rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-02
rok: 2009
Powiązane tematy:
- czyn nieuczciwej konkurencji
- podwykonawca
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - pisemne zobowiązanie innych podmiotu do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - wykluczenie wykonawcy, który wykonywał czynności związane z przygotowaniem postępowania
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1341/09
KIO/UZP 1341/09
KIO/UZP 1342/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29.10.2009 r. w Warszawie odwołańskierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2009 roku
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 (sygnatura akt KIO/UZP
1341/09);
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A
(sygnatura akt KIO/UZP 1342/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 z dnia 17 sierpnia 2009 r.;
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A z
dnia 18 sierpnia 2009 r.
przy udziale Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul.
Mińska 63A, Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189
Katowice, ul. Leopolda 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygnaturze KIO/UZP 1341/09 po stronie zamawiającego
przy udziale Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20, Centrum Serwisu
Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189 Katowice, ul. Leopolda 31
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP
1342/09 po stronie zamawiającego
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2009 roku
do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 (sygnatura akt KIO/UZP
1341/09);
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A
(sygnatura akt KIO/UZP 1342/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A., 40-039 Katowice, ul.
Powstańców 30 protestów:
A. Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20 z dnia 17 sierpnia 2009 r.;
B. Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A z
dnia 18 sierpnia 2009 r.
przy udziale Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul.
Mińska 63A, Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189
Katowice, ul. Leopolda 31 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygnaturze KIO/UZP 1341/09 po stronie zamawiającego
przy udziale Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20, Centrum Serwisu
Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., 40-189 Katowice, ul. Leopolda 31
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP
1342/09 po stronie zamawiającego
orzeka:
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comonet Sp. z
o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20,
B.
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
2) dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul.
Jana Pawła II20,
B. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Siemens Enterprise Communications Sp.
z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
U z a s a d n i e n i e
Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający dokonał poniższych
ustaleńfaktycznych
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji wraz z wykonaniem
modernizacji systemu łączności alarmowo-rozgłośniowej w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-
Wirek” (numer sprawy ), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
31 stycznia 2009 r., 2009/S 21-030375.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. W dniu 14 sierpnia 2009r. zamawiający
zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Czynność
zamawiającego została oprotestowana przez dwóch wykonawców, tj. COMONET Sp. z o.o.
oraz Siemens Enterprises Communications Sp. z o.o.
W proteście z dnia 17.08.2009 r., COMONET Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu
naruszenie zasady uczciwej konkurencji w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert:
Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o. oraz Centrum serwisu Telekomunikacji i
Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., których złożenie stanowiło czy nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na skutek zaniechania
zamawiający dopuścił sięnaruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
uczciwej konkurencji przez dwóch wykonawców, tj. SIEMENS oraz SEVITEL, wykonawca
protestujący podniósł, iżobaj wykonawcy, którzy ze sobąpowinni konkurować, faktycznie ze
sobąwspółpracująlub kooperują, na co wskazująich wzajemne relacje w przedmiotowym
postępowaniu. Z jednej strony firma SEVITEL złożyła oświadczenie o udostępnieniu firmie
SIEMENS osób zdolnych do wykonania zamówienia (które oświadczenie potwierdzaćma
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez SIEMENS), a z drugiej strony firma
SIEMENS oświadczyła, iżpowierzy 45 % przedmiotowego zamówienia podwykonawcy
SEVITEL oraz,że wykona dla firmy SEVITEL częśćzamówienia polegającąna wykonaniu
współpracy systemu alarmowo-rozgłoszeniowego SAT z centralątelefoniczną. W ocenie
protestującego, obaj wykonawcy powinni złożyćofertęwspólną. Treśćobu ofert potwierdza,
zdaniem protestującego, iżwykonawcy ci dokonali podziału pomiędzy siebie realizacji
przedmiotowego zamówienia, a składając oddzielne oferty mieli na celu uchronienie się
przed ewentualnąkonkurencjąze strony trzeciego podmiotu. Przewidziana postanowieniami
SIWZ
aukcja
elektroniczna
musi
być
naturalną
konsekwencją
postępowania
przeprowadzonego zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych. Zdaniem protestującego, do
aukcji nie może dojśćna skutek praktyk, które sąniezgodne z prawem. Protestujący
stwierdził,że okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania jednoznacznie
potwierdzająto,że działania obu firmy: SIEMENS i SEVITEL nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz zostały podjęte w sposób niezgodny z prawem w celu utrudnienia dostępu
do przedmiotowego zamówienia i tym samym wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji: „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcęnie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert SIEMENS i SEVITEL oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W proteście z dnia 18 sierpnia 2009 roku (wniesionym w dniu 19.08.2009r.) Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Comonet Sp. z o.o., art. 24 ust. 2 pkt 1
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z
o.o. oraz art. 91b w związku z art. 91a ustawy na skutek zaproszenia wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jest brak ustawowych przesłanek do jej
przeprowadzenia.
W odniesieniu do oferty Comonet Sp. z o.o. protestujący stwierdził, iżwykonawca nie
wykazał, aby oferowane usługi spełniały wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
gdyżnie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających współpracęoferowanego systemu
z centralątelefonicznąSIEMENS (wbrew wymogowi opisanemu w załączniku nr 1b do siwz,
częśćVII wymagania dodatkowe ust. 22: „Na potwierdzenie współpracy oferowanego
systemu z centrala telefonicznąprodukcji SIEMENS eksploatowanąw kopalni, wykonawca
dostarczy co najmniej jednąreferencjęz kopalńmetanowych lub oświadczenie producenta
centrali,że takowąwspółpracęwykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie
Wyższego Urzędu Górniczego potwierdzające współpracęoferowanego systemu z w/wyym.
centralą”). Załączone do oferty referencje z kopalń(KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36; KWK
„Kazimierz-Julisz” – str. 41), dotycząjedynie współpracy centrali telefonicznej abonenckiej
typu DGT 3450 z centralątelefonicznąSIEMENS. Tymczasem Comonet zaoferowało system
„Hetman”, a nie centralętelefonicznąabonenckątypu DGT 3450. Zgodnie z wymaganiem,
referencje winny potwierdzaćwspółpracęoferowanego przez spółkęsystemu „Hetman” z
centralątelefonicznąSIEMENS. Z tego samego powodu, równieżprzedłożone dopuszczenie
WUG (str. 74) nie potwierdza współpracy oferowanego systemu z centralątelefoniczną
SIEMENS.
