacji projektowej, przedmiarów robót i specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych należy podaćwycenęposzczególnych
elementów zamówienia z cenami jednostkowymi i wyszczególnieniem składników ceny (w
szczególności -rg, -kp, -zysk itp.). BPBP S.A. w poszczególnych kosztorysach ofertowych nie
wskazało -rg, jednakże w załączonym do oferty „Zbiorczym zestawieniu kosztorysów BPBP
S.A. Kąpielisko otwarte START, Bielsko-Biała" (strona 0059), poprzedzającym kosztorysy
ofertowe, określiło składniki cenotwórcze dla powyższej inwestycji, tj. podało „R=12 zł/r-g"
dla wszystkich kosztorysów oraz zamieściło informację,że „pozostałe narzuty zgodne z
przedstawionymi w poszczególnych kosztorysach". W związku z powyższym nie można
stwierdzić,że BPBP S.A. nie spełniło wymogów stawianych przez Zamawiającego w
specyfikacji w tym zakresie.
VII. 03.07.2009 r. zamawiający zmodyfikował (doprecyzował) treśćspecyfikacji udzielając
odpowiedzi na zapytanie wykonawcy dotyczące przedmiaru „Zbiorniki przelewowe": czy do
wyceny należy przyjąćbeton wodoszczelny. Zamawiający udzielił odpowiedzi twierdzącej
(„Tak"), nie narzucając formy treści pozycji zawierających beton, jak to uczynił w kilku innych
odpowiedziach na zapytania wykonawców. W związku z tym nie można wyciągać
konsekwencji wobec Wykonawcy, który nie zawarł odpowiedniej adnotacji w opisach pozycji
kosztorysu ofertowego „Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton i traktowaćbraku
w opisie pozycji kosztorysowej, o zastosowaniu betonu wodoszczelnego, jako niezgodności
z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca składając ofertępodpisał
oświadczenie,że zapoznał sięz warunkami przetargu zawartymi w specyfikacji wraz z
załącznikami i przyjmuje te warunki bez zastrzeżeń. Odpowiedzi na zapytania stanowią
integralnączęśćspecyfikacji. W związku z tym zamawiający przyjął,że wykonawca
zastosował materiał wymagany przez zamawiającego. Jednocześnie z ostrożności
zamawiający porównał ceny w odpowiednich pozycjach przyjętych przez BPBP S.A. z
odpowiadającymi im cenami przyjętymi w kolejnych dwóch droższych ofertach (PBOiUT
„Śląsk" Sp. z o.o. oraz konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI"
Sp. z o.o.), które umieściły adnotacje w opisach pozycji o zastosowaniu betonu
wodoszczelnego. Z porównańtych wynika,że łączna wartośćpozycji kosztorysu ofertowego
„Zbiorniki przelewowe", w których występuje beton w przypadku oferty BPBP S.A. (35 945,22
zł) jest wyższa od porównywanych ofert (PBOiUT „Śląsk" Sp. z o.o. – 35 144,90 zł,
konsorcjum firm PBO „Beskid-Holding" Sp. z o.o. i PBO „Beskid VI" Sp. z o.o. – 33 782,96
zł), co eliminuje wszelkie wątpliwości co do zastosowania wymaganego betonu, czyli betonu
wodoszczelnego.
VIII, IX. Zamawiający przeanalizował i porównał wartości poz. 7 kosztorysu ofertowego
„Budynek technologiczny" (17 328,93 zł) oraz poz. 3 kosztorysu ofertowego „Branża
elektryczna" (331,78 zł) w ofercie BPBP S.A. (nie zawierające w opisie pozycji informacji o
zastosowaniu w nich krotności 2) z odpowiadającymi im pozycjami kosztorysowymi w innych
ofertach (posiadających takie adnotacje). Wartości te sąporównywalne (poz. 7 – 18 528,11
zł; 18 975,69 zł; 21 112,25 zł;) w większości, a nawet niższe (poz. 3 – 152,59 zł; 121,30 zł;
126,62 zł), co pozwala stwierdzić,że BPBP S.A. uwzględniło tękrotnośćw ww. pozycjach
kosztorysowych pomimo braku odpowiedniej adnotacji w opisie pozycji kosztorysowej. Nota
bene, fakt ten potwierdziło BPBP S.A. przyłączając siędo protestu po stronie
Zamawiającego.
X. Protestujący zarzuca,że w wybranej ofercie wykonawca przyjął w poz. 22 i 23
kosztorysu ofertowego „Budynek szatniowy" materiały niezgodne z przedmiarem robót (lest
SOPRO OS 423, powinno byćSOPRO OS 422). Zamawiający uznaje ten zarzut za
bezzasadny, ponieważna rynku nie występuje zaprawa uszczelniająca o nazwie SOPRO
OS 423 i w związku z tym Zamawiający nie potraktował tego jako sprzeczności oferty ze
specyfikacjąistotnych warunków zamówienia.
XI. Zamawiający, stosując zasadęrównego traktowania oraz reguły wykładni
oświadczenia woli, przyjął,że wszyscy wykonawcy, zgodnie z oświadczeniem zawartym na
formularzu ofertowym, przyjęli warunki zawarte w specyfikacji i załącznikach oraz
zobowiązali sięwykonaćprzedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacjąprojektową,
przedmiarami robót i specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych,
gdzie wszystkie materiały i roboty zostały precyzyjnie i dokładnie opisane.
04.09.2009 r. wykonawca PBOiUT „ŚLĄSK” Sp. z o.o. złożył odwołanie od oddalenia
protestu argumentując, jak w proteście, poza pkt VI, w którego zakresie odwołujący wycofał
swój zarzut.
Na podstawie dokumentacji postępowania, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i
stanowiska stron zaprezentowane w proteście, oddaleniu protestu i odwołaniu oraz
podczas rozprawy wyrażone przez strony, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że odwołujący posiada interes
prawny w złożeniuśrodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez
naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców – zasługuje
na akceptacjęw zakresach wskazanych poniżej.
Na akceptacjęskładu orzekającego Izby zasługuje zarzut wskazany w pkt III protestu i
odwołania.
Zgodnie z postanowieniami części V ust. 4 lit. b specyfikacji wykonawcy powinni wykazać
siędysponowaniem kierownikami robót posiadającymi uprawnienia budowlane do
kierowania robotami lub odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów w specjalności: (1) instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych wodociągowych lub kanalizacyjnych; (2)
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych;
posiadającymi co najmniej 3-letnie doświadczenie w kierowaniu robotami (jako kierownik
budowy lub kierownik robót) w swojej specjalności, należącymi do OIIB i posiadającymi
wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Natomiast w „Wykazie osób
przeznaczonych do realizacji zadania” wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. (str. 0029 oferty) w pkt 3, a także w uzupełnionym wykazie z
03.08.2009 r. w pkt 3 wskazany został kierownik robót instalacje elektryczne Pan Filip M. Z
załączonej do oferty decyzji w zakresie przygotowania zawodowego Pana Filipa M. wynika,
iżposiada on jedynie przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania
samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie
instalacji elektrycznych, upoważniające do: 1) sporządzania projektów instalacji
elektrycznych, 2) w budownictwie osób fizycznych – do kierowania, nadzorowania i
kontrolowania budowy, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego instalacji elektrycznych.
Z całąpewnościąprzedmiotu postępowania nie można zakwalifikowaćdo budownictwa
osób fizycznych, zatem z przedmiotowej decyzji nie wynika, aby Pan Filip M. posiadał
uprawnienia do kierowania robotami zgodnie z cz. V ust. 4 lit. b specyfikacji.
Tym samym równieżw tym zakresie wykonawca Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. nie spełnił wymogów określonych przez zamawiającego w specyfikacji.
Przyznaje to sam zamawiający. Jednak sam wykonawca BPBP złożył właściwy dokument
stwierdzający posiadanie wymaganych uprawnieńprzez Pana Filipa M. W związku z
posiadaniem (w tym zakresie) wszystkich dokumentów niezbędnych do stwierdzenia
spełnienia przez wykonawcęBPBP warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
zaniechał wystosowaniażądania uzupełnienia oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Ponadto
zamawiający nie sporządziłżadnej adnotacji o fakcie wniesienia uzupełnienia oferty po
terminie składania ofert przez wykonawcęz własnej inicjatywy.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w postępowaniu obowiązuje m.in. zasada
zachowania formy pisemnej, wyrażona w art. 9 ust. 1 Pzp. Natomiast ekonomika
postępowania i logika hamuje zamawiającego przed wykonywaniem zbędnych decyzji i
występowania o uzupełnienie dokumentów oferty, skoro jużsam wykonawca z własnej
inicjatywy wniósł do zamawiającego takie uzupełnienie. Jednak w takim przypadku uległaby
naruszeniu naczelna zasada równego traktowania wykonawców, określona w art. 7 ust. 1
Pzp i zamawiający dopuściłby do uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert.