Ponadto, Comonet nie dołączył dokumentu potwierdzającego współpracęoferowanego
systemu z systemem monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A, zgodnie z
wymaganiem opisanym w załączniku nr 1b do siwz, częśćVII Wymagania dodatkowe ust. 21
(„Na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A wykonawca dostarczy co najmniej jednąreferencjęz kopalń
metanowych lub oświadczenie producenta systemu SMP-NT/A,że takowąwspółpracę
wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzające współpracęw/wym. systemów”). Złożenie dopuszczenie WUG oraz
dokumentacja techniczno-ruchowa KDE-0002-02, nie potwierdzająwspółpracy oferowanego
systemu „Hetman” z systemem SMP-NT/A. złożone przez Comonet na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia co do sposobu realizacji współpracy systemu SMP-NT/A i
alarmowo rozgłoszeniowego HETMAN, nie mogązastąpićdokumentówżądanych przez
zamawiającego. Same wyjaśnienia nie dajągwarancji prawidłowego funkcjonowania obu
systemów.
Ponieważdokumenty nie zostały uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie
protestującego, wykonawca winien byćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W odniesieniu do oferty Centrali Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. protestujący
wskazał, iżspółka przygotowała dla zamawiającego projekt techniczny: „Zabudowa systemułą
czności alarmowo-rozgłoszeniowej wraz z zasilaniem dla KWK „Halemba-Wirek”, w oparciu
o który zamawiający określił szczegółowy zakres zamówienia w odniesieniu do jednego z
wariantów, opisanego w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto, Sevitel stworzył przy okazji
wykonywania innego zlecenia na rzecz zamawiającego częśćsystemu, którego
modernizacja miała stanowićpierwotnie przedmiot zamówienia. Uprzywilejowana pozycja
Sevitel wynikaćma z możliwości obniżenia ceny oferowanej usługi o koszt sporządzenia
projektu technicznego oraz o koszt zamontowania części systemu, który Sevitel zainstalował
jeszcze przed ogłoszeniem niniejszego postępowania. Pozostali wykonawcy przygotowując
alternatywne rozwiązania musząw swoich ofertach uwzględnićkoszt stworzenia całkowicie
nowego systemu, tymczasem Sevitel oferuje jedynie rozbudowęi modernizacjęwcześniej
zainstalowanych przez siebie urządzeń. Będąc autorem projektu technicznego, z chwilą
ogłoszenia postępowania, miał znacznie większy zakres wiedzy i tym samym dysponował o
wiele większąilościączasu, która umożliwia mu lepsze skalkulowanie i przygotowanie swojej
oferty. Wskazane okoliczności miały wypełniaćprzesłankęwykluczenia wykonawcy z
postępowania zgodnie z przepisem art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy pzp.
Ponieważspośród trzech złożonych ofert dwie powinny byćodrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z art. 91a ustawy przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest
niemożliwe
Protestujący wniósł o wykluczenie spółki Comonet z postępowania i odrzucenie jej oferty,
wykluczenie spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. i odrzucenie jej
oferty, uchylenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonanie oceny
ofert bez jej przeprowadzania, dokonanie wyboru oferty protestującego, jako jedynej nie
podlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w terminie nie rozstrzygnąłżadnego z protestów, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy oznacza, iżoba protesty zostały oddalone. Od takiego wyniku postępowań
protestacyjnych wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
nadając ich treśćw placówkach pocztowych operatora publicznego w dniu 7 września 2009
r., podtrzymując podnoszone zarzuty iżądania.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do aukcji elektronicznej przystąpił
czynnie tylko jeden z trzech zaproszonych wykonawców – Centrum Serwisu Telekomunikacji
i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył co następuje.
Obaj odwołujący sięmająinteres prawny w kwestionowaniu prawidłowości oceny
przez zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu i zaproszenia wszystkich
wykonawców do aukcji elektronicznej, bowiem w przypadku potwierdzenia sięzarzutów
stawianych w treści odwołań, oferty te powinny podlegaćodrzuceniu. W takim przypadku
oferty odwołujących sięmiałyby szanse byćwybrane za najkorzystniejsze bez konieczności
prowadzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie odwołania wniesionego przez Comonet Sp. z o.o., postawione
zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba oddaliła.
Argumentacja odwołującego w zakresie dotyczącym zarzutu dopuszczenia sięczynu
nieuczciwej konkurencji przez Sevitel oraz Siemens poprzez złożenie ofert w postępowaniu,
nie mogła odnieśćzamierzonego skutku w postaci uznania przez Izbę, iżoferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu, a w konsekwencji czynnośćpolegająca na zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej była niedopuszczalna.
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, iżwszyscy wykonawcy składający
oferty w postępowaniu mieli jednakowąszansęna złożenie ważnej oferty, a zamawiający nie
uprzywilejowałżadnego z nich, jak równieżnie ograniczałżadnego z dostępnych na rynku
rozwiązania. W toku rozprawy odwołujący sam przyznał, iżna skutek modyfikacji treści
specyfikacji, zamawiający dopuścił zaoferowanie jednego z dwóch systemów łączności
alarmowo-rozgłoszeniowej, tj. produkcji DGT lub Telvis. Wybór oferowanego systemu wiązał
sięz potrzebąstworzenia ogólnozakładowego systemu dyspozytorskiego, łączącego ze
sobądwa ruchy na kopalni KWK „Halemba-Wirek”. Zamawiający dopuścił zaoferowanie
odmiennego systemu niżSAT (na ruchu Halemba), pod warunkiem uzyskania dopuszczenia
Prezesa WUG na połączenie z systemem STAR, który został zainstalowany na ruchu Wirek.