Ponadto o fakcie takiego uzupełnienia nie znalazłaby siężadna adnotacja w dokumentacji
postępowania, co mogłoby także naruszaćzasadęzachowania uczciwej konkurencji i
wspomnianązasadępisemności postępowania. Brak adnotacji o wpływie dodatkowego
dokumentu i przyjęciu go w poczet dokumentów ocenianych razem z ofertąnarusza teżart.
96 ust. 2 Pzp.
Jednak z drugiej strony zamawiający w trakcie oceny ofert zobowiązany jest do brania
pod uwagęwszystkich posiadanych informacji oraz całej swojej wiedzy i doświadczeniażyciowego. Dlatego zamawiający mimo wniesienia do niego dokumentu wykonawcy musi
wystosowaćoficjalne powiadomienie o wpływie uzupełnienia dokumentu i postanowienie o
zaniechaniu wystosowaniażądania uzupełnienia dokumentu, na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, skoro dokument ten jużznalazł sięw posiadaniu zamawiającego i na dodatek w
dokumentacji postępowania.
Nie można teżpominąćfaktu,że złożone uzupełnienie dokumentu po upływie terminu
składania ofert przez wykonawcębezżądania zamawiającego może okazaćsięnie w pełni
zaspokajające wymogi zamawiającego. Wtedy taki wykonawca miałby możliwośćżądania
zastosowania w stosunku do niego art. 26 ust. 3 Pzp, co mogłoby siękłócićz zasadą
równego traktowania wykonawców, skoro regułąjest obowiązek jednokrotnegożądania od
wykonawców uzupełnieńdokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza,że przyjęcie od wykonawcy
uzupełnienia dokumentów po terminie składania ofert bez pisemnego udokumentowania
tego faktu narusza zasadęrównego traktowania wykonawców oraz zasadępisemności
postępowania (art. 7 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Pzp).
Zamawiający musi o takim działaniu powiadomićwykonawcę, w rozpoznawanym
przypadku,że wpłynął do niego dokument, o który zamawiający byłby obowiązany wystąpić,
zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, iże spełnia on wymagania zamawiającego i zostanie wzięty pod
uwagęw czasie oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert, o czym stanowi art. 20 ust. 1 Pzp.
Jeżeli dokument wniesiony z własnej inicjatywy przez wykonawcępo upływie terminu
składania ofert nie spełniałby warunków postawionych przez zamawiającego, to
zamawiający musiałby zgodnie z dyspozycjąart. 26 ust. 3 Pzp zażądaćod wykonawcy
właściwego uzupełnienia dokumentu i powiadomićo przyczynach które wpłynęły na decyzję
zamawiającego o niespełnieniu warunku postawionego przez zamawiającego w specyfikacji.
Powyższe uwagi odnosząsiętakże do zarzutu wskazanego w pkt IV protestu i
odwołania. Zamawiającemu nie wolno przyjmowaćw poczet dokumentów stanowiących o
spełnieniu przez wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu po upływie terminu
składania ofert innych dokumentów niżzażądane przez zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp, a jeżeli takie dokumenty wejdąw posiadanie zamawiającego z innej przyczyny, to
zamawiający musi powiadomićwnoszącego wykonawcęo zakwalifikowaniu danego
dokumentu do dokumentów stanowiących uzupełnienie oferty, tak jak dokumentu
wniesionego nażądanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec wyżej przytoczonego stanowiska składu orzekającego Izby, należy stwierdzić,że
zamawiający bezpodstawnie przyjął w poczet uzupełnionych dokumentów, dokumentów
złożonych na podstawie innej przyczyny niżżądanie wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp i nie zawarł o tym oficjalnej adnotacji w dokumentacji postępowania.