Wykonawcy mogli równieżzaoferowaćzupełnie inne rozwiązanie dla obu ruchów. Z tej
ostatniej możliwości skorzystał odwołujący oferując nowy system HETMAN dla obu ruchów.
Izba nie dała wiary oświadczeniu odwołującego,że utrudniło mu to dostęp do zamówienia.
Skoro odwołujący skorzystał z możliwości złożenia oferty wariantowej, nie może obecnie
czynićzarzutów zamawiającemu, iżtakie rozwiązanie zwiększało koszty wykonania
zamówienia. Nie znajduje to potwierdzenia przede wszystkim w wysokości zaoferowanej
przez odwołującego ceny, która była najniższa spośród złożonych ofert (przed otwarciem
aukcji elektronicznej). Wybierając rozwiązanie nowe odwołujący musiał liczyćsięz
koniecznościąstworzenia całej dokumentacji dla systemu na obu ruchach. Nie stanowi to
jednak podstawy do uznania, iżw postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stworzenie takich warunków dostępu do
zamówienia, które pozwalająna złożenie oferty szerszemu gromu wykonawców, niżtylko
autoryzowani przedstawiciele dwóch producentów systemów, nie może stanowićpodstawy
do formułowania zarzutów względem zamawiającego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący przyznał, iżstworzone warunki dostępu do zamówienia
doprowadziły do pojawienia siętrzeciego podmiotu (Siemens), a w konsekwencji
doprowadziło to do uruchomienia aukcji elektronicznej, do której zresztąodwołujący nie
przystąpił. Należy zauważyć, iżtreśćspecyfikacji po modyfikacji dokonanej na skutek
uwzględnienia protestów nie budziła dalszych wątpliwości wykonawców. Stała sięzatem
wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego. Pojawienie sięnowego podmiotu w
postępowaniu nie może samo stanowićpodstawy do kwestionowania sposobu oceny
złożonych ofert.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodstaw dla uznania zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oddzielnych ofert przez wykonawców Sevitel oraz
Siemens. Swojąargumentacjęw tym zakresie odwołujący opierał na okoliczności, złożenia w
ofercie Siemens oświadczenia Sevitel,że udostępni firmie Siemens siedem osób zdolnych
do wykonania zamówienia (mającego potwierdzaćspełnianie warunku udziału w
postępowaniu) oraz oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia
firmie Sevitel (45 %), a także oświadczenia w treści oferty Sevitel o powierzeniu wykonania
części zamówienia firmie Siemens. Zdaniem odwołującego wskazane powiązanie
wykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie wynika z istoty konkurencji, a
działania te miały na celu utrudnienie dostępu do rynku, a zatem wypełniająznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia odwołującego Izba oceniła jako gołosłowne i nie
poparteżadnym dowodem. Jednocześnie, Izba stwierdza, iżfakt posłużenia siępotencjałem
innego podmiotu (nawet ubiegającego sięo to samo zamówienie) nie oznacza, iż
wykonawca dopuszcza siędziałańsprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chybaże
sprzeciwia siętemu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych
zastrzeżeńw treści siwz (art. 36 ust 4 i 5 ustawy pzp). Okolicznośćtaka w przedmiotowym
zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia,że
udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyćsobie
wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iżfirma Sevitel zobowiązała sięudostępnić
osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie Siemens. Ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie sięo zamówienie
publiczne, możliwośćwykazywania siępotencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma Sevitel oświadczyła, iżudostępni
firmie Siemens osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które równieżsama sięubiega, to
takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku.
Podsumowując, Izba uznała, iżodwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów, a
okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania
wniesionego przez Comonet Sp. z o.o. odwołania za uzasadnione.
Odwołanie wniesione przez SIEMENS nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia dwóch pozostałych
wykonawców, co doprowadziło do uruchomienia aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 91b
ustawy pzp.
W odniesieniu do oferty Comonet podstawęwykluczenia tego wykonawcy, odwołujący
upatrywał w braku dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających współpracę
zaoferowanego systemu HETMAN z centralątelefonicznąSiemens, a także z systemem
monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A.
Zamawiający w siwz (załącznik 1b, częśćVII, wymagania dodatkowe ust. 21 i 22) wymagał
potwierdzenia takiej współpracy za pomocą, bądźreferencji z kopalńmetanowych, bądź
oświadczenia producenta (centrali/systemu SMP-NT/A),że takowąwspółpracęwykona w
czasie obowiązywania umowy, bądźdopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzającego oferowanego systemu z ww. centralą/systemem.
Comonet na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu z centralątelefoniczną
produkcji Siemens, przedłożył referencje z dwóch kopalń(KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36 i
KWK „Kazimierz-Julisz” – str. 41) potwierdzające współpracęcentrali telefonicznej produkcji
firmy SIEMENS z centraląabonenckątypu DGT 3450. Zdaniem odwołującego, skoro
Comonet oferuje system Hetman, to wskazane referencje nie mogąpotwierdzaćwspółpracy
tego systemu z centraląSiemens. Dotyczy to równieżzałączonego do oferty dopuszczenia
WUG z 30 grudnia 2008 r. (74 i 75 oferty). Na podstawie wymienionej decyzji Prezesa WUG
o dopuszczeniu systemu telekomunikacyjnego HETMAN, skład orzekający Izby ustalił, iż
system ten wykonany jest według dokumentacji techniczno-ruchowej KDE-G0002-02 z
listopada 2008 r. opracowanej przez firmęDGT Spółka z o.o. Potwierdza to także pismo
złożone na rozprawie przez zamawiającego, Zespołu Atestacji Katedry Elektryfikacji i
Automatyzacji Górnictwa, w którym pkt 3 uzasadnienia wskazano na współpracęcyfrowych
centrali abonenckich firmy Siemens z centralami cyfrowymi DGT (który jest producentem
centrali wykorzystanej, bez zmian sprzętowych w systemie HETMAN). Z dokumentów tych
oraz oferty (dokumentacji techniczno-ruchowej systemu Hetman str. Od 112) jednoznacznie
wynika, iżsystem HETMAN, jaki zaoferował Comonet jest systemem opartym na
rozwiązaniach DGT. Należało zatem uznać, iżreferencje dotyczące współpracy centrali DGT
z centralątelefonicznąSiemens, potwierdzająspełnianie wymagania dodatkowego z ust. 22
w stosunku do oferowanego systemu HETMAN.
W sposób analogiczny Izba oceniła dokumenty mające potwierdzaćwspółpracęsystemu
HETMAN z systemem monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A. Z punktu 4
uzasadnienia pisma Zespołu Atestacji (dokonującego sprawdzenia badanego systemu
HETAMN przed wydaniem decyzji WUG o dopuszczeniu do jego stosowania) wynika
potwierdzenie współpracy systemu HETMAN z systemem metanometrycznym SMP firmy
EMAG. Wprawdzie w treści decyzji o dopuszczeniu, złożonej w celu potwierdzenia
spełniania wskazanego wymagania nie ma tak szczegółowej informacji, to jednak zdaniem
Izby w kontekście przedłożonego pisma Zespołu Atestacji, należało uznać, iżdecyzja
Prezesa WUG potwierdza spełnianie wymagania dodatkowego z ustępu 21. Przede
wszystkim należy zauważyć, iżwżadnej z załączonych decyzji (w tym równieżdotyczącej
systemu odwołującego) nie ma szczegółowej informacji o zakresie prowadzonych badańnad
systemami. Decyzje Prezesa WUG mająidentyczny zakres informacji na temat
dopuszczenia wskazanych w nich systemów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych. Należy zatem uznać, iżoczekiwanie zamawiającego co do wskazania w treści
decyzji informacji o współpracy systemów, było zbyt daleko idące. Nie może to jednak mieć
decydującego znaczenia dla potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
określonymi w siwz. Przedłożone na rozprawie pismo Zespołu Atestacji, zdaniem Izby
rozwiewa wszelkie wątpliwości co do potwierdzenia przez Wyższy Urząd Górniczy
współpracy oferowanego systemu HETMAN z systemem SMP.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Sevitel, odwołujący wskazywał na wypełnienie
przesłanki dla uznania, iżwykonawca ten wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co utrudniło uczciwąkonkurencjęi powinno
prowadzićdo jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Czynnośćstanowiąca o bezpośrednim udziału tego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania polegała na stworzeniu, przy okazji wykonywania innego zamówienia, części
systemu SAT, którego modernizacja stanowi jeden z wariantów obecnego zamówienia.
Uprzywilejowana pozycja tego wykonawcy ma wynikaćze znajomości modernizowanego
systemu w stopniu większym od pozostałych ubiegających sięo zamówienie wykonawców.
W ocenie KIO okoliczność, iżw innym postępowaniu wykonawca ten wykonał część
systemu metanowo-pożarowego, którego modernizacji dotyczy obecne postępowanie, nie
stanowi o bezpośrednim udziale Sevitel w przygotowaniu postępowania. Nie można uznać,
iżwykonawca uczestniczy w przygotowaniu postępowania, jeżeli nie wykonuje onżadnych
czynności wskazujących na jego udział w pracach nad przygotowaniem postępowania.
Czynnościątązdecydowanie nie jest wykonanie odrębnego zamówienia stanowiącego
jedynie częśćprzedmiotowego zamówienia. Przy ustalaniu bezpośredniego udziału
wykonawcy w przygotowaniu postępowania znaczenie ma przede wszystkim cel
wykonywanych czynności. Wcześniejsze zamówienie zrealizowane przez Sevitel dotyczyło
modernizacji systemu nadzoru parametrówśrodowiska SMP-NT dla Oddziału KWK
„Halemba-Wirek” ruch Wirek i obejmowało przede wszystkim system metanowo-pożarowy
oraz zasilanie gwarantowane. Sevitel w przystąpieniu do odwołania potwierdził, iż
zamawiający zakupił w ramach tego zamówienia nowy system realizujący automatyczne
alarmowanie i rozgłaszanie sterowany automatycznie przez system metanometri i gazometri.
Nie oznacza to jednak, iżcelem zamówienia było przygotowanie dokumentacji systemułą
czności alarmowo-rozgłośniowej w Oddziale KWK „Halemba-Wirek”, którego modernizacji
dotyczy obecne postępowanie. Nie można zatem stwierdzić, iżSevitel działało jako podmiot
przygotowujący prowadzone postępowanie, a tym samym nie ma znaczenia dalsze ustalenie
wpływu jaki czynnośćta miała na zachowanie uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze KIO oddaliła oba odwołania, jako nieznajdujące
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołujących sięstanowiącymi koszty postępowania przed KrajowąIzbą
Odwoławcząoraz koszty wynagrodzenia pełnomocników (zgodnie z przedłożonym
rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1 Oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A.
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comonet Sp. z
o.o., 80-369 Gdańsk, ul. Jana Pawła II20,
B.
koszty w wysokości 2 231 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście trzydzieści
jeden złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
2) dokonaćzwrotu kwoty 25 538 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Comonet Sp. z o.o., 80-369 Gdańsk, ul.
Jana Pawła II20,
B. kwoty 12 769 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt
dziewięćzłotych zero groszy) na rzecz Siemens Enterprise Communications Sp.
z o.o., 03-828 Warszawa, ul. Mińska 63A,
U z a s a d n i e n i e
Na podstawie dokumentacji postępowania skład orzekający dokonał poniższych
ustaleńfaktycznych
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji wraz z wykonaniem
modernizacji systemu łączności alarmowo-rozgłośniowej w KW S.A. Oddział KWK „Halemba-
Wirek” (numer sprawy ), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia
31 stycznia 2009 r., 2009/S 21-030375.