W zakresie zarzutów VII-XI skład orzekający Izby stwierdza,że zarzuty naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada treści
specyfikacji należy uznaćza zasadny. W ofercie wykonawcy we wskazanych miejscach
występująmiejsca bez zaznaczenia należytej jednoznaczności deklaracji wykonawcy BPBP.
Skład orzekający Izby stwierdza,że na zamawiający ciąży obowiązek dokonania
czynności wynikających z art. 20 ust. 1 Pzp z należyta starannością. Sąto czynności:
1) oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;
2) badania ofert;
3) oceny ofert.
W przypadku wątpliwości co to zakresu treściowego oferty, zamawiający posiada
odpowiednie narzędzia, o których stanowiąw szczególności art. 26 i 87 Pzp. W
rozpoznawanym zakresie zamawiający zaniechał poprawienia w ofercie:
1) oczywistych omyłek pisarskich;
2) oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek;
3) inne omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Działania te mająszczególne znaczenie w przypadku zastosowania kosztorysowych
reguł rozliczania umowy, gdyżzaniechanie zastosowania poprawek, powiadomienia o tym
wykonawcy i uzyskania od niego akceptacji poprawek (art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp)
może stanowićna etapie wykonania umowy o powstaniu rozbieżności interpretacyjnych, co
może doprowadzićnawet do daleko idących konsekwencji dla zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości,że zamawiający zaniechał dokonania poprawek w ofercie
wykonawcy BPBP, zależnie od struktury omyłki na zasadzie oczywistych omyłek pisarskich
bądźrachunkowych, w stosunku do których zamawiający miał podstawy ze względu na
całośćoferty do ich konkretnego poprawienia, albo do poprawy omyłek klasyfikując je jako
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Wobec powyższego zarzut wykonawcy nieodrzucenia oferty, której treśćnie odpowiada
treści specyfikacji należy uznaćza zasadny. Jednak zamawiający ma obowiązek przed
dokonaniem odrzucenia oferty dokonaćpoprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2
Pzp, i poinformowania o dokonanych poprawkach, zgodnie z art. 87 ust. 2 in fine Pzp.
Zamawiający poniechał dokonania poprawek i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego
ofertępoprawił.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut zawarty w pkt I nie zasługuje na
uwzględnienie. odwołujący zarzuca,że zgodnie z postanowieniami części V pkt 2
specyfikacji wykonawca mieli wykazać,że w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia robót budowlanych odpowiadających swoim
rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj. cyt. „wykonanie:
jednej budowy (w tym odbudowy, rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z
nieckąze stali nierdzewnej o długości min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej
o łącznej wartości brutto min. 9 mln zł.”. Dodatkowo w części VI ust. II pkt 6 specyfikacji
stanowił, iżwykonawca ma złożyćwykaz zrealizowanych takich robót z podaniem ich
wartości, zakresu robót oraz daty i miejsca wykonania.
Jednakżadna z czterech zamieszczonych w „Wykazie robót wykonawcy" realizacja
wykonawcy Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A. nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu.śadna z nich nie dotyczy budowy (w tym odbudowy,
rozbudowy) krytej pływalni lub kąpieliska otwartego z nieckąze stali nierdzewnej o długości
min. 25 m i z technologiąuzdatniania wody basenowej o łącznej wartości brutto min. 9 mln
zł. Z treści listu referencyjnego z 02.07.2008 r. wystawionego przez Aqua S.A. w Bielsku-Bia-
łej wynika, iżwykonawca BPBP wykonał w okresie od listopada 2005 r. do sierpnia 2006 r. w
systemie generalnego wykonawstwa („pod klucz”) zadanie inwestycyjne pn.: „Przebudowa
istniejącego obiektu technicznego I adaptacja na kryty basen miejski z zapleczem
rekreacyjnym przy ul. Langiewicza w Bielsku-Białej.”.
Abstrahując od późniejszych uzupełnieńnależy stwierdzić,że § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155)
stanowi o wskazaniu w wykazie i załączeniu do niego dokumentów potwierdzających
wykonanie robót odpowiadających swoim rodzajem i wartościom robotom budowlanym
wskazanych przez zamawiającego. Nie ulega wątpliwości,że wykazane przez wykonawcę
BPBP roboty budowlane, niezależnie od użytej nomenklatury, potwierdzająnabycie
właściwego doświadczenia przez tego wykonawcę.