W postępowaniu złożone zostały trzy oferty. W dniu 14 sierpnia 2009r. zamawiający
zaprosił wszystkich wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Czynność
zamawiającego została oprotestowana przez dwóch wykonawców, tj. COMONET Sp. z o.o.
oraz Siemens Enterprises Communications Sp. z o.o.
W proteście z dnia 17.08.2009 r., COMONET Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu
naruszenie zasady uczciwej konkurencji w związku z zaniechaniem odrzucenia ofert:
Siemens Enterprise Communications Sp. z o.o. oraz Centrum serwisu Telekomunikacji i
Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o., których złożenie stanowiło czy nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na skutek zaniechania
zamawiający dopuścił sięnaruszenia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia
uczciwej konkurencji przez dwóch wykonawców, tj. SIEMENS oraz SEVITEL, wykonawca
protestujący podniósł, iżobaj wykonawcy, którzy ze sobąpowinni konkurować, faktycznie ze
sobąwspółpracująlub kooperują, na co wskazująich wzajemne relacje w przedmiotowym
postępowaniu. Z jednej strony firma SEVITEL złożyła oświadczenie o udostępnieniu firmie
SIEMENS osób zdolnych do wykonania zamówienia (które oświadczenie potwierdzaćma
spełnianie warunku udziału w postępowaniu przez SIEMENS), a z drugiej strony firma
SIEMENS oświadczyła, iżpowierzy 45 % przedmiotowego zamówienia podwykonawcy
SEVITEL oraz,że wykona dla firmy SEVITEL częśćzamówienia polegającąna wykonaniu
współpracy systemu alarmowo-rozgłoszeniowego SAT z centralątelefoniczną. W ocenie
protestującego, obaj wykonawcy powinni złożyćofertęwspólną. Treśćobu ofert potwierdza,
zdaniem protestującego, iżwykonawcy ci dokonali podziału pomiędzy siebie realizacji
przedmiotowego zamówienia, a składając oddzielne oferty mieli na celu uchronienie się
przed ewentualnąkonkurencjąze strony trzeciego podmiotu. Przewidziana postanowieniami
SIWZ
aukcja
elektroniczna
musi
być
naturalną
konsekwencją
postępowania
przeprowadzonego zgodnie z Prawem zamówieńpublicznych. Zdaniem protestującego, do
aukcji nie może dojśćna skutek praktyk, które sąniezgodne z prawem. Protestujący
stwierdził,że okoliczności faktyczne przedmiotowego postępowania jednoznacznie
potwierdzająto,że działania obu firmy: SIEMENS i SEVITEL nie wynikająz istoty
konkurencji, lecz zostały podjęte w sposób niezgodny z prawem w celu utrudnienia dostępu
do przedmiotowego zamówienia i tym samym wyczerpująznamiona czynu nieuczciwej
konkurencji: „Jeżeli działania podejmowane przez przedsiębiorcęnie wynikająz istoty
konkurencji, lecz sąpodejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków nie znajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią
one czyn nieuczciwej konkurencji”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, odrzucenie ofert SIEMENS i SEVITEL oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W proteście z dnia 18 sierpnia 2009 roku (wniesionym w dniu 19.08.2009r.) Siemens
Enterprise Communications Sp. z o.o. zarzuciło zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Comonet Sp. z o.o., art. 24 ust. 2 pkt 1
poprzez zaniechanie wykluczenia spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z
o.o. oraz art. 91b w związku z art. 91a ustawy na skutek zaproszenia wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, w sytuacji gdy jest brak ustawowych przesłanek do jej
przeprowadzenia.
W odniesieniu do oferty Comonet Sp. z o.o. protestujący stwierdził, iżwykonawca nie
wykazał, aby oferowane usługi spełniały wymagania określone przez zamawiającego w siwz,
gdyżnie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających współpracęoferowanego systemu
z centralątelefonicznąSIEMENS (wbrew wymogowi opisanemu w załączniku nr 1b do siwz,
częśćVII wymagania dodatkowe ust. 22: „Na potwierdzenie współpracy oferowanego
systemu z centrala telefonicznąprodukcji SIEMENS eksploatowanąw kopalni, wykonawca
dostarczy co najmniej jednąreferencjęz kopalńmetanowych lub oświadczenie producenta
centrali,że takowąwspółpracęwykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie
Wyższego Urzędu Górniczego potwierdzające współpracęoferowanego systemu z w/wyym.
centralą”). Załączone do oferty referencje z kopalń(KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36; KWK
„Kazimierz-Julisz” – str. 41), dotycząjedynie współpracy centrali telefonicznej abonenckiej
typu DGT 3450 z centralątelefonicznąSIEMENS. Tymczasem Comonet zaoferowało system
„Hetman”, a nie centralętelefonicznąabonenckątypu DGT 3450. Zgodnie z wymaganiem,
referencje winny potwierdzaćwspółpracęoferowanego przez spółkęsystemu „Hetman” z
centralątelefonicznąSIEMENS. Z tego samego powodu, równieżprzedłożone dopuszczenie
WUG (str. 74) nie potwierdza współpracy oferowanego systemu z centralątelefoniczną
SIEMENS.
Ponadto, Comonet nie dołączył dokumentu potwierdzającego współpracęoferowanego
systemu z systemem monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A, zgodnie z
wymaganiem opisanym w załączniku nr 1b do siwz, częśćVII Wymagania dodatkowe ust. 21
(„Na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A wykonawca dostarczy co najmniej jednąreferencjęz kopalń
metanowych lub oświadczenie producenta systemu SMP-NT/A,że takowąwspółpracę
wykona w czasie obowiązywania umowy lub dopuszczenie Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzające współpracęw/wym. systemów”). Złożenie dopuszczenie WUG oraz
dokumentacja techniczno-ruchowa KDE-0002-02, nie potwierdzająwspółpracy oferowanego
systemu „Hetman” z systemem SMP-NT/A. złożone przez Comonet na wezwanie
zamawiającego wyjaśnienia co do sposobu realizacji współpracy systemu SMP-NT/A i
alarmowo rozgłoszeniowego HETMAN, nie mogązastąpićdokumentówżądanych przez
zamawiającego. Same wyjaśnienia nie dajągwarancji prawidłowego funkcjonowania obu
systemów.
Ponieważdokumenty nie zostały uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, w ocenie
protestującego, wykonawca winien byćwykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W odniesieniu do oferty Centrali Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. protestujący
wskazał, iżspółka przygotowała dla zamawiającego projekt techniczny: „Zabudowa systemułą
czności alarmowo-rozgłoszeniowej wraz z zasilaniem dla KWK „Halemba-Wirek”, w oparciu
o który zamawiający określił szczegółowy zakres zamówienia w odniesieniu do jednego z
wariantów, opisanego w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto, Sevitel stworzył przy okazji
wykonywania innego zlecenia na rzecz zamawiającego częśćsystemu, którego
modernizacja miała stanowićpierwotnie przedmiot zamówienia. Uprzywilejowana pozycja
Sevitel wynikaćma z możliwości obniżenia ceny oferowanej usługi o koszt sporządzenia
projektu technicznego oraz o koszt zamontowania części systemu, który Sevitel zainstalował
jeszcze przed ogłoszeniem niniejszego postępowania. Pozostali wykonawcy przygotowując
alternatywne rozwiązania musząw swoich ofertach uwzględnićkoszt stworzenia całkowicie
nowego systemu, tymczasem Sevitel oferuje jedynie rozbudowęi modernizacjęwcześniej
zainstalowanych przez siebie urządzeń. Będąc autorem projektu technicznego, z chwilą
ogłoszenia postępowania, miał znacznie większy zakres wiedzy i tym samym dysponował o
wiele większąilościączasu, która umożliwia mu lepsze skalkulowanie i przygotowanie swojej
oferty. Wskazane okoliczności miały wypełniaćprzesłankęwykluczenia wykonawcy z
postępowania zgodnie z przepisem art. 24 ust 2 pkt 1 ustawy pzp.
Ponieważspośród trzech złożonych ofert dwie powinny byćodrzucone na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy, zgodnie z art. 91a ustawy przeprowadzenie aukcji elektronicznej jest
niemożliwe
Protestujący wniósł o wykluczenie spółki Comonet z postępowania i odrzucenie jej oferty,
wykluczenie spółki Centrum Telekomunikacji i Telemetrii Sevitel Sp. z o.o. i odrzucenie jej
oferty, uchylenie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonanie oceny
ofert bez jej przeprowadzania, dokonanie wyboru oferty protestującego, jako jedynej nie
podlegającej odrzuceniu.
Zamawiający w terminie nie rozstrzygnąłżadnego z protestów, co zgodnie z art. 183
ust. 3 ustawy oznacza, iżoba protesty zostały oddalone. Od takiego wyniku postępowań
protestacyjnych wykonawcy wnieśli odwołania do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych,
nadając ich treśćw placówkach pocztowych operatora publicznego w dniu 7 września 2009
r., podtrzymując podnoszone zarzuty iżądania.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego, do aukcji elektronicznej przystąpił
czynnie tylko jeden z trzech zaproszonych wykonawców – Centrum Serwisu Telekomunikacji
i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył co następuje.
Obaj odwołujący sięmająinteres prawny w kwestionowaniu prawidłowości oceny
przez zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu i zaproszenia wszystkich
wykonawców do aukcji elektronicznej, bowiem w przypadku potwierdzenia sięzarzutów
stawianych w treści odwołań, oferty te powinny podlegaćodrzuceniu. W takim przypadku
oferty odwołujących sięmiałyby szanse byćwybrane za najkorzystniejsze bez konieczności
prowadzenia aukcji elektronicznej.
W zakresie odwołania wniesionego przez Comonet Sp. z o.o., postawione
zamawiającemu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91b ust. 1
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, Izba oddaliła.
Argumentacja odwołującego w zakresie dotyczącym zarzutu dopuszczenia sięczynu
nieuczciwej konkurencji przez Sevitel oraz Siemens poprzez złożenie ofert w postępowaniu,
nie mogła odnieśćzamierzonego skutku w postaci uznania przez Izbę, iżoferty tych
wykonawców podlegały odrzuceniu, a w konsekwencji czynnośćpolegająca na zaproszeniu
wykonawców do aukcji elektronicznej była niedopuszczalna.
W pierwszej kolejności skład orzekający uznał, iżwszyscy wykonawcy składający
oferty w postępowaniu mieli jednakowąszansęna złożenie ważnej oferty, a zamawiający nie
uprzywilejowałżadnego z nich, jak równieżnie ograniczałżadnego z dostępnych na rynku
rozwiązania. W toku rozprawy odwołujący sam przyznał, iżna skutek modyfikacji treści
specyfikacji, zamawiający dopuścił zaoferowanie jednego z dwóch systemów łączności
alarmowo-rozgłoszeniowej, tj. produkcji DGT lub Telvis. Wybór oferowanego systemu wiązał
sięz potrzebąstworzenia ogólnozakładowego systemu dyspozytorskiego, łączącego ze
sobądwa ruchy na kopalni KWK „Halemba-Wirek”. Zamawiający dopuścił zaoferowanie
odmiennego systemu niżSAT (na ruchu Halemba), pod warunkiem uzyskania dopuszczenia
Prezesa WUG na połączenie z systemem STAR, który został zainstalowany na ruchu Wirek.
Wykonawcy mogli równieżzaoferowaćzupełnie inne rozwiązanie dla obu ruchów. Z tej
ostatniej możliwości skorzystał odwołujący oferując nowy system HETMAN dla obu ruchów.
Izba nie dała wiary oświadczeniu odwołującego,że utrudniło mu to dostęp do zamówienia.