W związku z tym zarzut odwołującego niewykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego nabycia odpowiedniego doświadczenia przez wykonawcęBPBP
nie może sięspotkaćz aprobatąskładu orzekającego Izby.
Kolejny zarzut wskazany pod nrem II protestu i odwołania nie może byćpodzielony przez
skład orzekający Izby.
W części XII specyfikacji w pkt 1 i pkt 4 zamawiającyżądał od wykonawców, aby w
przypadku powierzenia części robót podwykonawcom roboty te zostały skalkulowane
odrębnie i należało podaćich wartości.
W wykazie robót realizowanych przez podwykonawców Bielskiego Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. w Bielsku-Białej z dnia 09.07.2009 r. brak jest wskazania
wartości tych zakresów robót. Tym samym wykonawca ten nie spełnił wymogów stawianych
przez zamawiającego w specyfikacji w tym zakresie.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w swojej ofercie wykonawca BPBP wskazał na
roboty, które zamierza zrealizowaćprzez podwykonawców (str. 0004 oferty). Jednocześnie
wykonawca ten załączył do oferty kosztorysy ofertowe o w zasadzie identycznie brzmiących
nazwach, jak nazwy robót, które zamierza wykonaćza pośrednictwem podwykonawców (str.
0150-0206 oferty).
W związku z powyższym zarzut odwołującego o niespełnieniu wymagania
zamawiającego i zaniechaniu podania wartości robót, które wykonawca zamierza zlecić
podwykonawcom nie może zostaćpodzielony przez skład orzekający Izby. Wobec tego
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w tym zakresie nie może sięostać.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,że nie zareagował na postanowienie znajdujące się
w gwarancji wadialnej,że w gwarancji nie przywołano pełnej nazwy zamówienia oraz brak w
gwarancji stwierdzenia o bezwarunkowej realizacji gwarancji w przypadku zwrócenia sięo to
przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdza,że w gwarancji występuje nazwa określona w
ogłoszeniu zamówieniu, natomiast nie został w gwarancji doprecyzowany adres obiektu,
którego dotyczy zamówienie. Tym niemniej odwołujący nie wykazał,że w jakimkolwiek
stopniu utrudni to ewentualne zaspokojenie sięzamawiającego z gwarancji w przypadku
wystąpienia takich okoliczności.
Ponadto w postanowieniach gwarancji znalazł sięwarunek zażądania przez
zamawiającego realizacji gwarancji z dokumentem banku zamawiającego stwierdzającym,że podpisy osób występujących o wypłacenie gwarancji zostały złożone przez osoby
upoważnione do reprezentowania beneficjenta.
Skład orzekający Izby stwierdza,że warunek ten jest tylko warunkiem formalnym i
odwołujący nie wykazał,że może on miećwpływ na możliwośćrealizacji gwarancji
podmiotowi, który będzie postępowaćz należytąstarannością.
Skład orzekający Izby podkreśla,że celem kwestionowanego warunku nie jest
uniemożliwienie lub utrudnienie zaspokojenia sięzamawiającego z gwarancji. Wprost
przeciwnie rozpoznawane postanowienie stanowi wskazanie na sposób, po którego
zastosowaniu zamawiający zaspokoi sięz gwarancji. Postanowienie to stanowi jednocześnie
zabezpieczenie przed nieprawidłowym użyciem gwarancji, co może nastąpićw przypadku,
gdy dokument ten trafi w niepowołane ręce.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza,że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 46 Pzp nie może sięostać.
Zamawiający naruszył w postępowaniu przepisy art. 7 ust. 1, art. 9 ust. 1, art. 87 ust. 2 i
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 5 Pzp.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 46 Pzp.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 607,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, faktury
za koszty przejazdu , zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza,że koszty opłat skarbowych od pełnomocnictw nie sąwymienione w wyżej
przytoczonym rozporządzeniu, dlatego Krajowa Izba Odwoławcza nie może przyznać
odwołującemu 17 zł za opłatękosztów skarbowych od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz.
742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