Skoro odwołujący skorzystał z możliwości złożenia oferty wariantowej, nie może obecnie
czynićzarzutów zamawiającemu, iżtakie rozwiązanie zwiększało koszty wykonania
zamówienia. Nie znajduje to potwierdzenia przede wszystkim w wysokości zaoferowanej
przez odwołującego ceny, która była najniższa spośród złożonych ofert (przed otwarciem
aukcji elektronicznej). Wybierając rozwiązanie nowe odwołujący musiał liczyćsięz
koniecznościąstworzenia całej dokumentacji dla systemu na obu ruchach. Nie stanowi to
jednak podstawy do uznania, iżw postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stworzenie takich warunków dostępu do
zamówienia, które pozwalająna złożenie oferty szerszemu gromu wykonawców, niżtylko
autoryzowani przedstawiciele dwóch producentów systemów, nie może stanowićpodstawy
do formułowania zarzutów względem zamawiającego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji. Odwołujący przyznał, iżstworzone warunki dostępu do zamówienia
doprowadziły do pojawienia siętrzeciego podmiotu (Siemens), a w konsekwencji
doprowadziło to do uruchomienia aukcji elektronicznej, do której zresztąodwołujący nie
przystąpił. Należy zauważyć, iżtreśćspecyfikacji po modyfikacji dokonanej na skutek
uwzględnienia protestów nie budziła dalszych wątpliwości wykonawców. Stała sięzatem
wiążąca zarówno dla wykonawców, jak i zamawiającego. Pojawienie sięnowego podmiotu w
postępowaniu nie może samo stanowićpodstawy do kwestionowania sposobu oceny
złożonych ofert.
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodstaw dla uznania zarzutu czynu nieuczciwej
konkurencji w związku ze złożeniem oddzielnych ofert przez wykonawców Sevitel oraz
Siemens. Swojąargumentacjęw tym zakresie odwołujący opierał na okoliczności, złożenia w
ofercie Siemens oświadczenia Sevitel,że udostępni firmie Siemens siedem osób zdolnych
do wykonania zamówienia (mającego potwierdzaćspełnianie warunku udziału w
postępowaniu) oraz oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia
firmie Sevitel (45 %), a także oświadczenia w treści oferty Sevitel o powierzeniu wykonania
części zamówienia firmie Siemens. Zdaniem odwołującego wskazane powiązanie
wykonawców przy realizacji przedmiotowego zamówienia nie wynika z istoty konkurencji, a
działania te miały na celu utrudnienie dostępu do rynku, a zatem wypełniająznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia odwołującego Izba oceniła jako gołosłowne i nie
poparteżadnym dowodem. Jednocześnie, Izba stwierdza, iżfakt posłużenia siępotencjałem
innego podmiotu (nawet ubiegającego sięo to samo zamówienie) nie oznacza, iż
wykonawca dopuszcza siędziałańsprzecznych z prawem. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zabrania wykonywania zamówienia z udziałem podwykonawców, chybaże
sprzeciwia siętemu specyfika przedmiotu zamówienia, a zamawiający dokonał stosownych
zastrzeżeńw treści siwz (art. 36 ust 4 i 5 ustawy pzp). Okolicznośćtaka w przedmiotowym
zamówieniu nie wystąpiła, a zatem nie było przeszkód, aby wykonawcy powierzyli wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. Izba nie znalazła uzasadnienia dla stwierdzenia,że
udział w tym samym postępowaniu wykonawców, którzy zamierzali powierzyćsobie
wykonanie części zamówienia jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi
obyczajami. Podobnie, Izba oceniła okoliczność, iżfirma Sevitel zobowiązała sięudostępnić
osoby zdolne do wykonania zamówienia firmie Siemens. Ustawodawca dopuścił, w celu
umożliwienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców ubieganie sięo zamówienie
publiczne, możliwośćwykazywania siępotencjałem innych podmiotów w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro firma Sevitel oświadczyła, iżudostępni
firmie Siemens osoby zdolne do realizacji zamówienia, o które równieżsama sięubiega, to
takie działanie można jedynie ocenić, jako zdrowy objaw konkurencji na rynku.
Podsumowując, Izba uznała, iżodwołujący nie udowodnił stawianych zarzutów, a
okoliczności faktyczne ustalone w toku rozprawy nie dawały podstaw dla uznania
wniesionego przez Comonet Sp. z o.o. odwołania za uzasadnione.
Odwołanie wniesione przez SIEMENS nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia dwóch pozostałych
wykonawców, co doprowadziło do uruchomienia aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 91b
ustawy pzp.
W odniesieniu do oferty Comonet podstawęwykluczenia tego wykonawcy, odwołujący
upatrywał w braku dołączenia do oferty dokumentów potwierdzających współpracę
zaoferowanego systemu HETMAN z centralątelefonicznąSiemens, a także z systemem
monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A.
Zamawiający w siwz (załącznik 1b, częśćVII, wymagania dodatkowe ust. 21 i 22) wymagał
potwierdzenia takiej współpracy za pomocą, bądźreferencji z kopalńmetanowych, bądź
oświadczenia producenta (centrali/systemu SMP-NT/A),że takowąwspółpracęwykona w
czasie obowiązywania umowy, bądźdopuszczenia Wyższego Urzędu Górniczego
potwierdzającego oferowanego systemu z ww. centralą/systemem.
Comonet na potwierdzenie współpracy oferowanego systemu z centralątelefoniczną
produkcji Siemens, przedłożył referencje z dwóch kopalń(KWK „Rydułtowy-Anna” – str. 36 i
KWK „Kazimierz-Julisz” – str. 41) potwierdzające współpracęcentrali telefonicznej produkcji
firmy SIEMENS z centraląabonenckątypu DGT 3450. Zdaniem odwołującego, skoro
Comonet oferuje system Hetman, to wskazane referencje nie mogąpotwierdzaćwspółpracy
tego systemu z centraląSiemens. Dotyczy to równieżzałączonego do oferty dopuszczenia
WUG z 30 grudnia 2008 r. (74 i 75 oferty). Na podstawie wymienionej decyzji Prezesa WUG
o dopuszczeniu systemu telekomunikacyjnego HETMAN, skład orzekający Izby ustalił, iż
system ten wykonany jest według dokumentacji techniczno-ruchowej KDE-G0002-02 z
listopada 2008 r. opracowanej przez firmęDGT Spółka z o.o. Potwierdza to także pismo
złożone na rozprawie przez zamawiającego, Zespołu Atestacji Katedry Elektryfikacji i
Automatyzacji Górnictwa, w którym pkt 3 uzasadnienia wskazano na współpracęcyfrowych
centrali abonenckich firmy Siemens z centralami cyfrowymi DGT (który jest producentem
centrali wykorzystanej, bez zmian sprzętowych w systemie HETMAN). Z dokumentów tych
oraz oferty (dokumentacji techniczno-ruchowej systemu Hetman str. Od 112) jednoznacznie
wynika, iżsystem HETMAN, jaki zaoferował Comonet jest systemem opartym na
rozwiązaniach DGT. Należało zatem uznać, iżreferencje dotyczące współpracy centrali DGT
z centralątelefonicznąSiemens, potwierdzająspełnianie wymagania dodatkowego z ust. 22
w stosunku do oferowanego systemu HETMAN.
W sposób analogiczny Izba oceniła dokumenty mające potwierdzaćwspółpracęsystemu
HETMAN z systemem monitorowania parametrówśrodowiska SMP-NT/A. Z punktu 4
uzasadnienia pisma Zespołu Atestacji (dokonującego sprawdzenia badanego systemu
HETAMN przed wydaniem decyzji WUG o dopuszczeniu do jego stosowania) wynika
potwierdzenie współpracy systemu HETMAN z systemem metanometrycznym SMP firmy
EMAG. Wprawdzie w treści decyzji o dopuszczeniu, złożonej w celu potwierdzenia
spełniania wskazanego wymagania nie ma tak szczegółowej informacji, to jednak zdaniem
Izby w kontekście przedłożonego pisma Zespołu Atestacji, należało uznać, iżdecyzja
Prezesa WUG potwierdza spełnianie wymagania dodatkowego z ustępu 21. Przede
wszystkim należy zauważyć, iżwżadnej z załączonych decyzji (w tym równieżdotyczącej
systemu odwołującego) nie ma szczegółowej informacji o zakresie prowadzonych badańnad
systemami. Decyzje Prezesa WUG mająidentyczny zakres informacji na temat
dopuszczenia wskazanych w nich systemów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych. Należy zatem uznać, iżoczekiwanie zamawiającego co do wskazania w treści
decyzji informacji o współpracy systemów, było zbyt daleko idące. Nie może to jednak mieć
decydującego znaczenia dla potwierdzenia zgodności oferowanego systemu z wymaganiami
określonymi w siwz. Przedłożone na rozprawie pismo Zespołu Atestacji, zdaniem Izby
rozwiewa wszelkie wątpliwości co do potwierdzenia przez Wyższy Urząd Górniczy
współpracy oferowanego systemu HETMAN z systemem SMP.
W zakresie zarzutu dotyczącego oferty Sevitel, odwołujący wskazywał na wypełnienie
przesłanki dla uznania, iżwykonawca ten wykonywał bezpośrednio czynności związane z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, co utrudniło uczciwąkonkurencjęi powinno
prowadzićdo jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Czynnośćstanowiąca o bezpośrednim udziału tego wykonawcy w przygotowaniu
postępowania polegała na stworzeniu, przy okazji wykonywania innego zamówienia, części
systemu SAT, którego modernizacja stanowi jeden z wariantów obecnego zamówienia.
Uprzywilejowana pozycja tego wykonawcy ma wynikaćze znajomości modernizowanego
systemu w stopniu większym od pozostałych ubiegających sięo zamówienie wykonawców.
W ocenie KIO okoliczność, iżw innym postępowaniu wykonawca ten wykonał część
systemu metanowo-pożarowego, którego modernizacji dotyczy obecne postępowanie, nie
stanowi o bezpośrednim udziale Sevitel w przygotowaniu postępowania. Nie można uznać,
iżwykonawca uczestniczy w przygotowaniu postępowania, jeżeli nie wykonuje onżadnych
czynności wskazujących na jego udział w pracach nad przygotowaniem postępowania.
Czynnościątązdecydowanie nie jest wykonanie odrębnego zamówienia stanowiącego
jedynie częśćprzedmiotowego zamówienia. Przy ustalaniu bezpośredniego udziału
wykonawcy w przygotowaniu postępowania znaczenie ma przede wszystkim cel
wykonywanych czynności. Wcześniejsze zamówienie zrealizowane przez Sevitel dotyczyło
modernizacji systemu nadzoru parametrówśrodowiska SMP-NT dla Oddziału KWK
„Halemba-Wirek” ruch Wirek i obejmowało przede wszystkim system metanowo-pożarowy
oraz zasilanie gwarantowane. Sevitel w przystąpieniu do odwołania potwierdził, iż
zamawiający zakupił w ramach tego zamówienia nowy system realizujący automatyczne
alarmowanie i rozgłaszanie sterowany automatycznie przez system metanometri i gazometri.
Nie oznacza to jednak, iżcelem zamówienia było przygotowanie dokumentacji systemułą
czności alarmowo-rozgłośniowej w Oddziale KWK „Halemba-Wirek”, którego modernizacji
dotyczy obecne postępowanie. Nie można zatem stwierdzić, iżSevitel działało jako podmiot
przygotowujący prowadzone postępowanie, a tym samym nie ma znaczenia dalsze ustalenie
wpływu jaki czynnośćta miała na zachowanie uczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze KIO oddaliła oba odwołania, jako nieznajdujące
potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołujących sięstanowiącymi koszty postępowania przed KrajowąIzbą
Odwoławcząoraz koszty wynagrodzenia pełnomocników (zgodnie z przedłożonym
rachunkiem), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
